rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-05-11
rok: 2011
data dokumentu: 2011-05-11
rok: 2011
Powiązane tematy:
- dokumenty potwierdzające że oferowane dostawy, usługi, roboty budowlane odpowiadają wymaganiom określonym przez Zamawiającego (tzw. dokumenty przedmiotowe)
- oferta - niezgodna z treścią Specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub z ustawą
- omyłka polegająca na niezgodności oferty z siwz, niepowodująca istotnych zmian w treści oferty
- unieważnienie postępowania
sygnatury akt.:
KIO 878/11
KIO 878/11
KIO 901/11
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 maja 2011 r. w Warszawie odwołańwniesionych do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 26 kwietnia 2011 r. przez Catermed Sp. z o.o. w Krakowie (sygn. akt: KIO
878/11),
B. w dniu 28 kwietnia 2011 r. przez NIRO Sp. z o.o., w Lublinie (sygn. akt: KIO
901/11),
w postępowaniu prowadzonym przez Specjalistyczny Szpital im. Dr Alfreda
Sokołowskiego w Wałbrzychu,
przy udziale Catermed Sp. z o.o. w Krakowie, zgłaszającej swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 901/11 po stronie zamawiającego
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 26 kwietnia 2011 r. przez Catermed Sp. z o.o. w Krakowie (sygn. akt: KIO
878/11),
B. w dniu 28 kwietnia 2011 r. przez NIRO Sp. z o.o., w Lublinie (sygn. akt: KIO
901/11),
w postępowaniu prowadzonym przez Specjalistyczny Szpital im. Dr Alfreda
Sokołowskiego w Wałbrzychu,
przy udziale Catermed Sp. z o.o. w Krakowie, zgłaszającej swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 901/11 po stronie zamawiającego
orzeka:
1. A. Sygn. akt KIO 878/11: Uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności
unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia oraz dokonanie poprawienia
oferty odwołującego przez odpowiednie wpisanie w pkt 3 formularza ofertowego
kwot: netto 9,65 PLN i brutto 10,42 PLN, jakożądanego wynagrodzenia za trzy
posiłki dziennie, tj.śniadanie, obiad, kolację.
B. Sygn. akt KIO 901/11: Uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności
unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia i przywrócenie oferty
odwołującego do postępowania o udzielenie zamówienia.
2. Kosztami postępowania obciąża Specjalistyczny Szpital im. dr Alfreda Sokołowskiego
w Wałbrzychu i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę30 000 zł 00 gr
(słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez Catermed Sp. z o.o.,
w Krakowie i NIRO Sp. z o.o. w Lublinie, tytułem wpisów od odwołań,
2.2. zasądza od Specjalistycznego Szpitala im. dr Alfreda Sokołowskiego w
Wałbrzychu kwotę37 200 zł 00 gr (słownie: trzydzieści siedem tysięcy dwieście
złotych zero groszy), w tym:
A. kwotę18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy)
na rzecz Catermed Sp. z o.o. w Krakowie, stanowiącąkoszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika,
B. kwotę18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy)
na rzecz NIRO Sp. z o.o. w Lublinie, stanowiącąkoszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Ś
widnicy.
Przewodniczący: ………….....…….
sygn. akt KIO 878/11
KIO 901/11
UZASADNIENIE
Zamawiający, Specjalistyczny Szpital im. Alfreda Sokołowskiego w Wałbrzychu, prowadzi w
trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004
r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) – zwanej dalej
„ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego naświadczenie
przez okres 48 miesięcy usługiżywienia, tj. przygotowywanie całodziennych posiłków oraz
suchego prowiantu dla pacjentów.
Szacunkowa wartośćzamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11. ust. 8 Pzp.
W dniu 18.04.2011 r. zamawiający poinformował wykonawców biorących udział w
postępowaniu o udzielenie zamówienia o odrzuceniu oferty Niro Sp. z o.o. w Lublinie na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp wskazując, iżw § 15 wzoru umowy (zał. nr 3 do
specyfikacji istotnych warunków zamówienia) wymagał, aby wykonawca, z którym zostanie
podpisana umowa nie powierzał zobowiązańwynikających z niniejszej umowy innemu
podmiotowi. Tymczasem Niro Sp. z o.o. w swojej ofercie oświadczyła, iżpowierzy czynności
przygotowywania i wydania posiłków innemu podmiotowi.
Ponadto zamawiający jednocześnie zawiadomił o unieważnieniu postępowania na podstawie
art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp, wskazując, iżprzed otwarciem podał kwotęjakązamierza
przeznaczyćna sfinansowanie trzech posiłków dziennie, tj.śniadanie, obiad i kolacja – kwota
ta nie może przekraczać12,80 zł. Tymczasem jedyny wykonawca, który złożył ważnąofertę,
Catermed Sp. z o.o. w Krakowie, zażądał za trzy posiłki kwoty 6 253 200 zł brutto.
KIO 878/11
W dniu 26.07.2011 r. Catermed Sp. z o.o. wniosła odwołanie wobec unieważnienia
postępowania o udzielenie zamówienia na wskazanej podstawie prawnej oraz zaniechania
poprawienia oczywistej omyłki w ofercie odwołującego polegającej na wpisaniu w pkt 3
formularza oferty kwoty odpowiadającej łącznej wartości posiłków, zamiast kwoty
odpowiadającejśredniemu wynagrodzeniu za trzy posiłki dziennie, wykazanej w tabeli
zawartej na str. 2 jego oferty, tj. kwoty 10,42 zł., zarzucając przy tym zamawiającemu
naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 4 i art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
W nawiązaniu do powyższych zarzutów Catermed Sp. z o.o. wniosła o nakazanie
zamawiającemu poprawienia oczywistej omyłki w ofercie odwołującego polegającej na
wpisaniu w pkt 3 formularza oferty kwoty odpowiadającej łącznej wartości posiłków, zamiast
kwoty odpowiadającejśredniemu wynagrodzeniu za trzy posiłki dziennie, wykazanej w tabeli
zawartej na str. 2 jego oferty, tj. kwoty 10,42 zł. oraz nakazanie zamawiającemu powtórzenia
oceny ofert w postępowaniu.
W uzasadnieniu odwołania podniesiono, iżzgodnie ze wzorem formularza ofertowego
stanowiącego załącznik nr 2 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia (siwz) w pkt 3
należało wpisaćśrednie wynagrodzenie za trzy posiłki dziennie, tj.śniadanie, obiad i kolację
w kwocie netto i brutto (cyfrąi słownie) wraz ze stawkąi kwotąpodatku VAT. Równocześnie
w tabeli na stronie 2 formularza ofertowego wykonawcy zobowiązani byli do ponownego
wpisania w odpowiedniej kolumnie tabeliśrednich cen netto i brutto za trzy posiłki jak i cen
za poszczególne posiłki.
Odwołujący poprawnie wypełnił tabelęze str. 2 formularza ofertowego (cena za trzy posiłki
9,62 netto i 10,42 zł. Brutto (z VAT), jednakże sugerując sięopisem przedmiotu zamówienia
(pkt. 16 zał. nr 1 do siwz, gdzie zamawiający określił orientacyjnąliczbęposiłków) dokonał
przemnożenia kwot za posiłki i ilości posiłków i niepotrzebnie przeniósł wynik tego mnożenia
na str. 1 formularza ofertowego.
Zdaniem odwołującego powyższa omyłka ma charakter oczywisty. Trudno inaczej
wytłumaczyćpodanie jako ceny za trzy posiłki dla jednego pacjenta kwoty ponad 6 mln zł.
Ponadto popełniona omyła nie powodujeżadnych zmian w treści oferty, ponieważw tabeli
zawartej za stronie 2 oferty prawidłowo podano ceny posiłków.
Tym samym zamawiający dysponował niezbędnymi danymi do poprawnie ww. omyłki w pkt
3 oferty odwołującego, ponieważdane te wynikały wprost z pozostałej części oferty
odwołującego.
Konsekwencja zaniechania powyższego i przyjęcia błędnej ceny ofertowej było
unieważnienie postępowania, gdy tymczasem cena trzech posiłków zaoferowana przez
odwołującego nie przekracza kwoty, którązamawiający zamierzał przeznaczyćna
sfinansowanie zamówienia.
KIO 901/11
W dniu 28.04.2011 r. Niro Sp. z o.o. wniosła odwołanie wobec unieważnienia przetargu,
odrzucenia jej oferty oraz zaniechania odrzucenia oferty Catermed Sp. z o.o. zarzucając
zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp.
Odwołujący wniósł o uchylenie czynności odrzucenia jego oferty oraz unieważnienia
przetargu, a także o nakazanie odrzucenia oferty Catermed Sp. z o.o.
W uzasadnieniu odwołania, odnośnie odrzucenia oferty odwołującego, podniesiono, iż
wskazana przez zmawiającego okolicznośćniezgodności oferty Niro Sp. z o.o. z siwz nie
zachodzi.
Zamawiający błędnie ocenił znaczenie postanowienia wzoru umowy: „Wykonawca nie może
powierzyćzobowiązańwynikających z niniejszej umowy innemu podmiotowi". Podstawą
materialnoprawnąbraku możliwości realizacji zadania z udziałem podwykonawców jest art.
36 ust. 5 ustawy, zgodnie z którym zamawiającemu ma uprawnienie do określenia, której
części zamówienia wykonawca nie może powierzyćpodwykonawcom. To zamawiający miał
obowiązek wyraźnego wskazania w siwz, iżrealizacja zadania nie jest możliwa z udziałem
podwykonawców, oraz wskazania, której części zadania dotyczy zakaz. Zamawiający tego
nie uczynił. W miejsce tego zawarł we wzorze do umowy postanowienia, które co do zasady
zawierająinnątreśćaniżeli wskazana w art. 36 ust. 5 Pzp. Prowadzi to do dwóch wniosków:
po pierwsze brak tu zakazu realizacji zadania z udziałem podwykonawców (a tylko taki zapis
umożliwiałby odrzucenie oferty „NIRO" Sp. z o.o.), po drugie ww. zapis nie został
zamieszczony w siwz, a w załączniku do SIWZ, co wyklucza możliwośćzastosowania tego
zapisu jako zakazu realizacji zadania z udziałem podwykonawców. Z ww. zapisu umowy
wynika wprost jedynie zakaz powierzenia zobowiązańwynikających z umowy innemu
podmiotowi (jak wynika z treści umowy byćmoże chodzi tu np. o kwestie dotyczące
odpowiedzialności za szkody poczynione przez Wykonawcę). Tymczasem realizacja zadania
z udziałem podwykonawcy nie polega na powierzeniu zobowiązania z tytułu umowy innemu
podmiotowi, ale realizacji zadania z udziałem innego podmiotu przy jednoczesnym braku
przejścia jakichkolwiek obowiązków czy uprawnieńna podwykonawcę.
Podwykonawca jest uprawniony i zobowiązany względem wykonawcy, zaśżadne
zobowiązania czy uprawnienia przysługujące wykonawcy lub obciążające wykonawcęnie są
na niego transferowane. Podkreślićnależy, iżzapis na który powołuje sięZamawiający jest
na tyle nieprecyzyjny i niejasny, iżnie może byćuznany za zakaz realizacji zadania z
udziałem podwykonawców. Dodaćnależy, iżzgodnie z orzecznictwem KIO brak precyzji w
konstruowaniu SIWZ nie może rodzićnegatywnych skutków po stronie wykonawców.
KIO/UZP 289/10 wyrok KIO z 2010.03.31: „Rozszerzająca interpretacja postanowień siwz
zmierzająca do wywiedzenia z jej treści wymagań, które nie zostały w niej ustanowione, jest
niedopuszczalna"
KIO/UZP 1695/09 wyrok KIO z 2010.01.22: „Podstawą oceny przeprowadzanej w toku
postępowania przez zamawiającego są przede wszystkim literalne sformułowania siwz.
Intencje zamawiającego oraz przewidziany sposób wyboru oferty najkorzystniejszej, w części
dotyczącej tak badania, jak i oceny ofert, które nie znalazły odzwierciedlenia i nie zostały
wyartykułowane w pisemnych postanowieniach siwz, nie mogą stanowić zgodnie z
przepisami p.z.p. podstawy czynności zamawiającego."
KIO/UZP 1690/09 wyrok KIO z 2010.01.15
„W razie wątpliwości należy przyjąć interpretację możliwie korzystną dla potencjalnych
wykonawców - tj. taką która nie zawęża kręgu wykonawców."
Odnośnie unieważnienia przetargu wskazano, iżcena z oferty odwołującego mieści sięw
kwocie przewidzianej na realizacjęzadania przez zamawiającego.
W przedmiocie odrzucenia oferty Catermed Sp. z o.o. odwołujący wskazał,że zgodnie z pkt.
26 Opisu Przedmiotu Zamówienia „Zamawiający wymaga od Wykonawcy przedstawienia w
dokumentacji przetargowej szczegółowo opracowanego systemu HACCP (preferowana
wersja elektroniczna): Dobrej Praktyki Produkcyjnej (GMP) i Dobrej Praktyki Higienicznej
(GHP) wraz z dokumentem wystawionym przez PowiatowąStacjęSanitarno-
Epidemiologicznąpotwierdzającym wdrożenie i stosowanie systemu (protokół prac wraz z
arkuszem oceny).". Powyższy zapis prowadzi do wniosku, iżprzedstawione wymagania m.in.
dysponowanie opracowanym dla tej usługi systemem HACCP winny byćspełnione w dacie
składania ofert, a ich potwierdzenie załączone do oferty jako jej element. Brak ww.
elementów powoduje, iżoferta nie jest zgodna z siwz. Taka sytuacja ma miejsce w
przypadku oferty Catermed Sp. z o.o., gdzie nie załączono do oferty „szczegółowo
opracowanego systemu HACCP".
Uwzględniając treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz ofert
odwołujących składających się na dokumentację postępowania o udzielenie
zamówienia przekazaną przez zamawiającego, a także stanowiska i oświadczenia
stron i przystępującego, Izba ustaliła, co następuje.
Zamawiający w stanowiącym zał. nr 2 do siwz formularzu ofertowym wymagał podania w pkt
3 ceny za trzy posiłki dziennie, tj.śniadanie, obiad, kolację, w PLN. I dalej w tym samym
punkcie, w tabeli podania tej samej ceny oraz cen jednostkowych poszczególnych posiłków,
tj.śniadanie, obiad, kolacja.
Catermed Sp. z o.o. podała w swojej ofercie, na wstępie pkt 3 cenę6 253 200 zł za trzy
posiłki dziennie, a dalej w tabeli, za trzy posiłki dziennie kwotę10,42 oraz ceny jednostkowe
posiłków sumujące siędo tej wartości.
W pkt 26 Opisu przedmiotu zamówienia stanowiącego zał. nr 1 do siwz zaznaczono:
„Zamawiający wymaga od Wykonawcy przedstawienia w dokumentacji przetargowej
szczegółowego opracowanego systemu HACCP (preferowana wersja elektroniczna): Dobrej
Praktyki Produkcyjnej (GMP) i Dobrej Praktyki Higienicznej (GHP) wraz z dokumentem
wystawionym przez PowiatowąStacjęSanitarno-Epidemiologicznąpotwierdzającym
wdrożenie i stosowanie systemu (protokół wraz z arkuszem oceny).
Powyższych dokumentów do oferty Catermed Sp. z o.o. nie załączono.
W § 3 pkt 1 wzoru umowy stanowiącego zał. nr 3 do siwz wskazano, iżZamawiający zleca, a
Wykonawca zobowiązuje siędo m.in.świadczenia kompleksowych usług w zakresieżywienia chorych (zgodnie z systemem HACCP zaakceptowanych przez przedstawiciela
Zamawiającego), tzn. przygotowania całodziennych posiłków… etc.
W § 15 ww. wzoru umowy wskazano, iżwykonawca nie może powierzyćzobowiązań
wynikających z niniejszej umowy innemu podmiotowi.
Do oferty Niro Sp. z o.o. załączono oświadczenie wykonawcy, iżpowierzy czynności
przygotowywania i wydania posiłków podwykonawcy Alter Sp. z o.o.
Cena w ofercie Niro Sp. z o.o. za trzy posiłki wynosiła 10,62 zł.
Bezsporne pomiędzy stronami jest fakt, iżjest to kwota niższa od kwoty, którązamawiający
zamierza przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia.
Uwzględniając powyższe Izba zważyła, co następuje:
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza,że obaj odwołujący legitymująsięuprawnieniem do
korzystania ześrodków ochrony prawnej, o którym stanowi art. 179 ust. 1 Pzp.
KIO 878/11
Zgodnie z art. 87 ust. 1 Pzp w toku badania i oceny ofert zamawiający możeżądaćod wykonawców
wyjaśnieńdotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym
a wykonawcąnegocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie
jakiejkolwiek zmiany w jej treści.
Natomiast wskazany ust. 2 art. 87 stanowi, iżzamawiający poprawia w ofercie:
C. oczywiste omyłki pisarskie,
D. oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych
poprawek,
E. inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacjąistotnych warunków zamówienia,
niepowodujące istotnych zmian w treści oferty.
Sposób wypełnienia przez odwołującego formularza ofertowego, tj. podania kwot za poszczególne
elementy zamówienia prowadzi do konstatacji o sprzeczności w treści oferty, a nawet sprzeczności w
obrębie tej samej jednostki redakcyjnej oferty, gdzie te same wartości (wartośćtrzech posiłków) podaje
sięw różny sposób: 6 253 200 zł na wstępie i 10,42 w tabeli. W ocenie Izby nie zachodzążadne
wątpliwości, która z podanych wartości trzech posiłków jest cenąza ich przygotowanie i wydanie. Sąto
mianowicie ceny podane w tabeli.śądanie zaśniadanie, obiad i kolacje dla pacjenta kwoty 6 253 200
zł nie da siępogodzićani z racjonalnościąprowadzenia działalności gospodarczej ani z zasadami
współżycia społecznego. Natomiast w tabeli podano ceny rynkowe, korespondujące z szacunkami
zamawiającego oraz cenami innej oferty złożonej w postępowaniu. Ponadto w tabeli w ofercie
przeprowadzono konsekwentne rozbicie ceny za trzy posiłki, na poszczególne cenyśniadania, obiadu i
kolacji. W tabeli znajdująsięwięc wszelkie elementy potrzebne do obliczenia ceny za trzy posiłki oraz
sama prawidłowo obliczona cena. Błędem odwołującego było nie przeniesienie tej wartości do
pierwszych wersów pkt 3 oferty. Błędem zamawiającego i naruszeniem art. 87 ust. 1 i 2 pkt 3 Pzp było
natomiast, iżnie wyjaśnił i nie poprawił wyżej opisanej omyłki w ofercie odwołującego.
Nie zachodząrównieżw tym przypadkużadne wątpliwości, co do waluty w jakiej wyrażane były wartości
posiłków w tabeli w pkt 3 oferty odwołującego. Pomimo braku jej oznaczenia w tabeli, należy przyjąć, iż
konsekwentnie, tak jak w całym pkt 3 oferty wykonawca posługiwał sięwymaganym przez
zmawiającego polskim złotym.
Poprawienie oferty w tym przypadku jest właściwie czynnościątechnicznąbędącąpochodnąustalenia,
które kwoty podane w ofercie sąkwotami prawidłowymi. Nie polega na zmianie wynikającego z oferty
zobowiązania, ale na przeniesieniu w pkt 3 oferty, z tabeli do tekstu, kwoty stanowiącej rzeczywistą
wartość, za którąoferowane jest dostarczenie trzech dziennych posiłków przez wykonawcę. Jako takie
poprawienie oferty odwołującego w pełni wypełnia dyspozycjęart. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy i nie stanowi
istotnej zmiany w treści oferty.
W związku z powyższym zasadne stało sięnakazanie zmawiającemu poprawienia oferty Catermed Sp.
z o.o. zgodnie zżądaniami odwołania. Natomiast nakazanie unieważnienia czynności unieważnienia
postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp jest w tym przypadku wtórne, tzn. jest następstwem
faktu, iżpo poprawieniu oferty odwołującego, przesłanka unieważnienia postępowania opisana w ww.
przepisie odpadnie.
KIO 901/11
Zgodnie z art. 36 ust. 5 Pzp wykonawca może powierzyćwykonanie zamówienia podwykonawcom, z
wyjątkiem przypadku gdy ze względu na specyfikęprzedmiotu zamówienia zamawiający zastrzeże w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia,że częśćlub całośćzamówienia nie może byćpowierzona
podwykonawcom.
W myśl art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy zmawiający odrzuca ofertęjeżeli jej treśćjest niezgodna z treściąsiwz.
W ocenie Izby wskazana przez zmawiającego niezgodnośćtreści oferty odwołującego z wymaganiami
siwz nie zachodzi. Semantyka powołanego przez zamawiającego § 15 umowy, wbrew jego wyrażanym
na rozprawie intencjom, nie odnosi sięwżaden sposób do podwykonawstwa, a więc faktycznego
wykonania przedmiotu zmówienia. Użyte przez zamawiającego sformułowania wskazują, iżodnosząsię
do instytucji opisanych w Tytule IX Kodeksu cywilnego „Zmiana wierzyciela lub dłużnika”, a nie do
sposobu wykonania zamówienia. Zatrudnienie podwykonawcy przez wykonawcęnie oznacza
natomiast jakiejkolwiek zmiany w zobowiązaniu wykonawcy (dłużnika) względem zamawiającego
(wierzyciela) wynikającym ze złożenia oferty i zawarcia umowy na wykonanie określonego, rzeczowego
zakresu przedmiotu zamówienia. Za wyjątkiem sytuacji opisanej w Tytule XVI Kodeksu cywilnego
„Umowa o roboty budowlane”, równieżpomiędzy zamawiającym a podwykonawcąnie będą
powstawały jakiekolwiek zobowiązania z tytułu wykonania lub nienależytego wykonania przedmiotu
zamówienia. Podwykonawcy wykonująwięc swoje czynności na rachunek i odpowiedzialność
wykonawcy głównego.
Jeżeli zamawiający chciał wprowadzićzakaz podwykonawstwa w ramach jego zamówienia, powinien to
wyrazićwprost, przy pomocy precyzyjnych, przyjętych w ustawie i adekwatnych określeń, a nie
domagaćsięwyinterpretowania powyższego z postanowieńsiwz, które do tego sięnie odnoszą.
Wskazaćprzy tym należy, iżco do zasady wświetle art. 36 ust. 5 ustawy podwykonawstwo jest
dopuszczalne zawsze i w pełnym zakresie. Jedynie w szczególnych sytuacjach w ww. przepisie
wskazanych (specyfika przedmiotu zamówienia) zamawiający może je ograniczyć. Tym samym
niedopuszczalne jest rozszerzające interpretowanie postanowieńsiwz, z których takie ograniczenie ma
wynikać.
Na marginesie Izba wskazuje, iżodwołujący przecenie rozróżnienie siwz od wzoru umowy do niej
załączonego. Wzór umowy jest integralnączęściąsiwz i tym samym mogąz niego wynikaćobowiązki
czy zakazy dla wykonawców tradycyjnie zamieszczane w dokumencie głównym siwz. Oczywiście
jedynie w przypadku gdy zakazy te sąnależycie wyrażone w treści siwz/wzoru umowy.
Uwzględniając powyższe zasadne stało sięnakazanie przywrócenia oferty odwołującego do
postępowania o udzielenie zamówienia, jako zgodnej z wymaganiami siwz w zakresie
podwykonawstwa.
Nie uwzględniono natomiast zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Catermed Sp. z o.o. w związku z
brakiem załączenia do oferty opracowanego i zatwierdzonego systemu HACCP.
Analizując przytoczone wyżej postanowienia siwz Izba podzieliła stanowisko zamawiającego, iżnie
sformułował w siwz obowiązku załączenia do oferty dokumentów wskazanych w pkt. 26 zał. nr 1 do siwz
(OPZ). Sformułowanie „przedstawienia w dokumentacji przetargowej” użyte przez
zmawiającego w pkt 26 OPZ nie możne zostaćuznane zażądanie załączenia do oferty
wskazanych tam dokumentów, zwłaszcza gdy w innych miejscach siwz zamawiający
wyraźnie i wprost wskazuje jakie dokumenty należy do oferty załączyć. Pojęcia
„dokumentacja przetargowa” jest pojęciem nieostrym i pozbawionym legalnej definicji. Można
interpretowaćje szeroko, jako odnoszące siędo wszystkich dokumentów związanych z
postępowaniem, wytworzonych zarówno przed jego wszyciem czy zakończeniem. Na brak
wymagania i tym samym konieczności przedstawienia systemu HACCP wraz z ofertą
wskazuje wyraźnie wskazanie jako preferowanej jego wersji elektronicznej (przy pisemnej
ofercie), a także postanowienia § 3 pkt 1 wzoru umowy wskazujące na zatwierdzenie przez
przedstawiciela zamawiającego sytemu HACCP, zgodnie z którym mająbyćwykonywane
usługi, co wskazuje na jego przedstawienie, uzgodnienie i zaakceptowanie przed
przystąpieniem do realizacji umowy.
Sam odwołujący w ramach uzasadnienia zarzutów dotyczących odrzucenia jego oferty
wywodził i postulował koniecznośćprecyzyjnego formułowania postanowieńsiwz, a w
przypadku ich niejasności interpretacjęi ich egzekwowanie korzystne dla wykonawców. Tym
samym wobec baraku wyraźnegożądania w tym przedmiocie sformułowanego w siwz,
załączenia do oferty określonych dokumentów nie można egzekwować.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie do
wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i 2 oraz § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ...............................
1. A. Sygn. akt KIO 878/11: Uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności
unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia oraz dokonanie poprawienia
oferty odwołującego przez odpowiednie wpisanie w pkt 3 formularza ofertowego
kwot: netto 9,65 PLN i brutto 10,42 PLN, jakożądanego wynagrodzenia za trzy
posiłki dziennie, tj.śniadanie, obiad, kolację.
B. Sygn. akt KIO 901/11: Uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności
unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia i przywrócenie oferty
odwołującego do postępowania o udzielenie zamówienia.
2. Kosztami postępowania obciąża Specjalistyczny Szpital im. dr Alfreda Sokołowskiego
w Wałbrzychu i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę30 000 zł 00 gr
(słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez Catermed Sp. z o.o.,
w Krakowie i NIRO Sp. z o.o. w Lublinie, tytułem wpisów od odwołań,
2.2. zasądza od Specjalistycznego Szpitala im. dr Alfreda Sokołowskiego w
Wałbrzychu kwotę37 200 zł 00 gr (słownie: trzydzieści siedem tysięcy dwieście
złotych zero groszy), w tym:
A. kwotę18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy)
na rzecz Catermed Sp. z o.o. w Krakowie, stanowiącąkoszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika,
B. kwotę18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy)
na rzecz NIRO Sp. z o.o. w Lublinie, stanowiącąkoszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Ś
widnicy.
Przewodniczący: ………….....…….
sygn. akt KIO 878/11
KIO 901/11
UZASADNIENIE
Zamawiający, Specjalistyczny Szpital im. Alfreda Sokołowskiego w Wałbrzychu, prowadzi w
trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004
r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) – zwanej dalej
„ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego naświadczenie
przez okres 48 miesięcy usługiżywienia, tj. przygotowywanie całodziennych posiłków oraz
suchego prowiantu dla pacjentów.
Szacunkowa wartośćzamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11. ust. 8 Pzp.
W dniu 18.04.2011 r. zamawiający poinformował wykonawców biorących udział w
postępowaniu o udzielenie zamówienia o odrzuceniu oferty Niro Sp. z o.o. w Lublinie na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp wskazując, iżw § 15 wzoru umowy (zał. nr 3 do
specyfikacji istotnych warunków zamówienia) wymagał, aby wykonawca, z którym zostanie
podpisana umowa nie powierzał zobowiązańwynikających z niniejszej umowy innemu
podmiotowi. Tymczasem Niro Sp. z o.o. w swojej ofercie oświadczyła, iżpowierzy czynności
przygotowywania i wydania posiłków innemu podmiotowi.
Ponadto zamawiający jednocześnie zawiadomił o unieważnieniu postępowania na podstawie
art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp, wskazując, iżprzed otwarciem podał kwotęjakązamierza
przeznaczyćna sfinansowanie trzech posiłków dziennie, tj.śniadanie, obiad i kolacja – kwota
ta nie może przekraczać12,80 zł. Tymczasem jedyny wykonawca, który złożył ważnąofertę,
Catermed Sp. z o.o. w Krakowie, zażądał za trzy posiłki kwoty 6 253 200 zł brutto.
KIO 878/11
W dniu 26.07.2011 r. Catermed Sp. z o.o. wniosła odwołanie wobec unieważnienia
postępowania o udzielenie zamówienia na wskazanej podstawie prawnej oraz zaniechania
poprawienia oczywistej omyłki w ofercie odwołującego polegającej na wpisaniu w pkt 3
formularza oferty kwoty odpowiadającej łącznej wartości posiłków, zamiast kwoty
odpowiadającejśredniemu wynagrodzeniu za trzy posiłki dziennie, wykazanej w tabeli
zawartej na str. 2 jego oferty, tj. kwoty 10,42 zł., zarzucając przy tym zamawiającemu
naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 4 i art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
W nawiązaniu do powyższych zarzutów Catermed Sp. z o.o. wniosła o nakazanie
zamawiającemu poprawienia oczywistej omyłki w ofercie odwołującego polegającej na
wpisaniu w pkt 3 formularza oferty kwoty odpowiadającej łącznej wartości posiłków, zamiast
kwoty odpowiadającejśredniemu wynagrodzeniu za trzy posiłki dziennie, wykazanej w tabeli
zawartej na str. 2 jego oferty, tj. kwoty 10,42 zł. oraz nakazanie zamawiającemu powtórzenia
oceny ofert w postępowaniu.
W uzasadnieniu odwołania podniesiono, iżzgodnie ze wzorem formularza ofertowego
stanowiącego załącznik nr 2 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia (siwz) w pkt 3
należało wpisaćśrednie wynagrodzenie za trzy posiłki dziennie, tj.śniadanie, obiad i kolację
w kwocie netto i brutto (cyfrąi słownie) wraz ze stawkąi kwotąpodatku VAT. Równocześnie
w tabeli na stronie 2 formularza ofertowego wykonawcy zobowiązani byli do ponownego
wpisania w odpowiedniej kolumnie tabeliśrednich cen netto i brutto za trzy posiłki jak i cen
za poszczególne posiłki.
Odwołujący poprawnie wypełnił tabelęze str. 2 formularza ofertowego (cena za trzy posiłki
9,62 netto i 10,42 zł. Brutto (z VAT), jednakże sugerując sięopisem przedmiotu zamówienia
(pkt. 16 zał. nr 1 do siwz, gdzie zamawiający określił orientacyjnąliczbęposiłków) dokonał
przemnożenia kwot za posiłki i ilości posiłków i niepotrzebnie przeniósł wynik tego mnożenia
na str. 1 formularza ofertowego.
Zdaniem odwołującego powyższa omyłka ma charakter oczywisty. Trudno inaczej
wytłumaczyćpodanie jako ceny za trzy posiłki dla jednego pacjenta kwoty ponad 6 mln zł.
Ponadto popełniona omyła nie powodujeżadnych zmian w treści oferty, ponieważw tabeli
zawartej za stronie 2 oferty prawidłowo podano ceny posiłków.
Tym samym zamawiający dysponował niezbędnymi danymi do poprawnie ww. omyłki w pkt
3 oferty odwołującego, ponieważdane te wynikały wprost z pozostałej części oferty
odwołującego.
Konsekwencja zaniechania powyższego i przyjęcia błędnej ceny ofertowej było
unieważnienie postępowania, gdy tymczasem cena trzech posiłków zaoferowana przez
odwołującego nie przekracza kwoty, którązamawiający zamierzał przeznaczyćna
sfinansowanie zamówienia.
KIO 901/11
W dniu 28.04.2011 r. Niro Sp. z o.o. wniosła odwołanie wobec unieważnienia przetargu,
odrzucenia jej oferty oraz zaniechania odrzucenia oferty Catermed Sp. z o.o. zarzucając
zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp.
Odwołujący wniósł o uchylenie czynności odrzucenia jego oferty oraz unieważnienia
przetargu, a także o nakazanie odrzucenia oferty Catermed Sp. z o.o.
W uzasadnieniu odwołania, odnośnie odrzucenia oferty odwołującego, podniesiono, iż
wskazana przez zmawiającego okolicznośćniezgodności oferty Niro Sp. z o.o. z siwz nie
zachodzi.
Zamawiający błędnie ocenił znaczenie postanowienia wzoru umowy: „Wykonawca nie może
powierzyćzobowiązańwynikających z niniejszej umowy innemu podmiotowi". Podstawą
materialnoprawnąbraku możliwości realizacji zadania z udziałem podwykonawców jest art.
36 ust. 5 ustawy, zgodnie z którym zamawiającemu ma uprawnienie do określenia, której
części zamówienia wykonawca nie może powierzyćpodwykonawcom. To zamawiający miał
obowiązek wyraźnego wskazania w siwz, iżrealizacja zadania nie jest możliwa z udziałem
podwykonawców, oraz wskazania, której części zadania dotyczy zakaz. Zamawiający tego
nie uczynił. W miejsce tego zawarł we wzorze do umowy postanowienia, które co do zasady
zawierająinnątreśćaniżeli wskazana w art. 36 ust. 5 Pzp. Prowadzi to do dwóch wniosków:
po pierwsze brak tu zakazu realizacji zadania z udziałem podwykonawców (a tylko taki zapis
umożliwiałby odrzucenie oferty „NIRO" Sp. z o.o.), po drugie ww. zapis nie został
zamieszczony w siwz, a w załączniku do SIWZ, co wyklucza możliwośćzastosowania tego
zapisu jako zakazu realizacji zadania z udziałem podwykonawców. Z ww. zapisu umowy
wynika wprost jedynie zakaz powierzenia zobowiązańwynikających z umowy innemu
podmiotowi (jak wynika z treści umowy byćmoże chodzi tu np. o kwestie dotyczące
odpowiedzialności za szkody poczynione przez Wykonawcę). Tymczasem realizacja zadania
z udziałem podwykonawcy nie polega na powierzeniu zobowiązania z tytułu umowy innemu
podmiotowi, ale realizacji zadania z udziałem innego podmiotu przy jednoczesnym braku
przejścia jakichkolwiek obowiązków czy uprawnieńna podwykonawcę.
Podwykonawca jest uprawniony i zobowiązany względem wykonawcy, zaśżadne
zobowiązania czy uprawnienia przysługujące wykonawcy lub obciążające wykonawcęnie są
na niego transferowane. Podkreślićnależy, iżzapis na który powołuje sięZamawiający jest
na tyle nieprecyzyjny i niejasny, iżnie może byćuznany za zakaz realizacji zadania z
udziałem podwykonawców. Dodaćnależy, iżzgodnie z orzecznictwem KIO brak precyzji w
konstruowaniu SIWZ nie może rodzićnegatywnych skutków po stronie wykonawców.
KIO/UZP 289/10 wyrok KIO z 2010.03.31: „Rozszerzająca interpretacja postanowień siwz
zmierzająca do wywiedzenia z jej treści wymagań, które nie zostały w niej ustanowione, jest
niedopuszczalna"
KIO/UZP 1695/09 wyrok KIO z 2010.01.22: „Podstawą oceny przeprowadzanej w toku
postępowania przez zamawiającego są przede wszystkim literalne sformułowania siwz.
Intencje zamawiającego oraz przewidziany sposób wyboru oferty najkorzystniejszej, w części
dotyczącej tak badania, jak i oceny ofert, które nie znalazły odzwierciedlenia i nie zostały
wyartykułowane w pisemnych postanowieniach siwz, nie mogą stanowić zgodnie z
przepisami p.z.p. podstawy czynności zamawiającego."
KIO/UZP 1690/09 wyrok KIO z 2010.01.15
„W razie wątpliwości należy przyjąć interpretację możliwie korzystną dla potencjalnych
wykonawców - tj. taką która nie zawęża kręgu wykonawców."
Odnośnie unieważnienia przetargu wskazano, iżcena z oferty odwołującego mieści sięw
kwocie przewidzianej na realizacjęzadania przez zamawiającego.
W przedmiocie odrzucenia oferty Catermed Sp. z o.o. odwołujący wskazał,że zgodnie z pkt.
26 Opisu Przedmiotu Zamówienia „Zamawiający wymaga od Wykonawcy przedstawienia w
dokumentacji przetargowej szczegółowo opracowanego systemu HACCP (preferowana
wersja elektroniczna): Dobrej Praktyki Produkcyjnej (GMP) i Dobrej Praktyki Higienicznej
(GHP) wraz z dokumentem wystawionym przez PowiatowąStacjęSanitarno-
Epidemiologicznąpotwierdzającym wdrożenie i stosowanie systemu (protokół prac wraz z
arkuszem oceny).". Powyższy zapis prowadzi do wniosku, iżprzedstawione wymagania m.in.
dysponowanie opracowanym dla tej usługi systemem HACCP winny byćspełnione w dacie
składania ofert, a ich potwierdzenie załączone do oferty jako jej element. Brak ww.
elementów powoduje, iżoferta nie jest zgodna z siwz. Taka sytuacja ma miejsce w
przypadku oferty Catermed Sp. z o.o., gdzie nie załączono do oferty „szczegółowo
opracowanego systemu HACCP".
Uwzględniając treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz ofert
odwołujących składających się na dokumentację postępowania o udzielenie
zamówienia przekazaną przez zamawiającego, a także stanowiska i oświadczenia
stron i przystępującego, Izba ustaliła, co następuje.
Zamawiający w stanowiącym zał. nr 2 do siwz formularzu ofertowym wymagał podania w pkt
3 ceny za trzy posiłki dziennie, tj.śniadanie, obiad, kolację, w PLN. I dalej w tym samym
punkcie, w tabeli podania tej samej ceny oraz cen jednostkowych poszczególnych posiłków,
tj.śniadanie, obiad, kolacja.
Catermed Sp. z o.o. podała w swojej ofercie, na wstępie pkt 3 cenę6 253 200 zł za trzy
posiłki dziennie, a dalej w tabeli, za trzy posiłki dziennie kwotę10,42 oraz ceny jednostkowe
posiłków sumujące siędo tej wartości.
W pkt 26 Opisu przedmiotu zamówienia stanowiącego zał. nr 1 do siwz zaznaczono:
„Zamawiający wymaga od Wykonawcy przedstawienia w dokumentacji przetargowej
szczegółowego opracowanego systemu HACCP (preferowana wersja elektroniczna): Dobrej
Praktyki Produkcyjnej (GMP) i Dobrej Praktyki Higienicznej (GHP) wraz z dokumentem
wystawionym przez PowiatowąStacjęSanitarno-Epidemiologicznąpotwierdzającym
wdrożenie i stosowanie systemu (protokół wraz z arkuszem oceny).
Powyższych dokumentów do oferty Catermed Sp. z o.o. nie załączono.
W § 3 pkt 1 wzoru umowy stanowiącego zał. nr 3 do siwz wskazano, iżZamawiający zleca, a
Wykonawca zobowiązuje siędo m.in.świadczenia kompleksowych usług w zakresieżywienia chorych (zgodnie z systemem HACCP zaakceptowanych przez przedstawiciela
Zamawiającego), tzn. przygotowania całodziennych posiłków… etc.
W § 15 ww. wzoru umowy wskazano, iżwykonawca nie może powierzyćzobowiązań
wynikających z niniejszej umowy innemu podmiotowi.
Do oferty Niro Sp. z o.o. załączono oświadczenie wykonawcy, iżpowierzy czynności
przygotowywania i wydania posiłków podwykonawcy Alter Sp. z o.o.
Cena w ofercie Niro Sp. z o.o. za trzy posiłki wynosiła 10,62 zł.
Bezsporne pomiędzy stronami jest fakt, iżjest to kwota niższa od kwoty, którązamawiający
zamierza przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia.
Uwzględniając powyższe Izba zważyła, co następuje:
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza,że obaj odwołujący legitymująsięuprawnieniem do
korzystania ześrodków ochrony prawnej, o którym stanowi art. 179 ust. 1 Pzp.
KIO 878/11
Zgodnie z art. 87 ust. 1 Pzp w toku badania i oceny ofert zamawiający możeżądaćod wykonawców
wyjaśnieńdotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym
a wykonawcąnegocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie
jakiejkolwiek zmiany w jej treści.
Natomiast wskazany ust. 2 art. 87 stanowi, iżzamawiający poprawia w ofercie:
C. oczywiste omyłki pisarskie,
D. oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych
poprawek,
E. inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacjąistotnych warunków zamówienia,
niepowodujące istotnych zmian w treści oferty.
Sposób wypełnienia przez odwołującego formularza ofertowego, tj. podania kwot za poszczególne
elementy zamówienia prowadzi do konstatacji o sprzeczności w treści oferty, a nawet sprzeczności w
obrębie tej samej jednostki redakcyjnej oferty, gdzie te same wartości (wartośćtrzech posiłków) podaje
sięw różny sposób: 6 253 200 zł na wstępie i 10,42 w tabeli. W ocenie Izby nie zachodzążadne
wątpliwości, która z podanych wartości trzech posiłków jest cenąza ich przygotowanie i wydanie. Sąto
mianowicie ceny podane w tabeli.śądanie zaśniadanie, obiad i kolacje dla pacjenta kwoty 6 253 200
zł nie da siępogodzićani z racjonalnościąprowadzenia działalności gospodarczej ani z zasadami
współżycia społecznego. Natomiast w tabeli podano ceny rynkowe, korespondujące z szacunkami
zamawiającego oraz cenami innej oferty złożonej w postępowaniu. Ponadto w tabeli w ofercie
przeprowadzono konsekwentne rozbicie ceny za trzy posiłki, na poszczególne cenyśniadania, obiadu i
kolacji. W tabeli znajdująsięwięc wszelkie elementy potrzebne do obliczenia ceny za trzy posiłki oraz
sama prawidłowo obliczona cena. Błędem odwołującego było nie przeniesienie tej wartości do
pierwszych wersów pkt 3 oferty. Błędem zamawiającego i naruszeniem art. 87 ust. 1 i 2 pkt 3 Pzp było
natomiast, iżnie wyjaśnił i nie poprawił wyżej opisanej omyłki w ofercie odwołującego.
Nie zachodząrównieżw tym przypadkużadne wątpliwości, co do waluty w jakiej wyrażane były wartości
posiłków w tabeli w pkt 3 oferty odwołującego. Pomimo braku jej oznaczenia w tabeli, należy przyjąć, iż
konsekwentnie, tak jak w całym pkt 3 oferty wykonawca posługiwał sięwymaganym przez
zmawiającego polskim złotym.
Poprawienie oferty w tym przypadku jest właściwie czynnościątechnicznąbędącąpochodnąustalenia,
które kwoty podane w ofercie sąkwotami prawidłowymi. Nie polega na zmianie wynikającego z oferty
zobowiązania, ale na przeniesieniu w pkt 3 oferty, z tabeli do tekstu, kwoty stanowiącej rzeczywistą
wartość, za którąoferowane jest dostarczenie trzech dziennych posiłków przez wykonawcę. Jako takie
poprawienie oferty odwołującego w pełni wypełnia dyspozycjęart. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy i nie stanowi
istotnej zmiany w treści oferty.
W związku z powyższym zasadne stało sięnakazanie zmawiającemu poprawienia oferty Catermed Sp.
z o.o. zgodnie zżądaniami odwołania. Natomiast nakazanie unieważnienia czynności unieważnienia
postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp jest w tym przypadku wtórne, tzn. jest następstwem
faktu, iżpo poprawieniu oferty odwołującego, przesłanka unieważnienia postępowania opisana w ww.
przepisie odpadnie.
KIO 901/11
Zgodnie z art. 36 ust. 5 Pzp wykonawca może powierzyćwykonanie zamówienia podwykonawcom, z
wyjątkiem przypadku gdy ze względu na specyfikęprzedmiotu zamówienia zamawiający zastrzeże w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia,że częśćlub całośćzamówienia nie może byćpowierzona
podwykonawcom.
W myśl art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy zmawiający odrzuca ofertęjeżeli jej treśćjest niezgodna z treściąsiwz.
W ocenie Izby wskazana przez zmawiającego niezgodnośćtreści oferty odwołującego z wymaganiami
siwz nie zachodzi. Semantyka powołanego przez zamawiającego § 15 umowy, wbrew jego wyrażanym
na rozprawie intencjom, nie odnosi sięwżaden sposób do podwykonawstwa, a więc faktycznego
wykonania przedmiotu zmówienia. Użyte przez zamawiającego sformułowania wskazują, iżodnosząsię
do instytucji opisanych w Tytule IX Kodeksu cywilnego „Zmiana wierzyciela lub dłużnika”, a nie do
sposobu wykonania zamówienia. Zatrudnienie podwykonawcy przez wykonawcęnie oznacza
natomiast jakiejkolwiek zmiany w zobowiązaniu wykonawcy (dłużnika) względem zamawiającego
(wierzyciela) wynikającym ze złożenia oferty i zawarcia umowy na wykonanie określonego, rzeczowego
zakresu przedmiotu zamówienia. Za wyjątkiem sytuacji opisanej w Tytule XVI Kodeksu cywilnego
„Umowa o roboty budowlane”, równieżpomiędzy zamawiającym a podwykonawcąnie będą
powstawały jakiekolwiek zobowiązania z tytułu wykonania lub nienależytego wykonania przedmiotu
zamówienia. Podwykonawcy wykonująwięc swoje czynności na rachunek i odpowiedzialność
wykonawcy głównego.
Jeżeli zamawiający chciał wprowadzićzakaz podwykonawstwa w ramach jego zamówienia, powinien to
wyrazićwprost, przy pomocy precyzyjnych, przyjętych w ustawie i adekwatnych określeń, a nie
domagaćsięwyinterpretowania powyższego z postanowieńsiwz, które do tego sięnie odnoszą.
Wskazaćprzy tym należy, iżco do zasady wświetle art. 36 ust. 5 ustawy podwykonawstwo jest
dopuszczalne zawsze i w pełnym zakresie. Jedynie w szczególnych sytuacjach w ww. przepisie
wskazanych (specyfika przedmiotu zamówienia) zamawiający może je ograniczyć. Tym samym
niedopuszczalne jest rozszerzające interpretowanie postanowieńsiwz, z których takie ograniczenie ma
wynikać.
Na marginesie Izba wskazuje, iżodwołujący przecenie rozróżnienie siwz od wzoru umowy do niej
załączonego. Wzór umowy jest integralnączęściąsiwz i tym samym mogąz niego wynikaćobowiązki
czy zakazy dla wykonawców tradycyjnie zamieszczane w dokumencie głównym siwz. Oczywiście
jedynie w przypadku gdy zakazy te sąnależycie wyrażone w treści siwz/wzoru umowy.
Uwzględniając powyższe zasadne stało sięnakazanie przywrócenia oferty odwołującego do
postępowania o udzielenie zamówienia, jako zgodnej z wymaganiami siwz w zakresie
podwykonawstwa.
Nie uwzględniono natomiast zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Catermed Sp. z o.o. w związku z
brakiem załączenia do oferty opracowanego i zatwierdzonego systemu HACCP.
Analizując przytoczone wyżej postanowienia siwz Izba podzieliła stanowisko zamawiającego, iżnie
sformułował w siwz obowiązku załączenia do oferty dokumentów wskazanych w pkt. 26 zał. nr 1 do siwz
(OPZ). Sformułowanie „przedstawienia w dokumentacji przetargowej” użyte przez
zmawiającego w pkt 26 OPZ nie możne zostaćuznane zażądanie załączenia do oferty
wskazanych tam dokumentów, zwłaszcza gdy w innych miejscach siwz zamawiający
wyraźnie i wprost wskazuje jakie dokumenty należy do oferty załączyć. Pojęcia
„dokumentacja przetargowa” jest pojęciem nieostrym i pozbawionym legalnej definicji. Można
interpretowaćje szeroko, jako odnoszące siędo wszystkich dokumentów związanych z
postępowaniem, wytworzonych zarówno przed jego wszyciem czy zakończeniem. Na brak
wymagania i tym samym konieczności przedstawienia systemu HACCP wraz z ofertą
wskazuje wyraźnie wskazanie jako preferowanej jego wersji elektronicznej (przy pisemnej
ofercie), a także postanowienia § 3 pkt 1 wzoru umowy wskazujące na zatwierdzenie przez
przedstawiciela zamawiającego sytemu HACCP, zgodnie z którym mająbyćwykonywane
usługi, co wskazuje na jego przedstawienie, uzgodnienie i zaakceptowanie przed
przystąpieniem do realizacji umowy.
Sam odwołujący w ramach uzasadnienia zarzutów dotyczących odrzucenia jego oferty
wywodził i postulował koniecznośćprecyzyjnego formułowania postanowieńsiwz, a w
przypadku ich niejasności interpretacjęi ich egzekwowanie korzystne dla wykonawców. Tym
samym wobec baraku wyraźnegożądania w tym przedmiocie sformułowanego w siwz,
załączenia do oferty określonych dokumentów nie można egzekwować.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie do
wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i 2 oraz § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ...............................
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
