rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-03-29
rok: 2011
data dokumentu: 2011-03-29
rok: 2011
sygnatury akt.:
KIO 560/11
KIO 560/11
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 marca 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Jarosława Zielińskiego, prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
Przedsiębiorstwo Budowlano-Montażowe "BUDMONT" Jarosław Zieliński, 87-800
Włocławek, ul. Miodowa 8 od czynności zamawiającego Gmina Dębowa Łąka, 87-207
Dębowa Łąka, Dębowa Łąka 38
przez Jarosława Zielińskiego, prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
Przedsiębiorstwo Budowlano-Montażowe "BUDMONT" Jarosław Zieliński, 87-800
Włocławek, ul. Miodowa 8 od czynności zamawiającego Gmina Dębowa Łąka, 87-207
Dębowa Łąka, Dębowa Łąka 38
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu powtórzenie czynności badania
i oceny ofert,
2. kosztami postępowania obciąża Gminę Dębowa Łąka, 87-207 Dębowa Łąka, Dębowa Łą
ka 38 i nakazuje:
1) zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego przez Jarosława Zielińskiego, prowadzącego działalność
gospodarczą
pod
nazwą
Przedsiębiorstwo
Budowlano-Montażowe
"BUDMONT" Jarosław Zieliński, 87-800 Włocławek, Ul. Miodowa 8;
2) dokonaćwpłaty kwoty 13 617 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset
siedemnaście złotych zero groszy) przez Gminę Dębowa Łąka, 87-207 Dębowa Łą
ka, Dębowa Łąka 38 na rzecz Jarosława Zielińskiego, prowadzącego
działalność
gospodarczą
pod
nazwą
Przedsiębiorstwa
Budowlano-
Montażowego "BUDMONT" Jarosław Zieliński, 87-800 Włocławek, Ul.
Miodowa 8 stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów opłaty skarbowej.
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198b ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówieńpublicznych na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Toruniu.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 560/11
U z a s a d n i e n i e
I. Gmina Dębowa Łąka (zwana dalej Zamawiającym), prowadzi postępowanie na wykonanie
zamówienia publicznego na poprawęinfrastruktury oświatowej w gminie Dębowa Łąka
poprzez termomodernizacjęszkół podstawowych w miejscowościach Łobdowo i Wielkie
Radowiska.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie ZamówieńPublicznych
z dnia 18 lutego 2011 r. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego
na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (t. j. – Dz. U.
z 2010 r., Nr 113, poz. 759).
W dniu 16 marca 2011 r. Jarosław Zieliński, prowadzący działalnośćgospodarczą
pod nazwąPrzedsiębiorstwo Budowlano-Montażowe "BUDMONT" Jarosław Zieliński (dalej:
Odwołujący) wniósł odwołanie. Odwołujący wskazywał,że Zamawiający zawiadomił go
o odrzuceniu jego oferty z uwagi na sporządzenie kosztorysu ofertowego niezgodnie
z wymaganiami specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: SIWZ) - przedmiarem
robót, tj. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówieńpublicznych.
W ocenie Odwołującego czynnośćZamawiającego jest niesłuszna i narusza art. 89 ust. 1
pkt 2 Prawa zamówieńpublicznych. W treści SIWZ Zamawiający określił, iżcena ma
charakter ryczałtowy (pkt VI.6 SIWZ, pkt III formularza oferty, § 9 wzoru umowy) i powinna
zawieraćkoszty wykonania wszystkich pozycji, które zostały zamieszczone w przedmiarze
robót oraz inne koszty. Skoro zaścena ma charakter ryczałtowy, to kosztorys ofertowy (do
którego nie odsyła ani formularz oferty ani wzór umowy) należy traktowaćjedynie jako
dokument pomocniczy. W związku z powyższym Odwołujący wnosił o uwzględnienie
odwołania i nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert.
Zamawiający nie uwzględnił zarzutów podniesionych w odwołaniu i w odpowiedzi na
odwołanie oraz na rozprawie wnosił o jego oddalenie.
Zamawiający po pierwsze przytoczył postanowienia SIWZ i wskazał, iż:
1)
w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w opisie przedmiotu zamówienia
w pozycji drugiej - założenia Zamawiający tak określa przedmiot zamówienia.
1.1)Wykonawca zobowiązuje siędo wykonania robót budowlanych zgodnie z projektem
budowlanym , specyfikacjątechnicznąwykonania i odbioru robót oraz przedmiarem robót
(kosztorysślepy), który stanowi załącznik do SIWZ i przedmiary robót jako załącznik Nr 4-1
do 4-8.
2)
w pozycji 7 pkt 4 SIWZ Zamawiający wymaga także dołączenia do oferty - kosztorysu
ofertowego , wg przedmiarów zawartych w załącznikach Nr 4-1 do 4-8 do SIWZ.
3)
w opisie sposobu przygotowania oferty przetargowej (IV ust. 6) Zamawiający
stwierdza,że: cena określona w ofercie jest cenąryczałtowąi musi byćskalkulowana
w sposób jednoznaczny, bez podziału na wartości zależne od wielkości zamówienia oraz
zawieraćkoszty wykonania wszystkich pozycji jakie zostały zamieszczone w przedmiarze
robót oraz inne koszty towarzyszące wykonaniu przedmiotu zamówienia, których poniesienie
będzie niezbędne do całkowitego i należytego wykonania przedmiotu zamówienia.
4)
w pozycji VII SIWZ - Odrzucenie oferty , Zamawiający wyraźnie stwierdza, iżoferta
zostanie odrzucona w przypadku gdy -jej treśćnie odpowiada treści SIWZ z zastrzeżeniem
art. 87 ust. 2 pkt 3 Prawa zamówieńpublicznych (VII ust. 2).
Wnoszący odwołanie przy sporządzaniu kosztorysu ofertowego nie uwzględnił wyceny
załącznika nr 4.7 do SIWZ, który był niezmienny
i
dostępny
od
samego
początku
opublikowania przetargu dla każdego Wykonawcy, ponadto nie uwzględnił również
zwiększonego obmiaru „ dot. pokrycia papątermozgrzewalnądachów sali gimnastycznej
w Łobdowie" o 116 m2, gdzie powinno być374,25 m2 (str. 36, poz. 7 oferty) a zostało
wycenione jako 258,25 m2. Pominięcie wyceny termomodernizacji lokalu mieszkalnego
mieszczącego sięw szkole w Łobdowie oraz pokrycia stropodachu sali gimnastycznej będzie
czynem nieuczciwej konkurencji w stosunku do pozostałych Wykonawców, którzy złożyli
prawidłowąwycenę, zgodnąz dostępnymi w tym postępowaniu przedmiarami robót.
Zamawiający w sposób wyraźny zawarł w SIWZ w opisie przedmiotu zamówienia obowiązek
dołączenia do oferty przedmiarów określonych w załącznikach do SIWZ. Obowiązek ten był
zdaniem Zamawiającego na tyle skonkretyzowany i określonyże jego brak skutkował
odrzuceniem ofert co wyraźnie podkreślono w pozycji VII SIWZ (VII ust. 2).
Bezsprzecznym jest, iżZamawiający przyjął cenęryczałtowąjaka podstawędo rozliczenia
inwestycji w przedłożonym do SIWZ projekcie umowy. Należy równieżpodkreślić,że umowa
stanowiąca załącznik do SIWZ w § 5 stanowi wyraźnie, iżdo obowiązków wykonawcy należy
wykonanie przedmiotu umowy zgodnie z dokumentacjąprojektową, postanowieniami
umowy, warunkami przetargu. Treśćopisanego w ten sposób zobowiązania wykonawcy ma
byćwięc co do zasady prawidłowo wyrażaći odpowiadaćwymaganiom zawartym w SIWZ.
Nie bez znaczenia jest fakt, iżZamawiający korzysta ze współfinansowania ześrodków pochodzących z Unii Europejskiej i bez tychśrodków nie będzie w stanie
zrealizowaćtej ważnej dla gminy inwestycji. Obowiązek dostarczenia kosztorysu ofertowego,
zgodnego z przedmiarami Zamawiającego nałożył na Zamawiającego Urząd Marszałkowski
w Toruniu, dotujący tęinwestycjęześrodków Unii Europejskiej, z Europejskiego Funduszu
Rozwoju Regionalnego w ramach Osi priorytetowej 2. Zachowanie i racjonalne użytkowanieśrodowiska Działanie 2.3. Rozwój infrastruktury w zakresie ochrony powietrza Regionalnego
Programu Operacyjnego Województwa Kujawsko - Pomorskiego na lata 2007 - 2013
(Projekt Nr RPKP.02.03.00-04-034/10). Treśćpowyższej informacji zawarta była na
pierwszej stronie SIWZ jak i w projekcie umowy a wnoszący odwołanie wykonywał również
inwestycje współfinansowaneśrodkami Unii Europejskiej, z tego samego działania jak nasze
przedsięwzięcie i powinien znaćobowiązujące zasady w tym temacie, co potwierdzają
załączone przez niego do oferty referencje (załącznik do niniejszego pisma).
W ocenie Zamawiającego - oferta odwołującego w sposób bezsprzeczny nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, co zgodnie z dyspozycją
zapisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych-skutkuje odrzuceniem oferty
.
II. Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 187 ust. 4 Prawa zamówień
publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.
Odwołującemu przysługuje prawo do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1
Prawa zamówieńpublicznych, bowiem ma interes w uzyskaniu danego zamówienia i może
ponieśćszkodęw wyniku ewentualnego naruszenia przez Zamawiającego Prawa zamówień
publicznych - jeżeli podniesione przez niego zarzuty by siępotwierdziły, w wyniku czego
zostałaby dokonana powtórna ocena ofert, wówczas Odwołujący miałby realnąszansęna
uzyskanie zamówienia.
Po zapoznaniu sięz dokumentacjąpostępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba
Odwoławcza zważyła, co następuje: odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła, co następuje:
W postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego złożono 17 ofert, z czego 14 zostało
odrzuconych z powodu niezgodności załączonych do nich kosztorysów ofertowych
z przedmiarami załączonymi do SIWZ. Zamawiający informując wykonawców o podstawie
faktycznej odrzucenia, nie uszczegółowił, które pozycje kosztorysów ofertowych nie
odpowiadająprzedmiarom (wynikało to wyłącznie z notatek Komisji Przetargowej),
i Odwołujący powziął dokładnąwiedzęo podstawie faktycznej odrzucenia swojej oferty
częściowo z odpowiedzi na odwołanie, a w sposób pełny – na rozprawie.
Zamawiający dostrzegł w kosztorysie ofertowym Odwołującego następujące uchybienia:
-,,nie zdjęto całkowicie tej pozycji z kosztorysu” (strona 21 poz. 12),
- ,,nie zwiększono przedmiaru z poz 258,25 m2 na właściwąwartośćtj. 374,25 m2” (strona
36 poz. 7),
- brak wyceny robót termomodernizacyjnych w mieszkaniu – 3 pozycje (zgodnie z zał. nr 4.7
do SIWZ).
Nie było sporne,że wynagrodzenie przewidziane przez Zamawiającego za
wykonanie zamówienia jest wynagrodzeniem ryczałtowym. Obie strony w swoich
wypowiedziach ustnych i pisemnych przytaczały odpowiednie fragmenty SIWZ i załączonego
do niej wzoru umowy. O ile określając zakres przedmiotu zamówienia, Zamawiający
odwoływał siędo przedmiarów, to nie zawarłżadnego odwołania do kosztorysu ofertowego.
Oczywiste jest,że kosztorys ofertowy, jeżeli jest załączony do oferty, powinien odpowiadać
przedmiarom – jednak, o ile w SIWZ nie zostanie mu nadana szczególna ranga, to przy
wynagrodzeniu ryczałtowym kosztorys ofertowy nie wpływa na zakres zobowiązania. Zasadą
jest,że wynagrodzenie ryczałtowe obejmuje wszelkie prace konieczne do wykonania
zamówienia – zasady tej Zamawiający w SIWZ wżaden sposób nie wyłączył, przeciwnie,
podkreślił jąw sformułowanych przez siebie założeniach, w SIWZ na str. 3, w pkt. 2.2)
wprowadzając wymóg przeprowadzenia ,,wizji lokalnej, zapoznania sięz przedmiotem
zamówienia oraz zawarcia w cenie oferty wszystkich kosztów za roboty niezbędne do
prawidłowego ich wykonania”. Oznacza to,że Zamawiający brał pod uwagę,że mogą
wystąpićroboty nieobjęte przedmiarami, ryzyko wykonania których przerzuca na
wykonawcę, co jest typowe przy wynagrodzeniu ryczałtowym. Czynnikiem ostatecznie
rozstrzygającym o zakresie zamówienia przy wynagrodzeniu ryczałtowym jest dokumentacja
projektowa.
Jedyne uzasadnienie, jakie Zamawiając podawał wskazując na konieczność
,,prawidłowości” kosztorysów załączonych do oferty, to potrzeba wyodrębnienia kosztów
kwalifikowanych i niekwalifikowanych dla rozliczeńz Urzędem Marszałkowskim. Taki wymóg
w ocenie Izby wżaden sposób nie wynikał z SIWZ (samo przywołanie w SIWZ umowy
o współfinansowaniu nie może decydowaćo nadaniu kosztorysowi ofertowemu
w postępowaniu szczególnej rangi).
Zamawiający podnosił,że przewidział, iżodrzuci ofertęza jej niezgodnośćz SIWZ – jednak
takie postanowienie w SIWZ jest wyłącznie przeniesieniem do SIWZ przepisu art. 89 ust. 1
pkt 2 Prawa zamówieńpublicznych, a nie określeniem, iżw razie nieadekwatności
kosztorysów ofertowych do przedmiarów nastąpi odrzucenie oferty. Z SIWZ nie wynikało,że
kosztorys ofertowy będzie określał zakres zamówienia, a więc nie mógł zawierać,,treści
oferty”, zatem nawet jeżeli był niezgodny z przedmiarami, nie zaistniała podstawa faktyczna
do zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówieńpublicznych.
Na marginesie należy zauważyć,że nawet gdyby wynagrodzenie przewidziane
w SIWZ było wynagrodzeniem kosztorysowym, można byłoby rozważaćpoprawienie
nieścisłości dostrzeżonych przez Zamawiającego w kosztorysie ofertowym Odwołującego.
Zamawiający przywoływał w odpowiedzi na odwołanie orzecznictwo Krajowej Izby
Odwoławczej, jednak wskazywane orzeczenia zostały wydane w całkiem innym stanie
faktycznym, niżistniejący w niniejszej sprawie. I tak, Zamawiający twierdził,że z wyroku KIO
743/10 wynika wyraźnie,że ,,nieprawidłowości w treści kosztorysu ofertowego w zakresie
oferowanegoświadczenia, tj. co do wprowadzenia w opisie kolejnych pozycji użytego
materiału, jego ilości i rodzaju, oraz wyceny, przy wynagrodzeniu kosztorysowym, stanowią
o niezgodności treści oferty z treściąSIWZ”. Jednak, jak wynika z uzasadnienia orzeczenia
KIO 743/10, chociażwynagrodzenie przewidziane w SIWZ tamtego postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego rzeczywiście było określone jako wynagrodzenie
ryczałtowe (nie było, jak omyłkowo wskazał Zamawiający, kosztorysowe), to rozliczenie
faktur częściowych miało nastąpićna podstawie m.in. kosztorysów powykonawczych.
Ostatecznie jednak w postępowaniu KIO 743/10 o uznaniu przez Izbęprawidłowości
zastosowanej podstawy faktycznej odrzucenia oferty zadecydowało to,że składający
odwołanie, wezwany do złożenia wyjaśnień, jednoznacznie oświadczył,że oferuje materiały
odmienne, niżżądane w SIWZ.
Trafnie natomiast Odwołujący przywołał orzeczenie KIO 1722/10 - zapadły w bardzo
podobnym, do rozpatrywanego, stanie faktycznym - gdzie Izba uznała,że brak wyceny
pozycji przedmiarowej w kosztorysie ofertowym nie ma znaczenia przy wynagrodzeniu
ryczałtowym. Brak wyceny pozycji nie jest bowiem przeszkodądla rozliczenia inwestycji,
gdyżZamawiający przewidział płatnośćza poszczególne etapy wykonanych prac, a wartość
tych etapów nie odwoływała siędo kosztorysu ofertowego, lecz do wartości wskazanych
w formularzu ofertowym, a wykonawca zobowiązuje sięwykonaćcałośćzamówienia i roboty
wynikające z dokumentacji projektowej (założenie 2.2) SIWZ).
Reasumując, wobec sformułowania postanowieńSIWZ w sposób opisany powyżej,
nie zaistniała podstawa faktyczna do odrzucenia oferty Odwołującego, a zatem doszło do
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówieńpublicznych, dlatego zasadne jest
powtórzenie badania i oceny ofert.
Wobec powyższego, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówieńpublicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu powtórzenie czynności badania
i oceny ofert,
2. kosztami postępowania obciąża Gminę Dębowa Łąka, 87-207 Dębowa Łąka, Dębowa Łą
ka 38 i nakazuje:
1) zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego przez Jarosława Zielińskiego, prowadzącego działalność
gospodarczą
pod
nazwą
Przedsiębiorstwo
Budowlano-Montażowe
"BUDMONT" Jarosław Zieliński, 87-800 Włocławek, Ul. Miodowa 8;
2) dokonaćwpłaty kwoty 13 617 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset
siedemnaście złotych zero groszy) przez Gminę Dębowa Łąka, 87-207 Dębowa Łą
ka, Dębowa Łąka 38 na rzecz Jarosława Zielińskiego, prowadzącego
działalność
gospodarczą
pod
nazwą
Przedsiębiorstwa
Budowlano-
Montażowego "BUDMONT" Jarosław Zieliński, 87-800 Włocławek, Ul.
Miodowa 8 stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów opłaty skarbowej.
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198b ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówieńpublicznych na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Toruniu.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 560/11
U z a s a d n i e n i e
I. Gmina Dębowa Łąka (zwana dalej Zamawiającym), prowadzi postępowanie na wykonanie
zamówienia publicznego na poprawęinfrastruktury oświatowej w gminie Dębowa Łąka
poprzez termomodernizacjęszkół podstawowych w miejscowościach Łobdowo i Wielkie
Radowiska.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie ZamówieńPublicznych
z dnia 18 lutego 2011 r. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego
na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (t. j. – Dz. U.
z 2010 r., Nr 113, poz. 759).
W dniu 16 marca 2011 r. Jarosław Zieliński, prowadzący działalnośćgospodarczą
pod nazwąPrzedsiębiorstwo Budowlano-Montażowe "BUDMONT" Jarosław Zieliński (dalej:
Odwołujący) wniósł odwołanie. Odwołujący wskazywał,że Zamawiający zawiadomił go
o odrzuceniu jego oferty z uwagi na sporządzenie kosztorysu ofertowego niezgodnie
z wymaganiami specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: SIWZ) - przedmiarem
robót, tj. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówieńpublicznych.
W ocenie Odwołującego czynnośćZamawiającego jest niesłuszna i narusza art. 89 ust. 1
pkt 2 Prawa zamówieńpublicznych. W treści SIWZ Zamawiający określił, iżcena ma
charakter ryczałtowy (pkt VI.6 SIWZ, pkt III formularza oferty, § 9 wzoru umowy) i powinna
zawieraćkoszty wykonania wszystkich pozycji, które zostały zamieszczone w przedmiarze
robót oraz inne koszty. Skoro zaścena ma charakter ryczałtowy, to kosztorys ofertowy (do
którego nie odsyła ani formularz oferty ani wzór umowy) należy traktowaćjedynie jako
dokument pomocniczy. W związku z powyższym Odwołujący wnosił o uwzględnienie
odwołania i nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert.
Zamawiający nie uwzględnił zarzutów podniesionych w odwołaniu i w odpowiedzi na
odwołanie oraz na rozprawie wnosił o jego oddalenie.
Zamawiający po pierwsze przytoczył postanowienia SIWZ i wskazał, iż:
1)
w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w opisie przedmiotu zamówienia
w pozycji drugiej - założenia Zamawiający tak określa przedmiot zamówienia.
1.1)Wykonawca zobowiązuje siędo wykonania robót budowlanych zgodnie z projektem
budowlanym , specyfikacjątechnicznąwykonania i odbioru robót oraz przedmiarem robót
(kosztorysślepy), który stanowi załącznik do SIWZ i przedmiary robót jako załącznik Nr 4-1
do 4-8.
2)
w pozycji 7 pkt 4 SIWZ Zamawiający wymaga także dołączenia do oferty - kosztorysu
ofertowego , wg przedmiarów zawartych w załącznikach Nr 4-1 do 4-8 do SIWZ.
3)
w opisie sposobu przygotowania oferty przetargowej (IV ust. 6) Zamawiający
stwierdza,że: cena określona w ofercie jest cenąryczałtowąi musi byćskalkulowana
w sposób jednoznaczny, bez podziału na wartości zależne od wielkości zamówienia oraz
zawieraćkoszty wykonania wszystkich pozycji jakie zostały zamieszczone w przedmiarze
robót oraz inne koszty towarzyszące wykonaniu przedmiotu zamówienia, których poniesienie
będzie niezbędne do całkowitego i należytego wykonania przedmiotu zamówienia.
4)
w pozycji VII SIWZ - Odrzucenie oferty , Zamawiający wyraźnie stwierdza, iżoferta
zostanie odrzucona w przypadku gdy -jej treśćnie odpowiada treści SIWZ z zastrzeżeniem
art. 87 ust. 2 pkt 3 Prawa zamówieńpublicznych (VII ust. 2).
Wnoszący odwołanie przy sporządzaniu kosztorysu ofertowego nie uwzględnił wyceny
załącznika nr 4.7 do SIWZ, który był niezmienny
i
dostępny
od
samego
początku
opublikowania przetargu dla każdego Wykonawcy, ponadto nie uwzględnił również
zwiększonego obmiaru „ dot. pokrycia papątermozgrzewalnądachów sali gimnastycznej
w Łobdowie" o 116 m2, gdzie powinno być374,25 m2 (str. 36, poz. 7 oferty) a zostało
wycenione jako 258,25 m2. Pominięcie wyceny termomodernizacji lokalu mieszkalnego
mieszczącego sięw szkole w Łobdowie oraz pokrycia stropodachu sali gimnastycznej będzie
czynem nieuczciwej konkurencji w stosunku do pozostałych Wykonawców, którzy złożyli
prawidłowąwycenę, zgodnąz dostępnymi w tym postępowaniu przedmiarami robót.
Zamawiający w sposób wyraźny zawarł w SIWZ w opisie przedmiotu zamówienia obowiązek
dołączenia do oferty przedmiarów określonych w załącznikach do SIWZ. Obowiązek ten był
zdaniem Zamawiającego na tyle skonkretyzowany i określonyże jego brak skutkował
odrzuceniem ofert co wyraźnie podkreślono w pozycji VII SIWZ (VII ust. 2).
Bezsprzecznym jest, iżZamawiający przyjął cenęryczałtowąjaka podstawędo rozliczenia
inwestycji w przedłożonym do SIWZ projekcie umowy. Należy równieżpodkreślić,że umowa
stanowiąca załącznik do SIWZ w § 5 stanowi wyraźnie, iżdo obowiązków wykonawcy należy
wykonanie przedmiotu umowy zgodnie z dokumentacjąprojektową, postanowieniami
umowy, warunkami przetargu. Treśćopisanego w ten sposób zobowiązania wykonawcy ma
byćwięc co do zasady prawidłowo wyrażaći odpowiadaćwymaganiom zawartym w SIWZ.
Nie bez znaczenia jest fakt, iżZamawiający korzysta ze współfinansowania ześrodków pochodzących z Unii Europejskiej i bez tychśrodków nie będzie w stanie
zrealizowaćtej ważnej dla gminy inwestycji. Obowiązek dostarczenia kosztorysu ofertowego,
zgodnego z przedmiarami Zamawiającego nałożył na Zamawiającego Urząd Marszałkowski
w Toruniu, dotujący tęinwestycjęześrodków Unii Europejskiej, z Europejskiego Funduszu
Rozwoju Regionalnego w ramach Osi priorytetowej 2. Zachowanie i racjonalne użytkowanieśrodowiska Działanie 2.3. Rozwój infrastruktury w zakresie ochrony powietrza Regionalnego
Programu Operacyjnego Województwa Kujawsko - Pomorskiego na lata 2007 - 2013
(Projekt Nr RPKP.02.03.00-04-034/10). Treśćpowyższej informacji zawarta była na
pierwszej stronie SIWZ jak i w projekcie umowy a wnoszący odwołanie wykonywał również
inwestycje współfinansowaneśrodkami Unii Europejskiej, z tego samego działania jak nasze
przedsięwzięcie i powinien znaćobowiązujące zasady w tym temacie, co potwierdzają
załączone przez niego do oferty referencje (załącznik do niniejszego pisma).
W ocenie Zamawiającego - oferta odwołującego w sposób bezsprzeczny nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, co zgodnie z dyspozycją
zapisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych-skutkuje odrzuceniem oferty
.
II. Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 187 ust. 4 Prawa zamówień
publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.
Odwołującemu przysługuje prawo do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1
Prawa zamówieńpublicznych, bowiem ma interes w uzyskaniu danego zamówienia i może
ponieśćszkodęw wyniku ewentualnego naruszenia przez Zamawiającego Prawa zamówień
publicznych - jeżeli podniesione przez niego zarzuty by siępotwierdziły, w wyniku czego
zostałaby dokonana powtórna ocena ofert, wówczas Odwołujący miałby realnąszansęna
uzyskanie zamówienia.
Po zapoznaniu sięz dokumentacjąpostępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba
Odwoławcza zważyła, co następuje: odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła, co następuje:
W postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego złożono 17 ofert, z czego 14 zostało
odrzuconych z powodu niezgodności załączonych do nich kosztorysów ofertowych
z przedmiarami załączonymi do SIWZ. Zamawiający informując wykonawców o podstawie
faktycznej odrzucenia, nie uszczegółowił, które pozycje kosztorysów ofertowych nie
odpowiadająprzedmiarom (wynikało to wyłącznie z notatek Komisji Przetargowej),
i Odwołujący powziął dokładnąwiedzęo podstawie faktycznej odrzucenia swojej oferty
częściowo z odpowiedzi na odwołanie, a w sposób pełny – na rozprawie.
Zamawiający dostrzegł w kosztorysie ofertowym Odwołującego następujące uchybienia:
-,,nie zdjęto całkowicie tej pozycji z kosztorysu” (strona 21 poz. 12),
- ,,nie zwiększono przedmiaru z poz 258,25 m2 na właściwąwartośćtj. 374,25 m2” (strona
36 poz. 7),
- brak wyceny robót termomodernizacyjnych w mieszkaniu – 3 pozycje (zgodnie z zał. nr 4.7
do SIWZ).
Nie było sporne,że wynagrodzenie przewidziane przez Zamawiającego za
wykonanie zamówienia jest wynagrodzeniem ryczałtowym. Obie strony w swoich
wypowiedziach ustnych i pisemnych przytaczały odpowiednie fragmenty SIWZ i załączonego
do niej wzoru umowy. O ile określając zakres przedmiotu zamówienia, Zamawiający
odwoływał siędo przedmiarów, to nie zawarłżadnego odwołania do kosztorysu ofertowego.
Oczywiste jest,że kosztorys ofertowy, jeżeli jest załączony do oferty, powinien odpowiadać
przedmiarom – jednak, o ile w SIWZ nie zostanie mu nadana szczególna ranga, to przy
wynagrodzeniu ryczałtowym kosztorys ofertowy nie wpływa na zakres zobowiązania. Zasadą
jest,że wynagrodzenie ryczałtowe obejmuje wszelkie prace konieczne do wykonania
zamówienia – zasady tej Zamawiający w SIWZ wżaden sposób nie wyłączył, przeciwnie,
podkreślił jąw sformułowanych przez siebie założeniach, w SIWZ na str. 3, w pkt. 2.2)
wprowadzając wymóg przeprowadzenia ,,wizji lokalnej, zapoznania sięz przedmiotem
zamówienia oraz zawarcia w cenie oferty wszystkich kosztów za roboty niezbędne do
prawidłowego ich wykonania”. Oznacza to,że Zamawiający brał pod uwagę,że mogą
wystąpićroboty nieobjęte przedmiarami, ryzyko wykonania których przerzuca na
wykonawcę, co jest typowe przy wynagrodzeniu ryczałtowym. Czynnikiem ostatecznie
rozstrzygającym o zakresie zamówienia przy wynagrodzeniu ryczałtowym jest dokumentacja
projektowa.
Jedyne uzasadnienie, jakie Zamawiając podawał wskazując na konieczność
,,prawidłowości” kosztorysów załączonych do oferty, to potrzeba wyodrębnienia kosztów
kwalifikowanych i niekwalifikowanych dla rozliczeńz Urzędem Marszałkowskim. Taki wymóg
w ocenie Izby wżaden sposób nie wynikał z SIWZ (samo przywołanie w SIWZ umowy
o współfinansowaniu nie może decydowaćo nadaniu kosztorysowi ofertowemu
w postępowaniu szczególnej rangi).
Zamawiający podnosił,że przewidział, iżodrzuci ofertęza jej niezgodnośćz SIWZ – jednak
takie postanowienie w SIWZ jest wyłącznie przeniesieniem do SIWZ przepisu art. 89 ust. 1
pkt 2 Prawa zamówieńpublicznych, a nie określeniem, iżw razie nieadekwatności
kosztorysów ofertowych do przedmiarów nastąpi odrzucenie oferty. Z SIWZ nie wynikało,że
kosztorys ofertowy będzie określał zakres zamówienia, a więc nie mógł zawierać,,treści
oferty”, zatem nawet jeżeli był niezgodny z przedmiarami, nie zaistniała podstawa faktyczna
do zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówieńpublicznych.
Na marginesie należy zauważyć,że nawet gdyby wynagrodzenie przewidziane
w SIWZ było wynagrodzeniem kosztorysowym, można byłoby rozważaćpoprawienie
nieścisłości dostrzeżonych przez Zamawiającego w kosztorysie ofertowym Odwołującego.
Zamawiający przywoływał w odpowiedzi na odwołanie orzecznictwo Krajowej Izby
Odwoławczej, jednak wskazywane orzeczenia zostały wydane w całkiem innym stanie
faktycznym, niżistniejący w niniejszej sprawie. I tak, Zamawiający twierdził,że z wyroku KIO
743/10 wynika wyraźnie,że ,,nieprawidłowości w treści kosztorysu ofertowego w zakresie
oferowanegoświadczenia, tj. co do wprowadzenia w opisie kolejnych pozycji użytego
materiału, jego ilości i rodzaju, oraz wyceny, przy wynagrodzeniu kosztorysowym, stanowią
o niezgodności treści oferty z treściąSIWZ”. Jednak, jak wynika z uzasadnienia orzeczenia
KIO 743/10, chociażwynagrodzenie przewidziane w SIWZ tamtego postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego rzeczywiście było określone jako wynagrodzenie
ryczałtowe (nie było, jak omyłkowo wskazał Zamawiający, kosztorysowe), to rozliczenie
faktur częściowych miało nastąpićna podstawie m.in. kosztorysów powykonawczych.
Ostatecznie jednak w postępowaniu KIO 743/10 o uznaniu przez Izbęprawidłowości
zastosowanej podstawy faktycznej odrzucenia oferty zadecydowało to,że składający
odwołanie, wezwany do złożenia wyjaśnień, jednoznacznie oświadczył,że oferuje materiały
odmienne, niżżądane w SIWZ.
Trafnie natomiast Odwołujący przywołał orzeczenie KIO 1722/10 - zapadły w bardzo
podobnym, do rozpatrywanego, stanie faktycznym - gdzie Izba uznała,że brak wyceny
pozycji przedmiarowej w kosztorysie ofertowym nie ma znaczenia przy wynagrodzeniu
ryczałtowym. Brak wyceny pozycji nie jest bowiem przeszkodądla rozliczenia inwestycji,
gdyżZamawiający przewidział płatnośćza poszczególne etapy wykonanych prac, a wartość
tych etapów nie odwoływała siędo kosztorysu ofertowego, lecz do wartości wskazanych
w formularzu ofertowym, a wykonawca zobowiązuje sięwykonaćcałośćzamówienia i roboty
wynikające z dokumentacji projektowej (założenie 2.2) SIWZ).
Reasumując, wobec sformułowania postanowieńSIWZ w sposób opisany powyżej,
nie zaistniała podstawa faktyczna do odrzucenia oferty Odwołującego, a zatem doszło do
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówieńpublicznych, dlatego zasadne jest
powtórzenie badania i oceny ofert.
Wobec powyższego, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówieńpublicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
