rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-04-01
rok: 2011
data dokumentu: 2011-04-01
rok: 2011
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 576/11
KIO 576/11
KIO 577/11
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 31 marca 2011r. w Warszawie odwołańskierowanych
w drodze zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 marca 2011 r. dołą
cznego rozpoznania, wniesionych przez:
A. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Wiesława
Jaśkowiaka prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo
Produkcyjno Usługowo Handlowe PREBET Sp. J. Wiesław Jaśkowiak, Konsorcjum
Budowlano Inwestycyjne KBI – NORTEL Sp. z o.o., 63-400 Ostrów Wielkopolski,
ul. Bema 184
B. "HENPOL" Sp. z o.o., 20-204 Lublin, ul. Zimna 9
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Sąd Okręgowy w Zamościu, 22-400
Zamość, ul. Akademicka 1
przy udziale wykonawcy Polimex – Mostostal S.A., 00-950 Warszawa, ul. Czackiego
15/17 zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 577/11
po stronie zamawiającego
w drodze zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 marca 2011 r. dołą
cznego rozpoznania, wniesionych przez:
A. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Wiesława
Jaśkowiaka prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo
Produkcyjno Usługowo Handlowe PREBET Sp. J. Wiesław Jaśkowiak, Konsorcjum
Budowlano Inwestycyjne KBI – NORTEL Sp. z o.o., 63-400 Ostrów Wielkopolski,
ul. Bema 184
B. "HENPOL" Sp. z o.o., 20-204 Lublin, ul. Zimna 9
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Sąd Okręgowy w Zamościu, 22-400
Zamość, ul. Akademicka 1
przy udziale wykonawcy Polimex – Mostostal S.A., 00-950 Warszawa, ul. Czackiego
15/17 zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 577/11
po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołania;
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Wiesława Jaśkowiaka prowadzącego działalność gospodarczą pod
nazwą Przedsiębiorstwo Produkcyjno Usługowo Handlowe PREBET Sp. J. Wiesław
Jaśkowiak, Konsorcjum Budowlano Inwestycyjne KBI – NORTEL Sp. z o.o. oraz
"HENPOL" Sp. z o.o. i nakazuje zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty
w wysokości 40 000 zł 00 gr (słownie: czterdzieści tysięcy złotych zero groszy) z kwoty
wpisów uiszczonych przez Odwołujących, w tym:
A.
kwotę20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Wiesława Jaśkowiaka prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
Przedsiębiorstwo Produkcyjno Usługowo Handlowe PREBET Sp. J. Wiesław
Jaśkowiak, Konsorcjum Budowlano Inwestycyjne KBI – NORTEL Sp. z o.o.
tytułem wpisu od odwołania;
B.
kwotę20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną
przez "HENPOL" Sp. z o.o. tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Zamościu.
Przewodniczący:
.................................
Sygn. akt:
KIO 576/11
KIO 577/11
UZASADNIENIE
Zamawiający – Sąd Okręgowy w Zamościu – prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie na Budowę budynku Sądu Okręgowego i Sądu Rejonowego
u zbiegu ulic Wyszyńskiego, Zamoyskiego, Pawłówka w Zamościu.
1. Sygn. akt KIO 576/11
W dniu 18 marca 2011 r. wykonawcy wspólnie ubiegający sięo udzielenie
zamówienia – Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Produkcyjno Usługowo Handlowe PREBET
Spółka Jawna Wiesław Jaśkowiak i Konsorcjum Budowlano Inwestycyjne KBI - NORTEL Sp.
z o.o. (dalej: Konsorcjum PREBET) wnieśli odwołanie wobec czynności wykluczenia ww.
Konsorcjum z postępowania oraz zatrzymania wadium. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu
naruszenie przepisów art. 7 ust. 1 i 3, art. 24 ust. 2 pkt 4 (a w konsekwencji art. 24 ust. 4
w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 5), art. 46 ust. 4a w zw. z art. 26 ust. 3 i art. 25 ust. 1 ustawy Pzp
oraz art. 5 i art. 58 § 1 i 2 Kodeksu cywilnego.
Odwołujący podniósł,że spełnił warunki uczestnictwa w postępowania opisane
wpkt.5.1 d) SIWZ dotyczące sytuacji ekonomicznej i finansowe. Tym samym twierdzenie
Zamawiającego,że warunki nie zostały spełnione (w efekcie wykluczenie z postępowania)
oraz wezwanie o uzupełnienie dokumentów (w efekcie zatrzymanie wadium) jest sprzeczne
z ustawąi stanem faktycznym sprawy. Odwołujący zaprzecza,że wyłącznym dowodem na
spełnienie warunku wiarygodności finansowej jest informacja banku lub spółdzielczej kasy
oszczędnościowo — kredytowej, w których wykonawca posiada rachunek, o posiadaniuśrodków finansowych lub zdolności kredytowej na kwotęco najmniej 30.000.000,00 zł.
Zdaniem Odwołującego, wykonawca jest uprawniony, na podstawie art. 26 ust. 2c
ustawy Pzp, do przedstawienia innego dokumentu, który w wystarczający sposób potwierdza
spełnienie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej.
Dokumenty dołączone do oferty, dotyczące udzielenia odwołującemu kredytów kupieckich
wraz z opiniami bankowymi na wymaganąkwotę(30 min złotych) są– w ocenie
Odwołującego – wystarczające i prawnie dopuszczalne.
Z powyższego Odwołujący wywodzi,że wezwanie do uzupełnienia dokumentów było
nieskuteczne i zbędne, a Zamawiający wadliwie ocenił stan faktyczny, w wyniku czego
bezpodstawnie zatrzymał wadium.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności
wykluczenia Odwołującego z postępowania oraz zatrzymania wadium oraz powtórzenia
czynności oceny ofert.
2. Sygn. akt KIO 577/11
W dniu 18 marca 2011 r. wykonawca HENPOL Sp. z o.o. wniósł odwołanie, w którym
zarzucił Zamawiającemu:
1) przeprowadzenie postępowania na podstawie specyfikacji istotnych warunków
zamówienia zawierającej warunki udziału w postępowaniu nieadekwatne do przedmiotu
zamówienia, uniemożliwiając tym samym udział wykonawców mogących wykonać
zamówienie będące przedmiotem postępowania,
2) zaniechanie czynności wyjaśnienia treści oferty Odwołującego,
3) wykluczenie Odwołującego z postępowania i odrzuci cenie jego oferty oraz zatrzymanie
wadium,
4) wezwanie Odwołującego do uzupełnienia dokumentów i oświadczeńw sposób nie
wynikający z warunków udziału w postępowaniu.
Zdaniem Odwołującego, powyższe działania i zaniechania Zamawiającego stanowiły
naruszenie przepisów: art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 1 pkt 3, art. 24 ust. 2 pkt 4, art. 24 ust 4, art.
26 ust. 1, 3 i 4, art. 36 ust 1 pkt 5 oraz art. 46 ust 4a ustawy Pzp.
Przedstawiając stan faktyczny sprawy Odwołujący wskazał,że zgodnie z SIWZ
wykonawca wykaże spełnienie warunków udziału w postępowaniu m.in. poprzez wykazanie
dysponowania kierownikiem budowy oraz kierownikami robót osobami o odpowiednich
kwalifikacjach zawodowych, doświadczeniu i wykształceniu do wykonania zamówienia.
W odniesieniu do kierownika robót branży telekomunikacyjnej Zamawiającyżądał
wskazania jednej osoby posiadającej uprawnienia budowlane bez ograniczeńw specjalności
telekomunikacyjnej z co najmniej 3-letnim doświadczeniem na stanowisku kierownika
budowy lub kierownika robót, w ramach realizacji co najmniej 2 robót budowlanych
obejmujących branżętelekomunikacyjnąpodczas realizacji budowy, przebudowy lub
remontu obiektu budowlanego albo zespołu obiektów budowlanych użyteczności publicznej.
Ponadto Zamawiający w SIWZ zamieścił uwagę,że kierownik budowy i kierownicy robót
budowlanych powinni posiadaćuprawnienia budowlane bez ograniczeńzgodnie z ustawą
z dnia 7 lipca 1994r. Prawo budowlane (tekst jednolity Dz. U. z 2006r. Nr 156 poz. 1118
z późn. zm.) oraz rozporządzeniem Ministra Transportu i Budownictwa z dnia 28 kwietnia
2006r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie (Dz. U. z 2006r. Nr 83
poz. 578 ze zm.), lub odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane, które zostały
wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów.
Odwołujący, pismem z 8 lutego 2011 r. został wezwany na podstawie art. 26 ust. 3
ustawy Pzp do uzupełnienia dokumentów, m.in. poprzez wskazanie
,że osoba
proponowana do pełnienia funkcji kierownika robót branży telekomunikacyjnej
posiada uprawnienia bez ograniczeńw specjalności telekomunikacyjnej.
W odpowiedzi na wezwanie Odwołujący w wyznaczonym terminie dokonał złożył
wyjaśnienia oraz przesłał nowy wykaz osób, które będąuczestniczyćw wykonaniu
zamówienia.
Dnia 10 marca 2011 r. Odwołujący został poinformowany przez Zamawiającego
o wyborze najkorzystniejszej oferty, o wykluczeniu Odwołującego z postępowania oraz
o zatrzymaniu wniesionego wadium. W uzasadnieniu wykluczenia wskazano jako podstawę
prawnąart. 24 ust 2 pkt 4 ustawy Pzp. Zamawiający stwierdził, iżpodstawąwezwania do
uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp był brak wskazania
w załączonym do oferty wykazie osób, które będąuczestniczyćw wykonywaniu zamówienia
zakresu uprawnieńposiadanych przez pana Janusza Ziętka. Zamawiający ponadto
stwierdził,że w odpowiedzi na wezwanie Wykonawca nie uzupełnił oferty w wymaganym
przez Zamawiającego zakresie. Wobec konieczności interpretacyjnej zakresu uprawnień,
Zamawiający wystąpił do Lubelskiej Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa z prośbą
o opinięw zakresie spornych uprawnień. W odpowiedzi LOIIB w Lublinie wyjaśniła, iż
posiadane przez J. Ziętka uprawnienia sąuprawnieniami w ograniczonym zakresie.
W konkluzji Zamawiający stwierdził,że dokumenty załączone do oferty nie potwierdzają
wymaganych przez Zamawiającego kwalifikacji osoby wskazanej do pełnienia funkcji
kierownika robót telekomunikacyjnych, a brak uzupełnienia oferty powoduje konieczność
wykluczenia Wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, gdyż
Wykonawca nie potwierdził spełnienia warunku dysponowania osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia.
Podnosząc zarzut nieważności postępowania Odwołujący wskazał,że warunki
udziału w postępowaniu sąnieadekwatne do przedmiotu zamówienia, a nadto mogą
spowodowaćdopuszczenie do udziału w postępowaniu i dalej w realizacji przedmiotu
zamówienia osób nie posiadających uprawnień, które sąniezbędne ze względu na cel
zamówienia, którym sąroboty budowlane. Odwołujący podniósł,że zgodnie z § 22 ust. 1
rozporządzenia uprawnienia budowlane w specjalności telekomunikacyjnej bez ograniczeń
uprawniajądo projektowania obiektu budowlanego lub kierowania robotami budowlanymi
związanymi z obiektem budowlanym w zakresie telekomunikacji przewodowej wraz z
infrastrukturątelekomunikacyjnąoraz telekomunikacji radiowej wraz z infrastrukturą
towarzyszącą.
Tak
więc
uprawnienia
budowlane
bez
ograniczeń
w
branży
telekomunikacyjnej mogąbyćbądźuprawnieniami do projektowania bądźdo kierowania
robotami budowlanymi. Zamawiający w SIWZ wskazał warunek posiadania uprawnień
budowlanych, koncentrując sięna podkreśleniu, iżchodzi o uprawnienia bez ograniczeń, nie
wskazując natomiast, które uprawnienia bez ograniczeńsąwymagane. Oznacza to,że za
spełniającego warunki udziału w postępowaniu może byćuznany zarówno wykonawca
proponujący na funkcjękierownika w branży telekomunikacyjnej osobęposiadającą
uprawnienia do projektowania, jak równieżosobęposiadającąuprawnienia do kierowania
robotami budowlanymi.
Zdaniem Odwołującego, tak ukształtowane warunki uznaćnależy za niedookreślone,
mogące powodować, iżrobotami budowlanymi przedmiotu zamówienia będzie kierowała
osoba mająca wyłącznie uprawnienia, wprawdzie bez ograniczeń, jednakże tylko do
projektowania. Warunek ten może byćrównieżodczytany jako wymaganie uprawnieńdo
projektowania w sytuacji, gdy przedmiotem zamówienia nie sąprace projektowe bądźjako
wymaganie uprawnieńdo projektowania oraz kierowania robotami budowlanymi, co
w konsekwencji mogło wyeliminowaćpotencjalnie zainteresowanych wykonawców, którzy
odczytując tak warunek dotyczący uprawnieńnie wzięli udziału w postępowaniu, pomimo iż
dysponująosobami ze stosownymi uprawnieniami do kierowania robotami budowlanymi.
Tak określony warunek narusza – zdaniem Odwołującego – zasadęadekwatności
ustalenia warunków do przedmiotu zamówienia, a co za tym idzie praważądania
oświadczeńi dokumentów w zakresie niezbędnym do przeprowadzenia postępowania, ale
i w zakresie koniecznym dla danego zamówienia. Ponadto wymagania Zamawiającego
mogąprowadzićdo wyeliminowania wykonawców, którzy mająpotencjał pozwalający
przedmiot zamówienia wykonaćnależycie i dopuszczenia do udziału w postępowaniu
wykonawców, którzy nie mająkoniecznych kwalifikacji.
Podnosząc zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp Odwołujący wskazał,że
Zamawiający w SIWZ nie zaznaczył,że w przypadku wskazywania osób posiadających
uprawnienia uzyskane na podstawie regulacji wcześniejszych niżrozporządzenie z 2006 r.
wymagane jest oświadczenie, iżtakie uprawnienia odpowiadająuprawnieniom bez
ograniczeń, tymczasem w wezwaniu skierowanym do Odwołującego, w części dotyczącej
spornej kwestii zażądano uzupełnienia „poniższych dokumentów" (bez podania jakiego
dokumentu dotyczyżądanie uzupełnienia) poprzez wskazanie, iżosoba proponowana do
pełnienia funkcji kierownika robót branży telekomunikacyjnej posiada uprawnienia „bez
ograniczeń" w specjalności telekomunikacyjnej.
Z uwagi na treśćuprawnień, jakie posiadała osoba proponowana przez
Odwołującego (niezawierającążadnych odniesieńzarówno co do wydawania uprawnień
w ograniczonym zakresie, jak i w zakresie „nieograniczonym") Odwołujący stwierdził,że
przyjęcie trybu przewidzianego w art. 26 ust 3 ustawy Pzp i sposób uzupełnienia określony
w wezwaniu sąsprzeczne z przepisami ustawy. Zamawiający bowiem w wezwaniu domaga
sięuzupełnienia wykazu osób poprzez złożenie oświadczenia,że wskazane uprawnienia są
„bez ograniczeń", w sytuacji gdy SIWZ nie zawierała warunku składania dodatkowych
oświadczeńw przypadku wskazywania uprawnieńuzyskiwanych przed 2006 r. Zatemżądnie
uzupełnienia wykraczało poza treśćwarunków określonych SIWZ. Skoro Zamawiający
dopuścił możliwośćposługiwania sięuprawnieniami odpowiadającymi uprawnieniom bez
ograniczeń, bezżądania złożenia zapewnienia przez Wykonawcę,że treśćokazywanych
uprawnieńodpowiada uprawnieniom bez ograniczeń, to oznacza,że pozostawił własnej
ocenie czy przedstawione uprawnienia odpowiadająwymaganiom należytego wykonania
zamówienia. Zamawiający przewidział możliwośćposługiwania sięuprawnieniami –
odpowiadającymi uprawnieniom wg regulacji aktualnie obowiązującego Prawa budowlanego
i przepisu rozporządzenia Ministra Transportu i Budownictwa z dnia 28 kwietnia 2006 r.
w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie, nie określając bliżej co
oznacza pojęcie „odpowiadających uprawnień."
Odwołujący wskazał,że zgodnie z regulacjązawartąw cyt. wyżej Rozporządzeniu
uprawnienia budowlane bez ograniczeńw specjalności telekomunikacyjnej (§ 22) mogą
uprawniaćdo projektowania lub kierowania robotami budowlanymi związanymi z obiektem
budowlanym
w
zakresie
telekomunikacji
przewodowej
wraz
z
infrastrukturą
telekomunikacyjnąoraz telekomunikacji radiowej wraz z infrastrukturątowarzyszącą. Tak
sprecyzowany zakres uprawnieńbez ograniczeńnie odpowiada zakresowi uprawnieńbez
ograniczeńw rozumieniu rozporządzenia Ministra Łączności z dnia 10 października 1995 r.
w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie telekomunikacyjnym ( Dz. U.
z 1995r. nr 120, poz. 581), na podstawie którego uzyskała uprawnienia osoba proponowana
przez Odwołującego na kierownika robot w branży telekomunikacyjnej. Zgodnie bowiem z
§ 4 ust 1 rozporządzenia z 1995 r. uprawnienia budowlane w telekomunikacji mogły być
wydawane w zakresie ograniczonym do projektu lub kierowania robotami budowlanymi lub
nieograniczonym łącznie do projektowania i kierowania. Ustęp drugi tego paragrafu określał
jedynie zakresy specjalizacji w specjalności telekomunikacyjnej. Z powyższego wynika ,że
kryteria rozróżniania uprawnieńbez ograniczeńna podstawie przepisów rozporządzeń
z 2006 r. i 1995 r. sąodmienne.
W ocenie Odwołującego uprawnienia nadane osobie proponowanej na funkcję
kierownika robót telekomunikacyjnych odpowiadająwymaganiom SIWZ, gdyżuprawniajądo
kierowania robotami budowlanymi w specjalnościach instalacyjnych w telekomunikacji
przewodowej wraz z infrastrukturątowarzyszącąw zakresie linii, instalacji i urządzeń
liniowych.
Odwołujący wskazał,że w rozumieniu rozporządzenia z 1995 r. uprawnienia ww.
osoby nie były uprawnieniami bez ograniczeń, ale ich zakres rzeczowy odpowiada
w zasadzie aktualnej regulacji uprawnieńbez ograniczeńdo kierowania robotami
budowlanym, zasadny jest zatem wniosek, iżzakres uprawnieńosoby wskazanej przez
Odwołującego na kierownika w branży telekomunikacyjnej w swej treści odpowiada
warunkom wskazanym w SIWZ. Zdaniem Odwołującego ocena uprawnieńnie może
odbywaćsięformalistycznie, w zależności od tego czy w treści uprawnieńznajdzie się
pojęcie „bez ograniczeń".śądając od Odwołującego wskazania,że proponowana osoba
posiada uprawnienia bez ograniczeń, Zamawiający w istocieżądał oświadczenia, które
będzie stanowiło interpretacjęzakresu uprawnieńwydawanych w oparciu o odległe w czasie,
odmienne regulacje prawne.
Zdaniem Odwołującego, w przypadku powzięcia wątpliwości, czy wskazane
uprawnienia odpowiadająwymaganiom Zamawiającego, przepisem, który winien mieć
zastosowanie jest art. 26 ust 4 Pzp, regulujący kwestie wyjaśnieńzłożonych oświadczeń
i dokumentów. Dopiero wtedy gdy wyjaśnienia złożone w tym trybie okazałyby się
niewystarczające mógłby miećzastosowanie przepis art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Działania
Zamawiającego podjęte w toku postępowania potwierdzająwniosek, iżZamawiającemu
chodziło o wyjaśnienie treści oświadczenia i dokumentu, a nie o ich uzupełnienie.
Argumentując zarzut bezpodstawnego zatrzymania wadium Odwołujący podniósł,że
należycie dokonał uzupełnienia dokumentów i oświadczeń. Zamawiający odpowiedź
wykonawcy uznał za wystarczającą, poza wskazaniem,że pan Janusz Ziętek ma
uprawnienia bez ograniczeń. W tym zakresie stanowisko Zamawiającego jest błędne.
Zdaniem Odwołującego, z przyczyn wyżej opisanych w sprawie uprawnieńww. osoby nie
zachodziły braki dokumentu. Zgodnie z woląZamawiającego Odwołujący załączył do oferty
wykaz i dokument w sprawie nadania uprawnień. Wykaz został sporządzony zgodnie
z wzorem zawartym w SIWZ. W odpowiedzi na wezwanie uzupełnienia dokumentów
Odwołujący ponownie złożył wykaz osób, nie wskazał jednakże – z przyczyn opisanych
powyżej –że uprawnienia sąbez ograniczeń.
Odwołujący podniósł,że niedookreślenie przez Zamawiającegożądania do
uzupełnienia braków dokumentów i oświadczeńnie może działaćna niekorzyśćwykonawcy.
Zamawiającyżądał uzupełnienia dokumentów w sposób nieodpowiadający warunkom SIWZ,
stosując nieadekwatne do okoliczności faktycznych przepisy, a skutkami swoich działań
obciążył wykonawcępoprzez zatrzymanie wadium. Czynności takie są– w ocenie
Odwołującego – niezgodne z ustawą. Nawet gdyby przyjąć, iżOdwołujący nie spełnił
warunków, to art. 46 ust. 4a ustawy Pzp nie znajduje zastosowania, gdyżdokumenty
i oświadczenia zostały uzupełnione zgodnie z wezwaniem, jednakże w takim zakresie,
w jakim wezwanie odpowiadało normie art. 26 ust 3 ustawy Pzp.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
−
unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z udziału w postępowaniu
i odrzucenia jego oferty,
−
unieważnienia czynności zatrzymania wniesionego wadium,
−
unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty,
−
unieważnienia przedmiotowego postępowania.
Na wypadek nieuwzględnienia powyższychżądańOdwołujący wniósł o nakazanie
Zamawiającemu:
−
unieważnienia czynności wezwania do uzupełnienia dokumentów, w tym wykazu osób ,
które będąuczestniczyćw wykonaniu zamówienia, w części zawierającejżądanie
wskazania,że proponowana do pełnienia funkcji kierownika robót branży
telekomunikacyjnej osoba posiada uprawnienia „bez ograniczeń" w specjalności
telekomunikacyjnej,
−
unieważnienia czynności zatrzymania wadium.
W dniu 21 marca 2011 r. wykonawca Polimex-Mostostal S.A. zgłosił przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, wnosząc o oddalenie odwołania.
Przystępujący podniósł,że Odwołujący był uprawniony do wniesienia odwołania
wobec treści ogłoszenia o zamówieniu i postanowieńSIWZ w terminie określonym w art. 182
ust. 2 pkt. 1 ustawy Pzp tj. w ciągu 10 dni od dnia publikacji ogłoszenia w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej lub zamieszczenia specyfikacji istotnych warunków
zamówienia na stronie internetowej. Obecnie zarzut ustalenia warunków udziału
w postępowaniu w sposób nieadekwatny do przedmiotu zamówienia jest niedopuszczalny.
Odnosząc siędo zarzutu niejednoznacznego wskazania w SIWZ, czy Zamawiającyżąda aby kierownik budowy i kierownicy robót posiadali uprawnienia budowlane do
kierowania robotami budowlanymi, czy do projektowania, należy Przystępujący podniósł,że
Zamawiający na str. 6 akapit trzeci SIWZ wyraźnie stwierdził,że: kierownicy robót powinni
posiadać uprawnienia do kierowania robotami budowlanymi w specjalnościach (...). Nie
może zatem budzićwątpliwości,że w odniesieniu do kierowników robót Zamawiający
jednoznacznie określił,żeżąda przedstawienia uprawnieńdo kierowania robotami
budowlanymi, a nie do projektowania, jak sugeruje Odwołujący.
Ponadto Przystępujący podniósł,że stosownie do art. 12 ust. 2 ustawy Prawo
budowlane samodzielne funkcje techniczne w budownictwie, określone w ust. 1 pkt 1-5
(m.in. kierowanie budową), mogą wykonywać wyłącznie osoby posiadające odpowiednie
wykształcenie techniczne i praktykę zawodowa, dostosowane do rodzaju, stopnia
skomplikowania działalności i innych wymagań związanych z wykonywaną funkcją,
stwierdzone decyzją, zwaną dalej „uprawnieniami budowlanymi", wydaną przez organ
samorządu zawodowego. Wświetle powyższych przepisów nie budzi wątpliwości,że
uprawnienia budowlane dostosowane do wymagańzwiązanych z funkcjąkierownika budowy
i niezbędne do wykonania zamówienia polegającego na budowie budynku, to do kierowania
robotami budowlanymi, a nie uprawnienia do projektowania uprawnienia.
Zdaniem Przystępującego, zarzut odwołania dotyczący naruszenia art. 7 ust. 1 i art.
22 ust. 1 pkt. 3, art. 26 ust. 1 oraz art. 36 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez niejednoznaczne
sformułowanie wymagańdotyczących uprawnieńbudowlanych jest nieuprawniony i oparty
na wybiórczej analizie postanowieńSIWZ. Brak jest zatem podstaw, by uwzględniaćwnioski
związane z tym zarzutem o: nakazanie unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty
i nakazanie unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę
stanowiska stron przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
W postępowaniu złożonych zostało 12 ofert, z którychżadna nie została odrzucona
(z wyjątkiem ofert Odwołujących, które w związku z wykluczeniem ich z postępowania
zostały uznane za odrzucone).
Odwołujący złożyli oferty z cenami:
118.762.647,24 zł (Konsorcjum PREBET)
oraz 122.998.553,88 zł (HENPOL Sp. z o.o.),
co dało Odwołującym odpowiednio:
dziesiąte i jedenaste miejsce pod względem jedynego kryterium oceny ofert, którym jest
cena.
W ocenie Izby, Odwołujący nie mieli legitymacji do wniesienia odwołania, tj. nie
spełniali przesłanek określonych w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Nawet w przypadku
niewykluczenia Odwołujących z postępowania, ich oferty zajęłyby na tyle odległe pozycje
w rankingu ofert,że nie mieli oni realnej szansy na uzyskanie zamówienia (nie podnieśli
bowiemżadnych zarzutów wobec ofert tańszych, zatem ocena tych ofert stała się
ostateczna). W związku z tym wykluczenie odwołujących z postępowania nie skutkowało dla
nich szkodąw postaci utraty możliwości realizacji zamówienia. Nie wystąpiła w niniejszym
przypadkużadna zależnośćpomiędzy czynnościąZamawiającego polegającąna
wykluczeniu z postępowania i szkodąwykonawców, a ich interesem w uzyskaniu
zamówienia – ewentualne naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy nie ma
wpływu na sytuacjęOdwołujących jako wykonawców w przedmiotowym postępowaniu.
Nawet przy przyjęciu szerszego rozumienia interesu, o którym mowa w art. 179 ust. 1
ustawy Pzp, dopuszczającego możliwośćwniesienia odwołania przez wykonawców, którzy
nie złożyli najkorzystniejszej oferty, ale mająszansęna uzyskanie zamówienia (wykonawcy
na drugim miejscu w przypadku niezawarcia umowy z pierwszym wykonawcą), interesem
takim nie legitymująsięOdwołujący w niniejszym postępowaniu.
Ponadto, jak podkreśla sięw orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławcze, nie można też
mówićo interesie w uzyskaniu zamówienia, jeżeliżądaniem odwołującego jest
unieważnienie postępowania (a takieżądanie zgłosił w odwołaniu wykonawca HENPOL Sp.
z o.o.). Potwierdza to brzmienie art. 179 ust. 1, w którym użyte zostało sformułowanie
„interes w uzyskaniu danego zamówienia”, a więc zamówienia udzielanego w konkretnym
postępowaniu. Powyższe wynika z faktu,że zamawiający nie jest zobowiązany do udzielenia
określonego zamówienia, a wykonawca nie ma roszczenia o przeprowadzenie kolejnego
postępowania, nie ma teżpewności,że będzie miał możliwośćubiegaćsięo zamówienie
w ewentualnym przyszłym postępowaniu.
W odniesieniu do warunkującej legitymacjędo wniesienia odwołania przesłanki
wystąpienia szkody, przyjąćnależy,że przesłanka ta dotyczy sytuacji, w której wskutek
naruszenia przepisów ustawy przez zamawiającego, odwołujący utracił możliwośćwyboru
jego oferty jako najkorzystniejszej, co w niniejszej sprawie nie miało miejsca.
Odwołujący powoływali sięna wynikającąz czynności Zamawiającego szkodę
polegającąna utracie wadium, co niewątpliwie stanowi dla wykonawców istotnądolegliwość,
jednakże Izba uznała,że nie jest to szkoda w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp,
warunkująca możliwośćkorzystania ześrodków ochrony prawnej. Należy bowiem stwierdzić,że czynnośćzatrzymania wadium nie była czynnościądokonanąw toku postępowania
o zamówienie publiczne, ale jużpo jego zakończeniu.
Podkreślenia wymaga,że obecnie obowiązujące przepisy ustawy Pzp określają
definicjęlegalnąpostępowania o udzielenie zamówienia, eliminując występujące na gruncie
poprzedniego stanu prawnego wątpliwości co do momentu zakończenia postępowania.
Przepis art. 2 pkt 7a jednoznacznie przesądza o tym,że postępowanie o udzielenie
zamówienia kończy sięz chwiląosiągnięcia jego celu, tj. dokonania wyboru wykonawcy,
z którym zostanie zawarta umowa (lub wynegocjowania postanowieńtej umowy w przypadku
trybu z wolnej ręki). Zatem zatrzymanie wadium, dokonane po wyborze najkorzystniejszej
oferty, jest czynnościąpodjętąpo zakończeniu postępowania o udzielenie zamówienia.
Zwrócićnależy równieżuwagę,że kolejnośćczynności Zamawiającego wynika z art.
46 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający zwraca wadium wszystkim
wykonawcom niezwłocznie po wyborze oferty najkorzystniejszej lub unieważnieniu
postępowania,
z wyjątkiem
wykonawcy,
którego
oferta
została
wybrana
jako
najkorzystniejsza, z zastrzeżeniem ust. 4a. Zatem w pierwszej kolejności zamawiający
wybiera najkorzystniejsząofertę(w wyniku czego zostaje zakończone postępowanie
o udzielenie zamówienia), a następnie zwraca wadium, bądźdokonuje jego zatrzymania na
podstawie art. 46 ust. 4a. Tak teżuczynił Zamawiający w niniejszym postępowaniu: w dniu
9 marca 2011 r. zawiadomił wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty, a następnie,
10 marca 2011 r., zatrzymał wadia wniesione przez Odwołujących.
Należy więc stwierdzić,że niemożliwie jest wywodzenie legitymacji do wniesienia
odwołania poprzez powoływanie sięna szkodęwynikającąjedynie z zatrzymania wadium,
które następuje po zakończeniu postępowania o udzielenie zamówienia. Legitymacja ta musi
wynikaćz innych okoliczności, dotyczących czynności zamawiającego w postępowaniu.
Rozstrzygnięcie przez Izbęo zasadności zatrzymania wadium możliwie wydaje sięjedynie
pośrednio, przy okazji merytorycznego rozstrzygnięcia zarzutu dotyczącego wykluczenia
wykonawcy z postępowania (jeśli spełnione sąprzesłanki materialnoprawne, co
w przedmiotowej sprawie nie ma miejsca z przyczyn opisanych powyżej). W takiej sytuacji
orzeczenie Izby o niezasadności wykluczenia implikuje wniosek o braku podstaw do
zatrzymania wadium i konieczności jego zwrócenia wykonawcom.
Zgodnie z przepisem art. 180 ust. 1 ustawy o Pzp, odwołanie przysługuje wyłącznie
od niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu
o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest obowiązany
na podstawie ustawy. W związku z powyższym Izba uznała,że nie została wypełniona
materialnoprawna przesłanka dająca możliwośćmerytorycznego odniesienia siędo
podniesionego w odwołaniach zarzutu. Odwołujący, chcąc skutecznie zakwestionować
zasadnośćzatrzymania wadiów, powinni poszukiwaćochrony przed sądem powszechnym,
właściwym do rozstrzygnięcia w przedmiocie roszczeńcywilnoprawnych.
W tej sytuacji na marginesie jedynie zauważyćnależy,że nawet gdyby doszło do
merytorycznego rozstrzygnięcia podniesionych przez Odwołujących zarzutów, odwołania nie
mogłoby zostaćuwzględnione. Ochrona prawna na gruncie ustawy Pzp została przyznana
wykonawcom wyłącznie w odniesieniu do czynności, których bezprawne dokonanie lub
zaniechanie wpływa na wynik postępowania. Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy
Pzp, Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może miećistotny wpływ na wynik postępowania. Z przepisu tego jednoznacznie
wynika wyraźny zamiar ustawodawcy ograniczenia uwzględniania odwołańtylko do sytuacji,
w których naruszenie ustawy przekłada sięna wynik postępowania, co jest uzasadnione
względami systemowymi i funkcjonalnymi. Czynności Zamawiającego będące przedmiotem
niniejszego postępowania odwoławczego, tj. wykluczenie Odwołujących i zatrzymanie
wadium, nie mająi nie mogąmiećżadnego wpływu na wynik przetargu, ze względu na
odległe miejsca, jakie zajęliby Odwołujący w rankingu ofert, gdyby nie zostali wykluczeni,
zatem Izba nie miałaby podstaw do uwzględnienia odwołania.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
1. Oddala odwołania;
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Wiesława Jaśkowiaka prowadzącego działalność gospodarczą pod
nazwą Przedsiębiorstwo Produkcyjno Usługowo Handlowe PREBET Sp. J. Wiesław
Jaśkowiak, Konsorcjum Budowlano Inwestycyjne KBI – NORTEL Sp. z o.o. oraz
"HENPOL" Sp. z o.o. i nakazuje zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty
w wysokości 40 000 zł 00 gr (słownie: czterdzieści tysięcy złotych zero groszy) z kwoty
wpisów uiszczonych przez Odwołujących, w tym:
A.
kwotę20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Wiesława Jaśkowiaka prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
Przedsiębiorstwo Produkcyjno Usługowo Handlowe PREBET Sp. J. Wiesław
Jaśkowiak, Konsorcjum Budowlano Inwestycyjne KBI – NORTEL Sp. z o.o.
tytułem wpisu od odwołania;
B.
kwotę20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną
przez "HENPOL" Sp. z o.o. tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Zamościu.
Przewodniczący:
.................................
Sygn. akt:
KIO 576/11
KIO 577/11
UZASADNIENIE
Zamawiający – Sąd Okręgowy w Zamościu – prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie na Budowę budynku Sądu Okręgowego i Sądu Rejonowego
u zbiegu ulic Wyszyńskiego, Zamoyskiego, Pawłówka w Zamościu.
1. Sygn. akt KIO 576/11
W dniu 18 marca 2011 r. wykonawcy wspólnie ubiegający sięo udzielenie
zamówienia – Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Produkcyjno Usługowo Handlowe PREBET
Spółka Jawna Wiesław Jaśkowiak i Konsorcjum Budowlano Inwestycyjne KBI - NORTEL Sp.
z o.o. (dalej: Konsorcjum PREBET) wnieśli odwołanie wobec czynności wykluczenia ww.
Konsorcjum z postępowania oraz zatrzymania wadium. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu
naruszenie przepisów art. 7 ust. 1 i 3, art. 24 ust. 2 pkt 4 (a w konsekwencji art. 24 ust. 4
w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 5), art. 46 ust. 4a w zw. z art. 26 ust. 3 i art. 25 ust. 1 ustawy Pzp
oraz art. 5 i art. 58 § 1 i 2 Kodeksu cywilnego.
Odwołujący podniósł,że spełnił warunki uczestnictwa w postępowania opisane
wpkt.5.1 d) SIWZ dotyczące sytuacji ekonomicznej i finansowe. Tym samym twierdzenie
Zamawiającego,że warunki nie zostały spełnione (w efekcie wykluczenie z postępowania)
oraz wezwanie o uzupełnienie dokumentów (w efekcie zatrzymanie wadium) jest sprzeczne
z ustawąi stanem faktycznym sprawy. Odwołujący zaprzecza,że wyłącznym dowodem na
spełnienie warunku wiarygodności finansowej jest informacja banku lub spółdzielczej kasy
oszczędnościowo — kredytowej, w których wykonawca posiada rachunek, o posiadaniuśrodków finansowych lub zdolności kredytowej na kwotęco najmniej 30.000.000,00 zł.
Zdaniem Odwołującego, wykonawca jest uprawniony, na podstawie art. 26 ust. 2c
ustawy Pzp, do przedstawienia innego dokumentu, który w wystarczający sposób potwierdza
spełnienie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej.
Dokumenty dołączone do oferty, dotyczące udzielenia odwołującemu kredytów kupieckich
wraz z opiniami bankowymi na wymaganąkwotę(30 min złotych) są– w ocenie
Odwołującego – wystarczające i prawnie dopuszczalne.
Z powyższego Odwołujący wywodzi,że wezwanie do uzupełnienia dokumentów było
nieskuteczne i zbędne, a Zamawiający wadliwie ocenił stan faktyczny, w wyniku czego
bezpodstawnie zatrzymał wadium.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności
wykluczenia Odwołującego z postępowania oraz zatrzymania wadium oraz powtórzenia
czynności oceny ofert.
2. Sygn. akt KIO 577/11
W dniu 18 marca 2011 r. wykonawca HENPOL Sp. z o.o. wniósł odwołanie, w którym
zarzucił Zamawiającemu:
1) przeprowadzenie postępowania na podstawie specyfikacji istotnych warunków
zamówienia zawierającej warunki udziału w postępowaniu nieadekwatne do przedmiotu
zamówienia, uniemożliwiając tym samym udział wykonawców mogących wykonać
zamówienie będące przedmiotem postępowania,
2) zaniechanie czynności wyjaśnienia treści oferty Odwołującego,
3) wykluczenie Odwołującego z postępowania i odrzuci cenie jego oferty oraz zatrzymanie
wadium,
4) wezwanie Odwołującego do uzupełnienia dokumentów i oświadczeńw sposób nie
wynikający z warunków udziału w postępowaniu.
Zdaniem Odwołującego, powyższe działania i zaniechania Zamawiającego stanowiły
naruszenie przepisów: art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 1 pkt 3, art. 24 ust. 2 pkt 4, art. 24 ust 4, art.
26 ust. 1, 3 i 4, art. 36 ust 1 pkt 5 oraz art. 46 ust 4a ustawy Pzp.
Przedstawiając stan faktyczny sprawy Odwołujący wskazał,że zgodnie z SIWZ
wykonawca wykaże spełnienie warunków udziału w postępowaniu m.in. poprzez wykazanie
dysponowania kierownikiem budowy oraz kierownikami robót osobami o odpowiednich
kwalifikacjach zawodowych, doświadczeniu i wykształceniu do wykonania zamówienia.
W odniesieniu do kierownika robót branży telekomunikacyjnej Zamawiającyżądał
wskazania jednej osoby posiadającej uprawnienia budowlane bez ograniczeńw specjalności
telekomunikacyjnej z co najmniej 3-letnim doświadczeniem na stanowisku kierownika
budowy lub kierownika robót, w ramach realizacji co najmniej 2 robót budowlanych
obejmujących branżętelekomunikacyjnąpodczas realizacji budowy, przebudowy lub
remontu obiektu budowlanego albo zespołu obiektów budowlanych użyteczności publicznej.
Ponadto Zamawiający w SIWZ zamieścił uwagę,że kierownik budowy i kierownicy robót
budowlanych powinni posiadaćuprawnienia budowlane bez ograniczeńzgodnie z ustawą
z dnia 7 lipca 1994r. Prawo budowlane (tekst jednolity Dz. U. z 2006r. Nr 156 poz. 1118
z późn. zm.) oraz rozporządzeniem Ministra Transportu i Budownictwa z dnia 28 kwietnia
2006r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie (Dz. U. z 2006r. Nr 83
poz. 578 ze zm.), lub odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane, które zostały
wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów.
Odwołujący, pismem z 8 lutego 2011 r. został wezwany na podstawie art. 26 ust. 3
ustawy Pzp do uzupełnienia dokumentów, m.in. poprzez wskazanie
,że osoba
proponowana do pełnienia funkcji kierownika robót branży telekomunikacyjnej
posiada uprawnienia bez ograniczeńw specjalności telekomunikacyjnej.
W odpowiedzi na wezwanie Odwołujący w wyznaczonym terminie dokonał złożył
wyjaśnienia oraz przesłał nowy wykaz osób, które będąuczestniczyćw wykonaniu
zamówienia.
Dnia 10 marca 2011 r. Odwołujący został poinformowany przez Zamawiającego
o wyborze najkorzystniejszej oferty, o wykluczeniu Odwołującego z postępowania oraz
o zatrzymaniu wniesionego wadium. W uzasadnieniu wykluczenia wskazano jako podstawę
prawnąart. 24 ust 2 pkt 4 ustawy Pzp. Zamawiający stwierdził, iżpodstawąwezwania do
uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp był brak wskazania
w załączonym do oferty wykazie osób, które będąuczestniczyćw wykonywaniu zamówienia
zakresu uprawnieńposiadanych przez pana Janusza Ziętka. Zamawiający ponadto
stwierdził,że w odpowiedzi na wezwanie Wykonawca nie uzupełnił oferty w wymaganym
przez Zamawiającego zakresie. Wobec konieczności interpretacyjnej zakresu uprawnień,
Zamawiający wystąpił do Lubelskiej Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa z prośbą
o opinięw zakresie spornych uprawnień. W odpowiedzi LOIIB w Lublinie wyjaśniła, iż
posiadane przez J. Ziętka uprawnienia sąuprawnieniami w ograniczonym zakresie.
W konkluzji Zamawiający stwierdził,że dokumenty załączone do oferty nie potwierdzają
wymaganych przez Zamawiającego kwalifikacji osoby wskazanej do pełnienia funkcji
kierownika robót telekomunikacyjnych, a brak uzupełnienia oferty powoduje konieczność
wykluczenia Wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, gdyż
Wykonawca nie potwierdził spełnienia warunku dysponowania osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia.
Podnosząc zarzut nieważności postępowania Odwołujący wskazał,że warunki
udziału w postępowaniu sąnieadekwatne do przedmiotu zamówienia, a nadto mogą
spowodowaćdopuszczenie do udziału w postępowaniu i dalej w realizacji przedmiotu
zamówienia osób nie posiadających uprawnień, które sąniezbędne ze względu na cel
zamówienia, którym sąroboty budowlane. Odwołujący podniósł,że zgodnie z § 22 ust. 1
rozporządzenia uprawnienia budowlane w specjalności telekomunikacyjnej bez ograniczeń
uprawniajądo projektowania obiektu budowlanego lub kierowania robotami budowlanymi
związanymi z obiektem budowlanym w zakresie telekomunikacji przewodowej wraz z
infrastrukturątelekomunikacyjnąoraz telekomunikacji radiowej wraz z infrastrukturą
towarzyszącą.
Tak
więc
uprawnienia
budowlane
bez
ograniczeń
w
branży
telekomunikacyjnej mogąbyćbądźuprawnieniami do projektowania bądźdo kierowania
robotami budowlanymi. Zamawiający w SIWZ wskazał warunek posiadania uprawnień
budowlanych, koncentrując sięna podkreśleniu, iżchodzi o uprawnienia bez ograniczeń, nie
wskazując natomiast, które uprawnienia bez ograniczeńsąwymagane. Oznacza to,że za
spełniającego warunki udziału w postępowaniu może byćuznany zarówno wykonawca
proponujący na funkcjękierownika w branży telekomunikacyjnej osobęposiadającą
uprawnienia do projektowania, jak równieżosobęposiadającąuprawnienia do kierowania
robotami budowlanymi.
Zdaniem Odwołującego, tak ukształtowane warunki uznaćnależy za niedookreślone,
mogące powodować, iżrobotami budowlanymi przedmiotu zamówienia będzie kierowała
osoba mająca wyłącznie uprawnienia, wprawdzie bez ograniczeń, jednakże tylko do
projektowania. Warunek ten może byćrównieżodczytany jako wymaganie uprawnieńdo
projektowania w sytuacji, gdy przedmiotem zamówienia nie sąprace projektowe bądźjako
wymaganie uprawnieńdo projektowania oraz kierowania robotami budowlanymi, co
w konsekwencji mogło wyeliminowaćpotencjalnie zainteresowanych wykonawców, którzy
odczytując tak warunek dotyczący uprawnieńnie wzięli udziału w postępowaniu, pomimo iż
dysponująosobami ze stosownymi uprawnieniami do kierowania robotami budowlanymi.
Tak określony warunek narusza – zdaniem Odwołującego – zasadęadekwatności
ustalenia warunków do przedmiotu zamówienia, a co za tym idzie praważądania
oświadczeńi dokumentów w zakresie niezbędnym do przeprowadzenia postępowania, ale
i w zakresie koniecznym dla danego zamówienia. Ponadto wymagania Zamawiającego
mogąprowadzićdo wyeliminowania wykonawców, którzy mająpotencjał pozwalający
przedmiot zamówienia wykonaćnależycie i dopuszczenia do udziału w postępowaniu
wykonawców, którzy nie mająkoniecznych kwalifikacji.
Podnosząc zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp Odwołujący wskazał,że
Zamawiający w SIWZ nie zaznaczył,że w przypadku wskazywania osób posiadających
uprawnienia uzyskane na podstawie regulacji wcześniejszych niżrozporządzenie z 2006 r.
wymagane jest oświadczenie, iżtakie uprawnienia odpowiadająuprawnieniom bez
ograniczeń, tymczasem w wezwaniu skierowanym do Odwołującego, w części dotyczącej
spornej kwestii zażądano uzupełnienia „poniższych dokumentów" (bez podania jakiego
dokumentu dotyczyżądanie uzupełnienia) poprzez wskazanie, iżosoba proponowana do
pełnienia funkcji kierownika robót branży telekomunikacyjnej posiada uprawnienia „bez
ograniczeń" w specjalności telekomunikacyjnej.
Z uwagi na treśćuprawnień, jakie posiadała osoba proponowana przez
Odwołującego (niezawierającążadnych odniesieńzarówno co do wydawania uprawnień
w ograniczonym zakresie, jak i w zakresie „nieograniczonym") Odwołujący stwierdził,że
przyjęcie trybu przewidzianego w art. 26 ust 3 ustawy Pzp i sposób uzupełnienia określony
w wezwaniu sąsprzeczne z przepisami ustawy. Zamawiający bowiem w wezwaniu domaga
sięuzupełnienia wykazu osób poprzez złożenie oświadczenia,że wskazane uprawnienia są
„bez ograniczeń", w sytuacji gdy SIWZ nie zawierała warunku składania dodatkowych
oświadczeńw przypadku wskazywania uprawnieńuzyskiwanych przed 2006 r. Zatemżądnie
uzupełnienia wykraczało poza treśćwarunków określonych SIWZ. Skoro Zamawiający
dopuścił możliwośćposługiwania sięuprawnieniami odpowiadającymi uprawnieniom bez
ograniczeń, bezżądania złożenia zapewnienia przez Wykonawcę,że treśćokazywanych
uprawnieńodpowiada uprawnieniom bez ograniczeń, to oznacza,że pozostawił własnej
ocenie czy przedstawione uprawnienia odpowiadająwymaganiom należytego wykonania
zamówienia. Zamawiający przewidział możliwośćposługiwania sięuprawnieniami –
odpowiadającymi uprawnieniom wg regulacji aktualnie obowiązującego Prawa budowlanego
i przepisu rozporządzenia Ministra Transportu i Budownictwa z dnia 28 kwietnia 2006 r.
w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie, nie określając bliżej co
oznacza pojęcie „odpowiadających uprawnień."
Odwołujący wskazał,że zgodnie z regulacjązawartąw cyt. wyżej Rozporządzeniu
uprawnienia budowlane bez ograniczeńw specjalności telekomunikacyjnej (§ 22) mogą
uprawniaćdo projektowania lub kierowania robotami budowlanymi związanymi z obiektem
budowlanym
w
zakresie
telekomunikacji
przewodowej
wraz
z
infrastrukturą
telekomunikacyjnąoraz telekomunikacji radiowej wraz z infrastrukturątowarzyszącą. Tak
sprecyzowany zakres uprawnieńbez ograniczeńnie odpowiada zakresowi uprawnieńbez
ograniczeńw rozumieniu rozporządzenia Ministra Łączności z dnia 10 października 1995 r.
w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie telekomunikacyjnym ( Dz. U.
z 1995r. nr 120, poz. 581), na podstawie którego uzyskała uprawnienia osoba proponowana
przez Odwołującego na kierownika robot w branży telekomunikacyjnej. Zgodnie bowiem z
§ 4 ust 1 rozporządzenia z 1995 r. uprawnienia budowlane w telekomunikacji mogły być
wydawane w zakresie ograniczonym do projektu lub kierowania robotami budowlanymi lub
nieograniczonym łącznie do projektowania i kierowania. Ustęp drugi tego paragrafu określał
jedynie zakresy specjalizacji w specjalności telekomunikacyjnej. Z powyższego wynika ,że
kryteria rozróżniania uprawnieńbez ograniczeńna podstawie przepisów rozporządzeń
z 2006 r. i 1995 r. sąodmienne.
W ocenie Odwołującego uprawnienia nadane osobie proponowanej na funkcję
kierownika robót telekomunikacyjnych odpowiadająwymaganiom SIWZ, gdyżuprawniajądo
kierowania robotami budowlanymi w specjalnościach instalacyjnych w telekomunikacji
przewodowej wraz z infrastrukturątowarzyszącąw zakresie linii, instalacji i urządzeń
liniowych.
Odwołujący wskazał,że w rozumieniu rozporządzenia z 1995 r. uprawnienia ww.
osoby nie były uprawnieniami bez ograniczeń, ale ich zakres rzeczowy odpowiada
w zasadzie aktualnej regulacji uprawnieńbez ograniczeńdo kierowania robotami
budowlanym, zasadny jest zatem wniosek, iżzakres uprawnieńosoby wskazanej przez
Odwołującego na kierownika w branży telekomunikacyjnej w swej treści odpowiada
warunkom wskazanym w SIWZ. Zdaniem Odwołującego ocena uprawnieńnie może
odbywaćsięformalistycznie, w zależności od tego czy w treści uprawnieńznajdzie się
pojęcie „bez ograniczeń".śądając od Odwołującego wskazania,że proponowana osoba
posiada uprawnienia bez ograniczeń, Zamawiający w istocieżądał oświadczenia, które
będzie stanowiło interpretacjęzakresu uprawnieńwydawanych w oparciu o odległe w czasie,
odmienne regulacje prawne.
Zdaniem Odwołującego, w przypadku powzięcia wątpliwości, czy wskazane
uprawnienia odpowiadająwymaganiom Zamawiającego, przepisem, który winien mieć
zastosowanie jest art. 26 ust 4 Pzp, regulujący kwestie wyjaśnieńzłożonych oświadczeń
i dokumentów. Dopiero wtedy gdy wyjaśnienia złożone w tym trybie okazałyby się
niewystarczające mógłby miećzastosowanie przepis art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Działania
Zamawiającego podjęte w toku postępowania potwierdzająwniosek, iżZamawiającemu
chodziło o wyjaśnienie treści oświadczenia i dokumentu, a nie o ich uzupełnienie.
Argumentując zarzut bezpodstawnego zatrzymania wadium Odwołujący podniósł,że
należycie dokonał uzupełnienia dokumentów i oświadczeń. Zamawiający odpowiedź
wykonawcy uznał za wystarczającą, poza wskazaniem,że pan Janusz Ziętek ma
uprawnienia bez ograniczeń. W tym zakresie stanowisko Zamawiającego jest błędne.
Zdaniem Odwołującego, z przyczyn wyżej opisanych w sprawie uprawnieńww. osoby nie
zachodziły braki dokumentu. Zgodnie z woląZamawiającego Odwołujący załączył do oferty
wykaz i dokument w sprawie nadania uprawnień. Wykaz został sporządzony zgodnie
z wzorem zawartym w SIWZ. W odpowiedzi na wezwanie uzupełnienia dokumentów
Odwołujący ponownie złożył wykaz osób, nie wskazał jednakże – z przyczyn opisanych
powyżej –że uprawnienia sąbez ograniczeń.
Odwołujący podniósł,że niedookreślenie przez Zamawiającegożądania do
uzupełnienia braków dokumentów i oświadczeńnie może działaćna niekorzyśćwykonawcy.
Zamawiającyżądał uzupełnienia dokumentów w sposób nieodpowiadający warunkom SIWZ,
stosując nieadekwatne do okoliczności faktycznych przepisy, a skutkami swoich działań
obciążył wykonawcępoprzez zatrzymanie wadium. Czynności takie są– w ocenie
Odwołującego – niezgodne z ustawą. Nawet gdyby przyjąć, iżOdwołujący nie spełnił
warunków, to art. 46 ust. 4a ustawy Pzp nie znajduje zastosowania, gdyżdokumenty
i oświadczenia zostały uzupełnione zgodnie z wezwaniem, jednakże w takim zakresie,
w jakim wezwanie odpowiadało normie art. 26 ust 3 ustawy Pzp.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
−
unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z udziału w postępowaniu
i odrzucenia jego oferty,
−
unieważnienia czynności zatrzymania wniesionego wadium,
−
unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty,
−
unieważnienia przedmiotowego postępowania.
Na wypadek nieuwzględnienia powyższychżądańOdwołujący wniósł o nakazanie
Zamawiającemu:
−
unieważnienia czynności wezwania do uzupełnienia dokumentów, w tym wykazu osób ,
które będąuczestniczyćw wykonaniu zamówienia, w części zawierającejżądanie
wskazania,że proponowana do pełnienia funkcji kierownika robót branży
telekomunikacyjnej osoba posiada uprawnienia „bez ograniczeń" w specjalności
telekomunikacyjnej,
−
unieważnienia czynności zatrzymania wadium.
W dniu 21 marca 2011 r. wykonawca Polimex-Mostostal S.A. zgłosił przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, wnosząc o oddalenie odwołania.
Przystępujący podniósł,że Odwołujący był uprawniony do wniesienia odwołania
wobec treści ogłoszenia o zamówieniu i postanowieńSIWZ w terminie określonym w art. 182
ust. 2 pkt. 1 ustawy Pzp tj. w ciągu 10 dni od dnia publikacji ogłoszenia w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej lub zamieszczenia specyfikacji istotnych warunków
zamówienia na stronie internetowej. Obecnie zarzut ustalenia warunków udziału
w postępowaniu w sposób nieadekwatny do przedmiotu zamówienia jest niedopuszczalny.
Odnosząc siędo zarzutu niejednoznacznego wskazania w SIWZ, czy Zamawiającyżąda aby kierownik budowy i kierownicy robót posiadali uprawnienia budowlane do
kierowania robotami budowlanymi, czy do projektowania, należy Przystępujący podniósł,że
Zamawiający na str. 6 akapit trzeci SIWZ wyraźnie stwierdził,że: kierownicy robót powinni
posiadać uprawnienia do kierowania robotami budowlanymi w specjalnościach (...). Nie
może zatem budzićwątpliwości,że w odniesieniu do kierowników robót Zamawiający
jednoznacznie określił,żeżąda przedstawienia uprawnieńdo kierowania robotami
budowlanymi, a nie do projektowania, jak sugeruje Odwołujący.
Ponadto Przystępujący podniósł,że stosownie do art. 12 ust. 2 ustawy Prawo
budowlane samodzielne funkcje techniczne w budownictwie, określone w ust. 1 pkt 1-5
(m.in. kierowanie budową), mogą wykonywać wyłącznie osoby posiadające odpowiednie
wykształcenie techniczne i praktykę zawodowa, dostosowane do rodzaju, stopnia
skomplikowania działalności i innych wymagań związanych z wykonywaną funkcją,
stwierdzone decyzją, zwaną dalej „uprawnieniami budowlanymi", wydaną przez organ
samorządu zawodowego. Wświetle powyższych przepisów nie budzi wątpliwości,że
uprawnienia budowlane dostosowane do wymagańzwiązanych z funkcjąkierownika budowy
i niezbędne do wykonania zamówienia polegającego na budowie budynku, to do kierowania
robotami budowlanymi, a nie uprawnienia do projektowania uprawnienia.
Zdaniem Przystępującego, zarzut odwołania dotyczący naruszenia art. 7 ust. 1 i art.
22 ust. 1 pkt. 3, art. 26 ust. 1 oraz art. 36 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez niejednoznaczne
sformułowanie wymagańdotyczących uprawnieńbudowlanych jest nieuprawniony i oparty
na wybiórczej analizie postanowieńSIWZ. Brak jest zatem podstaw, by uwzględniaćwnioski
związane z tym zarzutem o: nakazanie unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty
i nakazanie unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę
stanowiska stron przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
W postępowaniu złożonych zostało 12 ofert, z którychżadna nie została odrzucona
(z wyjątkiem ofert Odwołujących, które w związku z wykluczeniem ich z postępowania
zostały uznane za odrzucone).
Odwołujący złożyli oferty z cenami:
118.762.647,24 zł (Konsorcjum PREBET)
oraz 122.998.553,88 zł (HENPOL Sp. z o.o.),
co dało Odwołującym odpowiednio:
dziesiąte i jedenaste miejsce pod względem jedynego kryterium oceny ofert, którym jest
cena.
W ocenie Izby, Odwołujący nie mieli legitymacji do wniesienia odwołania, tj. nie
spełniali przesłanek określonych w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Nawet w przypadku
niewykluczenia Odwołujących z postępowania, ich oferty zajęłyby na tyle odległe pozycje
w rankingu ofert,że nie mieli oni realnej szansy na uzyskanie zamówienia (nie podnieśli
bowiemżadnych zarzutów wobec ofert tańszych, zatem ocena tych ofert stała się
ostateczna). W związku z tym wykluczenie odwołujących z postępowania nie skutkowało dla
nich szkodąw postaci utraty możliwości realizacji zamówienia. Nie wystąpiła w niniejszym
przypadkużadna zależnośćpomiędzy czynnościąZamawiającego polegającąna
wykluczeniu z postępowania i szkodąwykonawców, a ich interesem w uzyskaniu
zamówienia – ewentualne naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy nie ma
wpływu na sytuacjęOdwołujących jako wykonawców w przedmiotowym postępowaniu.
Nawet przy przyjęciu szerszego rozumienia interesu, o którym mowa w art. 179 ust. 1
ustawy Pzp, dopuszczającego możliwośćwniesienia odwołania przez wykonawców, którzy
nie złożyli najkorzystniejszej oferty, ale mająszansęna uzyskanie zamówienia (wykonawcy
na drugim miejscu w przypadku niezawarcia umowy z pierwszym wykonawcą), interesem
takim nie legitymująsięOdwołujący w niniejszym postępowaniu.
Ponadto, jak podkreśla sięw orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławcze, nie można też
mówićo interesie w uzyskaniu zamówienia, jeżeliżądaniem odwołującego jest
unieważnienie postępowania (a takieżądanie zgłosił w odwołaniu wykonawca HENPOL Sp.
z o.o.). Potwierdza to brzmienie art. 179 ust. 1, w którym użyte zostało sformułowanie
„interes w uzyskaniu danego zamówienia”, a więc zamówienia udzielanego w konkretnym
postępowaniu. Powyższe wynika z faktu,że zamawiający nie jest zobowiązany do udzielenia
określonego zamówienia, a wykonawca nie ma roszczenia o przeprowadzenie kolejnego
postępowania, nie ma teżpewności,że będzie miał możliwośćubiegaćsięo zamówienie
w ewentualnym przyszłym postępowaniu.
W odniesieniu do warunkującej legitymacjędo wniesienia odwołania przesłanki
wystąpienia szkody, przyjąćnależy,że przesłanka ta dotyczy sytuacji, w której wskutek
naruszenia przepisów ustawy przez zamawiającego, odwołujący utracił możliwośćwyboru
jego oferty jako najkorzystniejszej, co w niniejszej sprawie nie miało miejsca.
Odwołujący powoływali sięna wynikającąz czynności Zamawiającego szkodę
polegającąna utracie wadium, co niewątpliwie stanowi dla wykonawców istotnądolegliwość,
jednakże Izba uznała,że nie jest to szkoda w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp,
warunkująca możliwośćkorzystania ześrodków ochrony prawnej. Należy bowiem stwierdzić,że czynnośćzatrzymania wadium nie była czynnościądokonanąw toku postępowania
o zamówienie publiczne, ale jużpo jego zakończeniu.
Podkreślenia wymaga,że obecnie obowiązujące przepisy ustawy Pzp określają
definicjęlegalnąpostępowania o udzielenie zamówienia, eliminując występujące na gruncie
poprzedniego stanu prawnego wątpliwości co do momentu zakończenia postępowania.
Przepis art. 2 pkt 7a jednoznacznie przesądza o tym,że postępowanie o udzielenie
zamówienia kończy sięz chwiląosiągnięcia jego celu, tj. dokonania wyboru wykonawcy,
z którym zostanie zawarta umowa (lub wynegocjowania postanowieńtej umowy w przypadku
trybu z wolnej ręki). Zatem zatrzymanie wadium, dokonane po wyborze najkorzystniejszej
oferty, jest czynnościąpodjętąpo zakończeniu postępowania o udzielenie zamówienia.
Zwrócićnależy równieżuwagę,że kolejnośćczynności Zamawiającego wynika z art.
46 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający zwraca wadium wszystkim
wykonawcom niezwłocznie po wyborze oferty najkorzystniejszej lub unieważnieniu
postępowania,
z wyjątkiem
wykonawcy,
którego
oferta
została
wybrana
jako
najkorzystniejsza, z zastrzeżeniem ust. 4a. Zatem w pierwszej kolejności zamawiający
wybiera najkorzystniejsząofertę(w wyniku czego zostaje zakończone postępowanie
o udzielenie zamówienia), a następnie zwraca wadium, bądźdokonuje jego zatrzymania na
podstawie art. 46 ust. 4a. Tak teżuczynił Zamawiający w niniejszym postępowaniu: w dniu
9 marca 2011 r. zawiadomił wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty, a następnie,
10 marca 2011 r., zatrzymał wadia wniesione przez Odwołujących.
Należy więc stwierdzić,że niemożliwie jest wywodzenie legitymacji do wniesienia
odwołania poprzez powoływanie sięna szkodęwynikającąjedynie z zatrzymania wadium,
które następuje po zakończeniu postępowania o udzielenie zamówienia. Legitymacja ta musi
wynikaćz innych okoliczności, dotyczących czynności zamawiającego w postępowaniu.
Rozstrzygnięcie przez Izbęo zasadności zatrzymania wadium możliwie wydaje sięjedynie
pośrednio, przy okazji merytorycznego rozstrzygnięcia zarzutu dotyczącego wykluczenia
wykonawcy z postępowania (jeśli spełnione sąprzesłanki materialnoprawne, co
w przedmiotowej sprawie nie ma miejsca z przyczyn opisanych powyżej). W takiej sytuacji
orzeczenie Izby o niezasadności wykluczenia implikuje wniosek o braku podstaw do
zatrzymania wadium i konieczności jego zwrócenia wykonawcom.
Zgodnie z przepisem art. 180 ust. 1 ustawy o Pzp, odwołanie przysługuje wyłącznie
od niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu
o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest obowiązany
na podstawie ustawy. W związku z powyższym Izba uznała,że nie została wypełniona
materialnoprawna przesłanka dająca możliwośćmerytorycznego odniesienia siędo
podniesionego w odwołaniach zarzutu. Odwołujący, chcąc skutecznie zakwestionować
zasadnośćzatrzymania wadiów, powinni poszukiwaćochrony przed sądem powszechnym,
właściwym do rozstrzygnięcia w przedmiocie roszczeńcywilnoprawnych.
W tej sytuacji na marginesie jedynie zauważyćnależy,że nawet gdyby doszło do
merytorycznego rozstrzygnięcia podniesionych przez Odwołujących zarzutów, odwołania nie
mogłoby zostaćuwzględnione. Ochrona prawna na gruncie ustawy Pzp została przyznana
wykonawcom wyłącznie w odniesieniu do czynności, których bezprawne dokonanie lub
zaniechanie wpływa na wynik postępowania. Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy
Pzp, Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może miećistotny wpływ na wynik postępowania. Z przepisu tego jednoznacznie
wynika wyraźny zamiar ustawodawcy ograniczenia uwzględniania odwołańtylko do sytuacji,
w których naruszenie ustawy przekłada sięna wynik postępowania, co jest uzasadnione
względami systemowymi i funkcjonalnymi. Czynności Zamawiającego będące przedmiotem
niniejszego postępowania odwoławczego, tj. wykluczenie Odwołujących i zatrzymanie
wadium, nie mająi nie mogąmiećżadnego wpływu na wynik przetargu, ze względu na
odległe miejsca, jakie zajęliby Odwołujący w rankingu ofert, gdyby nie zostali wykluczeni,
zatem Izba nie miałaby podstaw do uwzględnienia odwołania.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
