rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-02-11
rok: 2011
data dokumentu: 2011-02-11
rok: 2011
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 216/11
KIO 216/11
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 lutego 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez wykonawcę Gazomontaż S.A. z siedzibą w Ząbkach, 05-091 Ząbki, ul. Powstańców
2c, od czynności zamawiającego, którym jest Gmina Glinojeck, 06-450 Glinojeck, ul.
Płocka 12,
przy udziale Lubelskiego Przedsiębiorstwa Robót Inżynieryjnych Sp. z o.o., 20-445
Lublin, ul. Zembrzycka 53, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego,
przez wykonawcę Gazomontaż S.A. z siedzibą w Ząbkach, 05-091 Ząbki, ul. Powstańców
2c, od czynności zamawiającego, którym jest Gmina Glinojeck, 06-450 Glinojeck, ul.
Płocka 12,
przy udziale Lubelskiego Przedsiębiorstwa Robót Inżynieryjnych Sp. z o.o., 20-445
Lublin, ul. Zembrzycka 53, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego,
orzeka:
1. Oddala odwołanie
2. Kosztami postępowania obciąża Gazomontaż S.A. z siedzibą w Ząbkach, 05-091 Ząbki,
ul. Powstańców 2c i nakazuje:
1)
zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 20 000
zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego przez Gazomontaż S.A. z siedzibą w Ząbkach, 05-091 Ząbki,
ul. Powstańców 2c,
2)
dokonać wpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez Gazomontaż S.A. z siedzibą w Ząbkach, 05-091 Ząbki,
ul. Powstańców 2c na rzecz Gminy Glinojeck, 06-450 Glinojeck, ul. Płocka
12, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198 a ust. 1 i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Płocku.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO/216/11
Uzasadnienie
Odwołanie zostało wniesione w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. nr 113, poz.759, ze zm.) [dalej ustawa
Pzp] „na budowę kanalizacji sanitarnej w systemie podciśnieniowym w miejscowościach:
Kondrajec Szlachecki, Luszewo, Ogonowo, Strzeszewo, Faustynowo, Lipiny, Brody Młockie,
Wola Młocka, Kowalewko, Zygmuntowo, Dreglin Śródborze, Zalesie, śeleźnia, Juliszewo
Brody Rumockie, Rumoka, gm. Glinojeck wraz z rurociągami tłocznymi w ramach projektu
pn.: Przyspieszenie rozwoju społeczno-gospodarczego i poprawa stanu środowiska
naturalnego w Gminie Glinojeck dzięki rozbudowie systemu wodociągów i kanalizacji
współfinansowanego z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego w ramach Priorytetu
IV Środowisko, zapobieganie zagrożeniom i energetyka Działania 4.1 Gospodarka wodno-ściekowa Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Mazowieckiego 2007-2013
przez zamawiającego - Gminę Glinojeck. Odwołujący - Gazomontaż S.A.z siedzibą w
Ząbkach stwierdził, że Zamawiający naruszył następujące przepisy prawne: (1) przepis art. 7
ust. 3 oraz art. 91 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez wadliwy wybór oferty Lubelskiego
Przedsiębiorstwa Robót Inżynieryjnych sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie jako oferty
najkorzystniejszej; (2)
przepis art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie
postępowania z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji; (3)przepis art. 22 w związku z art.
24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, poprzez niewykluczenie Lubelskiego Przedsiębiorstwa Robót
Inżynieryjnych sp. z o.o. wbrew obowiązkowi wynikającemu z powołanych przepisów; oraz
(4)przepis § 1 ust. 1 pkt 9 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r.
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz
form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2009 r. Nr 226 poz. 1817) poprzez
niewłaściwe jego zastosowanie i uznanie, że złożona przez Lubelskie Przedsiębiorstwo Robót
Inżynieryjnych sp. z o.o. opinia bankowa spełnia wymogi określone w tym przepisie; a także
(5) postanowienia pkt 5.2 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia poprzez uznanie
referencji Gminy Dęblin oraz Gminy Skierbieszów przedstawionych przez Lubelskie
Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych sp. z o.o. za prawidłowe i spełniające wymogi
określone w wymienionym zapisie. Wskazując na powyższe wniósł o uwzględnienie
odwołania i nakazanie Zamawiającemu: (1) unieważnienia czynności wyboru oferty
Lubelskiego Przedsiębiorstwa Robót Inżynieryjnych sp. z o.o. jako podjętej z naruszeniem
prawa; (2) powtórzenia czynności badania i oceny ofert i w jej wyniku wykluczenia z
postępowania Lubelskiego Przedsiębiorstwa Robót Inżynieryjnych sp. z o.o. i odrzucenia jego
oferty;
(3)wyboru
najkorzystniejszej
oferty
Odwołującego,
oraz
(4)obciążenia
Zamawiającego kosztami postępowania wynikającego z wniesionego odwołania. W
uzasadnieniu podał, że w dniu 24 stycznia 2011 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców, w
tym Odwołującego o wyborze najkorzystniejszej oferty, Lubelskiego Przedsiębiorstwa Robót
Inżynieryjnych sp. z o.o., która to oferta otrzymała największą ilość punktów, tj. 100. Oferta
Odwołującego się otrzymała drugą w kolejności ilość punktów, tj. 93,12. Tym samym, gdyby
Zamawiający przy swoich czynnościach nie naruszył przepisów ustawy Pzp i rozporządzania
wykonawczego oraz odrzucił ofertę Lubelskiego Przedsiębiorstwa Robót Inżynieryjnych sp. z
o.o ze względu na fakt, że jej treść nie odpowiadała treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia,, to oferta Odwołującego się byłaby najkorzystniejsza, a tym samym otrzymałby
on zamówienie. Dalej wykonawca podał, że do tego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego na budowę kanalizacji sanitarnej w systemie podciśnieniowym w gminie
Glinojeck, została sporządzona Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) z
dnia 19 października 2010 r. Zgodnie z pkt 5.4 SIWZ („Warunki udziału w postępowaniu
oraz opis sposobu dokonywania oceny spełnienia tych warunków") o udzielenie zamówienia
mogli ubiegać się Wykonawcy, którzy wykazali, że posiadają środki finansowe na rachunku
bankowym w wysokości 5 min zł lub zdolność kredytową na kwotę 5 mln zł. Sposób, w jaki
podmioty biorące udział w postępowaniu, mogły udowodnić spełnienie tego warunku,
określa stosowny przepis rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r.
wskazując, że powinna to być informacja banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-
kredytowej, w których wykonawca posiada rachunek, potwierdzająca wysokość posiadanychśrodków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy. Tymczasem Lubelskie
Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych sp. z o.o., którego oferta została uznana przez
Zamawiającego za najkorzystniejszą, przedstawiło opinię bankową Banku Gospodarkiśywnościowej SA, który potwierdza jedynie, że .Lubelskie Przedsiębiorstwo Robót
Inżynieryjnych sp. z o.o. posiada zdolność ubiegania słe o kredyt w kwocie 10.000.000,00 zł".
Zdaniem wykonawcy, przedstawienie opinii o treści jak powyżej nie spełnia wymogu
określonego w pkt 5.4 SIWZ, jak również nie stanowi informacji banku, o której mowa w
przepisach rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. Pojęcie
„zdolności kredytowej" wymieniane w w/w przepisach oznacza potwierdzenie, że podmiot
posiadający taką zdolność rzeczywiście uzyska w danym banku kredyt w żądanej wysokości,
jeżeli tylko złoży odpowiedni wniosek. Jest to rodzaj promesy udzielenia kredytu,
wynikającej z pozytywnej oceny banku, dotyczącej sytuacji finansowej danego podmiotu.
Pojęcie „zdolności kredytowej" nie jest tożsame ze sformułowaniem „zdolność ubiegania się
o kredyt", które oznacza jedynie, że podmiot może wszcząć procedurę ubiegania się o kredyt,
ale ostateczna decyzja banku co do udzielenia kredytu zapadnie dopiero po przeprowadzeniu
tej procedury, i w chwili wydawania opinii bankowej nie wiadomo, czy decyzja byłaby
pozytywna. Stwarza to sytuację niepewną i nie wyjaśnia, jak jest lub będzie sytuacja
finansowa danego podmiotu. Tymczasem wymóg przedstawienia opinii bankowej o istnieniu
zdolności kredytowej wykonawcy (a nie jedynie zdolności ubiegania się o kredyt) ma na celu
zagwarantowanie, że w razie wyboru oferty danego podmiotu, będzie on w istocie
dysponował środkami finansowymi pozwalającymi na wykonanie zamówienia, tzn. albo
będzie miał środki finansowe w odpowiedniej wysokości na rachunku albo uzyska kredyt wżądanej wysokości. Natomiast przedstawienie opinii o takiej treści, jak opinia wystawiona dla
Lubelskiego Przedsiębiorstwa Robót Inżynieryjnych sp. z o.o., nie daje żadnej pewności ani
nawet wysokiego prawdopodobieństwa, że ten wykonawca kredyt uzyska i będzie to kredyt w
wysokości w odpowiedniej wysokości. Oznacza to, że podmiot, którego oferta została
wybrana jako najkorzystniejsza nie spełnił wszystkich wymagań, określonych w
powoływanych przepisach rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów oraz zapisach SIWZ,
bowiem nie przedstawił informacji banku o swojej zdolności kredytowej do kwoty 5 mln zł.
Powołując się na orzecznictwo arbitrażowe wykonawca stwierdził, że „wskazanie na
możliwość ubiegania się o kredyt tub linię kredytową nie potwierdza posiadania zdolności
kredytowej". Albowiem przez (…) zdolność kredytową rozumie się zdolność do spłaty
zaciągniętego kredytu wraz odsetkami w terminach określonych w umowie. Kredytobiorca
jest zobowiązany przedłożyć na żądanie banku dokumenty i informacje niezbędne do
dokonania oceny tej zdolności. Ustalenie czy kredytobiorca posiada zdolność kredytową na
określonym poziomie wymaga przeprowadzenia przez bank analizy różnych obszarów jego
aktywności. Dopiero w wyniku takiej analizy stwierdzana jest zdolność kredytowa, a
następnie podejmowana decyzja o przyznaniu kredytu" 9…). Zdaniem Odwołującego
wybrane Przedsiębiorstwo przedstawiło także inne dokumenty, nie spełniające wymogów
określonych w SIWZ, co zostało przeoczone przez Gminę Glinojeck. W tym przypadku
wskazał na wymagania postanowień pkt 5.2 wykonawcy powinni wykazać, że w okresie
ostatnich pięciu lat wykonali prawidłowo dwie roboty polegające na wykonaniu kanalizacji w
systemie podciśnieniowym spełniającym wymagania normy PN-EN 1091 o łącznej długości
minimum 25 km i wybudowaniu dwóch stacji próżniowo-tłocznych o łącznej wartości tych
robót minimum 10 min zł. Na dowód spełnienia tych ^ wymogów Lubelskie Przedsiębiorstwo
Robót Inżynieryjnych przedstawiło trzy referencje: Gminy Nadarzyn, Gminy Dęblin oraz
Gminy Skierbieszów. Dwie ostatnie z tych referencji są nieprawidłowe, tj. nie stanowią
potwierdzenia wykonania dwóch robót, takich jak opisane w SIWZ-ie. Referencja
wystawiona przez Gminę Dęblin nie zawiera bowiem zapisu o wykonaniu kanalizacji
podciśnieniowej zgodnie z normą PN-EN 1091L podczas gdy wyraźnie zapis SIWZ określa,że wymagane jest potwierdzenie wykonania kanalizacji zgodnie z tą normą. W treści
referencji Gminy Skierbieszów również brak jest koniecznego zapisu o wykonaniu prac
zgodnie z normą PN-EN 1091. A zatem referencje gm. Dęblin i Skierbieszów nie mogą być
uznane za dokumenty
potwierdzające wykonanie wymaganych prac przez to
Przedsiębiorstwo, polegających na wybudowaniu kanalizacji zgodnie z normą o łącznej
długości 25 km. Z referencji gm. Nadarzyn (jedynej prawidłowej) nie wynika bowiem, aby
Przedsiębiorstwo wykonało kanalizację w oparciu o w/wym. normę o żądanej długości.
Wadliwość tych referencji oznacza także, że wybrany podmiot nie wykazał wykonania dwóch
stacji próżniowo-tłocznych o wymaganej łącznej wartości, ponieważ nie wynika to z
referencji gm. Nadarzyn. Stwierdzenie powyższych okoliczności musi prowadzić do wniosku,że Lubelskie Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych sp. z o.o. powinno ulec wykluczeniu z
uwagi na to, że nie wykazało spełnienia koniecznych wymagań, określonych w przepisach
powoływanego rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów oraz Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia. Do takiego działania upoważnia przepis art. 22 w związku z art. 24
ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, a wykluczenie wskazanego podmiotu stanowi jednocześnie
obowiązek Zamawiającego. Podkreślił także, że naruszenie przez Zamawiającego
powyższych przepisów stanowi jednocześnie naruszenie zasady uczciwej konkurencji
(wyrażoną w art. 7 ustawy Pzp) oraz zasad, zgodnie z którymi przeprowadza wybór
najkorzystniejszej oferty (art. 7 i 91 ustawy o Pzp). Przede wszystkim nie można oferty, która
zawiera nieprawidłowe dokumenty, a więc nie spełnia wszystkich koniecznych wymogów
określonych przepisami prawa, traktować na równi z ofertami wykonawców, którzy
przedstawiają t^ pełną, prawidłową ofertę. Zamawiający nie może oceniać ofert w sposób
dowolny, ale tylko w taki, jaki podał w specyfikacji. Powinien brać przede wszystkim pod
uwagę zgodność ze stawianymi przez siebie wymaganiami, inaczej można postawić mu
zarzut dowolności przeprowadzenia ocen i nierównego traktowania wykonawców. W
sytuacji, w której ocenia się wszystkie oferty, włącznie z ofertami wykonawców, nie
spełniającymi określonych w przepisach oraz w zapisach SIWZ wymogów, a ponadto ofertę
nieprawidłową (wykonawcy, który powinien podlegać wykluczeniu) wybiera się jako
najkorzystniejszą - zarzut jednoczesnego naruszenia zasady uczciwej konkurencji wydaje się
być uzasadniony.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpienie zgłosił
wykonawca - Lubelskie Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych sp. z o. o., wnosząc o
oddalenie odwołania w całości., oraz dopuszczenie dowodu z dokumentów tj.
(1)oświadczenie Banku Gospodarki śywnościowej z dnia 4 lutego 2011r, (2)pismo Miasta
Dęblin z dnia 4 lutego 2011 r., (3)pismo Gminy Skierbieszów z dnia 4 lutego 2011r. - na
odparcie twierdzeń Odwołującego i poparcie twierdzeń wykonawcy w zakresie
kwestionowanych warunków, które wyjaśniają i udowadniają spełnienie warunków udziału
w postępowaniu przez wykonawcę.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając stan faktyczny, ustalony na podstawie
dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia, w tym oferty uznanej za
najkorzystniejszą oraz stanowiska stron postępowania odwoławczego i przystępującego
do postępowania odwoławczego wykonawcy przedstawione w pisemnych stanowiskach
oraz w toku rozprawy, stwierdziła, co następuje:
Odwołanie podlega oddaleniu.
Rozpatrując zarzut naruszenia art. 22 w związku z art. 24 ust.2 pkt 4 ustawy – Prawo
zamówień publicznych Izba stwierdziła, że jest on niezasadny, albowiem dokumenty
przedłożone do oferty przez wykonawcę Lubelskie Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych
sp. z o.o. są prawidłowe i spełniają wymagania określone w specyfikacji w zakresie pkt 5.2
oraz pkt 5.4 siwz.
Zdaniem Izby kwestionowane przez Odwołującego zaświadczenie z Banku, dla
potwierdzenia warunku z pkt 5.4, dotyczące zdolności kredytowej wykonawcy, jest zgodne z
§ 1 ust. 1 pkt. 9 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form w jakich te
dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2009r. Nr 226 poz. 1817), [dalej: przepisy
rozporządzenia]. W tym przypadku Izba stoi na stanowisku, że – tak jak wskazał
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie przedstawione na rozprawie oraz przystępujący do
postępowania odwoławczego wykonawca – przepisy rozporządzenia nie odsyłają
bezpośrednio w swej treści do art. 70 Prawa bankowego. Stąd też norma zawarta w tym
przepisie może mieć tylko odpowiednie zastosowanie. Izba zwraca także uwagę, iż
generalnie, wystawiając sporne zaświadczenie bank informuje o tym, że dany klient ma
możliwość ubiegania się o kredyt w określonej wysokości, albo zdolność kredytową do
określonej kwoty, jednakże nie jest to równoznaczne z przyrzeczeniem przyznania kredytu w
przyszłości. Tym samym na gruncie przepisów prawa zamówień publicznych zaświadczenie
o zdolności kredytowej czy też o zdolności do ubiegania się o kredyt są pojęciami tożsamymi.
Potwierdzają one bowiem, że podmiot którego dotyczą ma taką sytuację finansową, która
pozwola mu ubiegać się o kredyt w określonej wysokości i to w dacie wystawienia takiego
zaświadczenia. Z tych też względów – tak jak stwierdził Zamawiający - nie jest możliwe
określenie szerszego zakresu zaświadczenia o zdolności kredytowej w stosunku do
zaświadczenia o zdolności do ubiegania się o kredyt. Tak jak Izba wskazała, dokument ten
ma potwierdzać posiadanie przez wykonawcę stosownego zabezpieczenia finansowego,
które w kolejnym etapie – jeżeli taka będzie decyzja przedsiębiorcy – pozwoli na uzyskanie
potencjalnego, aczkolwiek nieskonkretyzowanego kredytu bankowego.
Także, referencje Gminy Dęblin oraz Gminy Skierbieszów, zdaniem Izby,
przedstawione do oferty wypełniają wymagania specyfikacji ustalone w pkt 5.2, który to
warunek dotyczy prawidłowego wykonania, zgodnie z zasadami sztuki budowlanej, dwóch
robót budowlanych polegających na zrealizowaniu kanalizacji w systemie podciśnieniowym
spełniających m.in. wymagania normy PN-EN 1091. Dla potwierdzenia warunku z pkt 5.2.
Zamawiający wymagał przedłożenia wykazu robót o treści ustalonej w załączniku nr 5 oraz
dokumentów potwierdzających, że te roboty zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki
budowlanej i prawidłowo. Inne dokumenty nie były wymagane dla potwierdzenia tego
warunku. Tym samym załączone do oferty referencje i wykaz robót spełniają ustalone w tym
postępowaniu wymagania. Izba stwierdza także, że takie dokumenty jak np. referencje służą
potwierdzeniu, że dane roboty zostały wykonane należycie. Zarówno przepisy ustawy -
Prawo zamówień publicznych jak i powołanego rozporządzenia a także inne przepisy nie
określają szczegółowego zakresu referencji. Brak jest zatem podstaw do żądania od
wykonawcy przedkładania opinii o realizowanych robotach o jakiejś szczególnej treści.
Izba zauważa także, że zgodnie z art. 190 ust.1 ustawy Pzp – strony i uczestnicy
postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z
których wywodzą skutki prawne zarówno na poparcie swoich twierdzeń jak i na odparcie
twierdzeń strony przeciwnej. Zatem przystępujący do postępowania odwoławczego
wykonawca, przedkładając oświadczenia banku oraz zamawiających na rzecz, których
realizowane były inwestycje, działał w granicach prawa przyznanego mu przez ustawę –
Prawo zamówień publicznych.
Mając powyższe ustalenia na uwadze, tym samym nie podlega także uwzględnieniu
zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 i 3, albowiem wybór oferty – w
zaskarżonym zakresie - Lubelskiego Przedsiębiorstwa Robót Inżynieryjnych sp. z o.o. z
siedzibą Lublinie, jako oferty najkorzystniejszej, nie narusza art. 91 ust. 1 i 2 ustawy Pzp,
W związku z powyższym orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania
odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień
publicznych, stosownie do wyniku postępowania z uwzględnieniem § 3 pkt 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238).
...………………………………………
1. Oddala odwołanie
2. Kosztami postępowania obciąża Gazomontaż S.A. z siedzibą w Ząbkach, 05-091 Ząbki,
ul. Powstańców 2c i nakazuje:
1)
zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 20 000
zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego przez Gazomontaż S.A. z siedzibą w Ząbkach, 05-091 Ząbki,
ul. Powstańców 2c,
2)
dokonać wpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez Gazomontaż S.A. z siedzibą w Ząbkach, 05-091 Ząbki,
ul. Powstańców 2c na rzecz Gminy Glinojeck, 06-450 Glinojeck, ul. Płocka
12, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198 a ust. 1 i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Płocku.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO/216/11
Uzasadnienie
Odwołanie zostało wniesione w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. nr 113, poz.759, ze zm.) [dalej ustawa
Pzp] „na budowę kanalizacji sanitarnej w systemie podciśnieniowym w miejscowościach:
Kondrajec Szlachecki, Luszewo, Ogonowo, Strzeszewo, Faustynowo, Lipiny, Brody Młockie,
Wola Młocka, Kowalewko, Zygmuntowo, Dreglin Śródborze, Zalesie, śeleźnia, Juliszewo
Brody Rumockie, Rumoka, gm. Glinojeck wraz z rurociągami tłocznymi w ramach projektu
pn.: Przyspieszenie rozwoju społeczno-gospodarczego i poprawa stanu środowiska
naturalnego w Gminie Glinojeck dzięki rozbudowie systemu wodociągów i kanalizacji
współfinansowanego z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego w ramach Priorytetu
IV Środowisko, zapobieganie zagrożeniom i energetyka Działania 4.1 Gospodarka wodno-ściekowa Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Mazowieckiego 2007-2013
przez zamawiającego - Gminę Glinojeck. Odwołujący - Gazomontaż S.A.z siedzibą w
Ząbkach stwierdził, że Zamawiający naruszył następujące przepisy prawne: (1) przepis art. 7
ust. 3 oraz art. 91 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez wadliwy wybór oferty Lubelskiego
Przedsiębiorstwa Robót Inżynieryjnych sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie jako oferty
najkorzystniejszej; (2)
przepis art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie
postępowania z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji; (3)przepis art. 22 w związku z art.
24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, poprzez niewykluczenie Lubelskiego Przedsiębiorstwa Robót
Inżynieryjnych sp. z o.o. wbrew obowiązkowi wynikającemu z powołanych przepisów; oraz
(4)przepis § 1 ust. 1 pkt 9 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r.
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz
form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2009 r. Nr 226 poz. 1817) poprzez
niewłaściwe jego zastosowanie i uznanie, że złożona przez Lubelskie Przedsiębiorstwo Robót
Inżynieryjnych sp. z o.o. opinia bankowa spełnia wymogi określone w tym przepisie; a także
(5) postanowienia pkt 5.2 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia poprzez uznanie
referencji Gminy Dęblin oraz Gminy Skierbieszów przedstawionych przez Lubelskie
Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych sp. z o.o. za prawidłowe i spełniające wymogi
określone w wymienionym zapisie. Wskazując na powyższe wniósł o uwzględnienie
odwołania i nakazanie Zamawiającemu: (1) unieważnienia czynności wyboru oferty
Lubelskiego Przedsiębiorstwa Robót Inżynieryjnych sp. z o.o. jako podjętej z naruszeniem
prawa; (2) powtórzenia czynności badania i oceny ofert i w jej wyniku wykluczenia z
postępowania Lubelskiego Przedsiębiorstwa Robót Inżynieryjnych sp. z o.o. i odrzucenia jego
oferty;
(3)wyboru
najkorzystniejszej
oferty
Odwołującego,
oraz
(4)obciążenia
Zamawiającego kosztami postępowania wynikającego z wniesionego odwołania. W
uzasadnieniu podał, że w dniu 24 stycznia 2011 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców, w
tym Odwołującego o wyborze najkorzystniejszej oferty, Lubelskiego Przedsiębiorstwa Robót
Inżynieryjnych sp. z o.o., która to oferta otrzymała największą ilość punktów, tj. 100. Oferta
Odwołującego się otrzymała drugą w kolejności ilość punktów, tj. 93,12. Tym samym, gdyby
Zamawiający przy swoich czynnościach nie naruszył przepisów ustawy Pzp i rozporządzania
wykonawczego oraz odrzucił ofertę Lubelskiego Przedsiębiorstwa Robót Inżynieryjnych sp. z
o.o ze względu na fakt, że jej treść nie odpowiadała treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia,, to oferta Odwołującego się byłaby najkorzystniejsza, a tym samym otrzymałby
on zamówienie. Dalej wykonawca podał, że do tego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego na budowę kanalizacji sanitarnej w systemie podciśnieniowym w gminie
Glinojeck, została sporządzona Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) z
dnia 19 października 2010 r. Zgodnie z pkt 5.4 SIWZ („Warunki udziału w postępowaniu
oraz opis sposobu dokonywania oceny spełnienia tych warunków") o udzielenie zamówienia
mogli ubiegać się Wykonawcy, którzy wykazali, że posiadają środki finansowe na rachunku
bankowym w wysokości 5 min zł lub zdolność kredytową na kwotę 5 mln zł. Sposób, w jaki
podmioty biorące udział w postępowaniu, mogły udowodnić spełnienie tego warunku,
określa stosowny przepis rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r.
wskazując, że powinna to być informacja banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-
kredytowej, w których wykonawca posiada rachunek, potwierdzająca wysokość posiadanychśrodków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy. Tymczasem Lubelskie
Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych sp. z o.o., którego oferta została uznana przez
Zamawiającego za najkorzystniejszą, przedstawiło opinię bankową Banku Gospodarkiśywnościowej SA, który potwierdza jedynie, że .Lubelskie Przedsiębiorstwo Robót
Inżynieryjnych sp. z o.o. posiada zdolność ubiegania słe o kredyt w kwocie 10.000.000,00 zł".
Zdaniem wykonawcy, przedstawienie opinii o treści jak powyżej nie spełnia wymogu
określonego w pkt 5.4 SIWZ, jak również nie stanowi informacji banku, o której mowa w
przepisach rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. Pojęcie
„zdolności kredytowej" wymieniane w w/w przepisach oznacza potwierdzenie, że podmiot
posiadający taką zdolność rzeczywiście uzyska w danym banku kredyt w żądanej wysokości,
jeżeli tylko złoży odpowiedni wniosek. Jest to rodzaj promesy udzielenia kredytu,
wynikającej z pozytywnej oceny banku, dotyczącej sytuacji finansowej danego podmiotu.
Pojęcie „zdolności kredytowej" nie jest tożsame ze sformułowaniem „zdolność ubiegania się
o kredyt", które oznacza jedynie, że podmiot może wszcząć procedurę ubiegania się o kredyt,
ale ostateczna decyzja banku co do udzielenia kredytu zapadnie dopiero po przeprowadzeniu
tej procedury, i w chwili wydawania opinii bankowej nie wiadomo, czy decyzja byłaby
pozytywna. Stwarza to sytuację niepewną i nie wyjaśnia, jak jest lub będzie sytuacja
finansowa danego podmiotu. Tymczasem wymóg przedstawienia opinii bankowej o istnieniu
zdolności kredytowej wykonawcy (a nie jedynie zdolności ubiegania się o kredyt) ma na celu
zagwarantowanie, że w razie wyboru oferty danego podmiotu, będzie on w istocie
dysponował środkami finansowymi pozwalającymi na wykonanie zamówienia, tzn. albo
będzie miał środki finansowe w odpowiedniej wysokości na rachunku albo uzyska kredyt wżądanej wysokości. Natomiast przedstawienie opinii o takiej treści, jak opinia wystawiona dla
Lubelskiego Przedsiębiorstwa Robót Inżynieryjnych sp. z o.o., nie daje żadnej pewności ani
nawet wysokiego prawdopodobieństwa, że ten wykonawca kredyt uzyska i będzie to kredyt w
wysokości w odpowiedniej wysokości. Oznacza to, że podmiot, którego oferta została
wybrana jako najkorzystniejsza nie spełnił wszystkich wymagań, określonych w
powoływanych przepisach rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów oraz zapisach SIWZ,
bowiem nie przedstawił informacji banku o swojej zdolności kredytowej do kwoty 5 mln zł.
Powołując się na orzecznictwo arbitrażowe wykonawca stwierdził, że „wskazanie na
możliwość ubiegania się o kredyt tub linię kredytową nie potwierdza posiadania zdolności
kredytowej". Albowiem przez (…) zdolność kredytową rozumie się zdolność do spłaty
zaciągniętego kredytu wraz odsetkami w terminach określonych w umowie. Kredytobiorca
jest zobowiązany przedłożyć na żądanie banku dokumenty i informacje niezbędne do
dokonania oceny tej zdolności. Ustalenie czy kredytobiorca posiada zdolność kredytową na
określonym poziomie wymaga przeprowadzenia przez bank analizy różnych obszarów jego
aktywności. Dopiero w wyniku takiej analizy stwierdzana jest zdolność kredytowa, a
następnie podejmowana decyzja o przyznaniu kredytu" 9…). Zdaniem Odwołującego
wybrane Przedsiębiorstwo przedstawiło także inne dokumenty, nie spełniające wymogów
określonych w SIWZ, co zostało przeoczone przez Gminę Glinojeck. W tym przypadku
wskazał na wymagania postanowień pkt 5.2 wykonawcy powinni wykazać, że w okresie
ostatnich pięciu lat wykonali prawidłowo dwie roboty polegające na wykonaniu kanalizacji w
systemie podciśnieniowym spełniającym wymagania normy PN-EN 1091 o łącznej długości
minimum 25 km i wybudowaniu dwóch stacji próżniowo-tłocznych o łącznej wartości tych
robót minimum 10 min zł. Na dowód spełnienia tych ^ wymogów Lubelskie Przedsiębiorstwo
Robót Inżynieryjnych przedstawiło trzy referencje: Gminy Nadarzyn, Gminy Dęblin oraz
Gminy Skierbieszów. Dwie ostatnie z tych referencji są nieprawidłowe, tj. nie stanowią
potwierdzenia wykonania dwóch robót, takich jak opisane w SIWZ-ie. Referencja
wystawiona przez Gminę Dęblin nie zawiera bowiem zapisu o wykonaniu kanalizacji
podciśnieniowej zgodnie z normą PN-EN 1091L podczas gdy wyraźnie zapis SIWZ określa,że wymagane jest potwierdzenie wykonania kanalizacji zgodnie z tą normą. W treści
referencji Gminy Skierbieszów również brak jest koniecznego zapisu o wykonaniu prac
zgodnie z normą PN-EN 1091. A zatem referencje gm. Dęblin i Skierbieszów nie mogą być
uznane za dokumenty
potwierdzające wykonanie wymaganych prac przez to
Przedsiębiorstwo, polegających na wybudowaniu kanalizacji zgodnie z normą o łącznej
długości 25 km. Z referencji gm. Nadarzyn (jedynej prawidłowej) nie wynika bowiem, aby
Przedsiębiorstwo wykonało kanalizację w oparciu o w/wym. normę o żądanej długości.
Wadliwość tych referencji oznacza także, że wybrany podmiot nie wykazał wykonania dwóch
stacji próżniowo-tłocznych o wymaganej łącznej wartości, ponieważ nie wynika to z
referencji gm. Nadarzyn. Stwierdzenie powyższych okoliczności musi prowadzić do wniosku,że Lubelskie Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych sp. z o.o. powinno ulec wykluczeniu z
uwagi na to, że nie wykazało spełnienia koniecznych wymagań, określonych w przepisach
powoływanego rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów oraz Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia. Do takiego działania upoważnia przepis art. 22 w związku z art. 24
ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, a wykluczenie wskazanego podmiotu stanowi jednocześnie
obowiązek Zamawiającego. Podkreślił także, że naruszenie przez Zamawiającego
powyższych przepisów stanowi jednocześnie naruszenie zasady uczciwej konkurencji
(wyrażoną w art. 7 ustawy Pzp) oraz zasad, zgodnie z którymi przeprowadza wybór
najkorzystniejszej oferty (art. 7 i 91 ustawy o Pzp). Przede wszystkim nie można oferty, która
zawiera nieprawidłowe dokumenty, a więc nie spełnia wszystkich koniecznych wymogów
określonych przepisami prawa, traktować na równi z ofertami wykonawców, którzy
przedstawiają t^ pełną, prawidłową ofertę. Zamawiający nie może oceniać ofert w sposób
dowolny, ale tylko w taki, jaki podał w specyfikacji. Powinien brać przede wszystkim pod
uwagę zgodność ze stawianymi przez siebie wymaganiami, inaczej można postawić mu
zarzut dowolności przeprowadzenia ocen i nierównego traktowania wykonawców. W
sytuacji, w której ocenia się wszystkie oferty, włącznie z ofertami wykonawców, nie
spełniającymi określonych w przepisach oraz w zapisach SIWZ wymogów, a ponadto ofertę
nieprawidłową (wykonawcy, który powinien podlegać wykluczeniu) wybiera się jako
najkorzystniejszą - zarzut jednoczesnego naruszenia zasady uczciwej konkurencji wydaje się
być uzasadniony.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpienie zgłosił
wykonawca - Lubelskie Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych sp. z o. o., wnosząc o
oddalenie odwołania w całości., oraz dopuszczenie dowodu z dokumentów tj.
(1)oświadczenie Banku Gospodarki śywnościowej z dnia 4 lutego 2011r, (2)pismo Miasta
Dęblin z dnia 4 lutego 2011 r., (3)pismo Gminy Skierbieszów z dnia 4 lutego 2011r. - na
odparcie twierdzeń Odwołującego i poparcie twierdzeń wykonawcy w zakresie
kwestionowanych warunków, które wyjaśniają i udowadniają spełnienie warunków udziału
w postępowaniu przez wykonawcę.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając stan faktyczny, ustalony na podstawie
dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia, w tym oferty uznanej za
najkorzystniejszą oraz stanowiska stron postępowania odwoławczego i przystępującego
do postępowania odwoławczego wykonawcy przedstawione w pisemnych stanowiskach
oraz w toku rozprawy, stwierdziła, co następuje:
Odwołanie podlega oddaleniu.
Rozpatrując zarzut naruszenia art. 22 w związku z art. 24 ust.2 pkt 4 ustawy – Prawo
zamówień publicznych Izba stwierdziła, że jest on niezasadny, albowiem dokumenty
przedłożone do oferty przez wykonawcę Lubelskie Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych
sp. z o.o. są prawidłowe i spełniają wymagania określone w specyfikacji w zakresie pkt 5.2
oraz pkt 5.4 siwz.
Zdaniem Izby kwestionowane przez Odwołującego zaświadczenie z Banku, dla
potwierdzenia warunku z pkt 5.4, dotyczące zdolności kredytowej wykonawcy, jest zgodne z
§ 1 ust. 1 pkt. 9 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form w jakich te
dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2009r. Nr 226 poz. 1817), [dalej: przepisy
rozporządzenia]. W tym przypadku Izba stoi na stanowisku, że – tak jak wskazał
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie przedstawione na rozprawie oraz przystępujący do
postępowania odwoławczego wykonawca – przepisy rozporządzenia nie odsyłają
bezpośrednio w swej treści do art. 70 Prawa bankowego. Stąd też norma zawarta w tym
przepisie może mieć tylko odpowiednie zastosowanie. Izba zwraca także uwagę, iż
generalnie, wystawiając sporne zaświadczenie bank informuje o tym, że dany klient ma
możliwość ubiegania się o kredyt w określonej wysokości, albo zdolność kredytową do
określonej kwoty, jednakże nie jest to równoznaczne z przyrzeczeniem przyznania kredytu w
przyszłości. Tym samym na gruncie przepisów prawa zamówień publicznych zaświadczenie
o zdolności kredytowej czy też o zdolności do ubiegania się o kredyt są pojęciami tożsamymi.
Potwierdzają one bowiem, że podmiot którego dotyczą ma taką sytuację finansową, która
pozwola mu ubiegać się o kredyt w określonej wysokości i to w dacie wystawienia takiego
zaświadczenia. Z tych też względów – tak jak stwierdził Zamawiający - nie jest możliwe
określenie szerszego zakresu zaświadczenia o zdolności kredytowej w stosunku do
zaświadczenia o zdolności do ubiegania się o kredyt. Tak jak Izba wskazała, dokument ten
ma potwierdzać posiadanie przez wykonawcę stosownego zabezpieczenia finansowego,
które w kolejnym etapie – jeżeli taka będzie decyzja przedsiębiorcy – pozwoli na uzyskanie
potencjalnego, aczkolwiek nieskonkretyzowanego kredytu bankowego.
Także, referencje Gminy Dęblin oraz Gminy Skierbieszów, zdaniem Izby,
przedstawione do oferty wypełniają wymagania specyfikacji ustalone w pkt 5.2, który to
warunek dotyczy prawidłowego wykonania, zgodnie z zasadami sztuki budowlanej, dwóch
robót budowlanych polegających na zrealizowaniu kanalizacji w systemie podciśnieniowym
spełniających m.in. wymagania normy PN-EN 1091. Dla potwierdzenia warunku z pkt 5.2.
Zamawiający wymagał przedłożenia wykazu robót o treści ustalonej w załączniku nr 5 oraz
dokumentów potwierdzających, że te roboty zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki
budowlanej i prawidłowo. Inne dokumenty nie były wymagane dla potwierdzenia tego
warunku. Tym samym załączone do oferty referencje i wykaz robót spełniają ustalone w tym
postępowaniu wymagania. Izba stwierdza także, że takie dokumenty jak np. referencje służą
potwierdzeniu, że dane roboty zostały wykonane należycie. Zarówno przepisy ustawy -
Prawo zamówień publicznych jak i powołanego rozporządzenia a także inne przepisy nie
określają szczegółowego zakresu referencji. Brak jest zatem podstaw do żądania od
wykonawcy przedkładania opinii o realizowanych robotach o jakiejś szczególnej treści.
Izba zauważa także, że zgodnie z art. 190 ust.1 ustawy Pzp – strony i uczestnicy
postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z
których wywodzą skutki prawne zarówno na poparcie swoich twierdzeń jak i na odparcie
twierdzeń strony przeciwnej. Zatem przystępujący do postępowania odwoławczego
wykonawca, przedkładając oświadczenia banku oraz zamawiających na rzecz, których
realizowane były inwestycje, działał w granicach prawa przyznanego mu przez ustawę –
Prawo zamówień publicznych.
Mając powyższe ustalenia na uwadze, tym samym nie podlega także uwzględnieniu
zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 i 3, albowiem wybór oferty – w
zaskarżonym zakresie - Lubelskiego Przedsiębiorstwa Robót Inżynieryjnych sp. z o.o. z
siedzibą Lublinie, jako oferty najkorzystniejszej, nie narusza art. 91 ust. 1 i 2 ustawy Pzp,
W związku z powyższym orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania
odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień
publicznych, stosownie do wyniku postępowania z uwzględnieniem § 3 pkt 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238).
...………………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
