rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-02-22
rok: 2011
data dokumentu: 2011-02-22
rok: 2011
sygnatury akt.:
KIO/278/11
KIO/278/11
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 lutego 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Dariusza Pigłowskiego prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe „EDDOM” Dariusz Pigłowski, ul. Narutowicza
6A, 99-200 Poddębice w dniu 11 lutego 2011 r., w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego: Narodowe Centrum Kultury, ul. Senatorska 12, 00-082 Warszawa
przez Dariusza Pigłowskiego prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe „EDDOM” Dariusz Pigłowski, ul. Narutowicza
6A, 99-200 Poddębice w dniu 11 lutego 2011 r., w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego: Narodowe Centrum Kultury, ul. Senatorska 12, 00-082 Warszawa
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej oraz odrzucenia oferty Odwołującego, jak również nakazuje
powtórzenie czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty Odwołującego,
jak i okoliczności i wynikających z nich konsekwencji wskazanych w uzasadnieniu,
2. Kosztami postępowania obciąża Narodowe Centrum Kultury, ul. Senatorska 12, 00-082
Warszawa i nakazuje
1) zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych wpis w wysokości
7.500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczony
przez Dariusza Pigłowskiego prowadzącego działalność gospodarczą
pod nazwą Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe „EDDOM” Dariusz
Pigłowski, ul. Narutowicza 6A, 99-200 Poddębice stanowiący koszty
postępowania odwoławczego;
2)
dokonaćwpłaty kwoty 11.067 zł 00 gr (słownie: jedenaści tysiące
sześćdziesiąt siedem złotych zero groszy) przez Narodowe Centrum
Kultury, ul. Senatorska 12, 00-082 Warszawa na rzecz Dariusza
Pigłowskiego prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe „EDDOM” Dariusz Pigłowski,
ul. Narutowicza 6A, 99-200 Poddębice stanowiącej uzasadnione koszty
strony z tytułu wpisu od odwołania oraz kosztów wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówieńpublicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok
- w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO/278/11
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego na zakup i dostarczenie sprzętu komputerowego dla Narodowego
Centrum Kultury w Warszawie (Nr NCK-ZP/03/11), zostało wszczęte przez Narodowe
Centrum Kultury, ul. Senatorska 12, 00-082 Warszawa zwane dalej: „Zamawiającym”,
ogłoszeniem w Biuletynie ZamówieńPublicznych Nr 21579 - 2011 z dnia 18.01.2011 r.
W dniu 07.02.2011 r. e-mailem Zamawiający poinformował zgodnie z ustawąz dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759
z późn. zm.) zwanej dalej: „Pzp” o wyborze najkorzystniejszej oferty Przedsiębiorstwa
„Cieślikowski i Spotka", Oddział Warszawa, Al. Jana Pawła II 72, 00-175 Warszawa zwanego
dalej: „Przedsiębiorstwo „Cieślikowski i Spotka". Poinformował także o odrzuceniu oferty
Dariusza Pigłowskiego prowadzącego działalnośćgospodarcząpod nazwąPrzedsiębiorstwo
Handlowo Usługowe „EDDOM” Dariusz Pigłowski, ul. Narutowicza 6A, 99-200 Poddębice
zwanego dalej: „EDDOM” albo „Odwołującym”. Wskazał, jako podstawęprawnąart. 89 ust. 1
pkt 2 Pzp, tj. treśćoferty nie odpowiada treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
zwanej dalej: „SIWZ”. Wykonawca w złożonej przez siebie ofercie zaproponował pakiet typu
„Office" - OpenOffice PL 2010 Proffesional BOX, natomiast Zamawiający wymagał pakietu
Office 2010 Proffesional.
W dniu 11.02.2011 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) na podstawie art. 180 ust.
2 pkt 4 Pzp, EDDOM wniósł odwołanie na w/w czynności. Kopie odwołania Zamawiający
otrzymał w dniu 10.02.2011 r. (e-mailem).
Zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust.
1 pkt 2 Pzp. Wnosił o: a) uwzględnienie odwołania; b) wybór naszej oferty jako
najkorzystniejszej.
Wskazał,że Zamawiający odrzucił jego ofertępowołując sięna art. 89 ust. 1 pkt 2
Pzp, z powodu zaoferowania pakietu biurowego „Open Office PL 2010 Professional BOX"
w miejsce wskazanego w opisie przedmiotu zamówienia pakietu „Office 2010 Professional",
nie podającżadnego logicznego uzasadnienia dlaczego oprogramowanie to nie spełnia
postawionego w SIWZ wymogu. Zauważył, iżw opisie przedmiotu zamówienia, wśród
parametrów komputerów stacjonarnych PC i komputerów przenośnych, Zamawiający
zapisał: 1/ w kolumnie - Produkt/cecha: „Office"; 2/ w kolumnie - Wymagania określone
w SIWZ: „Wersja" - 2010 Professional; „Język" - PL. Ponadto w odpowiedziach z dnia
21.01.2011 r. na pytania od Wykonawców Zamawiający wyjaśniał: „W specyfikacji nie został
określony rodzaj licencji (...)", dopuszczając tym samym ich dowolność. Odwołujący
zaoferował komputery stacjonarne i przenośne, zawierające, wśród oferowanych
parametrów, oprogramowanie Office 2010 Professional PL. Pismem z dnia 27.01.2011 r.,
Zamawiający wezwał Odwołującego do wyjaśnienia treści oferty: „poprzez wskazanie
rodzaju (typu) licencji na oprogramowanie instalowane na oferowanych komputerach (...)
(np. licencja typu EDU, GOV, OPEN itp.)". W odpowiedzi pismem z dnia 31.01.2011 r.
Odwołujący doprecyzował,że oferowanym pakietem typu Office jest Office 2010
Professional PL produkowane przez firmęOpenOffice Software Sp. z o.o.
W konsekwencji, Odwołujący wskazał,że nie rozumie dlaczego Zamawiający, wświetle
obowiązujących postanowieńSIWZ, stwierdziłże oferowany pakiet biurowy nie spełnia
wymagańZamawiającego, skoro jego wersja w pełni wyczerpuje wymogi SIWZ.
Zamawiający nigdzie w SIWZ nie określił,że Office 2010 Professional PL ma być
konkretnego producenta albo w konkretnej wersji, mimoże wykonawcy przed terminem
składania ofert wielokrotnie zadawali pytania o pakiet Office prosząc, aby Zamawiający
doprecyzował charakter pakietu. Na rynku funkcjonuje bowiem wiele pakietów biurowych
oznaczonych jako Office 2010 Professional PL. Pod tak ogólnym oznaczeniem jak Office
2010 Professional PL występująpakiety biurowe różnych producentów takich jak Microsoft
bądźOpenOffice Software i o różnym typie licencji jak BOX, OEM, GOV, EDU itp.
Zamawiający jednak nie doprecyzował tego, a wręcz sam podał w odpowiedziach na
pytania,że pozostawia dowolnośći nie precyzuje konkretnie wymogów w tym zakresie.
Teraz natomiast Zamawiający odrzuca ofertęOdwołującego twierdząc,że zaoferowany
pakiet Office 2010 Professional PL producenta OpenOffice Software to nie jest ten pakiet
Office 2010 Professional PL którego oczekiwał.
Zamawiający w dniu 11.02.2011 r. wezwał e-mailem w trybie art. 185 ust.1 Pzp
uczestników
postępowania
przetargowego
do
wzięcia
udziału
w
postępowaniu
odwoławczym.śadne przystąpienia nie miały miejsca.
Do otwarcia posiedzenia Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO
nie wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedzi na odwołanie.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu rozprawy
w przedmiotowej sprawie, zapoznaniu się z materiałem dowodowym wskazanym
poniżej, postanowieniami SIWZ, odpowiedziami Zamawiającego z dnia 21.01.2011 r. na
pytania dotyczące treści SIWZ, ofertą Odwołującego, wezwaniem do wyjaśnienia treści
oferty Odwołującego z dnia 27.01.2011 r., wyjaśnieniami Odwołującego z dnia
31.01.2011 r., informacją o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 07.02.2011 r.,
odwołaniem, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron złożonych ustnie do
protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił,że nie została wypełnionażadna
z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 Pzp,
a Wykonawca wnoszący odwołanie posiada interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp,
uprawniający go do złożenia odwołania, przy założeniu potwierdzenia sięzarzutu. Zdaniem
Izby, Odwołujący, którego oferta została odrzucona i nie podlegała klasyfikacji w ramach
kryterium oceny ofert, tj. ceny (100%), w przypadku potwierdzenia siępodnoszonych
zarzutów (biorąc pod uwagęjej najkorzystniejszy cenowo charakter), mająszanse na
uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Skład orzekający Izby, działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp, dopuścił w niniejszej
sprawie dowody z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez
Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodnośćz oryginałem, w tym
w szczególności postanowieńSIWZ, odpowiedzi Zamawiającego z dnia 21.01.2011 r. na
pytania dotyczące treści SIWZ, oferty Odwołującego, wezwania do wyjaśnienia treści oferty
Odwołującego z dnia 27.01.2011 r., wyjaśnieńOdwołującego z dnia 31.01.2011 r., informacji
o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 07.02.2011 r., odwołania, złożonego na rozprawie
przez Zamawiającego zestawienia różnic pomiędzy OpenOffice Professional 2010, a MS
Office Professional 2010 oraz złożonego przez Odwołującego oświadczenia OpenOffice
Software Sp. z o.o. z dnia 16.02.2011 r. producenta OpenOffice Professional 2010,
wydruków (2x) z wyszukiwarki Urzędu Patentowego RP (Wyszukiwanie przedmiotów
ochrony własności przemysłowej), jak i wydruk ze strony internetowej:
www.imperium.net.pl
.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
także stanowiska i oświadczenia stron złożone ustnie do protokołu.
Odnosząc siędo podniesionych w treści odwołania zarzutów stwierdzićnależy,że
odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp po przez
uznanie,że treśćjego oferty nie odpowiada treści SIWZ z powodu zaoferowania pakietu
biurowego „Open Office PL 2010 Professional BOX" w miejsce wskazanego w opisie
przedmiotu zamówienia pakietu „Office 2010 Professional", Izba uznała niniejszy zarzut za
zasadny.
Skład orzekający Izby dokonał następujących ustaleńodnośnie zarzutu:
Zamawiający w SIWZ ( § 3 pkt 1) wskazał,że: „Przedmiotem zamówienia jest zakup
o dostarczenie sprzętu komputerowego, na który składają się:
•
6 komputerów klasy PC,
•
6 monitorów,
•
12 komputerów przenośnych,
•
3 pary słuchawek z mikrofonem,
•
10 myszek komputerowych optycznych o parametrach określonych
szczegółowo w SIWZ w załączniku nr 4.”.
W ramach załącznika nr 4 do SIWZ: „Specyfikacja techniczna sprzętu” (str. 24, 25, 27
i 29) w odniesieniu do 6 komputerów klasy PC oraz 10 komputerów przenośnych, jak
i
oddzielnie
dwóch
pozostałych
komputerów
przenośnych
określił
w
rubryce:
Producent/cecha – producent, nazwa: Office, zaśw rubryce: Wymagania określone w SIWZ:
wersja - 2010 Professional, Język – PL. Powyższe zostało powtórzone w załączniku nr 1 do
formularza ofertowego, tj. „Wykazie oferowanego sprzętu”.
Odpowiadając na pytania Zamawiający pismem z dnia 21.01.2011 r. stwierdził –
względem pytania 2, 4, 6, 10 – „Czy Office 2010 Proffesional może być w wersji OEM ?” –
„W specyfikacji nie został określony rodzaj licencji, więc wersja OEM jest także
dopuszczalna.”.
Odwołujący w ramach oferty, tzn. w „Wykazie oferowanego sprzętu” (str. od 3 do 9
oferty) wskazał w rubryce: „Parametry oferowane przez wykonawcę”, Office – wersja: 2010
Professional, Język – PL (str. 4, 6, 7 i 9 oferty).
W dniu 27.01.2011 r. (e-mailem) Zamawiający wystosował wezwanie w trybie art. 87
ust.1 do wyjaśnieńtreści złożonych ofert – do wszystkich Wykonawców – „(..) poprzez
wskazanie rodzaju (typu) licencji na oprogramowanie instalowane na zaoferowanych
komputerach szczegółowo wyspecyfikowanych w w/w ofercie – zarówno stacjonarnych, jak
i notebookach (np. licencja typu EDU, GOV, OPEN itp.). Uzyskanie powyższych wyjaśnień
jest niezbędne dla dokonania prawidłowej oceny ofert złożonych w w/w przetargu (..)”.
W dniu 31.01.2011 r. (faxem) Odwołujący udzielił stosownych wyjaśnieństwierdzając,że: „(..) zawarte w załączniku nr 1 „Wykaz oferowanego sprzętu”, zaoferowane przez nas
oprogramowanie typu „Office” zainstalowane na komputerach stacjonarnych PC
i komputerach przenośnych, to oprogramowanie firmy OpenOffice Software Sp. z o.o. –
OpenOffice PL 2010 Professional BOX (licencja + nośnik). Natomiast oprogramowanie do
nagrywania płyt i oprogramowanie do wyświetlania filmów, zainstalowane w komputerach
stacjonarnych PC i komputerach przenośnych, są w wersji OEM.”. W dniu 07.02.2011 r.
Zamawiający odrzucił ofertęOdwołującego.
Biorąc pod uwagępowyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje.
Po pierwsze, analiza postanowieńSIWZ, a dokładnie „Wykazu zaoferowanego
sprzętu” – załącznika nr 1 do oferty będącego odpowiednikiem załącznika nr 4 do SIWZ:
„Specyfikacja techniczna sprzętu” uprawnia do następującego stwierdzenia - sformułowanie
„Office” dotyczyło nie konkretnego produktu danego producenta, jak podnosił na rozprawie
Zamawiający - Microsoft Office, lecz ogólnie pakietu biurowego w sensie rodzajowym. Izba
pragnie zauważyć,że powyższe potwierdza pozostałe postanowienia SIWZ, chociażby
odnoszące siękażdorazowo powyżej, do systemu operacyjnego. Pierwsza rubryka określa
rodzajowo dany produkt, tudzieżjego cechę, zaśdruga określa jego wymagane parametry,
gdyby było inaczej to zamiast ogólnego sformułowania dotyczącego systemu operacyjnego
widniałby tekst odnoszący siędo Windows 7. Należy także zauważyć,że Izba
przeanalizowała argumentacje Zamawiającego dotyczące zmiany treści oferty przez
Odwołującego na skutek udzielonych wyjaśnieńw dniu 31.01.2011 r. W konsekwencji
skonfrontowała istniejące sformułowania zawarte we wszystkich pozostałych ofertach
(dostarczonych na rozprawę– dokonując wglądu do nich) oraz udzielone przez pozostałych
Wykonawców odpowiedzi. Wynika z nich,że z powodu takich a nie innych postanowień
SIWZ, Zamawiający wobec w większości wypadków powtórzenia sformułowańwynikających
z SIWZ, dopiero z udzielonych odpowiedzi uzyskał informacje, jakiego producenta produkt
został zaoferowany w ramach złożonej oferty (W ocenie Izby nie chodziło tylko i wyłącznie
o wskazanie rodzaju – typu – licencji – powyższe było wskazane w ofertach). W tym
kontekście wyjaśnienia Odwołującego należy rozpatrywaćw tych samych kategoriach. Izba
podkreśla,że tak w wypadku Odwołującego, jak i pozostałych Wykonawców
doprecyzowanie dotyczyło kwestii producenta, licencja, wersja oprogramowania, tudzież
język (dane jakie wymagał obligatoryjnie Zamawiający) pozostawały bez zmian. Izba nie
podzieliła także stanowiska Zamawiającego, jakoby jego odpowiedzi z dnia 21.01.2011 r.
dotyczyły licencji Office, jako produktu Microsoft. Powyższe stanowi tylko i wyłącznie
polemiczny pogląd Zamawiającego niczym nie potwierdzony. Nie jest argumentem fakt,że
pozostali Wykonawcy zaoferowali pakiet biurowy Microsoft Office. Postanowienia SIWZ
pozwalały zaoferowaćprodukt nie tylko producenta Microsoft, ale równieżOpenOffice
Software Sp. z o.o. Zupełnie innąkwestiąjestże,żadne postanowienia SIWZ nie odnosiły
siędo kwestii dotyczących określonych funkcjonalności, które mająkluczowy charakter dla
Zamawiającego, kwestie te zostały podniesione dopiero na rozprawie.
Po drugie, Izba uznała za wiarygodne stanowisko Odwołującego o braku
zastrzeżenia jako znaku towarowego sformułowania: „Office”, w tym kontekście Izba uznała
dowody przedłożone na rozprawie przez Odwołującego, tak oświadczenia OpenOffice
Software Sp. z o.o. z dnia 16.02.2011 r. producenta OpenOffice Professional 2010, wydruki
(2x) z wyszukiwarki Urzędu Patentowego RP (Wyszukiwanie przedmiotów ochrony
własności przemysłowej), jak i wydruk ze strony internetowej:
www.imperium.net.pl
. Izba nie
neguje biznesowego charakteru oświadczenia OpenOffice Software Sp. z o.o. Odwołujący
potwierdził także, ze uzyskał je na potrzeby przedmiotowego postępowania odwoławczego.
Jednakże, informacje zawarte w oświadczeniu OpenOffice Software Sp. z o.o., znajdują
potwierdzenie w informacjach ogólnie dostępnych na stronach internetowych różnych
dystrybutorów oprogramowania komputerowego. W tym kontekście wydruk ze strony
internetowej:
www.imperium.net.pl
, Izba traktuje tylko i wyłącznie jako przykładowy.
Odnośnie wydruku (2x) z wyszukiwarki Urzędu Patentowego RP (Wyszukiwanie
przedmiotów ochrony własności przemysłowej) Izba nie neguje stanowiska Zamawiającego
przedstawionego na rozprawie, jednakże racje ma Odwołujący, iżnazwy zastrzeżone mają
w swojej nazwie na oferowanych produktach dodatkowąinformacje o takim charakterze, tj.
znak informujący o tym fakcie REGISTERET. W wypadku produktów Microsoft dotyczy to
nazwy: „Microsoft”, czy też„Windows”, nie zaśsformułowania: „Office”.
Po trzecie, w kwestii nie dopuszczenia ofert równoważnych przez Zamawiającego.
Izba uznaje zasadne stanowisko Odwołującego przedstawione na rozprawie,że sporną
kwestiąnie jest czy OppenOffice Professional 2010 jest równoważny względem MS Office
Professional 2010, ale czy istniejące postanowienia SIWZ pozwalały na zaoferowanie
OppenOffice Professional 2010 i czy jest on jednym z produktów wyczerpujących
postanowienia SIWZ przygotowanego przez Zamawiającego. W ocenie Izby w istocie,
Odwołujący miał prawo zaoferowaćprodukt firmy OpenOffice Software Sp. z o.o.
i wżadnym wypadku nie można stwierdzić,że jego oferta jest niezgodna z treściąSIWZ.
Odnośnie złożonego na rozprawie przez Zamawiającego zestawienia różnic pomiędzy
OpenOffice Professional 2010, a MS Office Professional 2010 i stanowiska Zamawiającego,że Odwołujący potwierdził różnice wynikające z oprogramowania, które zaoferował
względem oprogramowania firmy Microsoft. W tym zakresie, Izba zauważa, o czym zupełnie
zapomniał Zamawiający,że nie mażadnych postanowieńSIWZ, które stanowią
koniecznośćzaoferowania takich, a nie innych funkcjonalności, z powodu takich a nie innych
okoliczności.
Odwołujący
musi
dysponować
jednoznaczną
wiedzą
jaki
sprzęt
i oprogramowanie należy zaoferowaćZamawiającemu i nie dowiadywaćsięo intencjach
i określonych uwarunkowaniach Zamawiającego dopiero na rozprawie. Zamawiający jest
gospodarzem postępowania, ale musi ponieśćkonsekwencje takiego, a nie innego
skonstruowania postanowieńSIWZ, a nie Wykonawca, który unaocznił faktyczne braki
i niekonsekwencje w działaniu Zamawiającego.
Odnosząc sięzaśdo zarzutów Zamawiającego z rozprawy, Izba podnosi jedynie na
marginesie z uwagi na uwarunkowania podnoszone powyżej,że Odwołujący wyjaśnił,że
jego zaoferowany produkt zawiera w sobie, na oddzielnej płytce, moduł Plus (nie będący
wyodrębnioną– oddzielnąwersją) wraz z programem Mozilla Thunderbird (szybkiego klienta
pocztowego), a odpowiednikiem OneNote jest wbudowana funkcjonalnośćw programie
Mozilla Thunderbird. Odnosząc siędo funkcjonalności Exchange wyjaśniał, iżw tym
wypadku firma Microsoft ma patent i nie jest możliwe uzyskanie kompatybilności w tym
zakresie. Względem zarzutu braku obsługi bazy danych Access wyjaśnił, iżsłuży do tego
program Kexi. Izba przytacza to tylko, jako przypomnienie stanowiska Odwołującego, gdyż
Zamawiający dostrzegł tylko istniejące różnice. Wżadnym wypadku nie zauważył,że nie
wskazywał wżadnych postanowieniach SIWZ, iżzależy mu szczególnie na funkcjonalności
Exchange, czy teżwspółpracy z dotychczasowym sprzętem (choćpostępowanie dotyczy
zakupu nowego sprzętu komputerowego). Nie poczuwał siędożadnej odpowiedzialności za
zaistniałąsytuacje. Ponadto, jest okolicznościąpowszechnie znaną(notoryjną),że programy
biurowe firmy OpenOffice Software Sp. z o.o. pozwalająna odczytywanie i zapisywanie
plików w programach Microsoft Office, tj. w formatach doc, docx, rtf, xls, xlsx, txt, ppt, pptx,
html, pdf, swf, xml, odt, ods, czy teżcsf. Podobne stanowisko wynika z orzecznictwa KIO
(np. wyrok KIO z dnia 26.01.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 1733/09). Izba wskazuje ponownie,że kwestia równoważności nie była przedmiotem odwołania, jednakże należy wskazać, np.
za wyrokiem KIO z dnia 16.07.2010 r., sygn. akt: KIO/1383/10,że Zamawiający nie wykazał
w zakresie zestawienia różnic pomiędzy OpenOffice Professional 2010, a MS Office
Professional 2010, czy teżtych funkcjonalności które z uwagi na patent firmy Microsoft
stanowiąo odmiennościach obu pakietów biurowych, za pomocąjakichkolwiekśrodków
dowodowych,że akurat te funkcjonalności, które nie sąkompatybilne w obu pakietach, są
Zamawiającemu niezbędne. W ocenie Izby oświadczenie w tym zakresie złożone na
rozprawie, nie poprzedzone dodatkowożadnym pierwotnym postanowieniem SIWZ jest
niewystarczające. Niemniej jednak to Zamawiający, dopuszczając produkt równoważny,
powinien tak przygotowaćSIWZ i w taki sposób sprecyzowaćw niej postawione wymogi, aby
mógł następnie w sposób jednoznaczny przesądzićkwestięrównoważności oferty. Skoro
więc w niniejszym stanie faktycznym Zamawiający w ogóle nie opisał stawianych pakietowi
biurowemu wymagań, tym samym nie był uprawniony do badania równoważności
w niezakreślonych wcześniej granicach (podobnie wyrok KIO z dnia 24.06.2010 r., sygn. akt:
KIO/1074/10). Oczywiście Izba w tym zakresie abstrahuje od całkowitego zakazu składania
ofert równoważnych zawartego przez Zamawiającego w SIWZ. Stwierdzając dodatkowo,że
pojęcie równoważności nie może oznaczaćtożsamości produktów, ponieważprzeczyłoby to
istocie oferowania produktów równoważnych i czyniłoby oferowanie produktów
równoważnych w praktyce niemożliwym do spełnienia. Należy zgodzićsięz prezentowanym
w orzecznictwie Izby poglądem,że oferta równoważna to taka, która przedstawia przedmiot
zamówienia o właściwościach funkcjonalnych i jakościowych takich samych lub zbliżonych
do tych, które zostały zamieszczone w SIWZ, lecz oznaczonych innym znakiem towarowym,
patentem lub pochodzeniem. Istotne jest przy tym to,że produkt równoważny do produkt,
który nie jest identyczny, tożsamy z produktem referencyjnym, ale posiada pewne, istotne
dla Zamawiającego, zbliżone do produktu referencyjnego cechy i parametry, które powinny
zostaćokreślone w SIWZ. Stwierdzanie przez Zamawiającego dopiero po złożeniu ofert,że
pewne cechy lub parametry sąistotne dla Zamawiającego, jest spóźnione (podobnie wyrok
KIO z dnia 26.01.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 1733/09).
Izba wzięła także pod uwagęwyrok KIO z dnia 10.05.2010 r., sygn. akt: KIO/643/10
oraz wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 05.01.2011 r., sygn. akt: V Ca 1468/10.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie
pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Pzp, a także w oparciu o § 5 ust. 2 pkt 2
i ust. 4 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238). Izba uznała
wniosek Odwołującego o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika (3.567,00 zł)
zgodnie z przedłożonąkopia faktury VAT (§ 3 pkt 2 lit. b w/w rozporządzenia).
Przewodniczący:
………………………………
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej oraz odrzucenia oferty Odwołującego, jak również nakazuje
powtórzenie czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty Odwołującego,
jak i okoliczności i wynikających z nich konsekwencji wskazanych w uzasadnieniu,
2. Kosztami postępowania obciąża Narodowe Centrum Kultury, ul. Senatorska 12, 00-082
Warszawa i nakazuje
1) zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych wpis w wysokości
7.500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczony
przez Dariusza Pigłowskiego prowadzącego działalność gospodarczą
pod nazwą Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe „EDDOM” Dariusz
Pigłowski, ul. Narutowicza 6A, 99-200 Poddębice stanowiący koszty
postępowania odwoławczego;
2)
dokonaćwpłaty kwoty 11.067 zł 00 gr (słownie: jedenaści tysiące
sześćdziesiąt siedem złotych zero groszy) przez Narodowe Centrum
Kultury, ul. Senatorska 12, 00-082 Warszawa na rzecz Dariusza
Pigłowskiego prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe „EDDOM” Dariusz Pigłowski,
ul. Narutowicza 6A, 99-200 Poddębice stanowiącej uzasadnione koszty
strony z tytułu wpisu od odwołania oraz kosztów wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówieńpublicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok
- w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO/278/11
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego na zakup i dostarczenie sprzętu komputerowego dla Narodowego
Centrum Kultury w Warszawie (Nr NCK-ZP/03/11), zostało wszczęte przez Narodowe
Centrum Kultury, ul. Senatorska 12, 00-082 Warszawa zwane dalej: „Zamawiającym”,
ogłoszeniem w Biuletynie ZamówieńPublicznych Nr 21579 - 2011 z dnia 18.01.2011 r.
W dniu 07.02.2011 r. e-mailem Zamawiający poinformował zgodnie z ustawąz dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759
z późn. zm.) zwanej dalej: „Pzp” o wyborze najkorzystniejszej oferty Przedsiębiorstwa
„Cieślikowski i Spotka", Oddział Warszawa, Al. Jana Pawła II 72, 00-175 Warszawa zwanego
dalej: „Przedsiębiorstwo „Cieślikowski i Spotka". Poinformował także o odrzuceniu oferty
Dariusza Pigłowskiego prowadzącego działalnośćgospodarcząpod nazwąPrzedsiębiorstwo
Handlowo Usługowe „EDDOM” Dariusz Pigłowski, ul. Narutowicza 6A, 99-200 Poddębice
zwanego dalej: „EDDOM” albo „Odwołującym”. Wskazał, jako podstawęprawnąart. 89 ust. 1
pkt 2 Pzp, tj. treśćoferty nie odpowiada treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
zwanej dalej: „SIWZ”. Wykonawca w złożonej przez siebie ofercie zaproponował pakiet typu
„Office" - OpenOffice PL 2010 Proffesional BOX, natomiast Zamawiający wymagał pakietu
Office 2010 Proffesional.
W dniu 11.02.2011 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) na podstawie art. 180 ust.
2 pkt 4 Pzp, EDDOM wniósł odwołanie na w/w czynności. Kopie odwołania Zamawiający
otrzymał w dniu 10.02.2011 r. (e-mailem).
Zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust.
1 pkt 2 Pzp. Wnosił o: a) uwzględnienie odwołania; b) wybór naszej oferty jako
najkorzystniejszej.
Wskazał,że Zamawiający odrzucił jego ofertępowołując sięna art. 89 ust. 1 pkt 2
Pzp, z powodu zaoferowania pakietu biurowego „Open Office PL 2010 Professional BOX"
w miejsce wskazanego w opisie przedmiotu zamówienia pakietu „Office 2010 Professional",
nie podającżadnego logicznego uzasadnienia dlaczego oprogramowanie to nie spełnia
postawionego w SIWZ wymogu. Zauważył, iżw opisie przedmiotu zamówienia, wśród
parametrów komputerów stacjonarnych PC i komputerów przenośnych, Zamawiający
zapisał: 1/ w kolumnie - Produkt/cecha: „Office"; 2/ w kolumnie - Wymagania określone
w SIWZ: „Wersja" - 2010 Professional; „Język" - PL. Ponadto w odpowiedziach z dnia
21.01.2011 r. na pytania od Wykonawców Zamawiający wyjaśniał: „W specyfikacji nie został
określony rodzaj licencji (...)", dopuszczając tym samym ich dowolność. Odwołujący
zaoferował komputery stacjonarne i przenośne, zawierające, wśród oferowanych
parametrów, oprogramowanie Office 2010 Professional PL. Pismem z dnia 27.01.2011 r.,
Zamawiający wezwał Odwołującego do wyjaśnienia treści oferty: „poprzez wskazanie
rodzaju (typu) licencji na oprogramowanie instalowane na oferowanych komputerach (...)
(np. licencja typu EDU, GOV, OPEN itp.)". W odpowiedzi pismem z dnia 31.01.2011 r.
Odwołujący doprecyzował,że oferowanym pakietem typu Office jest Office 2010
Professional PL produkowane przez firmęOpenOffice Software Sp. z o.o.
W konsekwencji, Odwołujący wskazał,że nie rozumie dlaczego Zamawiający, wświetle
obowiązujących postanowieńSIWZ, stwierdziłże oferowany pakiet biurowy nie spełnia
wymagańZamawiającego, skoro jego wersja w pełni wyczerpuje wymogi SIWZ.
Zamawiający nigdzie w SIWZ nie określił,że Office 2010 Professional PL ma być
konkretnego producenta albo w konkretnej wersji, mimoże wykonawcy przed terminem
składania ofert wielokrotnie zadawali pytania o pakiet Office prosząc, aby Zamawiający
doprecyzował charakter pakietu. Na rynku funkcjonuje bowiem wiele pakietów biurowych
oznaczonych jako Office 2010 Professional PL. Pod tak ogólnym oznaczeniem jak Office
2010 Professional PL występująpakiety biurowe różnych producentów takich jak Microsoft
bądźOpenOffice Software i o różnym typie licencji jak BOX, OEM, GOV, EDU itp.
Zamawiający jednak nie doprecyzował tego, a wręcz sam podał w odpowiedziach na
pytania,że pozostawia dowolnośći nie precyzuje konkretnie wymogów w tym zakresie.
Teraz natomiast Zamawiający odrzuca ofertęOdwołującego twierdząc,że zaoferowany
pakiet Office 2010 Professional PL producenta OpenOffice Software to nie jest ten pakiet
Office 2010 Professional PL którego oczekiwał.
Zamawiający w dniu 11.02.2011 r. wezwał e-mailem w trybie art. 185 ust.1 Pzp
uczestników
postępowania
przetargowego
do
wzięcia
udziału
w
postępowaniu
odwoławczym.śadne przystąpienia nie miały miejsca.
Do otwarcia posiedzenia Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO
nie wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedzi na odwołanie.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu rozprawy
w przedmiotowej sprawie, zapoznaniu się z materiałem dowodowym wskazanym
poniżej, postanowieniami SIWZ, odpowiedziami Zamawiającego z dnia 21.01.2011 r. na
pytania dotyczące treści SIWZ, ofertą Odwołującego, wezwaniem do wyjaśnienia treści
oferty Odwołującego z dnia 27.01.2011 r., wyjaśnieniami Odwołującego z dnia
31.01.2011 r., informacją o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 07.02.2011 r.,
odwołaniem, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron złożonych ustnie do
protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił,że nie została wypełnionażadna
z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 Pzp,
a Wykonawca wnoszący odwołanie posiada interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp,
uprawniający go do złożenia odwołania, przy założeniu potwierdzenia sięzarzutu. Zdaniem
Izby, Odwołujący, którego oferta została odrzucona i nie podlegała klasyfikacji w ramach
kryterium oceny ofert, tj. ceny (100%), w przypadku potwierdzenia siępodnoszonych
zarzutów (biorąc pod uwagęjej najkorzystniejszy cenowo charakter), mająszanse na
uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Skład orzekający Izby, działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp, dopuścił w niniejszej
sprawie dowody z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez
Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodnośćz oryginałem, w tym
w szczególności postanowieńSIWZ, odpowiedzi Zamawiającego z dnia 21.01.2011 r. na
pytania dotyczące treści SIWZ, oferty Odwołującego, wezwania do wyjaśnienia treści oferty
Odwołującego z dnia 27.01.2011 r., wyjaśnieńOdwołującego z dnia 31.01.2011 r., informacji
o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 07.02.2011 r., odwołania, złożonego na rozprawie
przez Zamawiającego zestawienia różnic pomiędzy OpenOffice Professional 2010, a MS
Office Professional 2010 oraz złożonego przez Odwołującego oświadczenia OpenOffice
Software Sp. z o.o. z dnia 16.02.2011 r. producenta OpenOffice Professional 2010,
wydruków (2x) z wyszukiwarki Urzędu Patentowego RP (Wyszukiwanie przedmiotów
ochrony własności przemysłowej), jak i wydruk ze strony internetowej:
www.imperium.net.pl
.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
także stanowiska i oświadczenia stron złożone ustnie do protokołu.
Odnosząc siędo podniesionych w treści odwołania zarzutów stwierdzićnależy,że
odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp po przez
uznanie,że treśćjego oferty nie odpowiada treści SIWZ z powodu zaoferowania pakietu
biurowego „Open Office PL 2010 Professional BOX" w miejsce wskazanego w opisie
przedmiotu zamówienia pakietu „Office 2010 Professional", Izba uznała niniejszy zarzut za
zasadny.
Skład orzekający Izby dokonał następujących ustaleńodnośnie zarzutu:
Zamawiający w SIWZ ( § 3 pkt 1) wskazał,że: „Przedmiotem zamówienia jest zakup
o dostarczenie sprzętu komputerowego, na który składają się:
•
6 komputerów klasy PC,
•
6 monitorów,
•
12 komputerów przenośnych,
•
3 pary słuchawek z mikrofonem,
•
10 myszek komputerowych optycznych o parametrach określonych
szczegółowo w SIWZ w załączniku nr 4.”.
W ramach załącznika nr 4 do SIWZ: „Specyfikacja techniczna sprzętu” (str. 24, 25, 27
i 29) w odniesieniu do 6 komputerów klasy PC oraz 10 komputerów przenośnych, jak
i
oddzielnie
dwóch
pozostałych
komputerów
przenośnych
określił
w
rubryce:
Producent/cecha – producent, nazwa: Office, zaśw rubryce: Wymagania określone w SIWZ:
wersja - 2010 Professional, Język – PL. Powyższe zostało powtórzone w załączniku nr 1 do
formularza ofertowego, tj. „Wykazie oferowanego sprzętu”.
Odpowiadając na pytania Zamawiający pismem z dnia 21.01.2011 r. stwierdził –
względem pytania 2, 4, 6, 10 – „Czy Office 2010 Proffesional może być w wersji OEM ?” –
„W specyfikacji nie został określony rodzaj licencji, więc wersja OEM jest także
dopuszczalna.”.
Odwołujący w ramach oferty, tzn. w „Wykazie oferowanego sprzętu” (str. od 3 do 9
oferty) wskazał w rubryce: „Parametry oferowane przez wykonawcę”, Office – wersja: 2010
Professional, Język – PL (str. 4, 6, 7 i 9 oferty).
W dniu 27.01.2011 r. (e-mailem) Zamawiający wystosował wezwanie w trybie art. 87
ust.1 do wyjaśnieńtreści złożonych ofert – do wszystkich Wykonawców – „(..) poprzez
wskazanie rodzaju (typu) licencji na oprogramowanie instalowane na zaoferowanych
komputerach szczegółowo wyspecyfikowanych w w/w ofercie – zarówno stacjonarnych, jak
i notebookach (np. licencja typu EDU, GOV, OPEN itp.). Uzyskanie powyższych wyjaśnień
jest niezbędne dla dokonania prawidłowej oceny ofert złożonych w w/w przetargu (..)”.
W dniu 31.01.2011 r. (faxem) Odwołujący udzielił stosownych wyjaśnieństwierdzając,że: „(..) zawarte w załączniku nr 1 „Wykaz oferowanego sprzętu”, zaoferowane przez nas
oprogramowanie typu „Office” zainstalowane na komputerach stacjonarnych PC
i komputerach przenośnych, to oprogramowanie firmy OpenOffice Software Sp. z o.o. –
OpenOffice PL 2010 Professional BOX (licencja + nośnik). Natomiast oprogramowanie do
nagrywania płyt i oprogramowanie do wyświetlania filmów, zainstalowane w komputerach
stacjonarnych PC i komputerach przenośnych, są w wersji OEM.”. W dniu 07.02.2011 r.
Zamawiający odrzucił ofertęOdwołującego.
Biorąc pod uwagępowyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje.
Po pierwsze, analiza postanowieńSIWZ, a dokładnie „Wykazu zaoferowanego
sprzętu” – załącznika nr 1 do oferty będącego odpowiednikiem załącznika nr 4 do SIWZ:
„Specyfikacja techniczna sprzętu” uprawnia do następującego stwierdzenia - sformułowanie
„Office” dotyczyło nie konkretnego produktu danego producenta, jak podnosił na rozprawie
Zamawiający - Microsoft Office, lecz ogólnie pakietu biurowego w sensie rodzajowym. Izba
pragnie zauważyć,że powyższe potwierdza pozostałe postanowienia SIWZ, chociażby
odnoszące siękażdorazowo powyżej, do systemu operacyjnego. Pierwsza rubryka określa
rodzajowo dany produkt, tudzieżjego cechę, zaśdruga określa jego wymagane parametry,
gdyby było inaczej to zamiast ogólnego sformułowania dotyczącego systemu operacyjnego
widniałby tekst odnoszący siędo Windows 7. Należy także zauważyć,że Izba
przeanalizowała argumentacje Zamawiającego dotyczące zmiany treści oferty przez
Odwołującego na skutek udzielonych wyjaśnieńw dniu 31.01.2011 r. W konsekwencji
skonfrontowała istniejące sformułowania zawarte we wszystkich pozostałych ofertach
(dostarczonych na rozprawę– dokonując wglądu do nich) oraz udzielone przez pozostałych
Wykonawców odpowiedzi. Wynika z nich,że z powodu takich a nie innych postanowień
SIWZ, Zamawiający wobec w większości wypadków powtórzenia sformułowańwynikających
z SIWZ, dopiero z udzielonych odpowiedzi uzyskał informacje, jakiego producenta produkt
został zaoferowany w ramach złożonej oferty (W ocenie Izby nie chodziło tylko i wyłącznie
o wskazanie rodzaju – typu – licencji – powyższe było wskazane w ofertach). W tym
kontekście wyjaśnienia Odwołującego należy rozpatrywaćw tych samych kategoriach. Izba
podkreśla,że tak w wypadku Odwołującego, jak i pozostałych Wykonawców
doprecyzowanie dotyczyło kwestii producenta, licencja, wersja oprogramowania, tudzież
język (dane jakie wymagał obligatoryjnie Zamawiający) pozostawały bez zmian. Izba nie
podzieliła także stanowiska Zamawiającego, jakoby jego odpowiedzi z dnia 21.01.2011 r.
dotyczyły licencji Office, jako produktu Microsoft. Powyższe stanowi tylko i wyłącznie
polemiczny pogląd Zamawiającego niczym nie potwierdzony. Nie jest argumentem fakt,że
pozostali Wykonawcy zaoferowali pakiet biurowy Microsoft Office. Postanowienia SIWZ
pozwalały zaoferowaćprodukt nie tylko producenta Microsoft, ale równieżOpenOffice
Software Sp. z o.o. Zupełnie innąkwestiąjestże,żadne postanowienia SIWZ nie odnosiły
siędo kwestii dotyczących określonych funkcjonalności, które mająkluczowy charakter dla
Zamawiającego, kwestie te zostały podniesione dopiero na rozprawie.
Po drugie, Izba uznała za wiarygodne stanowisko Odwołującego o braku
zastrzeżenia jako znaku towarowego sformułowania: „Office”, w tym kontekście Izba uznała
dowody przedłożone na rozprawie przez Odwołującego, tak oświadczenia OpenOffice
Software Sp. z o.o. z dnia 16.02.2011 r. producenta OpenOffice Professional 2010, wydruki
(2x) z wyszukiwarki Urzędu Patentowego RP (Wyszukiwanie przedmiotów ochrony
własności przemysłowej), jak i wydruk ze strony internetowej:
www.imperium.net.pl
. Izba nie
neguje biznesowego charakteru oświadczenia OpenOffice Software Sp. z o.o. Odwołujący
potwierdził także, ze uzyskał je na potrzeby przedmiotowego postępowania odwoławczego.
Jednakże, informacje zawarte w oświadczeniu OpenOffice Software Sp. z o.o., znajdują
potwierdzenie w informacjach ogólnie dostępnych na stronach internetowych różnych
dystrybutorów oprogramowania komputerowego. W tym kontekście wydruk ze strony
internetowej:
www.imperium.net.pl
, Izba traktuje tylko i wyłącznie jako przykładowy.
Odnośnie wydruku (2x) z wyszukiwarki Urzędu Patentowego RP (Wyszukiwanie
przedmiotów ochrony własności przemysłowej) Izba nie neguje stanowiska Zamawiającego
przedstawionego na rozprawie, jednakże racje ma Odwołujący, iżnazwy zastrzeżone mają
w swojej nazwie na oferowanych produktach dodatkowąinformacje o takim charakterze, tj.
znak informujący o tym fakcie REGISTERET. W wypadku produktów Microsoft dotyczy to
nazwy: „Microsoft”, czy też„Windows”, nie zaśsformułowania: „Office”.
Po trzecie, w kwestii nie dopuszczenia ofert równoważnych przez Zamawiającego.
Izba uznaje zasadne stanowisko Odwołującego przedstawione na rozprawie,że sporną
kwestiąnie jest czy OppenOffice Professional 2010 jest równoważny względem MS Office
Professional 2010, ale czy istniejące postanowienia SIWZ pozwalały na zaoferowanie
OppenOffice Professional 2010 i czy jest on jednym z produktów wyczerpujących
postanowienia SIWZ przygotowanego przez Zamawiającego. W ocenie Izby w istocie,
Odwołujący miał prawo zaoferowaćprodukt firmy OpenOffice Software Sp. z o.o.
i wżadnym wypadku nie można stwierdzić,że jego oferta jest niezgodna z treściąSIWZ.
Odnośnie złożonego na rozprawie przez Zamawiającego zestawienia różnic pomiędzy
OpenOffice Professional 2010, a MS Office Professional 2010 i stanowiska Zamawiającego,że Odwołujący potwierdził różnice wynikające z oprogramowania, które zaoferował
względem oprogramowania firmy Microsoft. W tym zakresie, Izba zauważa, o czym zupełnie
zapomniał Zamawiający,że nie mażadnych postanowieńSIWZ, które stanowią
koniecznośćzaoferowania takich, a nie innych funkcjonalności, z powodu takich a nie innych
okoliczności.
Odwołujący
musi
dysponować
jednoznaczną
wiedzą
jaki
sprzęt
i oprogramowanie należy zaoferowaćZamawiającemu i nie dowiadywaćsięo intencjach
i określonych uwarunkowaniach Zamawiającego dopiero na rozprawie. Zamawiający jest
gospodarzem postępowania, ale musi ponieśćkonsekwencje takiego, a nie innego
skonstruowania postanowieńSIWZ, a nie Wykonawca, który unaocznił faktyczne braki
i niekonsekwencje w działaniu Zamawiającego.
Odnosząc sięzaśdo zarzutów Zamawiającego z rozprawy, Izba podnosi jedynie na
marginesie z uwagi na uwarunkowania podnoszone powyżej,że Odwołujący wyjaśnił,że
jego zaoferowany produkt zawiera w sobie, na oddzielnej płytce, moduł Plus (nie będący
wyodrębnioną– oddzielnąwersją) wraz z programem Mozilla Thunderbird (szybkiego klienta
pocztowego), a odpowiednikiem OneNote jest wbudowana funkcjonalnośćw programie
Mozilla Thunderbird. Odnosząc siędo funkcjonalności Exchange wyjaśniał, iżw tym
wypadku firma Microsoft ma patent i nie jest możliwe uzyskanie kompatybilności w tym
zakresie. Względem zarzutu braku obsługi bazy danych Access wyjaśnił, iżsłuży do tego
program Kexi. Izba przytacza to tylko, jako przypomnienie stanowiska Odwołującego, gdyż
Zamawiający dostrzegł tylko istniejące różnice. Wżadnym wypadku nie zauważył,że nie
wskazywał wżadnych postanowieniach SIWZ, iżzależy mu szczególnie na funkcjonalności
Exchange, czy teżwspółpracy z dotychczasowym sprzętem (choćpostępowanie dotyczy
zakupu nowego sprzętu komputerowego). Nie poczuwał siędożadnej odpowiedzialności za
zaistniałąsytuacje. Ponadto, jest okolicznościąpowszechnie znaną(notoryjną),że programy
biurowe firmy OpenOffice Software Sp. z o.o. pozwalająna odczytywanie i zapisywanie
plików w programach Microsoft Office, tj. w formatach doc, docx, rtf, xls, xlsx, txt, ppt, pptx,
html, pdf, swf, xml, odt, ods, czy teżcsf. Podobne stanowisko wynika z orzecznictwa KIO
(np. wyrok KIO z dnia 26.01.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 1733/09). Izba wskazuje ponownie,że kwestia równoważności nie była przedmiotem odwołania, jednakże należy wskazać, np.
za wyrokiem KIO z dnia 16.07.2010 r., sygn. akt: KIO/1383/10,że Zamawiający nie wykazał
w zakresie zestawienia różnic pomiędzy OpenOffice Professional 2010, a MS Office
Professional 2010, czy teżtych funkcjonalności które z uwagi na patent firmy Microsoft
stanowiąo odmiennościach obu pakietów biurowych, za pomocąjakichkolwiekśrodków
dowodowych,że akurat te funkcjonalności, które nie sąkompatybilne w obu pakietach, są
Zamawiającemu niezbędne. W ocenie Izby oświadczenie w tym zakresie złożone na
rozprawie, nie poprzedzone dodatkowożadnym pierwotnym postanowieniem SIWZ jest
niewystarczające. Niemniej jednak to Zamawiający, dopuszczając produkt równoważny,
powinien tak przygotowaćSIWZ i w taki sposób sprecyzowaćw niej postawione wymogi, aby
mógł następnie w sposób jednoznaczny przesądzićkwestięrównoważności oferty. Skoro
więc w niniejszym stanie faktycznym Zamawiający w ogóle nie opisał stawianych pakietowi
biurowemu wymagań, tym samym nie był uprawniony do badania równoważności
w niezakreślonych wcześniej granicach (podobnie wyrok KIO z dnia 24.06.2010 r., sygn. akt:
KIO/1074/10). Oczywiście Izba w tym zakresie abstrahuje od całkowitego zakazu składania
ofert równoważnych zawartego przez Zamawiającego w SIWZ. Stwierdzając dodatkowo,że
pojęcie równoważności nie może oznaczaćtożsamości produktów, ponieważprzeczyłoby to
istocie oferowania produktów równoważnych i czyniłoby oferowanie produktów
równoważnych w praktyce niemożliwym do spełnienia. Należy zgodzićsięz prezentowanym
w orzecznictwie Izby poglądem,że oferta równoważna to taka, która przedstawia przedmiot
zamówienia o właściwościach funkcjonalnych i jakościowych takich samych lub zbliżonych
do tych, które zostały zamieszczone w SIWZ, lecz oznaczonych innym znakiem towarowym,
patentem lub pochodzeniem. Istotne jest przy tym to,że produkt równoważny do produkt,
który nie jest identyczny, tożsamy z produktem referencyjnym, ale posiada pewne, istotne
dla Zamawiającego, zbliżone do produktu referencyjnego cechy i parametry, które powinny
zostaćokreślone w SIWZ. Stwierdzanie przez Zamawiającego dopiero po złożeniu ofert,że
pewne cechy lub parametry sąistotne dla Zamawiającego, jest spóźnione (podobnie wyrok
KIO z dnia 26.01.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 1733/09).
Izba wzięła także pod uwagęwyrok KIO z dnia 10.05.2010 r., sygn. akt: KIO/643/10
oraz wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 05.01.2011 r., sygn. akt: V Ca 1468/10.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie
pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Pzp, a także w oparciu o § 5 ust. 2 pkt 2
i ust. 4 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238). Izba uznała
wniosek Odwołującego o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika (3.567,00 zł)
zgodnie z przedłożonąkopia faktury VAT (§ 3 pkt 2 lit. b w/w rozporządzenia).
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
