rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-01-13
rok: 2010
data dokumentu: 2011-01-13
rok: 2010
sygnatury akt.:
KIO 2812/10
KIO 2812/10
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 stycznia 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez SIEMENS Sp. z o.o., 03-821 Warszawa, ul. śupnicza 11 w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Wojewódzki Szpital Specjalistyczny
im. Mikołaja Kopernika, 93-513 Łódź, ul. Pabianicka 62
przy udziale:
- EDO MED Sp. z o.o., 02-844 Warszawa, ul. Puławska 479 zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
- Warbud S.A., 02-342 Warszawa, al. Jerozolimskie 162a - zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego.
wniesionego przez SIEMENS Sp. z o.o., 03-821 Warszawa, ul. śupnicza 11 w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Wojewódzki Szpital Specjalistyczny
im. Mikołaja Kopernika, 93-513 Łódź, ul. Pabianicka 62
przy udziale:
- EDO MED Sp. z o.o., 02-844 Warszawa, ul. Puławska 479 zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
- Warbud S.A., 02-342 Warszawa, al. Jerozolimskie 162a - zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego.
orzeka:
1. Oddala odwołanie;
2. Kosztami postępowania obciąża SIEMENS Sp. z o.o., 03-821 Warszawa, ul. śupnicza
11 i nakazuje zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych wpis w wysokości 15 000 zł
00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczony przez SIEMENS Sp. z o.o.,
03-821 Warszawa, ul. śupnicza 11
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo Zamówień
Publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi.
………………………………
Sygn. akt KIO 2812/10
Uzasadnienie
Zamawiający – Wojewódzki Szpital Specjalistyczny im. M. Kopernika w Łodzi – prowadzi w
trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo
zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), postępowanie o udzielenie
zamówienia, którego przedmiotem jest utworzenie pracowni PET-CT dla potrzeb
Regionalnego Ośrodka Onkologicznego w Wojewódzkim Szpitalu Specjalistycznym im. M.
Kopernika w Łodzi.
21 listopada 2010 r. zamawiający zawiadomił o zmianie treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia - pkt 8.5 lit d). Zmiana została opublikowana na stronie internetowej
zamawiającego 21 grudnia 2010 r.
Siemens Sp. z o. o. w Warszawie wniósł odwołanie wobec dokonanej zmiany, które wpłynęło
w formie pisemnej do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 30 grudnia 2010 r. Zachowany
został obowiązek przekazania zamawiającemu kopii odwołania.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 7 ust 1, art. 29 ust 1 i 2, art. 30 ust 1 i 2
Pzp oraz innych przepisów wskazanych w uzasadnieniu odwołania.
Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności zmiany treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia z 21 grudnia 2010 r. oraz nadanie pkt 8.5.lit d) specyfikacji istotnych warunków
zamówienia brzmienia:
„d) Zamawiający wymaga, by zaoferowany cyklotron spełniał wymogi dopuszczenia do
obrotu i użytkowania zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa w tym zakresie (kopie
potwierdzone „za zgodność") - deklaracja zgodności z Dyrektywą2004/108/WE
kompatybilnośćelektromagnetyczna (EMC) wystawiona przez producenta.”
W uzasadnieniu odwołujący wywiódł,że wymaganie złożenia deklaracji zgodności
wprowadzone w toku postępowania – 29 listopada 2010 r. nie było przypadkowe -
zamawiający na etapie ubiegania sięo udzielenie zamówienia chciał sprawdzić, czy
oferowany element przedmiotu zamówienia posiada dokumenty potwierdzające jego
możliwośćużytkowania zgodnie z przeznaczeniem w instalacji będącej przedmiotem
zamówienia w sposób spełniający wymagania ustawowe.
Zaniechanie weryfikacji w tym zakresie stanowiłoby ryzyko zaoferowania przez wykonawcę
wyrobu
spełniającego wymagania obowiązujących przepisów prawa jedynie na podstawie
oświadczenia wykonawcy. Odwołujący uznał ustalone uprzednio wymaganie zamawiającego
załączenia do oferty równieżcertyfikatu jednostki notyfikowanej, która uczestniczyła w
ocenie zgodności za wymaganie niewynikające z obowiązujących przepisów - ze względu na
charakter aparatury - niebędącej wyrobem medycznym.
Odwołujący podniósł,że uchylenie dokonanej zmiany zostało dokonane nie wskutek
skorzystania przez wykonawcęześrodków ochrony prawnej, lecz w wyniku pytania jednego
z uczestników postępowania – wniosku o zmianęspecyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Zarzucił,że zamawiający błędnie przyjął za prawdziwe stanowisko uznające cyklotron za
element instalacji stacjonarnej.
Odwołujący wskazał,że wykonawca nie udowodnił,że cyklotron jest niedostępny na rynku w
innej postaci, niżw celu zainstalowania w danej instalacji stacjonarnej. Poglądowi temu
przeczy deklaracja zgodności załączona do odwołania, dotycząca cyklotronu oferowanego
przez Siemens.
Podkreślił,że powszechna dostępnośćurządzenia na rynku wyklucza zaliczenie tego
urządzenia do "instalacji stacjonarnych" oraz,że zamawiający na skutek zmiany specyfikacji
istotnych warunków zamówienia dopuszcza złożenie oferty niezgodnej z przepisami, „która
byćmoże w ogóle nie uzyska wymaganych prawem dopuszczeńdo obrotu”.
Odwołujący oświadczył,że wg jego wiedzy Deklaracje Zgodności CE stanowiąwarunek
dopuszczenia do obrotu i użytkowania. Wywiódł,że dopuszczenie możliwości zaoferowania
urządzenia, które nie spełnia na dzieńskładania oferty wymagańobowiązujących przepisów
prowadzi do sytuacji, gdy porównywane byłyby w postępowaniu produkty nieporównywalne -
niekonkurencyjne (posiadający wymagane prawem certyfikaty produkt oferowany przez
Siemens oraz inny niespełniający takich wymagań, co do którego nie jest wiadomym, czy
takowe deklaracje kiedykolwiek uzyska) a w dodatku niezgodne z obowiązującym prawem.
Do postępowania odwoławczego przystąpili – EDO MED Sp. z o. o. w Warszawie po stronie
zamawiającego oraz WARBUD S.A. w Warszawie po stronie odwołującego. Obaj
wykonawcy zachowali termin ustawowy oraz obowiązek przekazania kopii przystąpienia
zamawiającemu i odwołującemu. Przystępujący wnieśli odpowiednio o oddalenie i o
uwzględnienie odwołania.
W czasie posiedzenia zamawiający wniósł odpowiedźna odwołanie, w której wywodził
prawidłowośćdokonanej zmiany i wnosił o oddalenie odwołania.
Izba ustaliła,że odwołanie nie podlega odrzuceniu i przeprowadziła rozprawę, podczas której
strony i uczestnicy podtrzymali dotychczasowe stanowiska.
Izba ustaliła, co następuje:
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 17
września 2010 r., pod numerem 2010?S181-276083.
Przedmiotem zamówienia, zgodnie z pkt 4 specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jest
utworzenie pracowni PET/CT wraz z cyklotronem i zapleczem laboratoryjnym do produkcji
radiofarmaceutyków (roboty budowlane, adaptacja pomieszczeńwraz z dostawąaparatury,
urządzeńmedycznych i niemedycznych) wraz z oprogramowaniem. Zgodnie ze
szczegółowym opisem przedmiotu zamówienia - na przedmiot zamówienia składająsięm i.:
4.7.8. Dostawy niezbędnego sprzętu i aparatury wraz z oprogramowaniem do potrzeb
produkcji radiofarmaceutyków i prowadzenia badańdiagnostycznych PET/CT wraz z jego
instalacjąi uruchomieniem;
4.1.9. Uzyskanie wszelkich zezwoleńwymaganych przez prawo atomowe i inne akty
prawne w związku z występowaniem promieniowania jonizującego stosowanego w celach
diagnostyki i terapii medycznej
Pkt 8.5 specyfikacji istotnych warunków zamówienia zawiera informacjęo dokumentach
potwierdzających,że oferowane dostawy odpowiadająokreślonym wymaganiom. Wyliczenie
oznaczone kolejnymi literami alfabetu nie zawierało litery d).
29 listopada 2010 r. zamawiający zmienił specyfikacjęistotnych warunków zamówienia
uzupełnił pkt 8.5. o brakujący wg kolejności numeracji podpunktów pkt 8.5 lit d) wymagając,
aby wykonawcy złożyli równieżdla potwierdzenia, iżzaoferowane wyroby spełniająwymogi
dopuszczenia do obrotu i użytkowania zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa,
dostarczenia dla zaoferowanego cyklotronu deklaracji zgodności z dyrektywą2004/108/WE
(kompatybilnośćelektromagnetyczna EMC) wystawionej przez producenta cyklotronu oraz
dodatkowo certyfikatu jednostki notyfikowanej, która uczestniczyła w ocenie zgodności.
W wyniku wniosku jednego z wykonawców zamawiający 21 grudnia 2010 r. dokonał kolejnej
zmiany specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zamawiający odstąpił od wymogu
ustalonego w pkt 8.5. lit. d) i wskazał, iżw zamian wymaga, aby dokonana w trakcie
realizacji przedmiotu zamówienia instalacja cyklotronowa, w skład której wchodzi montaż
cyklotronu spełniała wymagania Dyrektywy 2004/108/WE, w związku z powyższym na etapie
instalacji wykonawca winien jest dokonaćpotwierdzenia zgodności kompatybilności
elektromagnetycznej instalacji zgodnie z wymaganiami obowiązujących w tym zakresie
przepisów prawa.
Powyższe Izba ustaliła na podstawie specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zmian
specyfikacji istotnych warunków zamówienia z 29 listopada 2010 r. oraz 21 grudnia 2010 r. oraz
pisma wykonawcy – wniosku o zmianę.
Izba uwzględniła również:
1. Pismo Państwowej Agencji Atomistyki z 17 grudnia 2010 r. złożone do akt sprawy przez
zamawiającego;
2. Deklaracje zgodności dotyczące cyklotronów oferowanych przez odwołującego oraz GE
Healtcare - złożone do akt sprawy przez odwołującego;
3. Zezwolenie Prezesa Polskiej Agencji Atomistyki z 26 października 2009 r. na uruchomienie
pracowni akcelatorowej w Centrum Onkologii – Instytucie im. Marii Skłodowskiej - Curie w
Gliwicach, deklaracji zgodności systemu cyklotronu CYCLONE 18/9 oferowanego przez Ion
Beam Aplications S.A., oświadczenia Michaela Baelena w imieniu Ion Beam Aplications S.A. -
złożone do akt sprawy przez przystępującego.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp. Jest
wykonawcą, który złożył ofertęi ma interes w uzyskaniu danego zamówienia. Zarzucane
zamawiającemu naruszenia przepisów powodują,że odwołujący może ponieśćszkodęw
postaci utraty możliwości uznania jego oferty za najkorzystniejszą, utraty spodziewanych
korzyści związanych z zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Art. 29 ust. 1 Pzp stanowi,że przedmiot zamówienia opisuje sięw sposób jednoznaczny i
wyczerpujący, za pomocądostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając
wszystkie wymagania i okoliczności mogące miećwpływ na sporządzenie oferty. Przedmiotu
zamówienia nie można opisywaćw sposób, który mógłby utrudniaćuczciwąkonkurencję.
Zgodnie z art. 30 ust. 1 i 2 Pzp zamawiający opisuje przedmiot zamówienia za pomocącech
technicznych i jakościowych, z zachowaniem Polskich Norm przenoszących normy
europejskie lub norm innych państw członkowskich Europejskiego Obszaru Gospodarczego
przenoszących te normy. W przypadku braku Polskich Norm przenoszących normy
europejskie lub norm innych państw członkowskich Europejskiego Obszaru Gospodarczego
przenoszących te normy uwzględnia sięw kolejności:
1)europejskie aprobaty techniczne;
2)wspólne specyfikacje techniczne;
3)normy międzynarodowe;
4)inne
techniczne
systemy
odniesienia
ustanowione
przez
europejskie
organy
normalizacyjne.
Uprawnieniem wykonawców kwestionujących opis przedmiotu zamówienia wynikającym z
norm art. 29 ust. 1 oraz art. 30 Pzp jest jedynie domaganie siętakiego sformułowania opisu
przedmiotu zamówienia, który umożliwi złożenie prawidłowej, nie podlegającej odrzuceniu
oferty tzn. sformułowania użyte przez zamawiającego powinny w sposób wyraźny
identyfikowaćprzedmiot zamówienia, określaćgo i opisywać.
W ocenie Izby, dokonany przez zamawiającego opis przedmiotu zamówienia w objętej
sporem części dotyczącej cyklotronu - odpowiada dyspozycji przywołanych przepisów.
Dyrektywąpłynącąz art. 29 ust. 2 Pzp jest przede wszystkim zakaz ustalania preferencji w
opisie przedmiotu zamówienia. Innymi słowy, niedozwolony jest taki opis przedmiotu
zamówienia, który bez dostatecznego uzasadnienia uniemożliwia złożenie oferty
wykonawcy, bądźgrupie wykonawców.
Izba ocenia,że nawet przy przyjęciu,że dokument deklaracji zgodności referuje siędo opisu
przedmiotu zamówienia (z czym Izba sięnie zgadza), dopuszczenie możliwości złożenia
deklaracji zgodności po instalacji cyklotronu nie stanowi ograniczenia konkurencji.
Przeciwnie – rozszerza krąg wykonawców, którzy mogąubiegaćsięo udzielenie
zamówienia.
Wyniki postępowania dowodowego uprawdapadabniajątezę,że obecnie jedynie dwóch
wykonawców - Siemens i GE Healtcare oferuje cyklotrony posiadające deklaracje zgodności.
Tymczasem przystępujący jest wykonawcą, którego zdolnośćdo realizacji zamówienia nie
budzi wątpliwości Izby – przystępujący wyposażył pracownięalkcelatorowąw Centrum
Onkologii – Instytucie im. Marii Curie Skłodowskie w Gliwicach w systemu cyklotronu
CYCLONE 18/9 produkcji Ion Beam Aplications S.A.
Nie można wykluczyćpewnego ryzyka zamawiającego wskutek dopuszczenie możliwości
dokonania potwierdzenia zgodności kompatybilności elektromagnetycznej instalacji na etapie
realizacji zamówienia. Jednak wykazywanie,że z uwagi na interes zamawiającego zasadne
jestżądanie złożenia deklaracji producenta wraz z ofertą– bo tylko wtedy zdaniem
odwołującego korzystanie z powstałej instalacji jest pewne, nie mieści sięw granicach
określonych zarzutami odwołania.
Dokonana przez zamawiającego zmiana specyfikacji istotnych warunków zamówienia mieści
sięw istniejącym porządku prawnym.
Wbrew twierdzeniom odwołującego, deklaracja zgodności nie stanowi treści oferty. Nie budzi
wątpliwości Izby,że jest ona dokumentem potwierdzającym spełnianie przez oferowane dostawy
wymagańzamawiającego – dokumentem o charakterze przedmiotowym wskazanym w art. 25
ust. 1 pkt 2 Pzp. § 5 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r.
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz
form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817) stanowi, o
możliwości zamawiającegożądania złożenia m.in. próbek, oświadczeńlub dokumentów w
celu potwierdzenia,że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane odpowiadają
wymaganiom
określonym
przez
zamawiającego.
Możliwość
wymagania
złożenia
dokumentów o charakterze przedmiotowym jest zatem uprawnieniem, nie obowiązkiem
zamawiającego.
Zamawiający nie jest zobowiązany dożądania złożenia deklaracja zgodności wraz z ofertą.
Warto zauważyć,że zamawiający nie jest teżzobowiązany do zmiany treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia jedynie w razie wniesieniaśrodków ochrony prawnej.
Obowiązkiem zamawiającego jest prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego zgodnie z prawem. Tylko wtedy może byćosiągnięty cel postępowania – wybór
oferty najkorzystniejszej dla zamawiającego i zawarcie umowy, której ważnośćnie będzie
kwestionowana. Zamawiający może zatem dokonaćkorekty wadliwych postanowień
specyfikacji w wyniku pytania zadanego przez wykonawcęco do treści specyfikacji zgodnie z
uprawnieniem wynikającym z art. 38 ust. 4 Pzp, ale równieżwyłącznie z inicjatywy własnej.
Zauważyćteżtrzeba,że w czasie rozprawy w istocie toczył sięspór, co do prawa - sporna
była kwestia możliwości kwalifikacji cyklotronu jako części instalacji stacjonarnej w myśl
przepisów Dyrektywy 2004/108/WE i w konsekwencji możliwośćodstąpienia od obowiązku
uzyskania dla cyklotronu odrębnej deklaracji zgodności.
Stwierdzićtrzeba,że odwołujący nie poparł głoszonej przez siebie tezy o obowiązku
uzyskania deklaracji zgodności przez cyklotron oraz braku możliwości zakwalifikowania go
jako instalacji stacjonarnejżadnym dowodem. Pogląd zamawiającego znajduje natomiast
oparcie w treści pisma Polskiej Agencji Atomistyki podmiotu odpowiedzialnego za
wydawanie zezwoleńna uruchomienie pracowni zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29
listopada 2000 r.- Prawo atomowe (Dz. U. z 200r., Nr 98,poz. 1071 ze zm.). Z pisma wynika,że cyklotron jest traktowany jako duże urządzenie stacjonarne oraz,że wymaganie
kompatybilności elektroenergetycznej dla cyklotronu jest niecelowe, a potwierdzenie
zgodności winno nastąpićpo instalacji.
Z powyższym korelująpowoływane przez przystępującego (a niezaprzeczonego przez
odwołującego) okoliczności dotyczące wyposażenia pracowni akcelatorowej w Centrum
Onkologii w Gliwicach. Izba uznała w oparciu o treśćzezwolenia Prezesa Państwowej
Agencji Atomistyki na uruchomienie pracowni, deklaracjęzgodności oraz oświadczenia
Michaela B. w imieniu Ion Beam Aplications S.A,że instalacje systemów Cyclone 18/9 są
klasyfikowane jako instalacje stacjonarne, do których stosuje sięprzepisy Dyrektywy
2004/108/EC dotyczące instalacji stacjonarnych. Izba uznała tym samym,że o ile cyklotron
jest produkowany wyłącznie w celu montażu w danej instalacji nie musi posiadaćodrębnej
deklaracji zgodności. Posiadanie przez cyklotron odrębnej deklaracji zgodności umożliwia
traktowanie cyklotronów „produkowanych seryjnie” jako aparatury w rozumieniu Dyrektywy
2004/108/EC.
Wobec braku dowodów na twierdzenie przeciwne Izba uznała stanowisko zamawiającego za
prawidłowe. Odstąpienie od konieczności złożenia deklaracji zgodności elektromagnetycznej
oferowanego cyklotronu wraz z ofertąnie narusza przepisów prawa i zmierza do zwiększenia
konkurencji w postępowaniu.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 oddaliła odwołanie.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 p.z.p. oraz § 5 ust.
4rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), tj. stosownie do wyniku postępowania.
………………………………….
1. Oddala odwołanie;
2. Kosztami postępowania obciąża SIEMENS Sp. z o.o., 03-821 Warszawa, ul. śupnicza
11 i nakazuje zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych wpis w wysokości 15 000 zł
00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczony przez SIEMENS Sp. z o.o.,
03-821 Warszawa, ul. śupnicza 11
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo Zamówień
Publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi.
………………………………
Sygn. akt KIO 2812/10
Uzasadnienie
Zamawiający – Wojewódzki Szpital Specjalistyczny im. M. Kopernika w Łodzi – prowadzi w
trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo
zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), postępowanie o udzielenie
zamówienia, którego przedmiotem jest utworzenie pracowni PET-CT dla potrzeb
Regionalnego Ośrodka Onkologicznego w Wojewódzkim Szpitalu Specjalistycznym im. M.
Kopernika w Łodzi.
21 listopada 2010 r. zamawiający zawiadomił o zmianie treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia - pkt 8.5 lit d). Zmiana została opublikowana na stronie internetowej
zamawiającego 21 grudnia 2010 r.
Siemens Sp. z o. o. w Warszawie wniósł odwołanie wobec dokonanej zmiany, które wpłynęło
w formie pisemnej do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 30 grudnia 2010 r. Zachowany
został obowiązek przekazania zamawiającemu kopii odwołania.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 7 ust 1, art. 29 ust 1 i 2, art. 30 ust 1 i 2
Pzp oraz innych przepisów wskazanych w uzasadnieniu odwołania.
Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności zmiany treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia z 21 grudnia 2010 r. oraz nadanie pkt 8.5.lit d) specyfikacji istotnych warunków
zamówienia brzmienia:
„d) Zamawiający wymaga, by zaoferowany cyklotron spełniał wymogi dopuszczenia do
obrotu i użytkowania zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa w tym zakresie (kopie
potwierdzone „za zgodność") - deklaracja zgodności z Dyrektywą2004/108/WE
kompatybilnośćelektromagnetyczna (EMC) wystawiona przez producenta.”
W uzasadnieniu odwołujący wywiódł,że wymaganie złożenia deklaracji zgodności
wprowadzone w toku postępowania – 29 listopada 2010 r. nie było przypadkowe -
zamawiający na etapie ubiegania sięo udzielenie zamówienia chciał sprawdzić, czy
oferowany element przedmiotu zamówienia posiada dokumenty potwierdzające jego
możliwośćużytkowania zgodnie z przeznaczeniem w instalacji będącej przedmiotem
zamówienia w sposób spełniający wymagania ustawowe.
Zaniechanie weryfikacji w tym zakresie stanowiłoby ryzyko zaoferowania przez wykonawcę
wyrobu
spełniającego wymagania obowiązujących przepisów prawa jedynie na podstawie
oświadczenia wykonawcy. Odwołujący uznał ustalone uprzednio wymaganie zamawiającego
załączenia do oferty równieżcertyfikatu jednostki notyfikowanej, która uczestniczyła w
ocenie zgodności za wymaganie niewynikające z obowiązujących przepisów - ze względu na
charakter aparatury - niebędącej wyrobem medycznym.
Odwołujący podniósł,że uchylenie dokonanej zmiany zostało dokonane nie wskutek
skorzystania przez wykonawcęześrodków ochrony prawnej, lecz w wyniku pytania jednego
z uczestników postępowania – wniosku o zmianęspecyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Zarzucił,że zamawiający błędnie przyjął za prawdziwe stanowisko uznające cyklotron za
element instalacji stacjonarnej.
Odwołujący wskazał,że wykonawca nie udowodnił,że cyklotron jest niedostępny na rynku w
innej postaci, niżw celu zainstalowania w danej instalacji stacjonarnej. Poglądowi temu
przeczy deklaracja zgodności załączona do odwołania, dotycząca cyklotronu oferowanego
przez Siemens.
Podkreślił,że powszechna dostępnośćurządzenia na rynku wyklucza zaliczenie tego
urządzenia do "instalacji stacjonarnych" oraz,że zamawiający na skutek zmiany specyfikacji
istotnych warunków zamówienia dopuszcza złożenie oferty niezgodnej z przepisami, „która
byćmoże w ogóle nie uzyska wymaganych prawem dopuszczeńdo obrotu”.
Odwołujący oświadczył,że wg jego wiedzy Deklaracje Zgodności CE stanowiąwarunek
dopuszczenia do obrotu i użytkowania. Wywiódł,że dopuszczenie możliwości zaoferowania
urządzenia, które nie spełnia na dzieńskładania oferty wymagańobowiązujących przepisów
prowadzi do sytuacji, gdy porównywane byłyby w postępowaniu produkty nieporównywalne -
niekonkurencyjne (posiadający wymagane prawem certyfikaty produkt oferowany przez
Siemens oraz inny niespełniający takich wymagań, co do którego nie jest wiadomym, czy
takowe deklaracje kiedykolwiek uzyska) a w dodatku niezgodne z obowiązującym prawem.
Do postępowania odwoławczego przystąpili – EDO MED Sp. z o. o. w Warszawie po stronie
zamawiającego oraz WARBUD S.A. w Warszawie po stronie odwołującego. Obaj
wykonawcy zachowali termin ustawowy oraz obowiązek przekazania kopii przystąpienia
zamawiającemu i odwołującemu. Przystępujący wnieśli odpowiednio o oddalenie i o
uwzględnienie odwołania.
W czasie posiedzenia zamawiający wniósł odpowiedźna odwołanie, w której wywodził
prawidłowośćdokonanej zmiany i wnosił o oddalenie odwołania.
Izba ustaliła,że odwołanie nie podlega odrzuceniu i przeprowadziła rozprawę, podczas której
strony i uczestnicy podtrzymali dotychczasowe stanowiska.
Izba ustaliła, co następuje:
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 17
września 2010 r., pod numerem 2010?S181-276083.
Przedmiotem zamówienia, zgodnie z pkt 4 specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jest
utworzenie pracowni PET/CT wraz z cyklotronem i zapleczem laboratoryjnym do produkcji
radiofarmaceutyków (roboty budowlane, adaptacja pomieszczeńwraz z dostawąaparatury,
urządzeńmedycznych i niemedycznych) wraz z oprogramowaniem. Zgodnie ze
szczegółowym opisem przedmiotu zamówienia - na przedmiot zamówienia składająsięm i.:
4.7.8. Dostawy niezbędnego sprzętu i aparatury wraz z oprogramowaniem do potrzeb
produkcji radiofarmaceutyków i prowadzenia badańdiagnostycznych PET/CT wraz z jego
instalacjąi uruchomieniem;
4.1.9. Uzyskanie wszelkich zezwoleńwymaganych przez prawo atomowe i inne akty
prawne w związku z występowaniem promieniowania jonizującego stosowanego w celach
diagnostyki i terapii medycznej
Pkt 8.5 specyfikacji istotnych warunków zamówienia zawiera informacjęo dokumentach
potwierdzających,że oferowane dostawy odpowiadająokreślonym wymaganiom. Wyliczenie
oznaczone kolejnymi literami alfabetu nie zawierało litery d).
29 listopada 2010 r. zamawiający zmienił specyfikacjęistotnych warunków zamówienia
uzupełnił pkt 8.5. o brakujący wg kolejności numeracji podpunktów pkt 8.5 lit d) wymagając,
aby wykonawcy złożyli równieżdla potwierdzenia, iżzaoferowane wyroby spełniająwymogi
dopuszczenia do obrotu i użytkowania zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa,
dostarczenia dla zaoferowanego cyklotronu deklaracji zgodności z dyrektywą2004/108/WE
(kompatybilnośćelektromagnetyczna EMC) wystawionej przez producenta cyklotronu oraz
dodatkowo certyfikatu jednostki notyfikowanej, która uczestniczyła w ocenie zgodności.
W wyniku wniosku jednego z wykonawców zamawiający 21 grudnia 2010 r. dokonał kolejnej
zmiany specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zamawiający odstąpił od wymogu
ustalonego w pkt 8.5. lit. d) i wskazał, iżw zamian wymaga, aby dokonana w trakcie
realizacji przedmiotu zamówienia instalacja cyklotronowa, w skład której wchodzi montaż
cyklotronu spełniała wymagania Dyrektywy 2004/108/WE, w związku z powyższym na etapie
instalacji wykonawca winien jest dokonaćpotwierdzenia zgodności kompatybilności
elektromagnetycznej instalacji zgodnie z wymaganiami obowiązujących w tym zakresie
przepisów prawa.
Powyższe Izba ustaliła na podstawie specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zmian
specyfikacji istotnych warunków zamówienia z 29 listopada 2010 r. oraz 21 grudnia 2010 r. oraz
pisma wykonawcy – wniosku o zmianę.
Izba uwzględniła również:
1. Pismo Państwowej Agencji Atomistyki z 17 grudnia 2010 r. złożone do akt sprawy przez
zamawiającego;
2. Deklaracje zgodności dotyczące cyklotronów oferowanych przez odwołującego oraz GE
Healtcare - złożone do akt sprawy przez odwołującego;
3. Zezwolenie Prezesa Polskiej Agencji Atomistyki z 26 października 2009 r. na uruchomienie
pracowni akcelatorowej w Centrum Onkologii – Instytucie im. Marii Skłodowskiej - Curie w
Gliwicach, deklaracji zgodności systemu cyklotronu CYCLONE 18/9 oferowanego przez Ion
Beam Aplications S.A., oświadczenia Michaela Baelena w imieniu Ion Beam Aplications S.A. -
złożone do akt sprawy przez przystępującego.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp. Jest
wykonawcą, który złożył ofertęi ma interes w uzyskaniu danego zamówienia. Zarzucane
zamawiającemu naruszenia przepisów powodują,że odwołujący może ponieśćszkodęw
postaci utraty możliwości uznania jego oferty za najkorzystniejszą, utraty spodziewanych
korzyści związanych z zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Art. 29 ust. 1 Pzp stanowi,że przedmiot zamówienia opisuje sięw sposób jednoznaczny i
wyczerpujący, za pomocądostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając
wszystkie wymagania i okoliczności mogące miećwpływ na sporządzenie oferty. Przedmiotu
zamówienia nie można opisywaćw sposób, który mógłby utrudniaćuczciwąkonkurencję.
Zgodnie z art. 30 ust. 1 i 2 Pzp zamawiający opisuje przedmiot zamówienia za pomocącech
technicznych i jakościowych, z zachowaniem Polskich Norm przenoszących normy
europejskie lub norm innych państw członkowskich Europejskiego Obszaru Gospodarczego
przenoszących te normy. W przypadku braku Polskich Norm przenoszących normy
europejskie lub norm innych państw członkowskich Europejskiego Obszaru Gospodarczego
przenoszących te normy uwzględnia sięw kolejności:
1)europejskie aprobaty techniczne;
2)wspólne specyfikacje techniczne;
3)normy międzynarodowe;
4)inne
techniczne
systemy
odniesienia
ustanowione
przez
europejskie
organy
normalizacyjne.
Uprawnieniem wykonawców kwestionujących opis przedmiotu zamówienia wynikającym z
norm art. 29 ust. 1 oraz art. 30 Pzp jest jedynie domaganie siętakiego sformułowania opisu
przedmiotu zamówienia, który umożliwi złożenie prawidłowej, nie podlegającej odrzuceniu
oferty tzn. sformułowania użyte przez zamawiającego powinny w sposób wyraźny
identyfikowaćprzedmiot zamówienia, określaćgo i opisywać.
W ocenie Izby, dokonany przez zamawiającego opis przedmiotu zamówienia w objętej
sporem części dotyczącej cyklotronu - odpowiada dyspozycji przywołanych przepisów.
Dyrektywąpłynącąz art. 29 ust. 2 Pzp jest przede wszystkim zakaz ustalania preferencji w
opisie przedmiotu zamówienia. Innymi słowy, niedozwolony jest taki opis przedmiotu
zamówienia, który bez dostatecznego uzasadnienia uniemożliwia złożenie oferty
wykonawcy, bądźgrupie wykonawców.
Izba ocenia,że nawet przy przyjęciu,że dokument deklaracji zgodności referuje siędo opisu
przedmiotu zamówienia (z czym Izba sięnie zgadza), dopuszczenie możliwości złożenia
deklaracji zgodności po instalacji cyklotronu nie stanowi ograniczenia konkurencji.
Przeciwnie – rozszerza krąg wykonawców, którzy mogąubiegaćsięo udzielenie
zamówienia.
Wyniki postępowania dowodowego uprawdapadabniajątezę,że obecnie jedynie dwóch
wykonawców - Siemens i GE Healtcare oferuje cyklotrony posiadające deklaracje zgodności.
Tymczasem przystępujący jest wykonawcą, którego zdolnośćdo realizacji zamówienia nie
budzi wątpliwości Izby – przystępujący wyposażył pracownięalkcelatorowąw Centrum
Onkologii – Instytucie im. Marii Curie Skłodowskie w Gliwicach w systemu cyklotronu
CYCLONE 18/9 produkcji Ion Beam Aplications S.A.
Nie można wykluczyćpewnego ryzyka zamawiającego wskutek dopuszczenie możliwości
dokonania potwierdzenia zgodności kompatybilności elektromagnetycznej instalacji na etapie
realizacji zamówienia. Jednak wykazywanie,że z uwagi na interes zamawiającego zasadne
jestżądanie złożenia deklaracji producenta wraz z ofertą– bo tylko wtedy zdaniem
odwołującego korzystanie z powstałej instalacji jest pewne, nie mieści sięw granicach
określonych zarzutami odwołania.
Dokonana przez zamawiającego zmiana specyfikacji istotnych warunków zamówienia mieści
sięw istniejącym porządku prawnym.
Wbrew twierdzeniom odwołującego, deklaracja zgodności nie stanowi treści oferty. Nie budzi
wątpliwości Izby,że jest ona dokumentem potwierdzającym spełnianie przez oferowane dostawy
wymagańzamawiającego – dokumentem o charakterze przedmiotowym wskazanym w art. 25
ust. 1 pkt 2 Pzp. § 5 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r.
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz
form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817) stanowi, o
możliwości zamawiającegożądania złożenia m.in. próbek, oświadczeńlub dokumentów w
celu potwierdzenia,że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane odpowiadają
wymaganiom
określonym
przez
zamawiającego.
Możliwość
wymagania
złożenia
dokumentów o charakterze przedmiotowym jest zatem uprawnieniem, nie obowiązkiem
zamawiającego.
Zamawiający nie jest zobowiązany dożądania złożenia deklaracja zgodności wraz z ofertą.
Warto zauważyć,że zamawiający nie jest teżzobowiązany do zmiany treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia jedynie w razie wniesieniaśrodków ochrony prawnej.
Obowiązkiem zamawiającego jest prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego zgodnie z prawem. Tylko wtedy może byćosiągnięty cel postępowania – wybór
oferty najkorzystniejszej dla zamawiającego i zawarcie umowy, której ważnośćnie będzie
kwestionowana. Zamawiający może zatem dokonaćkorekty wadliwych postanowień
specyfikacji w wyniku pytania zadanego przez wykonawcęco do treści specyfikacji zgodnie z
uprawnieniem wynikającym z art. 38 ust. 4 Pzp, ale równieżwyłącznie z inicjatywy własnej.
Zauważyćteżtrzeba,że w czasie rozprawy w istocie toczył sięspór, co do prawa - sporna
była kwestia możliwości kwalifikacji cyklotronu jako części instalacji stacjonarnej w myśl
przepisów Dyrektywy 2004/108/WE i w konsekwencji możliwośćodstąpienia od obowiązku
uzyskania dla cyklotronu odrębnej deklaracji zgodności.
Stwierdzićtrzeba,że odwołujący nie poparł głoszonej przez siebie tezy o obowiązku
uzyskania deklaracji zgodności przez cyklotron oraz braku możliwości zakwalifikowania go
jako instalacji stacjonarnejżadnym dowodem. Pogląd zamawiającego znajduje natomiast
oparcie w treści pisma Polskiej Agencji Atomistyki podmiotu odpowiedzialnego za
wydawanie zezwoleńna uruchomienie pracowni zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29
listopada 2000 r.- Prawo atomowe (Dz. U. z 200r., Nr 98,poz. 1071 ze zm.). Z pisma wynika,że cyklotron jest traktowany jako duże urządzenie stacjonarne oraz,że wymaganie
kompatybilności elektroenergetycznej dla cyklotronu jest niecelowe, a potwierdzenie
zgodności winno nastąpićpo instalacji.
Z powyższym korelująpowoływane przez przystępującego (a niezaprzeczonego przez
odwołującego) okoliczności dotyczące wyposażenia pracowni akcelatorowej w Centrum
Onkologii w Gliwicach. Izba uznała w oparciu o treśćzezwolenia Prezesa Państwowej
Agencji Atomistyki na uruchomienie pracowni, deklaracjęzgodności oraz oświadczenia
Michaela B. w imieniu Ion Beam Aplications S.A,że instalacje systemów Cyclone 18/9 są
klasyfikowane jako instalacje stacjonarne, do których stosuje sięprzepisy Dyrektywy
2004/108/EC dotyczące instalacji stacjonarnych. Izba uznała tym samym,że o ile cyklotron
jest produkowany wyłącznie w celu montażu w danej instalacji nie musi posiadaćodrębnej
deklaracji zgodności. Posiadanie przez cyklotron odrębnej deklaracji zgodności umożliwia
traktowanie cyklotronów „produkowanych seryjnie” jako aparatury w rozumieniu Dyrektywy
2004/108/EC.
Wobec braku dowodów na twierdzenie przeciwne Izba uznała stanowisko zamawiającego za
prawidłowe. Odstąpienie od konieczności złożenia deklaracji zgodności elektromagnetycznej
oferowanego cyklotronu wraz z ofertąnie narusza przepisów prawa i zmierza do zwiększenia
konkurencji w postępowaniu.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 oddaliła odwołanie.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 p.z.p. oraz § 5 ust.
4rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), tj. stosownie do wyniku postępowania.
………………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
