rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-01-18
rok: 2011
data dokumentu: 2011-01-18
rok: 2011
Powiązane tematy:
- nieprawdziwe informacje
- oferta - niezgodna z treścią Specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub z ustawą
- omyłka polegająca na niezgodności oferty z siwz, niepowodująca istotnych zmian w treści oferty
- warunki udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego - poleganie na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów (art. 26 ust. 2b)
- warunki udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego - potencjał kadrowy
sygnatury akt.:
KIO 33/11
KIO 33/11
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 stycznia 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego w dniu 7 stycznia 2011 r. przez Konsorcjum firm: TPF Planege S.A., E&L
Architects Sp. z o.o. z siedzibą lidera: Rua Laura Alves, 12, 8 1050-138 Lizbona
Portugalia w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Generalna Dyrekcja
Dróg Krajowych i Autostrad, ul. śelazna 59, 00-848 Warszawa,
przy udziale wykonawców:
- Konsorcjum firm: KV Projekty Inżynieryjne i Architektoniczne Sp. z o. o., KV
Consultores de Ingenieria proyectos y obras, S. L., Getinsa Ingeniere S. L. z siedzibą
lidera: ul. Piękna 43/11, 00-672 Warszawa,
- Konsorcjum firm: Apia XXI I.A.K. Sp. z o.o., Apia XXI S.A. z siedzibą lidera:
ul. Grójecka 5, 02-019 Warszawa,
zgłaszających
swoje
przystąpienia
do
postępowania
odwoławczego
po
stronie
zamawiającego,
wniesionego w dniu 7 stycznia 2011 r. przez Konsorcjum firm: TPF Planege S.A., E&L
Architects Sp. z o.o. z siedzibą lidera: Rua Laura Alves, 12, 8 1050-138 Lizbona
Portugalia w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Generalna Dyrekcja
Dróg Krajowych i Autostrad, ul. śelazna 59, 00-848 Warszawa,
przy udziale wykonawców:
- Konsorcjum firm: KV Projekty Inżynieryjne i Architektoniczne Sp. z o. o., KV
Consultores de Ingenieria proyectos y obras, S. L., Getinsa Ingeniere S. L. z siedzibą
lidera: ul. Piękna 43/11, 00-672 Warszawa,
- Konsorcjum firm: Apia XXI I.A.K. Sp. z o.o., Apia XXI S.A. z siedzibą lidera:
ul. Grójecka 5, 02-019 Warszawa,
zgłaszających
swoje
przystąpienia
do
postępowania
odwoławczego
po
stronie
zamawiającego,
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Konsorcjum firm: TPF Planege S.A., E&L
Architects Sp. z o.o. z siedzibą lidera: Rua Laura Alves, 12, 8 1050-138 Lizbona
Portugalia i nakazuje:
1) zaliczyćw poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez Konsorcjum
firm: TPF Planege S.A., E&L Architects Sp. z o.o. z siedzibą lidera: Rua
Laura Alves, 12, 8 1050-138 Lizbona Portugalia tytułem wpisu od odwołania,
2) dokonaćwpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr ( trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
przez Konsorcjum firm: TPF Planege S.A., E&L Architects Sp. z o.o.
z siedzibą lidera: Rua Laura Alves, 12, 8 1050-138 Lizbona Portugalia na
rzecz Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad, ul. śelazna 59, 00-848
Warszawa stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok
- w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 33/11
Uzasadnienie
Zamawiający: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego na: „Zarządzanie projektem unijnym Budowa drogi ekspresowej S8 na
odcinku Salomea - Wolnica wraz z powiązaniem z drogąkrajowąnr 7 „Etap I: Budowa drogi
ekspresowej S8 węzeł Paszków (z węzłem) - węzeł Opacz (bez węzła) - węzeł Łopuszańska
(bez węzła). Część2: odcinek zlokalizowany w granicach m. st. Warszawy", w tym pełnienie
nadzoru nad realizacjąrobót". Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 24 lipca 2010 r. pod nr 2010/S 142-218969.
Odwołujący, Konsorcjum: TPF Planege S.A. w Lizbonie (Portugalia), E&L Architects
Sp. z o.o. w Warszawie (zwane dalej Konsorcjum TPF), wniósł odwołanie wobec czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty, złożonej przez Konsorcjum firm: KV Projekty Inżynieryjne
i Architektoniczne Sp. z o. o. w Warszawie, KV Consultores de Ingenieria, proyectos y obras,
S. L, Getinsa Ingeniere S. L. w Madrycie (zwane dalej: Konsorcjum KV), zaniechania
wykluczenia z postępowania Konsorcjum KV, zaniechania wykluczenia z postępowania
Konsorcjum firm: Apia XXI I.A.K. Sp. z o.o. w Warszawie, Apia XXI S.A. w Santander (dalej
zwane: Konsorcjum APIA) oraz zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum APIA.
Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
nakazanie powtórzenia czynności oceny wykonawców i ofert oraz zasądzenie od
zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego. Odwołujący
zarzucił w odwołaniu naruszenie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.):
1. art. 7 ust. 1 Pzp, przez niezachowanie zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców,
2. art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 Pzp, przez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum KV, pomimo
przedstawienia w ofercie nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik
postępowania oraz pomimo nie wykazania spełniania warunków udziału
w postępowaniu,
3. art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 Pzp, przez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum APIA, pomimo
przedstawienia w ofercie nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik
postępowania oraz pomimo nie wykazania spełniania warunków udziału
w postępowaniu,
4. art. 87 ust. 1 i 2 pkt 3 Pzp, przez nieuprawnione wprowadzanie zmian w treści oferty
oraz poprawienie omyłek w ofercie Konsorcjum APIA pomimo,że popełnione
uchybienia nie mogąbyćzakwalifikowane jako „inne omyłki polegające na
niezgodności oferty ze specyfikacjąistotnych warunków zamówienia, niepowodujące
istotnych zmian w treści oferty",
5. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum APIA,
pomimo złożenia oferty, której treśćnie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia.
Zarzuty dotyczące zaniechania wykluczenia Konsorcjum KV:
Odwołujący podniósł, iżżadne z zadańwskazanych w formularzu 3.3 dotyczących
doświadczenia p. Zbigniewa Pawłowskiego przewidzianego na stanowisko Głównego
Inspektora Nadzoru Robót Mostowych nie odpowiada wymaganiom opisanym w siwz.
Odnośnie budowy Trasy i MostuŚwiętokrzyskiego w Warszawie odwołujący
stwierdził, iżinwestycja ta była realizowana w ciągu drogi o kategorii Z (zbiorczej), a więc
niższej od wymaganej w SIWZ (GP), co potwierdza korespondencja jakąodwołujący
otrzymał z Urzędu Miasta Stołecznego Warszawy. Odwołujący wskazał,że klasyfikacja dróg
jest uregulowana w rozporządzeniu Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia
2 marca 1999 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadaćdrogi
publiczne i ich usytuowanie (Dz. U. z 1999 r. Nr 43 poz. 430). Zgodnie z § 4 ust. 1 ww.
rozporządzenia, w celu określenia wymagańtechnicznych i użytkowych wprowadzono
następujące klasy dróg: autostrady, oznaczone dalej symbolem "A", ekspresowe,
oznaczone dalej symbolem "S", główne ruchu przyspieszonego, oznaczone dalej symbolem
"GP", główne, oznaczone dalej symbolem "G", zbiorcze, oznaczone dalej symbolem "Z",
lokalne, oznaczone dalej symbolem "L", dojazdowe, oznaczone dalej symbolem "D".
Opisane okoliczności wskazująna niespełnienie przez wykonawcęwarunku udziału
w postępowaniu oraz na podanie nieprawdziwych informacji w Formularzu 3.3.
Nieprawdziwe informacje podano także w odniesieniu do „budowy mostu przez rzekę
Wisłęw Wyszogrodzie”, gdyżbudowa mostu nie odbywała sięw ciągu drogi o klasie GP.
Z informacji uzyskanych od zamawiającego (pismo z dnia 18 października 2010 r.) droga
krajowa, w ciągu której była realizowana inwestycja, nie była oznaczona klasąGP. W okresie
realizacji inwestycji (budowa została zakończona 31 grudnia 1998 r.) droga krajowa Płońsk -
Wyszogród - Sochaczew była w IV-tej i lll-ciej klasie technicznej. Odwołujący wyjaśnił,że klasy III i IV to klasy dróg obowiązujące na podstawie „Wytycznych Projektowania Dróg",
wydanych przez GeneralnąDyrekcjęDróg Publicznych w dniu 31 marca 1995 r. Klasa GP
została nadana tej trasie dopiero w dniu 8 grudnia 2000 r., tj. w dniu wydania przez
Generalnego Dyrektora Dróg Publicznych Zarządzenia nr 17 w sprawie ustalenia klasy dróg
krajowych. Odwołujący zaznaczył, iżsiwz nie dopuszczała możliwości wykazywania się
doświadczeniem na drogach równoważnych do dróg o klasie GP.
Nie można uznaćza prawdziwe także informacji dotyczących wartośćinwestycji
obejmującej budowęmostu w Wyszogrodzie. Według wykonawcy wartośćrobót
budowlanych wynosiła 100 mln PLN, tymczasem z powszechnie dostępnych dokumentów
wynika,że wartośćprzedmiotowej inwestycji wynosiła 56 976,4 tys. PLN, a więc była niższa
niżwymagana w siwz. Potwierdza ten fakt artykuł opublikowany w magazynie
„Drogownictwo" nr 11 z 1997 r. zatytułowany „Most w Wyszogrodzie - najdłuższy nowy most
w Polsce" gdzie napisano,że kontrakt nr 26 -budowa mostu o długości 1200 m został
wyceniony na kwotę56.976,4 tyśPLN, a także Raport BankuŚwiatowego, gdzie na stronie
28 widniejądane wskazujące na wartość56.976,4 tys PLN, jako wartośćrobót budowlanych.
Nie można więc twierdzić, by Pan Zbigniew P. posiadał doświadczenie w realizacji zadania
inwestycyjnego o wartości robót budowlanych nie mniejszej niż60 mln PLN brutto.
Ponadto, roboty budowlane obejmujące budowęmostu w Wyszogrodzie, wbrew
twierdzeniom wykonawcy nie były realizowane wg procedur FIDIC. Z przywoływanego już
artykułu prasowego wynika,że wszystkie kontrakty budowlane były realizowane według
procedur BankuŚwiatowego, a procedury te były jedynie zbliżone do procedur FIDIC.
Dodatkowo, w stosunku do doświadczenia p. Zbigniewa P. oraz innych ekspertów
wskazanych w ofercie Konsorcjum KV, nie wykazano,że na obsługiwanych kontraktach
doszło do wystawieniaŚwiadectwa Przejęcia/Protokołu odbioru robót przy udziale osoby
wykazującej doświadczenie. W Formularzu 3.3 w kolumnie trzeciej powielono jedynie opis
wymagaństawianych poszczególnym ekspertom, ale w opisie kolumny nr 5 nie wskazano by
doszło do wystawieniaŚwiadectwa Przejęcia/Protokołu odbioru robót. Tym samym brak jest
podstaw do stwierdzenia spełnienia wymagańprzez osoby przedstawione w ofercie
Konsorcjum KV.
Zdaniem odwołującego, wskazane okoliczności wyczerpująprzesłanki wykluczenia
z postępowania, określone w art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 Pzp. Załączone do oferty dokumenty nie
polegająna prawdzie i nie potwierdzająspełniania wymogów siwz. Zdaniem odwołującego,
jako nieprawdziwe należy uznaćnie tylko dane zawarte w formularzu 3.3, ale także
oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu. Choćustawa Pzp pozwala na
naprawienie niektórych "niedoskonałości" występujących w składanych przez wykonawcę
dokumentach i oświadczeniach to jednak nie zwalnia to wykonawcy z rzetelnego
i z zachowaniem należytej staranności przygotowania oferty oraz przedstawienia
wymaganych dokumentów oraz oświadczeńmających potwierdzaćspełnianie warunków
udziału w postępowaniu. Podanie nieprawdziwych informacji ma bezpośredni wpływ na
wynik postępowania, ponieważdotyczy elementów ocenianych w ramach weryfikacji
warunków udziału w przetargu. Z ostrożności odwołujący zaznaczył,że podanie
nieprawdziwych informacji nie może skutkowaćwezwaniem wykonawcy do uzupełnienia
oferty, gdyżpodanie nieprawdy w dokumentach nie może byćuważane za błąd lub brak
złożenia dokumentów.
Zarzuty dotyczące zaniechania wykluczenia Konsorcjum APIA:
Na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu Konsorcjum APIA
złożyło m.in. Formularz 3.3, w którym wskazano m.in. osoby przewidziane na stanowiska:
Inżyniera Kontraktu, Inspektora Nadzoru Robót Drogowych, Inspektora Nadzoru Robót
Mostowych, którymi wykonawca dysponuje na podstawie stosunku cywilno-prawnego.
Zdaniem odwołującego powyższe oznacza, iżw realizacjęzamówienia będązaangażowane
tzw. „podmioty trzecie", o których mowa w art. 26 ust. 2b Pzp, zgodnie z którym wykonawca
ma obowiązek w takiej sytuacji złożyćpisemne zobowiązanie podmiotów trzecich do oddania
mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu
zamówienia. Tymczasem do oferty nie dołączono zobowiązania osób mających realizować
zamówienie. Na obowiązek złożenia takiego oświadczenia wskazuje także zapis pkt 7.3
siwz, iżw sytuacji posługiwania siępotencjałem osób trzecich wykonawca zobowiązany jest
udowodnić, iżbędzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia.
Ponadto, odwołujący podniósł, iżna stanowisko Inspektora Nadzoru Robót
Drogowych przewidziano p. Zbigniewa C., natomiast informacje zawarte w Formularzu 3.3
nie potwierdzająposiadania przez tęosobęwymaganego w siwz doświadczenia, a ponadto
stanowiąinformacje niezgodne z rzeczywistym stanem rzeczy, gdyżinwestycja przebudowy
drogi krajowej Radom - Jedlińsk nie mogła byćwykonywana na drodze o klasie GP,
ponieważw czasie wykonywania robót budowlanych nie obowiązywała klasyfikacja
wprowadzona
rozporządzeniem
Ministra
Transportu
i
Gospodarki
Morskiej
z dnia 2 marca 1999 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadaćdrogi
publiczne i ich usytuowanie (Dz. U. z 1999 r. Nr 43 poz. 430). Kontrakt ten nie spełnia także
wymagania dotyczącego wartości robót budowlanych. Zgodnie z informacjami zawartymi w
Raporcie BankuŚwiatowego, opiewał on na kwotęokoło 18 mln PLN. W tej sytuacji
zachodząpodstawy wykluczenia wykonawcy w oparciu o art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Zarzuty dotyczące zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum APIA oraz nieuprawnionego
dokonania poprawy omyłki w ofercie, co stanowi naruszenie art. 87 ust. 1 i ust. 2 pkt 3 oraz
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp:
W formularzu oferty złożonym przez Konsorcjum APIA wykonawca dodał pozycję
„Inspektor ds. Materiałowych - Technolog", co stanowi niedozwolonąmodyfikacjęformularza
ofertowego i zaoferowanie realizacjęprzedmiotuświadczenia z naruszeniem wytycznych
zawartych w siwz. Odwołujący wskazał,że zgodnie z pkt 9.7 siwz „Oferta oraz pozostałe
oświadczenia i dokumenty, dla których Zamawiający określił wzory w formie formularzy
zamieszczonych w Tomie I, powinny byćsporządzone zgodnie z tymi wzorami, co do treści
oraz opisu kolumn i wierszy.", co należy rozumiećjako brak możliwości wprowadzania
dodatkowych pozycji, tak jak to uczyniło Konsorcjum APIA.
Zgodnie z pkt 10 siwz zamawiający wymagał, by „Cena Oferty (w PLN) została
wyliczona przez Wykonawcęw Formularzu Cenowym, którego wzór został umieszczony
w Rozdziale 2 Tomu I SIWZ (załącznik do Oferty - Formularz Cenowy). Cena Oferty powinna
obejmowaćcałkowity koszt wykonania zamówienia, w tym równieżwszelkie koszty
towarzyszące wykonaniu zamówienia, o których mowa w Tomach II i III siwz. Wykonawca
przeprowadzi właściwe analizy i uwzględni w swoim działaniu zatrudnienie takiej ilości
ekspertów i personelu pomocniczego, aby zapewnićsprawnąi terminowąrealizacjęumowy.
Wynagrodzenie dodatkowych ekspertów i personelu pomocniczego należy uwzględnić
w wynagrodzeniu personelu podstawowego." Wykonawca skalkulował zatem cenęoferty
niezgodnie z wymaganiami siwz, co jest podstawądo odrzucenia oferty, a nie do
wprowadzania zmian w ofercie. Odwołujący podkreślił, iżpopełnienie omyłki może mieć
miejsce wtedy, gdy jest ona efektem niezamierzonego działania wykonawcy. Ustawa nie
dopuszcza poprawiania jakichkolwiek rozbieżności między ofertąa siwz w sytuacji, gdy
rozbieżności te sąefektem celowego działania wykonawcy, niezależnie od tego czy błędne
działania było zamierzone, czy teżjest np. skutkiem nieprawidłowego odczytania siwz.Świadome dopisanie kolejnej pozycji formularza ofertowego nie uprawnia do zastosowania
art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Oferta stanowi oświadczenie woli składającego jąwykonawcy,
a zatem skoro woląKonsorcjum APIA było dodanie kolejnego eksperta, to nie można takiego
działania klasyfikowaćjako omyłki.
Ponadto, w ocenie odwołującego, wykreślenie pozycji z formularza ofertowego
Konsorcjum APIA było naruszeniem art. 87 ust. 1 Pzp, ponieważdoprowadziło do istotnej
zmiany treści oferty (zmiana ceny oferty o blisko 5 % kwoty oferty wynosząca ponad 384 tys.
PLN), co nie uprawniało zamawiającego do zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
W ustawowym terminie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
zgłosili swoje przystąpienia wykonawcy: Konsorcjum KV oraz Konsorcjum Apia.
Konsorcjum KV wniosło o oddalenie odwołania. Wykonawca stwierdził, iżparametry
techniczne inwestycji budowa Mostuświętokrzyskiego odpowiadająparametrom obiektów
mostowych usytuowanych w ciągu drogi klasy GP. MostŚwiętokrzyski jest usytuowany
w ciągu drogi wojewódzkiej nr 719, która posiada kategorie G/GP. Zadanie powyższe
wskazano w wykazie jedynie jako dodatkowe. W odniesieniu do inwestycji „budowa mostu
w Wyszogrodzie” przystępujący wyjaśnił, iżinwestycja została zakończona w 1998 r., gdy
obowiązywały inne przepisy, natomiast po wejściu wżycie Zarządzenia nr 17 Generalnego
Dyrektora Dróg Publicznych z dnia 8 grudnia 2000 r. w sprawie ustalenia klasy dróg
krajowych droga krajowa Płońsk – Wyszogród – Sochaczew, w ciągu której jest
zlokalizowany obiekt mostowy, otrzymała nowe oznaczenie - jako droga krajowa klasy GP.
Istniejąca dotychczas klasyfikacja została zastąpiona innąklasyfikacjąpotwierdzającą
parametry techniczne drogi klasy GP.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego wartości inwestycji przystępujący wskazał,
iżpodane przez odwołującego wartości sąkwotami netto, natomiast uwzględniając podatek
VAT wartośćta według BankuŚwiatowego wynosi 100 051 055,23 PLN, która to kwota
stanowi wartośćkońcowąinwestycji, uwzględniającąkoszty dodatkowe wynikające
z powodzi, która nastąpiła w trakcje realizacji obiektu.
Odnośnie procedur FIDIC, przystępujący wyjaśnił, iżwarunek dotyczący
doświadczenia nie obejmował wymania w powyższym zakresie.
W odniesieniu do zarzutu braku informacji o wystawieniuŚwiadectwa
przejęcia/Protokołu odbioru robót przy udziale osoby wykazującej doświadczenie wykonawca
wskazał, iżw załączniku 3.3 w kolumnie nr 5, przy opisie zadańkażdego kandydata znajdują
sięwymagane informacje, tj. data wystawieniaświadectwa przejęcia/protokołu odbioru oraz
pełniona funkcja.
Konsorcjum Apia wniosło o oddalenie odwołania w części dotyczącej zarzutów
podniesionych wobec tego wykonawcy oraz o podtrzymanie decyzji zamawiającego z dnia
28 grudnia 2010 r. w zakresie uznania, iżprzystępujący nie podlega wykluczeniu
z postępowania, a jego oferta nie podlega odrzuceniu.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentacjępostępowania, dokumenty
zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone przez strony oraz uczestników
postępowania odwoławczego w toku rozprawy, ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, iżodwołujący wypełnia przesłanki, określone w art. 179 ust. 1 Pzp,
uprawniające do wniesienia odwołania. Odwołujący wykazał bowiem, iżposiada interes
w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieśćszkodęw wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy Pzp, wskazanych w odwołaniu. Oferta odwołującego, po
wykluczeniu wykonawców: Konsorcjum KV i Konsorcjum APIA lub odrzuceniu ich ofert
podlegałaby uznaniu za najkorzystniejszą, ze względu na uzyskanąpunktacjęw rankingu
ocenianych ofert.
W postępowaniu odwoławczym brali udział wykonawcy Konsorcjum KV i Konsorcjum
APIA w charakterze uczestników postępowania, uwzględniając fakt, iżobaj wykonawcy
wykazali interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia odwołania na korzyśćzamawiającego
w zakresie zgłoszonych przystąpień, stosownie do art. 185 ust. 3 Pzp.
Stosownie do brzmienia art. 192 ust. 7 Pzp, Izba rozpoznała odwołanie w granicach
zarzutów podniesionych w odwołaniu.
Zarzuty dotyczące oferty Konsorcjum KV.
Zgodnie z treściąpkt 7.3 lit. b ppkt 5 jednym z wymagaństawianych wykonawcom
w postępowaniu było wykazanie przez uczestników postępowania dysponowania osobami
zdolnymi do wykonania zamówienia, w tym m.in. dysponowania osobąprzewidzianąna
stanowisko Głównego Inspektora Nadzoru Robót Mostowych, od którego wymagano
legitymowania siędoświadczeniem obejmującym udział w realizacji minimum 1 zadania
polegającego na nadzorze nad wykonaniem budowy drogi klasy min. GP lub przebudowy
drogi klasy min. G do parametrów drogi klasy min. GP (doprowadzenie co najmniej do
wystawieniaŚwiadectwa Przejęcia/Protokołu odbioru robót przy udziale osoby wykazującej
doświadczenie w tym punkcie), obejmującego budowęlub przebudowęobiektów mostowych
o rozpiętości przęsła min. 40 m w ciągu tych dróg o wartości robót budowlanych nie
mniejszej niż60 mln PLN brutto na stanowisku Inspektora nadzoru robót mostowych.
Odwołujący wywodził, iżwskazanie przez zamawiającego symbolu klasy drogi GP
w treści warunku oznacza,że wykonawcy mogli wykazywaćdoświadczenie osób wyłącznie
w realizacji inwestycji, które były wykonywane w czasie obowiązywania klasyfikacji dróg
wprowadzonej rozporządzeniem Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 2 marca
1999 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadaćdrogi publiczne i ich
usytuowanie (Dz. U. z 1999 r. Nr 43 poz. 430), a zatem udział tych osób w realizacji
inwestycji drogowych (w tym mostowych) w okresie wcześniejszym, gdy obowiązywały inne
oznaczenia w zakresie klasyfikacji dróg, nie może potwierdzaćspełniania tego warunku.
Izba uznała, iżpowyższa interpretacja treści warunku nie jest właściwa w danym
stanie faktycznym. Nie sposób uznać, iżzamawiający nie określając wprost w specyfikacji
jakiegokolwiek ograniczenia co do okresu nabycia doświadczenia, zawęził ten okres
wyłącznie stosując kryterium formalne, przez samo oznaczenie (symbolikę) klasy dróg
nadanąaktualnie obowiązującąklasyfikacją. Zauważyćnależy,że istotąwymagania co do
klasy dróg było wykazanie przez wykonawców doświadczenia osób, wskazanych do
realizacji przedsięwzięcia, o podobnych warunkach technicznych jak w przedmiotowym
zamówieniu. Jak przyznał sam odwołujący na rozprawie, warunki techniczne dróg według
obecnie obowiązującej klasyfikacji, jak i według poprzedniej klasyfikacji sąw większości takie
same, różniąsiętylko niektórymi parametrami.
Podkreślićnależy,że treśćwarunków udziału w postępowaniu określonych
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, gdy może ona budzićjakiekolwiek
wątpliwości, należy interpretowaćzgodnie z brzmieniem przepisu art. 22 ust. 4 Pzp, który
wskazuje,że opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu
powinien byćzwiązany z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu
zamówienia. Wświetle tych wytycznych całkowicie uprawniona jest wykładnia celowościowa
treści opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunku, w szczególności wówczas,
gdy biorąc pod uwagęprzedmiot zamówienia wykładnia wyłącznie literalna prowadziłaby do
nieuzasadnionego ograniczenia konkurencji. Z takąteżsytuacjąmamy do czynienia w tym
przypadku.
Z powyższych względów Izba uznała,że spełniająwarunek opisany w pkt 7.3 lit. b
ppkt 5 siwz inwestycje drogowe o parametrach technicznych odpowiadających obecnej
klasie GP, zrealizowane w czasie obowiązywania przepisów o klasyfikacji dróg przed
wprowadzeniem obecnie obowiązującej klasyfikacji.
Pomimo, iżbudowa mostu w Wyszogrodzie nie odbywała sięw ciągu drogi, według
obecnie obowiązującej klasyfikacji o klasie GP, to, jak przyznał sam odwołujący, klasa GP
została nadana tej trasie w dniu wydania przez Generalnego Dyrektora Dróg Publicznych
Zarządzenia nr 17 w sprawie ustalenia klasy dróg krajowych, co oznacza, iżdroga krajowa
Płońsk - Wyszogród - Sochaczew spełnia wymogi techniczne dla klasy GP. Zatem
inwestycja budowy mostu przez rzekęWisłęw Wyszogrodzie wykazana przez Konsorcjum
KV na potwierdzenie spełniania ww. warunku w odniesieniu do p. Zbigniewa P. (formularz
3.3), spełnia warunek określony w specyfikacji.
Biorąc pod uwagę, iżto powyższa inwestycja była ocenia przez zamawiającego w
toku kwalifikacji Konsorcjum KV, na marginesie tylko należy wskazać, iżbrak jest podstaw,
aby informacjęodnośnie, dodatkowo wymienionej w formularzu przez wykonawcę, budowy
Trasy i MostuŚwiętokrzyskiego w Warszawie uznaćza nieprawdziwą. Z faktu,że most leży
w ciągu drogi klasy zbiorczej, dotyczącej ulic na terenia miasta, do których nie ma
zastosowania klasyfikacja dróg, o której mowa powyżej, nie można wywodzić, iżciąg tych
ulic odpowiadający przebiegowi drogi wojewódzkiej nr 719 (pismo Urzędu Miasta
Stołecznego Warszawy z dnia 30.09.2010 r.) nie odpowiada pod względem warunków
technicznych klasyfikacji drogi GP. Odwołujący nie przeprowadził dowodu na tęokoliczność.
Odwołujący nie wykazał w toku postępowania, iżinformacje podane przez
Konsorcjum KV dotyczące wartości robót budowlanych obejmujących budowęmostu
w Wyszogrodzie sąnieprawdziwe. Z treści opisu sposobu oceny spełniania warunku co do
wartości robót wynika, iżwymóg dotyczy wartości robót budowlanych obejmujących
inwestycjętzw. mostową. Nie chodzi zatem tylko o wartośćrobót budowy mostu.
Z informacji, na które powoływał sięodwołujący wynika natomiast, iżwartośćrobót
budowlanych w kwocie 56 976,4 tys. PLN (artykuł opublikowany w magazynie
„Drogownictwo" nr 11 z 1997 r. zatytułowany „Most w Wyszogrodzie - najdłuższy nowy most
w Polsce" oraz fragmenty Raportu BankuŚwiatowego) dotyczy wyłącznie inwestycji budowy
mostu. Należy także zauważyć, iżartykuł prasowy nie może byćuznany za w pełni
wiarygodny dowód na rzeczywistąwartośćrobót budowlanych, których częściąbyła
inwestycja mostowa, podobnie jak informacje podane w przedłożonym przez odwołującego
fragmencie Raportu BankuŚwiatowego. Izba zważyła,że Raport wskazuje w tabeli 1 i tabeli
2 kilka różnych wartości w odniesieniu do ww. inwestycji, przy czym nie podano definicji
pojęć, dla których zostały określone dane wartości. Nie określono także czy sąto wartości,
które uwzględniająpodatek VAT. Nie można zatem wświetle tych informacji stwierdzić
z pełnąstanowczością, iżinformacje podane przez wykonawcęw ofercie co do wartości
robót budowlanych sąnieprawdziwe. Przedstawione przez odwołującego dowody nie
wykluczająfaktu, iżwartośćcałkowita robót budowlanych, w tym obejmujących inwestycję
mostu drogowego w Wyszogrodzie opiewała na kwotębrutto ok. 100 mln PLN.
Odnosząc siędo zarzutu dotyczącego podanej przez Konsorcjum KV informacji,
iżwskazane roboty były realizowane według warunków FIDIC, Izba stwierdziła,że zamawiający nie wymagał w treści opisu sposobu oceny spełniania warunku, aby
wykazywane roboty budowlane były realizowane według warunków FIDIC. Należy natomiast
zauważyć, iżprocedury BankuŚwiatowego sąopracowane na podstawie warunków FIDIC –
sądo nich bardzo zbliżone i uznawane powszechnie za równoważne. Powyższa informacja
podana zatem przez wykonawcęmoże byćuznana za niedokładnąi mogłaby podlegać
wyjaśnieniu w trybie art. 26 ust. 4 Pzp, ale skoro nie stanowiła wymogu w treści specyfikacji
to jej podanie nie mażadnego znacznego w przedmiotowym postępowaniu dla oceny
spełniania warunku przez wykonawcę.
Zarzut, iżw ofercie Konsorcjum KV nie wykazano,że na obsługiwanych kontraktach
doszło do wystawieniaŚwiadectwa Przejęcia/Protokołu odbioru robót przy udziale osób
wykazujących doświadczenie Izba uznała za niezasadny. Podanie dat wystawienia
Świadectwa Przejęcia w formularzu 3.3., w kolumnie nr 5 wraz z opisaniem w rubryce 3
„wymagańdla danej funkcji”, zgodnie z treściąwymagańzawartych w siwz stanowi
potwierdzenie, iżwystawienieŚwiadectwa Przejęcia/Protokołu odbioru nastąpiło przy udziale
danej osoby. Forma w jakiej wykonawca opisał pełnione funkcje, przez powielenie wymogu
siwz, co podnosił odwołujący, nie stanowi potwierdzenia, iżdane oświadczenie wykonawcy
jest nieprawdziwe. W ocenie Izby zawarte w formularzu informacje sąwystarczające dla
potwierdzenia spełniania warunku, a odwołujący nie przedstawiłżadnych okoliczności
faktycznych, ani dowodów na potwierdzenie, iżczynności opisane przez Konsorcjum KV
w powyższym zakresie nie znajdująpotwierdzenia w rzeczywistości.
Reasumując powyższe należy stwierdzić, iżokoliczności sprawy wskazują,że Konsorcjum KV potwierdziło spełnianie warunku udziału w postępowaniu, a informacje
podanie w formularzu 3.3 nie mogąbyćuznane za nieprawdziwe. W szczególności należy
podkreślić, iżzarzut złożenia nieprawdziwych informacji wymaga przeprowadzenia przez
odwołującego niezbitego dowodu na okoliczność, iżw rzeczywistości stan faktyczny jest
inny, niżzawarty w podanej przez wykonawcęinformacji (patrz wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 19 sierpnia 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 1004/09, w którym stwierdzono
m.in. iż„[...] dla oceny podstaw wykluczenia istotne znaczenie ma tylko okoliczność,że informacja, mająca rzeczywisty, realny wpływ na wynik postępowania jest obiektywnie
niezgodna z rzeczywistościąw sposób nie budzącyżadnych wątpliwości [...]”). W niniejszym
postępowaniu takich dowodów odwołujący nie przedstawił. Izba uznała zatem zarzut za
niezasadny, a wobec powyższego brak jest przesłanek do wykluczenia Konsorcjum KV
z postępowania, na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 Pzp. Treśćzłożonych przez Konsorcjum
KV oświadczeńwymaganych w postępowaniu przez zamawiającego potwierdza spełnianie
wymogów siwz.
Zarzuty dotyczące oferty złożonej przez Konsorcjum APIA.
Konsorcjum APIA wskazało w ofercie w formularzu 3.3 osoby przewidziane na
stanowiska: Inżyniera Kontraktu, Inspektora Nadzoru Robót Drogowych, Inspektora Nadzoru
Robót Mostowych podając, iżpodstawądysponowania tymi osobami jest stosunek cywilno-
prawny.
Zgodnie z art. 26 ust. 2 b Pzp, „wykonawca może polegaćna wiedzy i doświadczeniu,
potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach
finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi
stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnićzamawiającemu,
iżbędzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności
przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do
dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia".
Wświetle tego przepisu wykonawca ma obowiązek przedłożenia zobowiązania podmiotu
trzeciego do oddania mu do dyspozycji danych zasobów, w tym m.in. osób zdolnych do
wykonania zamówienia, wówczas gdy składając ofertępolega on na zasobach (osobach
zdolnych do wykonania zamówienia) „należących” do innego podmiotu (podmiotu trzeciego).
W przypadku natomiast, gdy wykonawca dysponuje wskazanymi osobami na podstawie
stosunków prawnych łączących go bezpośrednio z osobami, które będąuczestniczyły
w realizacji zamówienia, mamy do czynienia z tzw. dysponowaniem bezpośrednim. Ten
rodzaj dysponowania osobami nie wymaga, stosownie do art. 26 ust. 2 b Pzp, złożenia przez
wykonawcęzobowiązania tych osób do „oddania się” do dyspozycji wykonawcy. Nie ma
bowiem w tym przypadku podmiotu trzeciego, o którym mowa w art. 26 ust. 2b Pzp, a zatem
przepis ten nie może miećzastosowania. Zauważyćtakże należy, iżzawarte w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia postanowienie w pkt 7.3, w którym stwierdzono,
iżw sytuacji posługiwania siępotencjałem osób trzecich wykonawca zobowiązany jest
udowodnić, iżbędzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, jest
wyłącznie powieleniem treści wskazanego powyżej przepisu ustawy Pzp, który jest
przepisem bezwzględnie obowiązującym, co oznacza,że zamawiający nie może w treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia uregulowaćdanej kwestii w sposób odmienny.
Zarzut, iżwskazana przez Konsorcjum APIA osoba na stanowisko Inspektora
Nadzoru Robót Drogowych – p. Zbigniew C. nie posiada wymaganego doświadczenia orazże wykonawca złożył nieprawdziwe informacje w formularzu 3.3 należało uznaćtakże za
niezasadny.
Osoba przewidziana do pełnienia tej funkcji musiała legitymowaćsiędoświadczeniem
w realizacji minimum 1 zadania polegającego na nadzorze nad wykonaniem budowy drogi
klasy min. GP lub przebudowy drogi klasy min. G do parametrów drogi klasy min. GP
(doprowadzenie co najmniej do wystawieniaŚwiadectwa Przejęcia/Protokołu odbioru robót
przy udziale osoby wykazującej doświadczenie w tym punkcie) o wartości robót budowlanych
nie mniejszej niż60 mln PLN brutto na stanowisku Inspektora nadzoru robót drogowych.
Twierdzenie odwołującego, iżinwestycja przebudowy drogi krajowej Radom -
Jedlińsk nie spełnia wymogu siwz, gdyżnie mogła byćwykonywana na drodze o klasie GP,
ponieważw czasie wykonywania przedmiotowych robót budowlanych nie obowiązywała
klasyfikacja wprowadzona rozporządzeniem Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej
z dnia 2 marca 1999 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadaćdrogi
publiczne i ich usytuowanie (Dz. U. z 1999 r. Nr 43 poz. 430) nie jest uzasadnione. Wświetle
treści warunku, jak omówiono to w odniesieniu do tożsamego zarzutu, podniesionego wobec
Konsorcjum KV, istotne znaczenie należy raczej przypisywaćwarunkom technicznym drogi,
w ciągu której realizowano inwestycję, niżsymbolice, nadanej obecnie obowiązującą
klasyfikacją, co wynika z celowościowej interpretacji treści warunku. Uzasadnienie co do
oddalenia tego zarzutu jest tożsame jak w przypadku Konsorcjum KV, wobec czego Izba nie
powtarzała wskazanej powyżej argumentacji.
Identyczne uzasadnienie, jak w przypadku zarzutu wobec Konsorcjum KV, co do
wykazanej w ofercie wartości robót budowlanych, należy przyjąćtakże co do
nieuwzględnienia przez Izbęzarzutu, iżkontrakt przebudowy drogi krajowej Radom -
Jedlińsk nie spełnia wymagania dotyczącego wartości robót budowlanych. Podkreślićnależy,
iżtak jak w przypadku zarzutu wobec Konsorcjum K.V. odwołujący równieżna poparcie tego
zarzutu nie przedstawił dowodów, które w jednoznaczny i niebudzącyżadnych wątpliwości
sposób potwierdzałyby tezę, iżroboty budowlane dotyczące wieloetapowej inwestycji
opiewały na kwotęwskazanąprzez odwołującego, jako wartośćkontraktu podanąw tabeli 1
kolumna 5 załączonego do akt fragmentu Raportu BankuŚwiatowego.
W tych okolicznościach Izba nie znalazła podstaw do stwierdzenia, iżzamawiający
naruszył przepisy art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 Pzp, przez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum
APIA z postępowania.
Za niezasadny Izba uznała także zarzut zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum
APIA na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp z uwagi, iżtreśćoferty nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a także zarzuty naruszenia przez
zamawiającego przepisu art. 87 ust. 1 i ust. 2 pkt 3 Pzp.
W formularzu cenowym złożonym w ofercie przez Konsorcjum APIA dodana została
dodatkowa pozycja „Inspektor ds. Materiałowych - Technolog" (pkt 3.2 „inni eksperci” wiersz
10). Jak wskazał zamawiający, powyższa pozycja, zgodnie z jej opisem w kolumnie 2 tabeli,
jest powtórzeniem takiej samej pozycji opisanej w przez zamawiającego kilka wierszy poniżej
w tej tabeli (wiersz 15). Zauważyćnależy,że zawarte w pkt 9.7 siwz postanowienie „Oferta
oraz pozostałe oświadczenia i dokumenty, dla których Zamawiający określił wzory w formie
formularzy zamieszczonych w Tomie I, powinny byćsporządzone zgodnie z tymi wzorami,
co do treści oraz opisu kolumn i wierszy." trzeba rozumiećjako wymaganie zamawiającego
lub zalecenie, które nie wyłącza wżadnym razie zastosowania przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3
Pzp. Zgodnie z brzmieniem art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp zamawiający odrzuca ofertę, której treść
nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia z zastrzeżeniem art. 67
ust. 2 pkt 3, co oznacza, iżzamawiający ma obowiązek poprawienia w ofercie omyłek,
o których mowa w tym przepisie.
W ustalonych okolicznościach Izba uznała, iżwskazane uchybienie w treści
formularza należy zakwalifikowaćjako omyłkęw rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Pozycja
ta wynika z powtórzenia, a zatem nie stanowi całkowicie nowej pozycji, której nie było
w formularzu, co mogłobyświadczyćo tym, iżwykonawca dodał tępozycjęw sposób celowy
i przemyślany.
Ponadto, dodanie tej pozycji, zważywszy na kosztorysowy charakter wynagrodzenia
w przedmiotowym postępowaniu, co nie było sporne pomiędzy stronami, nie ma istotnego
znaczenia dla treści oferty, ponieważna etapie realizacji zamówienia dana pozycja nie może
byćrozliczana dwukrotnie, pomimo jej dwukrotnego powtórzenia w formularzu. Pozycję
dodanąprzez wykonawcęnależy uznaćzatem za zbędną. Tak teżuczynił zamawiający,
który wykreślił te pozycję, odejmując jednocześnie jej wartośćod ceny oferty.
W tej sytuacji nie można mówićo zmianie treści oświadczenia woli zawartego w ofercie
w wyniku dokonanej poprawy, w rozumieniu art. 87 ust. 1 Pzp. Wświetle treści postanowień
specyfikacji, wzoru formularza cenowego oraz uwzględniając oświadczenia wykonawcy
złożone w ofercie, co do woli złożenia oferty zgodnej z wymaganiami siwz, zamawiający był
uprawniony (i zarazem zobowiązany) do dokonania poprawy treści oferty w zakresie
niezgodności, polegającej na powieleniu przez wykonawcęjednej z pozycji formularza
cenowego. Dokonanie omawianej poprawy nie wymagało jakiejkolwiek ingerencji ze strony
wykonawcy, ani teżpotrzeby wyjaśniania treści oferty. Ponadto, w ocenie Izby, istotny wpływ
poprawy niezgodności treści z treściąsiwz na zmianętreści oferty należy badaćzawsze
w odniesieniu do danego konkretnego stanu faktycznego. Nie zawsze, wobec tego, istotność
zmiany będzie podlegała ocenie tylko z punktu widzenia jej konsekwencji rachunkowych dla
ceny oferty.
Wświetle powyższego, uwzględniając przy tym treśćpostanowienia zawartego w pkt
10 siwz, brak jest podstaw do uznania, iżpowyższa omyłka stanowi błąd w obliczeniu ceny
oferty. Przepisy ustawy Pzp nie wyłączająbowiem możliwości dokonania poprawy w trybie
art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp omyłki zawartej w formularzu cenowym.
Wobec nie potwierdzenia sięzarzutów zawartych w odwołaniu Izba nie stwierdziła
także naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 7 ust. 1 Pzp, nakazującego
zamawiającemu zachowanie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Biorąc pod uwagęstan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła,
jak w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, stosownie
do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1) i 2) lit. b oraz § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Konsorcjum firm: TPF Planege S.A., E&L
Architects Sp. z o.o. z siedzibą lidera: Rua Laura Alves, 12, 8 1050-138 Lizbona
Portugalia i nakazuje:
1) zaliczyćw poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez Konsorcjum
firm: TPF Planege S.A., E&L Architects Sp. z o.o. z siedzibą lidera: Rua
Laura Alves, 12, 8 1050-138 Lizbona Portugalia tytułem wpisu od odwołania,
2) dokonaćwpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr ( trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
przez Konsorcjum firm: TPF Planege S.A., E&L Architects Sp. z o.o.
z siedzibą lidera: Rua Laura Alves, 12, 8 1050-138 Lizbona Portugalia na
rzecz Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad, ul. śelazna 59, 00-848
Warszawa stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok
- w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 33/11
Uzasadnienie
Zamawiający: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego na: „Zarządzanie projektem unijnym Budowa drogi ekspresowej S8 na
odcinku Salomea - Wolnica wraz z powiązaniem z drogąkrajowąnr 7 „Etap I: Budowa drogi
ekspresowej S8 węzeł Paszków (z węzłem) - węzeł Opacz (bez węzła) - węzeł Łopuszańska
(bez węzła). Część2: odcinek zlokalizowany w granicach m. st. Warszawy", w tym pełnienie
nadzoru nad realizacjąrobót". Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 24 lipca 2010 r. pod nr 2010/S 142-218969.
Odwołujący, Konsorcjum: TPF Planege S.A. w Lizbonie (Portugalia), E&L Architects
Sp. z o.o. w Warszawie (zwane dalej Konsorcjum TPF), wniósł odwołanie wobec czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty, złożonej przez Konsorcjum firm: KV Projekty Inżynieryjne
i Architektoniczne Sp. z o. o. w Warszawie, KV Consultores de Ingenieria, proyectos y obras,
S. L, Getinsa Ingeniere S. L. w Madrycie (zwane dalej: Konsorcjum KV), zaniechania
wykluczenia z postępowania Konsorcjum KV, zaniechania wykluczenia z postępowania
Konsorcjum firm: Apia XXI I.A.K. Sp. z o.o. w Warszawie, Apia XXI S.A. w Santander (dalej
zwane: Konsorcjum APIA) oraz zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum APIA.
Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
nakazanie powtórzenia czynności oceny wykonawców i ofert oraz zasądzenie od
zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego. Odwołujący
zarzucił w odwołaniu naruszenie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.):
1. art. 7 ust. 1 Pzp, przez niezachowanie zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców,
2. art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 Pzp, przez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum KV, pomimo
przedstawienia w ofercie nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik
postępowania oraz pomimo nie wykazania spełniania warunków udziału
w postępowaniu,
3. art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 Pzp, przez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum APIA, pomimo
przedstawienia w ofercie nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik
postępowania oraz pomimo nie wykazania spełniania warunków udziału
w postępowaniu,
4. art. 87 ust. 1 i 2 pkt 3 Pzp, przez nieuprawnione wprowadzanie zmian w treści oferty
oraz poprawienie omyłek w ofercie Konsorcjum APIA pomimo,że popełnione
uchybienia nie mogąbyćzakwalifikowane jako „inne omyłki polegające na
niezgodności oferty ze specyfikacjąistotnych warunków zamówienia, niepowodujące
istotnych zmian w treści oferty",
5. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum APIA,
pomimo złożenia oferty, której treśćnie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia.
Zarzuty dotyczące zaniechania wykluczenia Konsorcjum KV:
Odwołujący podniósł, iżżadne z zadańwskazanych w formularzu 3.3 dotyczących
doświadczenia p. Zbigniewa Pawłowskiego przewidzianego na stanowisko Głównego
Inspektora Nadzoru Robót Mostowych nie odpowiada wymaganiom opisanym w siwz.
Odnośnie budowy Trasy i MostuŚwiętokrzyskiego w Warszawie odwołujący
stwierdził, iżinwestycja ta była realizowana w ciągu drogi o kategorii Z (zbiorczej), a więc
niższej od wymaganej w SIWZ (GP), co potwierdza korespondencja jakąodwołujący
otrzymał z Urzędu Miasta Stołecznego Warszawy. Odwołujący wskazał,że klasyfikacja dróg
jest uregulowana w rozporządzeniu Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia
2 marca 1999 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadaćdrogi
publiczne i ich usytuowanie (Dz. U. z 1999 r. Nr 43 poz. 430). Zgodnie z § 4 ust. 1 ww.
rozporządzenia, w celu określenia wymagańtechnicznych i użytkowych wprowadzono
następujące klasy dróg: autostrady, oznaczone dalej symbolem "A", ekspresowe,
oznaczone dalej symbolem "S", główne ruchu przyspieszonego, oznaczone dalej symbolem
"GP", główne, oznaczone dalej symbolem "G", zbiorcze, oznaczone dalej symbolem "Z",
lokalne, oznaczone dalej symbolem "L", dojazdowe, oznaczone dalej symbolem "D".
Opisane okoliczności wskazująna niespełnienie przez wykonawcęwarunku udziału
w postępowaniu oraz na podanie nieprawdziwych informacji w Formularzu 3.3.
Nieprawdziwe informacje podano także w odniesieniu do „budowy mostu przez rzekę
Wisłęw Wyszogrodzie”, gdyżbudowa mostu nie odbywała sięw ciągu drogi o klasie GP.
Z informacji uzyskanych od zamawiającego (pismo z dnia 18 października 2010 r.) droga
krajowa, w ciągu której była realizowana inwestycja, nie była oznaczona klasąGP. W okresie
realizacji inwestycji (budowa została zakończona 31 grudnia 1998 r.) droga krajowa Płońsk -
Wyszogród - Sochaczew była w IV-tej i lll-ciej klasie technicznej. Odwołujący wyjaśnił,że klasy III i IV to klasy dróg obowiązujące na podstawie „Wytycznych Projektowania Dróg",
wydanych przez GeneralnąDyrekcjęDróg Publicznych w dniu 31 marca 1995 r. Klasa GP
została nadana tej trasie dopiero w dniu 8 grudnia 2000 r., tj. w dniu wydania przez
Generalnego Dyrektora Dróg Publicznych Zarządzenia nr 17 w sprawie ustalenia klasy dróg
krajowych. Odwołujący zaznaczył, iżsiwz nie dopuszczała możliwości wykazywania się
doświadczeniem na drogach równoważnych do dróg o klasie GP.
Nie można uznaćza prawdziwe także informacji dotyczących wartośćinwestycji
obejmującej budowęmostu w Wyszogrodzie. Według wykonawcy wartośćrobót
budowlanych wynosiła 100 mln PLN, tymczasem z powszechnie dostępnych dokumentów
wynika,że wartośćprzedmiotowej inwestycji wynosiła 56 976,4 tys. PLN, a więc była niższa
niżwymagana w siwz. Potwierdza ten fakt artykuł opublikowany w magazynie
„Drogownictwo" nr 11 z 1997 r. zatytułowany „Most w Wyszogrodzie - najdłuższy nowy most
w Polsce" gdzie napisano,że kontrakt nr 26 -budowa mostu o długości 1200 m został
wyceniony na kwotę56.976,4 tyśPLN, a także Raport BankuŚwiatowego, gdzie na stronie
28 widniejądane wskazujące na wartość56.976,4 tys PLN, jako wartośćrobót budowlanych.
Nie można więc twierdzić, by Pan Zbigniew P. posiadał doświadczenie w realizacji zadania
inwestycyjnego o wartości robót budowlanych nie mniejszej niż60 mln PLN brutto.
Ponadto, roboty budowlane obejmujące budowęmostu w Wyszogrodzie, wbrew
twierdzeniom wykonawcy nie były realizowane wg procedur FIDIC. Z przywoływanego już
artykułu prasowego wynika,że wszystkie kontrakty budowlane były realizowane według
procedur BankuŚwiatowego, a procedury te były jedynie zbliżone do procedur FIDIC.
Dodatkowo, w stosunku do doświadczenia p. Zbigniewa P. oraz innych ekspertów
wskazanych w ofercie Konsorcjum KV, nie wykazano,że na obsługiwanych kontraktach
doszło do wystawieniaŚwiadectwa Przejęcia/Protokołu odbioru robót przy udziale osoby
wykazującej doświadczenie. W Formularzu 3.3 w kolumnie trzeciej powielono jedynie opis
wymagaństawianych poszczególnym ekspertom, ale w opisie kolumny nr 5 nie wskazano by
doszło do wystawieniaŚwiadectwa Przejęcia/Protokołu odbioru robót. Tym samym brak jest
podstaw do stwierdzenia spełnienia wymagańprzez osoby przedstawione w ofercie
Konsorcjum KV.
Zdaniem odwołującego, wskazane okoliczności wyczerpująprzesłanki wykluczenia
z postępowania, określone w art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 Pzp. Załączone do oferty dokumenty nie
polegająna prawdzie i nie potwierdzająspełniania wymogów siwz. Zdaniem odwołującego,
jako nieprawdziwe należy uznaćnie tylko dane zawarte w formularzu 3.3, ale także
oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu. Choćustawa Pzp pozwala na
naprawienie niektórych "niedoskonałości" występujących w składanych przez wykonawcę
dokumentach i oświadczeniach to jednak nie zwalnia to wykonawcy z rzetelnego
i z zachowaniem należytej staranności przygotowania oferty oraz przedstawienia
wymaganych dokumentów oraz oświadczeńmających potwierdzaćspełnianie warunków
udziału w postępowaniu. Podanie nieprawdziwych informacji ma bezpośredni wpływ na
wynik postępowania, ponieważdotyczy elementów ocenianych w ramach weryfikacji
warunków udziału w przetargu. Z ostrożności odwołujący zaznaczył,że podanie
nieprawdziwych informacji nie może skutkowaćwezwaniem wykonawcy do uzupełnienia
oferty, gdyżpodanie nieprawdy w dokumentach nie może byćuważane za błąd lub brak
złożenia dokumentów.
Zarzuty dotyczące zaniechania wykluczenia Konsorcjum APIA:
Na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu Konsorcjum APIA
złożyło m.in. Formularz 3.3, w którym wskazano m.in. osoby przewidziane na stanowiska:
Inżyniera Kontraktu, Inspektora Nadzoru Robót Drogowych, Inspektora Nadzoru Robót
Mostowych, którymi wykonawca dysponuje na podstawie stosunku cywilno-prawnego.
Zdaniem odwołującego powyższe oznacza, iżw realizacjęzamówienia będązaangażowane
tzw. „podmioty trzecie", o których mowa w art. 26 ust. 2b Pzp, zgodnie z którym wykonawca
ma obowiązek w takiej sytuacji złożyćpisemne zobowiązanie podmiotów trzecich do oddania
mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu
zamówienia. Tymczasem do oferty nie dołączono zobowiązania osób mających realizować
zamówienie. Na obowiązek złożenia takiego oświadczenia wskazuje także zapis pkt 7.3
siwz, iżw sytuacji posługiwania siępotencjałem osób trzecich wykonawca zobowiązany jest
udowodnić, iżbędzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia.
Ponadto, odwołujący podniósł, iżna stanowisko Inspektora Nadzoru Robót
Drogowych przewidziano p. Zbigniewa C., natomiast informacje zawarte w Formularzu 3.3
nie potwierdzająposiadania przez tęosobęwymaganego w siwz doświadczenia, a ponadto
stanowiąinformacje niezgodne z rzeczywistym stanem rzeczy, gdyżinwestycja przebudowy
drogi krajowej Radom - Jedlińsk nie mogła byćwykonywana na drodze o klasie GP,
ponieważw czasie wykonywania robót budowlanych nie obowiązywała klasyfikacja
wprowadzona
rozporządzeniem
Ministra
Transportu
i
Gospodarki
Morskiej
z dnia 2 marca 1999 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadaćdrogi
publiczne i ich usytuowanie (Dz. U. z 1999 r. Nr 43 poz. 430). Kontrakt ten nie spełnia także
wymagania dotyczącego wartości robót budowlanych. Zgodnie z informacjami zawartymi w
Raporcie BankuŚwiatowego, opiewał on na kwotęokoło 18 mln PLN. W tej sytuacji
zachodząpodstawy wykluczenia wykonawcy w oparciu o art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Zarzuty dotyczące zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum APIA oraz nieuprawnionego
dokonania poprawy omyłki w ofercie, co stanowi naruszenie art. 87 ust. 1 i ust. 2 pkt 3 oraz
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp:
W formularzu oferty złożonym przez Konsorcjum APIA wykonawca dodał pozycję
„Inspektor ds. Materiałowych - Technolog", co stanowi niedozwolonąmodyfikacjęformularza
ofertowego i zaoferowanie realizacjęprzedmiotuświadczenia z naruszeniem wytycznych
zawartych w siwz. Odwołujący wskazał,że zgodnie z pkt 9.7 siwz „Oferta oraz pozostałe
oświadczenia i dokumenty, dla których Zamawiający określił wzory w formie formularzy
zamieszczonych w Tomie I, powinny byćsporządzone zgodnie z tymi wzorami, co do treści
oraz opisu kolumn i wierszy.", co należy rozumiećjako brak możliwości wprowadzania
dodatkowych pozycji, tak jak to uczyniło Konsorcjum APIA.
Zgodnie z pkt 10 siwz zamawiający wymagał, by „Cena Oferty (w PLN) została
wyliczona przez Wykonawcęw Formularzu Cenowym, którego wzór został umieszczony
w Rozdziale 2 Tomu I SIWZ (załącznik do Oferty - Formularz Cenowy). Cena Oferty powinna
obejmowaćcałkowity koszt wykonania zamówienia, w tym równieżwszelkie koszty
towarzyszące wykonaniu zamówienia, o których mowa w Tomach II i III siwz. Wykonawca
przeprowadzi właściwe analizy i uwzględni w swoim działaniu zatrudnienie takiej ilości
ekspertów i personelu pomocniczego, aby zapewnićsprawnąi terminowąrealizacjęumowy.
Wynagrodzenie dodatkowych ekspertów i personelu pomocniczego należy uwzględnić
w wynagrodzeniu personelu podstawowego." Wykonawca skalkulował zatem cenęoferty
niezgodnie z wymaganiami siwz, co jest podstawądo odrzucenia oferty, a nie do
wprowadzania zmian w ofercie. Odwołujący podkreślił, iżpopełnienie omyłki może mieć
miejsce wtedy, gdy jest ona efektem niezamierzonego działania wykonawcy. Ustawa nie
dopuszcza poprawiania jakichkolwiek rozbieżności między ofertąa siwz w sytuacji, gdy
rozbieżności te sąefektem celowego działania wykonawcy, niezależnie od tego czy błędne
działania było zamierzone, czy teżjest np. skutkiem nieprawidłowego odczytania siwz.Świadome dopisanie kolejnej pozycji formularza ofertowego nie uprawnia do zastosowania
art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Oferta stanowi oświadczenie woli składającego jąwykonawcy,
a zatem skoro woląKonsorcjum APIA było dodanie kolejnego eksperta, to nie można takiego
działania klasyfikowaćjako omyłki.
Ponadto, w ocenie odwołującego, wykreślenie pozycji z formularza ofertowego
Konsorcjum APIA było naruszeniem art. 87 ust. 1 Pzp, ponieważdoprowadziło do istotnej
zmiany treści oferty (zmiana ceny oferty o blisko 5 % kwoty oferty wynosząca ponad 384 tys.
PLN), co nie uprawniało zamawiającego do zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
W ustawowym terminie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
zgłosili swoje przystąpienia wykonawcy: Konsorcjum KV oraz Konsorcjum Apia.
Konsorcjum KV wniosło o oddalenie odwołania. Wykonawca stwierdził, iżparametry
techniczne inwestycji budowa Mostuświętokrzyskiego odpowiadająparametrom obiektów
mostowych usytuowanych w ciągu drogi klasy GP. MostŚwiętokrzyski jest usytuowany
w ciągu drogi wojewódzkiej nr 719, która posiada kategorie G/GP. Zadanie powyższe
wskazano w wykazie jedynie jako dodatkowe. W odniesieniu do inwestycji „budowa mostu
w Wyszogrodzie” przystępujący wyjaśnił, iżinwestycja została zakończona w 1998 r., gdy
obowiązywały inne przepisy, natomiast po wejściu wżycie Zarządzenia nr 17 Generalnego
Dyrektora Dróg Publicznych z dnia 8 grudnia 2000 r. w sprawie ustalenia klasy dróg
krajowych droga krajowa Płońsk – Wyszogród – Sochaczew, w ciągu której jest
zlokalizowany obiekt mostowy, otrzymała nowe oznaczenie - jako droga krajowa klasy GP.
Istniejąca dotychczas klasyfikacja została zastąpiona innąklasyfikacjąpotwierdzającą
parametry techniczne drogi klasy GP.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego wartości inwestycji przystępujący wskazał,
iżpodane przez odwołującego wartości sąkwotami netto, natomiast uwzględniając podatek
VAT wartośćta według BankuŚwiatowego wynosi 100 051 055,23 PLN, która to kwota
stanowi wartośćkońcowąinwestycji, uwzględniającąkoszty dodatkowe wynikające
z powodzi, która nastąpiła w trakcje realizacji obiektu.
Odnośnie procedur FIDIC, przystępujący wyjaśnił, iżwarunek dotyczący
doświadczenia nie obejmował wymania w powyższym zakresie.
W odniesieniu do zarzutu braku informacji o wystawieniuŚwiadectwa
przejęcia/Protokołu odbioru robót przy udziale osoby wykazującej doświadczenie wykonawca
wskazał, iżw załączniku 3.3 w kolumnie nr 5, przy opisie zadańkażdego kandydata znajdują
sięwymagane informacje, tj. data wystawieniaświadectwa przejęcia/protokołu odbioru oraz
pełniona funkcja.
Konsorcjum Apia wniosło o oddalenie odwołania w części dotyczącej zarzutów
podniesionych wobec tego wykonawcy oraz o podtrzymanie decyzji zamawiającego z dnia
28 grudnia 2010 r. w zakresie uznania, iżprzystępujący nie podlega wykluczeniu
z postępowania, a jego oferta nie podlega odrzuceniu.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentacjępostępowania, dokumenty
zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone przez strony oraz uczestników
postępowania odwoławczego w toku rozprawy, ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, iżodwołujący wypełnia przesłanki, określone w art. 179 ust. 1 Pzp,
uprawniające do wniesienia odwołania. Odwołujący wykazał bowiem, iżposiada interes
w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieśćszkodęw wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy Pzp, wskazanych w odwołaniu. Oferta odwołującego, po
wykluczeniu wykonawców: Konsorcjum KV i Konsorcjum APIA lub odrzuceniu ich ofert
podlegałaby uznaniu za najkorzystniejszą, ze względu na uzyskanąpunktacjęw rankingu
ocenianych ofert.
W postępowaniu odwoławczym brali udział wykonawcy Konsorcjum KV i Konsorcjum
APIA w charakterze uczestników postępowania, uwzględniając fakt, iżobaj wykonawcy
wykazali interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia odwołania na korzyśćzamawiającego
w zakresie zgłoszonych przystąpień, stosownie do art. 185 ust. 3 Pzp.
Stosownie do brzmienia art. 192 ust. 7 Pzp, Izba rozpoznała odwołanie w granicach
zarzutów podniesionych w odwołaniu.
Zarzuty dotyczące oferty Konsorcjum KV.
Zgodnie z treściąpkt 7.3 lit. b ppkt 5 jednym z wymagaństawianych wykonawcom
w postępowaniu było wykazanie przez uczestników postępowania dysponowania osobami
zdolnymi do wykonania zamówienia, w tym m.in. dysponowania osobąprzewidzianąna
stanowisko Głównego Inspektora Nadzoru Robót Mostowych, od którego wymagano
legitymowania siędoświadczeniem obejmującym udział w realizacji minimum 1 zadania
polegającego na nadzorze nad wykonaniem budowy drogi klasy min. GP lub przebudowy
drogi klasy min. G do parametrów drogi klasy min. GP (doprowadzenie co najmniej do
wystawieniaŚwiadectwa Przejęcia/Protokołu odbioru robót przy udziale osoby wykazującej
doświadczenie w tym punkcie), obejmującego budowęlub przebudowęobiektów mostowych
o rozpiętości przęsła min. 40 m w ciągu tych dróg o wartości robót budowlanych nie
mniejszej niż60 mln PLN brutto na stanowisku Inspektora nadzoru robót mostowych.
Odwołujący wywodził, iżwskazanie przez zamawiającego symbolu klasy drogi GP
w treści warunku oznacza,że wykonawcy mogli wykazywaćdoświadczenie osób wyłącznie
w realizacji inwestycji, które były wykonywane w czasie obowiązywania klasyfikacji dróg
wprowadzonej rozporządzeniem Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 2 marca
1999 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadaćdrogi publiczne i ich
usytuowanie (Dz. U. z 1999 r. Nr 43 poz. 430), a zatem udział tych osób w realizacji
inwestycji drogowych (w tym mostowych) w okresie wcześniejszym, gdy obowiązywały inne
oznaczenia w zakresie klasyfikacji dróg, nie może potwierdzaćspełniania tego warunku.
Izba uznała, iżpowyższa interpretacja treści warunku nie jest właściwa w danym
stanie faktycznym. Nie sposób uznać, iżzamawiający nie określając wprost w specyfikacji
jakiegokolwiek ograniczenia co do okresu nabycia doświadczenia, zawęził ten okres
wyłącznie stosując kryterium formalne, przez samo oznaczenie (symbolikę) klasy dróg
nadanąaktualnie obowiązującąklasyfikacją. Zauważyćnależy,że istotąwymagania co do
klasy dróg było wykazanie przez wykonawców doświadczenia osób, wskazanych do
realizacji przedsięwzięcia, o podobnych warunkach technicznych jak w przedmiotowym
zamówieniu. Jak przyznał sam odwołujący na rozprawie, warunki techniczne dróg według
obecnie obowiązującej klasyfikacji, jak i według poprzedniej klasyfikacji sąw większości takie
same, różniąsiętylko niektórymi parametrami.
Podkreślićnależy,że treśćwarunków udziału w postępowaniu określonych
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, gdy może ona budzićjakiekolwiek
wątpliwości, należy interpretowaćzgodnie z brzmieniem przepisu art. 22 ust. 4 Pzp, który
wskazuje,że opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu
powinien byćzwiązany z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu
zamówienia. Wświetle tych wytycznych całkowicie uprawniona jest wykładnia celowościowa
treści opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunku, w szczególności wówczas,
gdy biorąc pod uwagęprzedmiot zamówienia wykładnia wyłącznie literalna prowadziłaby do
nieuzasadnionego ograniczenia konkurencji. Z takąteżsytuacjąmamy do czynienia w tym
przypadku.
Z powyższych względów Izba uznała,że spełniająwarunek opisany w pkt 7.3 lit. b
ppkt 5 siwz inwestycje drogowe o parametrach technicznych odpowiadających obecnej
klasie GP, zrealizowane w czasie obowiązywania przepisów o klasyfikacji dróg przed
wprowadzeniem obecnie obowiązującej klasyfikacji.
Pomimo, iżbudowa mostu w Wyszogrodzie nie odbywała sięw ciągu drogi, według
obecnie obowiązującej klasyfikacji o klasie GP, to, jak przyznał sam odwołujący, klasa GP
została nadana tej trasie w dniu wydania przez Generalnego Dyrektora Dróg Publicznych
Zarządzenia nr 17 w sprawie ustalenia klasy dróg krajowych, co oznacza, iżdroga krajowa
Płońsk - Wyszogród - Sochaczew spełnia wymogi techniczne dla klasy GP. Zatem
inwestycja budowy mostu przez rzekęWisłęw Wyszogrodzie wykazana przez Konsorcjum
KV na potwierdzenie spełniania ww. warunku w odniesieniu do p. Zbigniewa P. (formularz
3.3), spełnia warunek określony w specyfikacji.
Biorąc pod uwagę, iżto powyższa inwestycja była ocenia przez zamawiającego w
toku kwalifikacji Konsorcjum KV, na marginesie tylko należy wskazać, iżbrak jest podstaw,
aby informacjęodnośnie, dodatkowo wymienionej w formularzu przez wykonawcę, budowy
Trasy i MostuŚwiętokrzyskiego w Warszawie uznaćza nieprawdziwą. Z faktu,że most leży
w ciągu drogi klasy zbiorczej, dotyczącej ulic na terenia miasta, do których nie ma
zastosowania klasyfikacja dróg, o której mowa powyżej, nie można wywodzić, iżciąg tych
ulic odpowiadający przebiegowi drogi wojewódzkiej nr 719 (pismo Urzędu Miasta
Stołecznego Warszawy z dnia 30.09.2010 r.) nie odpowiada pod względem warunków
technicznych klasyfikacji drogi GP. Odwołujący nie przeprowadził dowodu na tęokoliczność.
Odwołujący nie wykazał w toku postępowania, iżinformacje podane przez
Konsorcjum KV dotyczące wartości robót budowlanych obejmujących budowęmostu
w Wyszogrodzie sąnieprawdziwe. Z treści opisu sposobu oceny spełniania warunku co do
wartości robót wynika, iżwymóg dotyczy wartości robót budowlanych obejmujących
inwestycjętzw. mostową. Nie chodzi zatem tylko o wartośćrobót budowy mostu.
Z informacji, na które powoływał sięodwołujący wynika natomiast, iżwartośćrobót
budowlanych w kwocie 56 976,4 tys. PLN (artykuł opublikowany w magazynie
„Drogownictwo" nr 11 z 1997 r. zatytułowany „Most w Wyszogrodzie - najdłuższy nowy most
w Polsce" oraz fragmenty Raportu BankuŚwiatowego) dotyczy wyłącznie inwestycji budowy
mostu. Należy także zauważyć, iżartykuł prasowy nie może byćuznany za w pełni
wiarygodny dowód na rzeczywistąwartośćrobót budowlanych, których częściąbyła
inwestycja mostowa, podobnie jak informacje podane w przedłożonym przez odwołującego
fragmencie Raportu BankuŚwiatowego. Izba zważyła,że Raport wskazuje w tabeli 1 i tabeli
2 kilka różnych wartości w odniesieniu do ww. inwestycji, przy czym nie podano definicji
pojęć, dla których zostały określone dane wartości. Nie określono także czy sąto wartości,
które uwzględniająpodatek VAT. Nie można zatem wświetle tych informacji stwierdzić
z pełnąstanowczością, iżinformacje podane przez wykonawcęw ofercie co do wartości
robót budowlanych sąnieprawdziwe. Przedstawione przez odwołującego dowody nie
wykluczająfaktu, iżwartośćcałkowita robót budowlanych, w tym obejmujących inwestycję
mostu drogowego w Wyszogrodzie opiewała na kwotębrutto ok. 100 mln PLN.
Odnosząc siędo zarzutu dotyczącego podanej przez Konsorcjum KV informacji,
iżwskazane roboty były realizowane według warunków FIDIC, Izba stwierdziła,że zamawiający nie wymagał w treści opisu sposobu oceny spełniania warunku, aby
wykazywane roboty budowlane były realizowane według warunków FIDIC. Należy natomiast
zauważyć, iżprocedury BankuŚwiatowego sąopracowane na podstawie warunków FIDIC –
sądo nich bardzo zbliżone i uznawane powszechnie za równoważne. Powyższa informacja
podana zatem przez wykonawcęmoże byćuznana za niedokładnąi mogłaby podlegać
wyjaśnieniu w trybie art. 26 ust. 4 Pzp, ale skoro nie stanowiła wymogu w treści specyfikacji
to jej podanie nie mażadnego znacznego w przedmiotowym postępowaniu dla oceny
spełniania warunku przez wykonawcę.
Zarzut, iżw ofercie Konsorcjum KV nie wykazano,że na obsługiwanych kontraktach
doszło do wystawieniaŚwiadectwa Przejęcia/Protokołu odbioru robót przy udziale osób
wykazujących doświadczenie Izba uznała za niezasadny. Podanie dat wystawienia
Świadectwa Przejęcia w formularzu 3.3., w kolumnie nr 5 wraz z opisaniem w rubryce 3
„wymagańdla danej funkcji”, zgodnie z treściąwymagańzawartych w siwz stanowi
potwierdzenie, iżwystawienieŚwiadectwa Przejęcia/Protokołu odbioru nastąpiło przy udziale
danej osoby. Forma w jakiej wykonawca opisał pełnione funkcje, przez powielenie wymogu
siwz, co podnosił odwołujący, nie stanowi potwierdzenia, iżdane oświadczenie wykonawcy
jest nieprawdziwe. W ocenie Izby zawarte w formularzu informacje sąwystarczające dla
potwierdzenia spełniania warunku, a odwołujący nie przedstawiłżadnych okoliczności
faktycznych, ani dowodów na potwierdzenie, iżczynności opisane przez Konsorcjum KV
w powyższym zakresie nie znajdująpotwierdzenia w rzeczywistości.
Reasumując powyższe należy stwierdzić, iżokoliczności sprawy wskazują,że Konsorcjum KV potwierdziło spełnianie warunku udziału w postępowaniu, a informacje
podanie w formularzu 3.3 nie mogąbyćuznane za nieprawdziwe. W szczególności należy
podkreślić, iżzarzut złożenia nieprawdziwych informacji wymaga przeprowadzenia przez
odwołującego niezbitego dowodu na okoliczność, iżw rzeczywistości stan faktyczny jest
inny, niżzawarty w podanej przez wykonawcęinformacji (patrz wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 19 sierpnia 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 1004/09, w którym stwierdzono
m.in. iż„[...] dla oceny podstaw wykluczenia istotne znaczenie ma tylko okoliczność,że informacja, mająca rzeczywisty, realny wpływ na wynik postępowania jest obiektywnie
niezgodna z rzeczywistościąw sposób nie budzącyżadnych wątpliwości [...]”). W niniejszym
postępowaniu takich dowodów odwołujący nie przedstawił. Izba uznała zatem zarzut za
niezasadny, a wobec powyższego brak jest przesłanek do wykluczenia Konsorcjum KV
z postępowania, na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 Pzp. Treśćzłożonych przez Konsorcjum
KV oświadczeńwymaganych w postępowaniu przez zamawiającego potwierdza spełnianie
wymogów siwz.
Zarzuty dotyczące oferty złożonej przez Konsorcjum APIA.
Konsorcjum APIA wskazało w ofercie w formularzu 3.3 osoby przewidziane na
stanowiska: Inżyniera Kontraktu, Inspektora Nadzoru Robót Drogowych, Inspektora Nadzoru
Robót Mostowych podając, iżpodstawądysponowania tymi osobami jest stosunek cywilno-
prawny.
Zgodnie z art. 26 ust. 2 b Pzp, „wykonawca może polegaćna wiedzy i doświadczeniu,
potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach
finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi
stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnićzamawiającemu,
iżbędzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności
przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do
dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia".
Wświetle tego przepisu wykonawca ma obowiązek przedłożenia zobowiązania podmiotu
trzeciego do oddania mu do dyspozycji danych zasobów, w tym m.in. osób zdolnych do
wykonania zamówienia, wówczas gdy składając ofertępolega on na zasobach (osobach
zdolnych do wykonania zamówienia) „należących” do innego podmiotu (podmiotu trzeciego).
W przypadku natomiast, gdy wykonawca dysponuje wskazanymi osobami na podstawie
stosunków prawnych łączących go bezpośrednio z osobami, które będąuczestniczyły
w realizacji zamówienia, mamy do czynienia z tzw. dysponowaniem bezpośrednim. Ten
rodzaj dysponowania osobami nie wymaga, stosownie do art. 26 ust. 2 b Pzp, złożenia przez
wykonawcęzobowiązania tych osób do „oddania się” do dyspozycji wykonawcy. Nie ma
bowiem w tym przypadku podmiotu trzeciego, o którym mowa w art. 26 ust. 2b Pzp, a zatem
przepis ten nie może miećzastosowania. Zauważyćtakże należy, iżzawarte w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia postanowienie w pkt 7.3, w którym stwierdzono,
iżw sytuacji posługiwania siępotencjałem osób trzecich wykonawca zobowiązany jest
udowodnić, iżbędzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, jest
wyłącznie powieleniem treści wskazanego powyżej przepisu ustawy Pzp, który jest
przepisem bezwzględnie obowiązującym, co oznacza,że zamawiający nie może w treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia uregulowaćdanej kwestii w sposób odmienny.
Zarzut, iżwskazana przez Konsorcjum APIA osoba na stanowisko Inspektora
Nadzoru Robót Drogowych – p. Zbigniew C. nie posiada wymaganego doświadczenia orazże wykonawca złożył nieprawdziwe informacje w formularzu 3.3 należało uznaćtakże za
niezasadny.
Osoba przewidziana do pełnienia tej funkcji musiała legitymowaćsiędoświadczeniem
w realizacji minimum 1 zadania polegającego na nadzorze nad wykonaniem budowy drogi
klasy min. GP lub przebudowy drogi klasy min. G do parametrów drogi klasy min. GP
(doprowadzenie co najmniej do wystawieniaŚwiadectwa Przejęcia/Protokołu odbioru robót
przy udziale osoby wykazującej doświadczenie w tym punkcie) o wartości robót budowlanych
nie mniejszej niż60 mln PLN brutto na stanowisku Inspektora nadzoru robót drogowych.
Twierdzenie odwołującego, iżinwestycja przebudowy drogi krajowej Radom -
Jedlińsk nie spełnia wymogu siwz, gdyżnie mogła byćwykonywana na drodze o klasie GP,
ponieważw czasie wykonywania przedmiotowych robót budowlanych nie obowiązywała
klasyfikacja wprowadzona rozporządzeniem Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej
z dnia 2 marca 1999 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadaćdrogi
publiczne i ich usytuowanie (Dz. U. z 1999 r. Nr 43 poz. 430) nie jest uzasadnione. Wświetle
treści warunku, jak omówiono to w odniesieniu do tożsamego zarzutu, podniesionego wobec
Konsorcjum KV, istotne znaczenie należy raczej przypisywaćwarunkom technicznym drogi,
w ciągu której realizowano inwestycję, niżsymbolice, nadanej obecnie obowiązującą
klasyfikacją, co wynika z celowościowej interpretacji treści warunku. Uzasadnienie co do
oddalenia tego zarzutu jest tożsame jak w przypadku Konsorcjum KV, wobec czego Izba nie
powtarzała wskazanej powyżej argumentacji.
Identyczne uzasadnienie, jak w przypadku zarzutu wobec Konsorcjum KV, co do
wykazanej w ofercie wartości robót budowlanych, należy przyjąćtakże co do
nieuwzględnienia przez Izbęzarzutu, iżkontrakt przebudowy drogi krajowej Radom -
Jedlińsk nie spełnia wymagania dotyczącego wartości robót budowlanych. Podkreślićnależy,
iżtak jak w przypadku zarzutu wobec Konsorcjum K.V. odwołujący równieżna poparcie tego
zarzutu nie przedstawił dowodów, które w jednoznaczny i niebudzącyżadnych wątpliwości
sposób potwierdzałyby tezę, iżroboty budowlane dotyczące wieloetapowej inwestycji
opiewały na kwotęwskazanąprzez odwołującego, jako wartośćkontraktu podanąw tabeli 1
kolumna 5 załączonego do akt fragmentu Raportu BankuŚwiatowego.
W tych okolicznościach Izba nie znalazła podstaw do stwierdzenia, iżzamawiający
naruszył przepisy art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 Pzp, przez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum
APIA z postępowania.
Za niezasadny Izba uznała także zarzut zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum
APIA na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp z uwagi, iżtreśćoferty nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a także zarzuty naruszenia przez
zamawiającego przepisu art. 87 ust. 1 i ust. 2 pkt 3 Pzp.
W formularzu cenowym złożonym w ofercie przez Konsorcjum APIA dodana została
dodatkowa pozycja „Inspektor ds. Materiałowych - Technolog" (pkt 3.2 „inni eksperci” wiersz
10). Jak wskazał zamawiający, powyższa pozycja, zgodnie z jej opisem w kolumnie 2 tabeli,
jest powtórzeniem takiej samej pozycji opisanej w przez zamawiającego kilka wierszy poniżej
w tej tabeli (wiersz 15). Zauważyćnależy,że zawarte w pkt 9.7 siwz postanowienie „Oferta
oraz pozostałe oświadczenia i dokumenty, dla których Zamawiający określił wzory w formie
formularzy zamieszczonych w Tomie I, powinny byćsporządzone zgodnie z tymi wzorami,
co do treści oraz opisu kolumn i wierszy." trzeba rozumiećjako wymaganie zamawiającego
lub zalecenie, które nie wyłącza wżadnym razie zastosowania przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3
Pzp. Zgodnie z brzmieniem art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp zamawiający odrzuca ofertę, której treść
nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia z zastrzeżeniem art. 67
ust. 2 pkt 3, co oznacza, iżzamawiający ma obowiązek poprawienia w ofercie omyłek,
o których mowa w tym przepisie.
W ustalonych okolicznościach Izba uznała, iżwskazane uchybienie w treści
formularza należy zakwalifikowaćjako omyłkęw rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Pozycja
ta wynika z powtórzenia, a zatem nie stanowi całkowicie nowej pozycji, której nie było
w formularzu, co mogłobyświadczyćo tym, iżwykonawca dodał tępozycjęw sposób celowy
i przemyślany.
Ponadto, dodanie tej pozycji, zważywszy na kosztorysowy charakter wynagrodzenia
w przedmiotowym postępowaniu, co nie było sporne pomiędzy stronami, nie ma istotnego
znaczenia dla treści oferty, ponieważna etapie realizacji zamówienia dana pozycja nie może
byćrozliczana dwukrotnie, pomimo jej dwukrotnego powtórzenia w formularzu. Pozycję
dodanąprzez wykonawcęnależy uznaćzatem za zbędną. Tak teżuczynił zamawiający,
który wykreślił te pozycję, odejmując jednocześnie jej wartośćod ceny oferty.
W tej sytuacji nie można mówićo zmianie treści oświadczenia woli zawartego w ofercie
w wyniku dokonanej poprawy, w rozumieniu art. 87 ust. 1 Pzp. Wświetle treści postanowień
specyfikacji, wzoru formularza cenowego oraz uwzględniając oświadczenia wykonawcy
złożone w ofercie, co do woli złożenia oferty zgodnej z wymaganiami siwz, zamawiający był
uprawniony (i zarazem zobowiązany) do dokonania poprawy treści oferty w zakresie
niezgodności, polegającej na powieleniu przez wykonawcęjednej z pozycji formularza
cenowego. Dokonanie omawianej poprawy nie wymagało jakiejkolwiek ingerencji ze strony
wykonawcy, ani teżpotrzeby wyjaśniania treści oferty. Ponadto, w ocenie Izby, istotny wpływ
poprawy niezgodności treści z treściąsiwz na zmianętreści oferty należy badaćzawsze
w odniesieniu do danego konkretnego stanu faktycznego. Nie zawsze, wobec tego, istotność
zmiany będzie podlegała ocenie tylko z punktu widzenia jej konsekwencji rachunkowych dla
ceny oferty.
Wświetle powyższego, uwzględniając przy tym treśćpostanowienia zawartego w pkt
10 siwz, brak jest podstaw do uznania, iżpowyższa omyłka stanowi błąd w obliczeniu ceny
oferty. Przepisy ustawy Pzp nie wyłączająbowiem możliwości dokonania poprawy w trybie
art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp omyłki zawartej w formularzu cenowym.
Wobec nie potwierdzenia sięzarzutów zawartych w odwołaniu Izba nie stwierdziła
także naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 7 ust. 1 Pzp, nakazującego
zamawiającemu zachowanie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Biorąc pod uwagęstan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła,
jak w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, stosownie
do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1) i 2) lit. b oraz § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
