rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-10-28
rok: 2010
data dokumentu: 2010-10-28
rok: 2010
sygnatury akt.:
KIO/UZP 2276/10
KIO/UZP 2276/10
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Barbara Bettman Członkowie: Anna Chudzik, Katarzyna Brzeska Protokolant: Paulina Zalewska
Przewodniczący: Barbara Bettman Członkowie: Anna Chudzik, Katarzyna Brzeska Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 października 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez konsorcjum firm: FEROCO S.A., TORPOL Sp. z o.o., Zakład Robót
Komunikacyjnych - DOM w Poznaniu Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Usług Technicznych
„INTERCOR" Sp. z o.o. reprezentowane przez pełnomocnika (lidera): FEROCO S.A. ul.
Marcelińska 92/94, 60-324 Poznańod rozstrzygnięcia przez zamawiającego: PKP Polskie
Linie Kolejowe S.A. Centrum Realizacji Inwestycji ul. Targowa 74 03-734 Warszawa
protestu z dnia 1 października 2010 r.
Przy udziale wykonawcy - konsorcjum firm: Zakłady Usług Energetycznych i
Komunikacyjnych Grupa ZUE S.A., Kolejowe Zakłady Automatyki Katowice S.A.,
Przedsiębiorstwo
Robót
Komunikacyjnych
w
Krakowie
S.A.,
Swietelsky
Baugesellschaft m.b.H., reprezentowane przez pełnomocnika (lidera): Zakłady Usług
Energetycznych i Komunikacyjnych Grupa ZUE S.A. ul. Jugowicka 6A, 30-443 Kraków,
zgłaszającego
swoje
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego
po
stronie
zamawiającego.
wniesionego przez konsorcjum firm: FEROCO S.A., TORPOL Sp. z o.o., Zakład Robót
Komunikacyjnych - DOM w Poznaniu Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Usług Technicznych
„INTERCOR" Sp. z o.o. reprezentowane przez pełnomocnika (lidera): FEROCO S.A. ul.
Marcelińska 92/94, 60-324 Poznańod rozstrzygnięcia przez zamawiającego: PKP Polskie
Linie Kolejowe S.A. Centrum Realizacji Inwestycji ul. Targowa 74 03-734 Warszawa
protestu z dnia 1 października 2010 r.
Przy udziale wykonawcy - konsorcjum firm: Zakłady Usług Energetycznych i
Komunikacyjnych Grupa ZUE S.A., Kolejowe Zakłady Automatyki Katowice S.A.,
Przedsiębiorstwo
Robót
Komunikacyjnych
w
Krakowie
S.A.,
Swietelsky
Baugesellschaft m.b.H., reprezentowane przez pełnomocnika (lidera): Zakłady Usług
Energetycznych i Komunikacyjnych Grupa ZUE S.A. ul. Jugowicka 6A, 30-443 Kraków,
zgłaszającego
swoje
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego
po
stronie
zamawiającego.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie.
2. Nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty konsorcjum firm:
Zakłady Usług Energetycznych i Komunikacyjnych Grupa ZUE S.A., Kolejowe Zakłady
Automatyki Katowice S.A., Przedsiębiorstwo Robót Komunikacyjnych w Krakowie
S.A., Swietelsky Baugesellschaft m.b.H, reprezentowane przez pełnomocnika (lidera):
Zakłady Usług Energetycznych i Komunikacyjnych Grupa ZUE S.A. ul. Jugowicka 6A,
30-443 Kraków oraz nakazuje dokonanie ponownej czynności oceny i wyboru oferty.
3. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A.
Centrum Realizacji Inwestycji ul. Targowa 74 03-734 Warszawa i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 444 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero groszy) z
kwoty wpisu uiszczonego przez konsorcjum firm: FEROCO S.A., TORPOL
Sp. z o.o., Zakład Robót Komunikacyjnych - DOM w Poznaniu Sp. z o.o.,
Przedsiębiorstwo Usług Technicznych „INTERCOR" Sp. z o.o.
reprezentowane przez pełnomocnika (lidera): FEROCO S.A. ul.
Marcelińska 92/94, 60-324 Poznań,
2)
dokonaćwpłaty przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. Centrum Realizacji
Inwestycji ul. Targowa 74 03-734 Warszawa kwoty 8 044,00 zł. (słownie:
osiem tysięcy czterdzieści cztery złote zero groszy na rzecz odwołującego
konsorcjum firm: FEROCO S.A., TORPOL Sp. z o.o., Zakład Robót
Komunikacyjnych - DOM w Poznaniu Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Usług
Technicznych
„INTERCOR"
Sp.
z
o.o.
reprezentowane
przez
pełnomocnika: FEROCO S.A. ul. Marcelińska 92/94, 60-324 Poznań,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu kosztów wpisu, i
zastępstwa przez pełnomocnika.
3)
dokonaćwpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 15 556 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz konsorcjum firm: FEROCO S.A.,
TORPOL Sp. z o.o., Zakład Robót Komunikacyjnych - DOM w Poznaniu
Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Usług Technicznych „INTERCOR" Sp. z o.o.
reprezentowane przez pełnomocnika: FEROCO S.A. ul. Marcelińska
92/94, 60-324 Poznań.
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym w trybie
przetargu nieograniczonego na wykonanie robót budowlanych modernizacji infrastruktury
kolejowej stacji i szlaków w obszarze LCS Ciechanów, Odcinek Ciechanów - Mława od km
99,450 do km 131,100. LOT A - stacje: Konopki, Mława, LOT B - szlaki: Ciechanów -
Konopki, Konopki - Mława, w ramach projektu „Modernizacja linii kolejowej E 65/CE 65 na
odcinku Warszawa - Gdynia - obszar LCS Ciechanów'' (Dz. Urz. UE 2009/S 238-340857 z
10.12.2009 r.), w dniu 1 października 2010 r. został wniesiony protest, a następnie odwołanie
przez konsorcjum firm: FEROCO S.A., TORPOL Sp. z o.o., Zakład Robót Komunikacyjnych
- DOM w Poznaniu Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Usług Technicznych „INTERCOR" Sp. z o.o.
reprezentowane przez pełnomocnika (lidera): FEROCO S.A. z siedzibąw Poznaniu.
Wniesienie protestu nastąpiło skutkiem powiadomienia pismem doręczonym 22
września 2010 r. o dokonanych czynnościach:
1) unieważnienia wyboru oferty odwołującego dokonanej w dniu 24 maja 2010 r,
2) wyborze oferty konsorcjum firm: Zakłady Usług Energetycznych i Komunikacyjnych
Grupa ZUE S.A., Kolejowe Zakłady Automatyki Katowice S.A., Przedsiębiorstwo
Robót Komunikacyjnych w Krakowie S.A., Swietelsky Baugesellschaft m.b.H.,
reprezentowane przez pełnomocnika (lidera): Zakłady Usług Energetycznych i
Komunikacyjnych Grupa ZUE S.A. z siedzibąw Krakowie (dalej zwane konsorcjum
ZUE), jako najkorzystniejszej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu – PKP Polskim Liniom Kolejowym S.A. Centrum
Realizacji Inwestycji w Warszawie naruszenie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004r.
Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 r. nr 223, poz. 1655; z 2008 r. Nr 171, poz.
1058, Nr 220, poz. 1420, Nr 227, poz. 1505; z 2009 r. Nr 19, poz. 101, Nr 65, poz. 545, Nr
91, poz. 742, Nr 157, poz. 1241), dalej ustawy Pzp, to jest:
1.
art. 24 ust. 2 pkt. 4 ustawy Pzp w związku z art. 61 § 1 kodeksu cywilnego i art. 14 tej
ustawy przez zaniechanie wykluczenia z postępowania konsorcjum w składzie: Zakłady
Usług Energetycznych i Komunikacyjnych Grupa ZUE S.A., Kolejowe Zakłady Automatyki
Katowice S.A., Przedsiębiorstwo Robót Komunikacyjnych w Krakowie S.A., Swietelsky
Baugesellschaft m.b.H., który to wykonawca nie zgodził sięna przedłużenie okresu
związania ofertą;
2.
art. 24 ust. 2 pkt. 4 ustawy Pzp przez zaniechanie wykluczenia z postępowania
konsorcjum ZUE mimo, iżwykonawca ten nie wniósł prawidłowego, zgodnego ze
specyfikacjąistotnych warunków zamówienia (SIWZ) wadium w postępowaniu;
3.
art. 89 ust. 1 pkt. 5 ustawy Pzp w związku z art. 24 ust. 4 tej ustawy przez
zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum ZUE, które podlegało wykluczeniu z
postępowania;
4.
art. 7 ust 1 i 3 ustawy Pzp przez dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej
niezgodnie z przepisami tej ustawy oraz w sposób naruszający zasady zachowania uczciwej
konkurencji;
ewentualnie, na wypadek nie uznania powyższych zarzutów, odwołujący wskazywał na
naruszenie:
5. art. 93 ust. 1 pkt. 7 ustawy Pzp przez zaniechanie unieważnienia postępowania, mimo iż
obarczone jest wadąuniemożliwiającązawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia
publicznego.
Odwołujący powołał sięna doznany uszczerbek interesu prawnego w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy prawo zamówieńpublicznych oraz
wniósł o:
1.
unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty;
2.
dokonanie zaniechanych czynności i wykluczenie konsorcjum wykonawców w
składzie: Zakłady Usług Energetycznych i Komunikacyjnych Grupa ZUE S.A., Kolejowe
Zakłady Automatyki Katowice S.A., Przedsiębiorstwo Robót Komunikacyjnych w Krakowie
S.A., Swietelsky Baugesellschaft m.b.H. z postępowania;
3.
powtórzenie czynności badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu oraz
dokonanie ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty;
ewentualnie:
4.
unieważnienie postępowania, jako obarczonego wadąuniemożliwiającązawarcie
ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego.
W uzasadnieniu zarzutów protestu odwołujący podnosił, iżzamawiający za
najkorzystniejsząuznał ofertęzłożonąprzez konsorcjum ZUE, który to wykonawca podlegać
winien wykluczeniu z postępowania, a złożona przez niego oferta winna zostaćuznana za
odrzuconą. Jednocześnie odwołujący wyjaśniał, iżzamawiający w niniejszym postępowaniu
wyznaczył wykonawcom ubiegającym sięo udzielenie zamówienia termin składania ofert na
dzień16 marca 2010 r. wymagając zgodnie z art. 85 ustawy Pzp w SIWZ, by okres
związania ofertąwyniósł 90 dni. W dniu 24 maja 2010 r. (70 dni po terminie składania ofert)
zamawiający pierwszy raz zawiadomił wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej, za
którąuznał wówczas ofertęodwołującego, zaśkonsorcjum ZUE zostało wykluczone z
postępowania, na podstawie art. 24 ust. 2 pkt. 4 ustawy Pzp. Jako przyczynęwykluczenia
zamawiający podał złożenie przez wymienione konsorcjum niezgodnej z SIWZ gwarancji
ubezpieczeniowej zabezpieczającej wadium. Od powyższego rozstrzygnięcia wykluczony
wykonawca złożył w dniu 2 czerwca 2010 r. protest, co nastąpiło w 79 dni po terminie
składania ofert. Na skutek wniesienia protestu uległ zawieszeniu bieg terminu związania
ofertą, na podstawie art. 181 ust. 1 ustawy Pzp. W związku z wniesieniem protestu
zamawiający na podstawie art. 181 ust. 2a ustawy Pzp wezwał wykonawców pismem z dnia
9 czerwca 2010 r. do przedłużenia ważności wadium albo wniesienia nowego wadium na
okres niezbędny do zabezpieczenia oferty do czasu zawarcia umowy, po ostatecznym
rozstrzygnięciu protestu. W odpowiedzi na to wezwanie konsorcjum ZUE w dniu 10 czerwca
2010 r. przedłożyło zamawiającemu Aneks nr 1 do gwarancji ubezpieczeniowej nr
250001070153, przedłużającej wadium do dnia 13 sierpnia 2010 r. Dnia 10 czerwca 2010 r.
zamawiający rozstrzygnął protest oddalając go w całości. Konsorcjum ZUE nie złożyło w
terminie ustawowym (tj. do dnia 20 czerwca 2010 r.) odwołania, zatem po tym dniu rozpoczął
bieg dalszy okres związania ofertą, który w przekonaniu odwołującego, w przypadku
konsorcjum ZUE zakończył sięz dniem 1 lipca 2010 r. W dniu 2 lipca 2010 r. zamawiający
zwrócił siędo konsorcjum ZUE o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą
o dalsze 60 dni. Wymienione konsorcjum pismem z dnia 6 lipca 2010 r. złożonym w dniu 7
lipca 2010 r. poinformowało zamawiającego, iżna podstawie art. 85 ust. 3 ustawy Pzp
odmawia wyrażenia zgody na przedłużenie okresu związania ofertąoraz odmawia
przedłużenia okresu ważności wadium. W tym czasie, w dniu 5 lipca 2010 r. zamawiający
przekazał Prezesowi Urzędu ZamówieńPublicznych dokumentacjęprzetargu wraz z prośbą
o przeprowadzenie kontroli uprzedniej postępowania, zgodnie z przepisami ustawy Pzp.
Odwołujący wskazywał,że na podstawie art. 170 ust. 4 ustawy Pzp bieg terminu związania
ofertąuległ zawieszeniu do dnia zakończenia kontroli. W trakcie kontroli, pismem z dnia 30
lipca 2010 r. konsorcjum ZUE zwróciło siędo zamawiającego o informacjęna jaki okres po
dniu 13 sierpnia 2010 r. powinno przedłożyćoświadczenie dotyczące przedłużenia terminu
związania ofertąoraz wadium. Pismem z dnia 9 sierpnia 2010 r. konsorcjum ZUE złożyło
oświadczenie o przedłużeniu okresu związania ofertądo dnia 12 października 2010 r.,
załączając Aneks nr 2 do gwarancji ubezpieczeniowej zabezpieczającej wadium.
Po zakończeniu kontroli zamawiający wykonał zalecenia kontrolującego i powiadomił
w dniu 22 września 2010 r. wykonawców, o ponownym wyborze oferty najkorzystniejszej -
oferty konsorcjum ZUE.
Przytoczony powyżej stan faktyczny, doprowadził odwołującego do wniosku,że
konsorcjum ZUE nie pozostawało związane ofertąw dniu dokonania przez zamawiającego
ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej. Dnia 6 lipca 2010 r. (data dojścia oświadczenia
do wiadomości zamawiającego 7 lipca 2010 r.) konsorcjum ZUE złożyło bowiem
oświadczenie o odmowie wyrażenia zgody na przedłużenie terminu związania ofertąoraz
terminu ważności wadium. Jakoże okres związania ofertązakończył sięjużwcześniej, tj. z
dniem 1 lipca 2010r. a konsorcjum ZUE go nie przedłużyło, wprost odmawiając swej zgody,
zdaniem odwołującego, konsorcjum ZUE po tym dniu jużnie pozostawało związane ofertą.
Odwołujący zaznaczał, iżbrak podstaw do uznania by oświadczenia składane w
pismach konsorcjum ZUE z dnia 30 lipca 2010 r. czy 9 sierpnia 2010 r. stanowiły odwołanie
złożonego wcześniej oświadczenia woli. Zgodnie bowiem z przepisem art. 61 § 1 K.c.
oświadczenie woli, które ma byćzłożone innej osobie, jest złożone z chwilą, gdy doszło do
niej w taki sposób,że mogła zapoznaćsięz jego treścią. Odwołanie takiego oświadczenia
woli jest skuteczne tylko wtedy, jeżeli doszło jednocześnie z tym oświadczeniem lub
wcześniej. Jakoże w niniejszym postępowaniu zamawiający zdecydował siękontaktowaćz
wykonawcami w formie pisemnej, elektronicznej - poprzez email bądźfaksem, niewątpliwie
odwołanie oświadczenia woli złożonego zamawiającemu w dniu 7 lipca 2010 r. powinno
dojśćdo niego w jednej z wymienionych form w tym dniu. Tymczasem z dokumentacji
postępowania nie wynika wżaden sposób, by takie oświadczenie zostało zamawiającemu
złożone. Powyższe, zdaniem odwołującego, oznaczaże konsorcjum ZUE nie było związane
ofertąw terminie, w którym zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty. Dalej
odwołujący wywodził, iżoferta konsorcjum ZUE winna zostaćodrzucona, albowiem jest to
oferta podmiotu wykluczonego na podstawie art. 24 ust. 2 pkt. 4 ustawy Pzp.
Jednocześnie odwołujący powoływał sięna utrwalonąlinięorzecznicząKrajowej Izby
Odwoławczej, iżprzedłużenie ważności wadium nie może byćwżaden sposób uznawane za
jednoznaczne z przedłużeniem terminu związania ofertą. Przywołał orzeczenie KIO z dnia 29
czerwca 2010 r. (KIO/UZP 1205/10, LEX nr 590057), zgodnie z którym: „Czynność
wniesienia wadium, obok swojej zasadniczej funkcji, nie może byćuznana jako równoczesna
czynnośćzastępująca wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą.”
Stanowisko takie wynika równieżz wyroku Izby z dnia 1 sierpnia 2008 r. (KIO/UZP 744/08,
LEX nr 442977) stwierdzającego, iż„Okolicznośćdalszego przedłużenia ważności wadium
nie ma prawnego znaczenia i wpływu na bieg terminu związania ofertą.” W przekonaniu
odwołującego, wcześniejsze dokonanie przedłużenia wadium przez wybrane konsorcjum, w
związku z wezwaniem zamawiającego z dnia 9 czerwca 2010 r. nie może byćzatem uznane
za równoznaczne z przedłużeniem terminu związania ofertąprzez wymienionego
wykonawcę.
Szczególnie odwołujący podkreślał,że wybrane konsorcjum oświadczyło, w piśmie
złożonym w dniu 7 lipca 2010 r,że nie wyraża zgody ani na przedłużenie terminu związania
ofertąani na przedłużenie ważności wadium w przedmiotowym postępowaniu. Odwołujący
powołał sięna wyrok KIO z dnia 14 czerwca 2010 r. (KIO/UZP 1021/10, LEX nr 585119),
gdzie Izba stwierdziła: „To wykonawca wyrażając zgodąna przedłużenie terminu związania
ofertąbądźsamodzielnie przedłużając niniejszy termin podejmuje decyzje o dalszym swoim
udziale w postępowaniu i jako podmiot profesjonalny zobowiązany jest do działania z
należytąstarannościąprzez podejmowanie działańzmierzających do utrzymania
uczestnictwa w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.” Odwołujący
argumentował, iżskoro konsorcjum ZUE wprost stwierdziło,że nie wyraża zgody na
przedłużenie terminu związania ofertą, to istniejąpodstawy do uznania,że zrezygnowało z
dalszego udziału w postępowaniu i z możliwości zawarcia w przyszłości z zamawiającym
umowy na realizacjęzamówienia publicznego. Przywołał dalsze orzeczenie KIO (wyrok z
dnia 29 czerwca 2010 r. (KIO/UZP 1181/10, LEX nr 590032), gdzie Krajowa Izba
Odwoławcza wskazała, iż„Umowa w sprawie zamówienia publicznego może byćzawarta
także po upływie terminu związania ofertąjednak sam wybór oferty najkorzystniejszej w
postępowaniu powinien nastąpićw tym terminie”. Podobny pogląd został wyrażony w
uchwale z dnia 5 maja 2010 r. (KIO/KD 46/10, LEX nr 585646): „Umowa w sprawie
zamówienia publicznego może byćzawarta po upływie terminu związania ofertą, jednak sam
wybór oferty najkorzystniejszej w postępowaniu powinien nastąpićw tym terminie.”
Odwołujący dalej w proteście, podnosiłże:
1) oświadczenie każdego wykonawcy o związaniu treściąswojej oferty powinno być
ważne w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, co najmniej do czasu
wyboru oferty najkorzystniejszej,
2)
z chwiląupływu okresu związania ofertąnależy uznać,że wykonawca nie jest
zainteresowany realizacjąniegdyśzłożonej oferty, w przeciwnym wypadku z własnej
inicjatywy w oparciu o przepis art. 85 ust. 2 ustawy Pzp przedłużyłby okres związania ofertą.
Oferta taka winna byćodrzucona jako sprzeczna z art. 89 ust. 1 pkt 1 tej ustawy;
3.
Pzp ustala trzy formy porozumiewania sięstron postępowania. Nie przewiduje innej
formy, np. ustnej lub tzw. "dorozumianego oświadczenia woli,"
4.
w związku z faktem braku zwrotu wykonawcy gwarancji wadialnej, do której
zamawiający był zobowiązany z mocy prawa, nie można wywodzićtwierdzeń, iżz tego
naruszenia prawa, wypływa pozytywny dla wykonawcy wniosek - bycia związanym ofertą.
Dla uzyskania efektu bycia związanym ofertą, niezbędne jest wykonanie dwóch
oddzielnych czynności - złożenia przez wykonawcęoświadczenia o terminie przedłużenia
związania ofertąi zabezpieczenia jej wadium,
5.
wybór najkorzystniejszej oferty jest możliwy tylko spośród ważnych ofert, czyli takich
którymi wykonawcy pozostajązwiązani,
6.
dla ważności oferty nie wystarcza tylko fakt posiadania tak zatytułowanego
dokumentu, ale konieczne jest równieżuzewnętrznienie woli kontrahenta wyrażające się
zamiarem zawarcia umowy - zgodnie z art. 66 K.c. - jest to oświadczenie woli zawarcia
umowy, oświadczenie o związaniu sięofertąprzez wykonawcę.
Odwołujący wskazywał na okoliczność,że to nie do zamawiającego należy dbanie o
to, by wykonawca był związany ofertą(wyrok z dnia 22 października 2009 r. sygn. akt
KIO/UZP 1286/09, LEX nr 526383). Z powyższego wywodził, iż:
1.
na podstawie samego literalnego brzmienia art. 85 ust. 2 ustawy Pzp nie można
zamawiającemu przypisaćobowiązku zwrócenia siędo wykonawcy z wnioskiem o
przedłużenie terminu związania ofertą,
2.
jedynym dysponentem przedłużania terminu związania ofertąpoza okres wynikający
z samej ustawy (art. 85 ust. 1 Pzp), jest wykonawca.
Zdaniem odwołującego, mimo samodzielnego podjęcia przez konsorcjum ZUE
czynności w późniejszym terminie i finalnego złożenia w dniu 9 sierpnia 2010 r.
oświadczenia o przedłużeniu okresu związania ofertą, było ono nieskuteczne, gdyżoferta
wówczas jużnie wiązała. W postępowaniu nie zachowano ciągłości związania ofertąprzez
konsorcjum ZUE. Oceniając czynności tego konsorcjum, odwołujący doszedł do
przekonania,że składając oświadczenie w dniu 9 sierpnia 2010 r, wybrany obecnie
wykonawca doprowadził poniekąd do złożenia zamawiającemu nowej oferty, poprzednia
bowiem przestała wiązać. Taka sytuacja w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego nie jest dopuszczalna, gdyżsamo posiadanie przez zamawiającego
„papierowej” oferty konsorcjum ZUE, nawet zabezpieczonej wadium, nie mogło zdaniem
odwołującego, zostaćuznane za skuteczne bez jednoczesnego oświadczenia konsorcjum
ZUE,że w dalszym ciągu uznaje sięza związane ofertą. Tymczasem konsorcjum ZUE
wprost oświadczyło,że na przedłużenie terminu związania ofertąnie wyraża swej zgody.
W odniesieniu do zarzutu wadliwości wadium złożonego przez konsorcjum ZUE w
postępowaniu, odwołujący podnosił, iżgwarancja ubezpieczeniowa przedłożona przez
wymienionego wykonawcęnie odpowiadała wymaganiom zamawiającego, określonym w
SIWZ, co obligowało zamawiającego do uznania,że złożona oferta nie została
zabezpieczona wadium i wykluczenia konsorcjum ZUE z postępowania. Zamawiający
wymagał od wykonawców złożenia wadium. W punkcie 11 Instrukcji dla wykonawców –
SIWZ zapisał,że wadium musi spełniaćwarunki określone w ustawie Pzp, w szczególności
zaśmusi zostaćzłożone w formach określonych w art. 45 ust. 6 tej ustawy. Zamawiający
wskazał w punkcie 11.6 IDW SIWZ,że w przypadku gdyby wykonawca zdecydował sięna
wniesienie wadium w formie gwarancji, „gwarancja ma być, co najmniej gwarancją
bezwarunkowąnieodwołalnąniepodlegającąprzeniesieniu na rzecz osób trzecich i płatnąna
pierwsze pisemneżądanie Zamawiającego," natomiast konsorcjum ZUE w treści złożonej
przez siebie gwarancji ubezpieczeniowej, mającej zabezpieczaćwadium, nie zawarło
stwierdzenia,że „gwarancja nie podlega przeniesieniu na rzecz osób trzecich.” Tym samym,
zdaniem odwołującego, gwarancja nie jest zgodna z SIWZ.
Odwołujący nie zaprzeczył, iżkwestia ważności gwarancji złożonej przez konsorcjum
ZUE wraz z ofertą, oceniona została przez dokonującego kontroli uprzedniej Prezesa Urzędu
ZamówieńPublicznych, a także była przedmiotem uchwały Krajowej Izby Odwoławczej.
Mimoże oba te podmioty stały na stanowisku, iżgwarancja złożona przez konsorcjum ZUE
zawierała wszystkie konieczne elementy, skutecznie zabezpieczające złożonąofertę,
odwołujący nie zgodził sięz ich stanowiskiem i zanegował przyjętąargumentację. Podnosił,że zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 13 marca 2009 r. (sygn. KIO/UZP 224/09 oraz KIO/UZP
252/09), ubezpieczeniowa gwarancja, która może byćprzedmiotem przelewu, wbrew
wymaganiu jej nieprzenoszalności przez zamawiającego, została wystawiona niezgodnie z
wymogami określonymi w SIWZ. Idąc tym tokiem, odwołujący wywodził, iżjest to
równoznaczne z brakiem wniesienia wadium w formie i treści odpowiadającej wymaganiom
określonym w SIWZ, co obligowało zamawiającego, w niniejszym stanie faktycznym do
wykluczenia konsorcjum ZUE z postępowania.
Podkreślał,że zamawiający ma obowiązek respektowania postanowieńart. 45 i 46 ustawy
Pzp, które stanowiąminimum wymagańustawodawcy w stosunku do wadiumżądanego w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, gdyżpostanowieńtych przepisów nie
wolno zamawiającemu zmieniaćlub pomijać. W ocenie odwołującego, zamawiający ma
jednak możliwośćdoprecyzowania wymagańdotyczących wadium w treści SIWZ, z
zastrzeżeniem,że respektowaćmusi podstawowe zasady prawa zamówieńpublicznych, w
szczególności zasadęrówności wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji. Zgodnie z
literalnym brzmieniem art. 36 ust. 1 pkt. 8 ustawy Pzp, zamawiający ma przedstawićw SIWZ
wymagania dotyczące wadium. Założył zatem,że przepis ten nakłada na zamawiającego
obowiązek nie tylko wskazania kwoty, jakiej wymaga, ale równieżdokładnego opisania
sposobu, w jaki wadium ma zostaćwniesione, z uwzględnieniem dopuszczenia wadium w
różnych formach. Gdyby ustawodawca nie pozostawił zamawiającym możliwości określania
dodatkowych wymagańto nadałby przepisowi art. 36 ust. 1 pkt. 8 ustawy Pzp odmienne
brzmienie. Odwołujący przytoczył tezy wyroku KIO z dnia 15 lipca 2008 r. (KIO/UZP
1082/09, KIO/UZP 1095/09, KIO/UZP 1112/09), zgodnie z którym: „Ustawodawca nałożył na
zamawiających obowiązek zawarcia w specyfikacji wymagańdotyczących wadium (art. 36
ust. 1 pkt 8 p.z.p.). Gdyby obowiązek ten miał sprowadzaćsiędo wskazania przez
zamawiającego danych odnośnie terminu, miejsca czy teżnumeru rachunku, na który należy
wnieśćwadium, to konstrukcja pkt 8 art. 36 ust. 1 byłaby inna, wskazywałaby konkretne
dane, podobnie jak jest to w przypadku pkt 1, 4, 9 czy 11 art. 36 ust. 1 ustawy Pzp.”
Odwołujący zaznaczał, iżwymagania SIWZ, o których mowa w art. 36 ust. 1 pkt 8 ustawy
Pzp winny precyzowaćkwestie, które zawarto jużw przepisach ustawy (w art. 45 i 46) lub
regulowaćte kwestie, które nie zostały w niej ujęte. Wymagania dotyczące wadium,
artykułowane przez zamawiających, nie mogąnaruszaćzasad prowadzenia postępowania,
w tym przede wszystkim zasady równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej
konkurencji, czy teżograniczaćformy czy sposobu wnoszenia wadium poprzez takie
konstruowanie wymagańdodatkowych, które możliwośćwniesienia wadium, w którejkolwiek
z ustawowo dopuszczonych form, czyniłoby iluzoryczną. Zasady wnoszenia wadium na
etapie przed terminem składania ofert uznawał za tożsame z zasadami wnoszenia wadium w
związku z przedłużaniem terminu związania ofertą, w szczególności co do formy tej
gwarancji, ponieważzarówno w pierwszym, jak i w drugim przypadku chodzi o to samo –
mianowicie o zabezpieczenie oferty wadium. Nadmienił, iżprecyzując sposób wniesienia
wadium w formie gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej, zamawiający musi miećna
uwadze zabezpieczenie swoich słusznych interesów, przez materialne zagwarantowanie
podpisania umowy ze strony wykonawcy, którego oferta zostanie wybrana jako
najkorzystniejsza. Uwypuklił, iżobowiązkiem zamawiającego, wydatkującegośrodki
publiczne, jest jak najbardziej precyzyjne określenie sposobu wniesienia wadium.
Zabezpieczaćto ma przed, okolicznościami, które mogłyby udaremnićewentualne
zaspokojenie roszczeńzamawiającego w przypadku próby uchylania sięwybranego
wykonawcy przed podpisaniem umowy o zamówienie publiczne. Zaznaczał, iżtękwestię
poruszyła równieżKIO w powyżej przytoczonym wyroku z dnia 13 marca 2009 r. Jeśli któryś
z wykonawców uznawałby,że wymagania stawiane przez zamawiającego w SIWZ w
stosunku do gwarancji zabezpieczających wadium, sąniemożliwe do spełnienia bądź
naruszająw jakikolwiek sposób uczciwąkonkurencję, czy inne przepisy ustawy Pzp, winien
oprotestowaćtreśćSIWZ w terminie przewidzianym na dokonanie tej czynności. Konsorcjum
ZUE nie wystąpiło z takim protestem. Tymczasem zamawiający określając sposób
wnoszenia wadium wżaden sposób nie ograniczył wykonawców w wyborze jednej z form
przewidzianej przepisem art. 45 ust. 6 ustawy Pzp. Postanowienia SIWZ w tym zakresie
obowiązywały wszystkich wykonawców. Odwołujący tłumaczył, iżpostanowieńSIWZ nie
można uznaćza bezsankcyjne tylko dlatego,że sąwymaganiami zamawiającego
określonymi treściąSIWZ, zaśnie wynikająbezpośrednio z treści przepisów ustawy Pzp.
Ustawodawca pozostawił bowiem zamawiającemu możliwośćprecyzowania wymagań
dotyczących wadium, co zamawiający w niniejszym postępowaniu uczynił. Podważał zatem
odmienne stanowisko prezentowane w treści uchwały KIO z dnia 3 września 2010 r. sygn.
akt KIO/KU 63/10, uznając,że zamawiający miał prawo zażądać, by składana gwarancja
bankowa lub ubezpieczeniowa zabezpieczała jego słuszne interesy i zawierała
postanowienia określonej treści. Takieżądanie nie oznaczało modyfikacji przepisów ustawy
Pzp, ale ich doprecyzowanie w granicach dopuszczalnych przepisami. Jednocześnie
wskazanie tych wymogów w treści SIWZ stanowiło dla wykonawców zamierzających wziąć
udział w postępowaniu warunek niezbędny do uznania przez zamawiającego,że złożona
przez nich oferta jest zgodna ze SIWZ. Zamawiający nie może zostaćpozbawiony
możliwości egzekwowania zgodności oferty z treściąSIWZ. Stosownie zaśdo postanowień
art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp sankcjąza złożenie oferty nie odpowiadającej treści SIWZ
jest jej odrzucenie.
W podsumowaniu odwołujący podtrzymał zarzut, iżwadium złożone przez
konsorcjum ZUE jest niezgodne z wymaganiami zamawiającego wskazanymi w SIWZ.
Zamawiający winien zatem uznać,że oferta nie jest zabezpieczona wadium, a wykonawca
który jązłożył podlega wykluczeniu z postępowania.
Wskazywał,że jeśli sformułowane przez zamawiającego postanowienia SIWZ
uniemożliwiały wykonawcom złożenie prawidłowego wadium, to zamawiający winien
rozważyćkoniecznośćunieważnienia postępowania, w oparciu o postanowienie art. 93 ust. 1
pkt. 7 ustawy Pzp. Prowadzone postępowanie obarczone jest bowiem wadą, która
uniemożliwia prawidłowy wybór oferty, a tym samym zawarcie ważnej umowy.
W następstwie swego stanowiska, odwołujący podtrzymał zgłoszone zarzuty orazżądania.
Na wezwanie zamawiającego z dnia 4 października 2010 r, przekazane wykonawcom
5 października 2010 r. do postępowania wywołanego protestem przystąpił w dniu 8
października 2010 r. wybrany wykonawca konsorcjum: Zakłady Usług Energetycznych i
Komunikacyjnych Grupa ZUE S.A., Kolejowe Zakłady Automatyki Katowice S.A.,
Przedsiębiorstwo Robót Komunikacyjnych w Krakowie S.A., Swietelsky Baugesellschaft
m.b.H., który wniósł o oddalenie protestu (kopia przystąpienia została przekazana stronom).
Przyznał okoliczności faktyczne opisane w proteście, przypisując im jednakże inne skutki. W
uzasadnieniu podał,że w dacie wyboru jego oferty, była ona zabezpieczona wadium, co
wskazuje na wolęuczestniczenia w przetargu i stan związania wykonawcy złożonąofertą.
Przystępujący wywodził, iżz jego oświadczenia z dnia 10 czerwca 2010 r. wynika, zgodnie z
interpretacjąoświadczenia woli określonąart. 65 K. c., iżstanowiło ono jednocześnie o
przedłużeniu okresu związania ofertąna taki sam okres do 13 sierpnia 2010 r. na jaki oferta
została zabezpieczona wadium. Wskazywał,że gdy zbliżała siędata 13 sierpnia 2010 r.
wystąpił o informacjęodnośnie terminu przedłużenia wadium oraz związania ofertą.
Natomiast dnia 9 sierpnia 2010 r, na trzy dni przed upływem terminu związania ofertą,
wystosował do zamawiającego oświadczenie, w którym przedłużył okres związania ofertą
oraz wadium do 12 października 2010 r. Pismo zamawiającego z dnia 2 lipca 2010 r. w
sprawie zadeklarowania przedłużenia okresu związania ofertąpotraktował jako
przedwczesne i z tych przyczyn złożył oświadczenie, iżnie przedłuży wadium oraz okresu
związania ofertą. Zwrócił równieżuwagę, iżupływ terminu związania ofertąnie stanowi
przeszkody do zawarcia umowy w sprawie realizacji zamówienia publicznego. Dalej
przystępujący wywodził, iżzalecenia pokontrolne Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych
były dla zamawiającego wiążące, a okoliczności braku związania ofertąkonkurencyjnego
wykonawcy, podnoszone przez odwołującego, nie zostały potwierdzone w wyniku kontroli.
Przystępujący przyznał, iżw piśmie z dnia 10 czerwca 2010 r. złożył jedynie oświadczenie o
przedłużeniu wadium, wraz ze stosownym dokumentem to potwierdzającym, Aneksem nr 1
do gwarancji ubezpieczeniowej, jednakże domagał się, aby wymienione oświadczenie w
oparciu o art. 65 K. c. tłumaczyćtak jak tego wymagająze względu na okoliczności, w
których zostało złożone, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. Jednym
słowem, oświadczenie o przedłużeniu okresu wadium, przystępujący utożsamiał z
oświadczeniem o przedłużeniu okresu związania ofertą. Wskazywał, iżodwołujący w swoim
piśmie z dnia 11 czerwca 2010 r. użył określenia, iż„przedłuża okres ważności wadium, a
tym samym okres związania ofertą,” co w przekonaniu przystępującego,świadczy o
identyczności złożonych oświadczeń. Złożenie protestu, przystępujący ocenił jako nadużycie
prawa podmiotowego odwołującego. Przystępujący przytoczył orzecznictwo Izby,
potwierdzające, iżzawarcie umowy o realizacjęzamówienia publicznego po upływie okresu
związania ofertąjest prawnie dopuszczalne. Wskazywał dalej na okoliczność, iżzalecenie
usunięcia naruszeństwierdzonych w wyniku kontroli jest wydawane, gdy sąone możliwe do
usunięcia na tym etapie postępowania. Uznał kwestiędotyczącąoceny gwarancji wadialnej
za zamkniętą, w związku z wydanąuchwałąIzby z dnia 3 września 2010 r.
Zamawiający nie dokonał rozstrzygnięcia protestu, co zgodnie z art. 183 ust. 3
ustawy Pzp poczytuje sięza jego oddalenie.
W odwołaniu wniesionym w dniu 19 października 2010 r, z kopiąprzekazaną
zamawiającemu w tym samym terminie, zostały podtrzymane zarzuty protestu oraz wnioski
o nakazanie zamawiającemu:
1.
unieważnienia dokonanego wyboru najkorzystniejszej oferty;
2.
dokonania zaniechanych czynności, tj. wykluczenia konsorcjum wykonawców w
składzie Zakłady Usług Energetycznych i Komunikacyjnych Grupa ZUE S.A., Kolejowe
Zakłady Automatyki Katowice S.A., Przedsiębiorstwo Robót Komunikacyjnych w Krakowie
S.A., Swietelsky Baugesellschaft m.b.H. z postępowania oraz uznania oferty wykonawcy za
odrzuconą;
3.
dokonania powtórnego badania i oceny ofert złożonych oraz dokonania ponownego
wyboru najkorzystniejszej oferty;
ewentualnie o nakazanie zamawiającemu:
4.
unieważnienie postępowania, jako obarczonego wadąuniemożliwiającązawarcie
ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego.
5.
zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego zwrotu kosztów postępowania.
W uzasadnieniu, wobec braku stanowiska zamawiającego, odwołujący w całości
ponowił argumentacjęprotestu. Nie zgodził sięz twierdzeniami konsorcjum ZUE
zaprezentowanymi w przystąpieniu do postępowania wywołanego protestem, iżzłożone
przez wybranego wykonawcęoświadczenie w przedmiocie zabezpieczenia oferty wadium
było równoznaczne z przedłużeniem okresu związania ofertą. Na poparcie swego
stanowiska odwołujący przywołał orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej, między innymi w
sprawach: KIO/UZP 1021/10 LEX nr 585119, KIO/UZP 1286/09, LEX nr 526383.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, pismem z dnia 26
października 2010 r, którego kopia została przekazana stronom przed otwarciem
posiedzenia Izby, przystąpiło konsorcjum: Zakłady Usług Energetycznych i Komunikacyjnych
Grupa ZUE S.A., Kolejowe Zakłady Automatyki Katowice S.A., Przedsiębiorstwo Robót
Komunikacyjnych w Krakowie S.A., Swietelsky Baugesellschaft m.b.H., które podtrzymało
swoje stanowisko przedstawione w przystąpieniu do postępowania zainicjowanego
protestem. Przystępujący zrelacjonował stan faktyczny w postępowaniu, podkreślając, iż
wezwanie zamawiającego z dnia 2 lipca 2010 r. do przedłużenia okresu związania ofertą
uznał za przedwczesne, ponieważuprzednio złożył Aneks nr 1 do gwarancji
ubezpieczeniowej przedłużającej wadium do dnia 13 sierpnia 2010 r. i uważał to za
jednoznaczne z przedłużeniem okresu związania ofertąna ten sam okres.
Przystępujący przyznał, iżna dzieńtego wezwania konsorcjum ZUE zostało
prawomocnie wykluczone z postępowania, gdyżdo upływu ustawowego terminu do dnia 21
czerwca 2010 r. nie wniosło odwołania od niekorzystnego dla niego rozstrzygnięcia protestu
przez zamawiającego. Zmianętego stanu rzeczy, przystępujący upatrywał oczekując jedynie
na wyniki obligatoryjnej kontroli uprzedniej przeprowadzanej w takich zamówieniach przez
Prezesa UZP.
Przystępujący zakwestionował interes odwołującego w skarżeniu czynności
zamawiającego wykonanych zgodnie z zaleceniami kontroli. Przypomniał,żeśrodki ochrony
prawnej przysługująwykonawcy, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia
oraz poniósł lub może ponieśćszkodęw wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy. Mając zaśna uwadze art. 6 K.c. ciężar udowodnienia tych przesłanek
spoczywał na odwołującym. Wskazywał,że z samego faktu wydania zaleceńpokontrolnych,
wynika usankcjonowanie prawne czynności wyboru oferty przystępującego. Albowiem
kontrola została zakończona wysłaniem jej wyniku dnia 28 lipca 2010 r., a więc po zajściu
okoliczności, które przytacza odwołujący jako podstawężądania wykluczenia. Biorąc pod
uwagęrównieżtreśćuchwały Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 września 2010 r. nie
uwzględniającej zastrzeżeńdo wyniku kontroli, w opinii przystępującego, odwołujący skarży
rozstrzygnięcie prawomocne i ostateczne, dokonane na podstawie ustawy Pzp i zgodne z jej
postanowieniami, co nie może byćtraktowane jako naruszenie przez zamawiającego
przepisów ustawy w rozumieniu dyspozycji art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Skutkuje to, zdaniem
przystępującego, zaistnieniem podstawy do odrzucenia odwołania określonej art. 187 ust. 4
pkt 3 ustawy Pzp, jako wniesionego przez podmiot nieuprawniony. Ewentualnie podstawądo
oddalenia odwołania z tej samej przyczyny. Przystępujący przedstawiając swój punkt
widzenia, podtrzymał stwierdzenie, iżjego zdaniem, odwołujący skarży czynności wykonane
zgodnie z przepisami ustawy, co pozbawia go interesu koniecznego do skorzystania ześrodka ochrony prawnej.
Niemniej przystępujący podjął polemikęz zarzutami odwołania, kwestionując
stanowisko, iżnie pozostawał związany własnąofertą. Jako na podstawowy dowód w tym
zakresie, wskazał na oświadczenie z dnia 10 czerwca 2010 r. o przedłużeniu ważności
wadium, Aneksem nr 1 do gwarancji ubezpieczeniowej, czym w sposób dorozumiany
przedłużył termin związania ofertąprzynajmniej do dnia 13 sierpnia 2010 r. Przystępujący
opowiedział sięza dopuszczalnościąkonkludentnego złożenia oświadczenia woli w zakresie
przedłużenia terminu związania ofertą. Przytoczył poglądy doktryny w odniesieniu do
przepisów art. 56-81 K.c. dopuszczające wyrażenie woli przez każde zachowanie, które
ujawnia wolęosoby w sposób dostateczny. Przystępujący przytoczył orzecznictwo Krajowej
Izby Odwoławczej, oparte na tym poglądzie. Szczególnie za reprezentatywnąuznał tezę
uchwały sygn. akt KIO/KD 46/10, w której stwierdzono,że: „gdy wykonawca w okresie
związania ofertąwnosi nowe wadium, a z jakieśnieznanej przyczyny nie składa
oświadczenia o przedłużeniu okresu związania ofertą, w uzasadnionych stanem sprawy
przypadkach uznaje sięw sposób dorozumiany,że wpłacający wadium zamierza nadal
pozostawaćzwiązany ofertą, bo inaczej nie wnosiłby wadium.” Przystępujący przez szersze
przytoczenie powoływanego przez odwołującego orzecznictwa KIO w omawianej kwestii,
zarzucał, iżcytowane przez odwołującego tezy zostały wyrwane z kontekstu „w sposób
wybiórczy i stronniczy.”
Przystępujący wywodził, iżgdy przepisy ustawy Pzp nie odnosząsięw sposób
odmienny, niżzostało to wskazane w Kodeksie cywilnym, to przepis art. 65 K.c. znajduje
pełne zastosowanie na gruncie ustawy Pzp poprzez art. 14 tej ustawy. Więc oświadczenie
woli złożone przez wykonawców, należy tak tłumaczyćjak tego wymagająze względu na
okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego i ustalone
zwyczaje. Przystępujący szczególnie podkreślił, iżinni wykonawcy, w tym odwołujący
posługiwali sięzwrotem, „iżprzedłużająwadium na oznaczony czas, a tym samym okres
związania ofertą,” co zdaniem przystępującego, potwierdza jego stanowisko o
nierozłączności tych oświadczeń, z którego wynika, iżsamo przedłużenie zabezpieczenia
oferty wadium oznacza jednocześnie wyrażenie zgody na przedłużenie okresu związania
ofertą, inaczej nie można byłoby doszukaćsięsensu i celu w podejmowaniu takich
cząstkowych działań, tj. samego przedłużania wadium.
W końcu przystępujący zarzucił, iżzłożenie odwołania stanowi przejaw nadużycia
prawa podmiotowego przez odwołującego, które nie powinno korzystaćz ochrony, gdyżjak
wynika z jego pism, działał w podobny sposób. W późniejszym czasie używał natomiast
konstrukcji słownej, iż„ przedłuża okres ważności wadium, jak równieżokres związania
ofertą.”
Zdaniem przystępującego, gdy zamawiający wezwał wykonawców do przedłużenia
ważności wadium w dniu 9 czerwca 2010 r, wnosił tym samym o przedłużenie terminu
związania ofertą, do czego wykonawcy siędostosowali. Zamawiający zdawał sobie sprawę,
iżwezwaniem z 9 czerwca 2010 r. wyczerpał dyspozycjęart. 85 ust. 2 ustawy Pzp
(jednokrotnego wezwania) i w kolejnych pismach prosił o przedłużenie terminu związania
ofertą. Wskazał,że wezwanie z 2 lipca 2010 r. było niezgodne z wymogiem jego 3 dniowej
uprzedniości, przy tym dokonanym po upływie terminu związania ofertą. Natomiast
wezwanie z dnia 9 czerwca 2010 r. spełnia przedmiotowy wymóg. Przystępujący podtrzymał
swoje stanowisko, iżnie podporządkował sięwezwaniu w dniu 2 lipca 2010 r. o przedłużenie
okresu związania ofertą, gdyżpozostawał niązwiązany na podstawie swego pisma z dnia 10
czerwca 2010 r. Gdyby podzielićracje odwołującego, przedłużanie terminu związania ofertą,
w przypadku przystępującego byłoby bezprzedmiotowe, wobec wcześniejszego jego
wygaśnięcia w dniu 1 lipca 2010 r.
Przystępujący sformułował zarzuty wobec oferty odwołującego, stwierdzając, iżtakże
ten wykonawca nie przedłużył skutecznie okresu związania swojąofertą, a więc także
podlegałby wykluczeniu z postępowania na tej samej podstawie co przystępujący, co w jego
opinii, przesądzało o braku interesu po stronie odwołującego do korzystania ześrodków
ochrony prawnej.
Z ostrożności procesowej przystępujący wywodził, iżmożna przyjąć, iż
oświadczenie złożone dnia 7 czerwca 2010 r. o odmowie przedłużenia wadium i odmowie
przedłużenia okresu związania ofertązłożył pod wpływem błędu, co do poprawności
czynności wykluczenia z postępowania, a jego pismo do zamawiającego z dnia 30 lipca
2010 r. o wyjaśnienie okresu związania ofertą, winno zostaćpotraktowane jako uchylenie się
od skutków prawnych tego oświadczenia.
W dalszej kolejności zwracał uwagęna szczególne okoliczności tej sprawy, będącej
wynikiem nieprawidłowego wykluczenia, gdzie dopiero działanie Prezesa UZP spowodowało,
mimoże jego oferta została ostatecznie odrzucona, to wynikiem kontroli została przywrócona
do postępowania, co zdaniem przystępującego, skutkowało odmiennąsytuacjąniżw
dotychczas rozpatrywanych przypadkach przez Izbę.
W podsumowaniu, przystępujący podtrzymał swoje twierdzenia oraz wskazał na
niekwestionowanądopuszczalnośćzawarcia umowy po upływie okresu związania ofertą.
Podtrzymał równieżstanowisko zaprezentowane w przystąpieniu do postępowania
wywołanego protestem w odniesieniu do prawidłowości zabezpieczenia oferty wadium.
W konsekwencji wnosił o odrzucenie odwołania względnie jego oddalenie.
Postępowanie zostało wszczęte w dniu 10 grudnia 2009 r, zatem nie znajdują
zastosowania przepisy ustawy Pzp z nowelizacjątej ustawy z dnia 2 grudnia 2009 r. o
zmianie ustawy Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 332,
poz. 1778), lecz w brzmieniu ustawy Pzp przed nowelizacją, co wynika odpowiednio z art. 4
ust. 1 przywołanej ustawy z dnia 2 grudnia 2009 r.
W odniesieniu do wniosku o odrzucenie odwołania, zdaniem Izby, brak było podstaw
do uznania, iżodwołanie zostało wniesione przez osobęnieuprawnionąw rozumieniu art.
187 ust. 4 pkt 3 ustawy Pzp. Zaśokoliczność, iżczynnośćzamawiającego była wynikiem
zalecenia pokontrolnego, nie została wymieniona wprost w zamkniętym katalogu przesłanek
odrzucenia odwołania, o których stanowi art. 187 ust. 4 ustawy Pzp.
Zastrzeżenia związane z treściąubezpieczeniowej gwarancji wadialnej, złożonej
przez przystępującego, ujawniły sięwprawdzie po pierwszym wyborze oferty odwołującego
w dniu 24 maja 2010 r. Odwołujący przystąpił do postępowania wywołanego protestem
konsorcjum ZUE, na wykluczenie z postępowania. Jednakże wobec oddalenia tego protestu i
braku odwołania zainteresowanego wykonawcy, tj. konsorcjum ZUE, odwołujący nie posiadał
interesu prawnego aby wówczas korzystaćz dalszychśrodków ochrony prawnej. Ponadto
zarzuty odwołującego sprowadzająsięrównieżdo nowej okoliczności, iżprzystępujący nie
pozostawał związany ofertąw momencie jej wyboru. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła,że nie zachodziły podstawy do odrzucenia odwołania na podstawie art. 187 ust. 4 Pzp.
Izba postanowiła dopuścićkonsorcjum: Zakłady Usług Energetycznych i
Komunikacyjnych Grupa ZUE S.A., Kolejowe Zakłady Automatyki Katowice S.A.,
Przedsiębiorstwo Robót Komunikacyjnych w Krakowie S.A., Swietelsky Baugesellschaft
m.b.H do udziału w sprawie w charakterze przystępującego do postępowania
odwoławczego, z oznaczeniem tego przystąpienia po stronie zamawiającego. Izba nie
podzieliła stanowiska odwołującego kwestionującego interes prawny przystępującego i
uznała, iżprzystępujący wykazał swój interes prawny w korzystaniu z wymienionegośrodka
ochrony prawnej, o którym mowa w art. 184 ust. 4 ustawy Pzp. Wskazał równieżstronę, do
której przystępuje. Interes prawny przystępującego sprowadzał siędo obrony własnej oferty,
która zaskarżonączynnościązamawiającego została uznana za najkorzystniejszą.
Izba nie znalazła innych podstaw skutkujących odrzuceniem odwołania, bądźnie
dopuszczeniem przystępującego do udziału w sprawie, zatem przesłanki formalne związane
z wniesieniemśrodków ochrony prawnej uznała za spełnione.
Rozpatrując sprawęmerytorycznie, Krajowa Izba Odwoławcza dopuściła i
przeprowadziła dowody: ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia, ogłoszenia o
zamówieniu, protokołu postępowania z załącznikami, protokołu kontroli postępowania,
dokumentu wyniku kontroli przedmiotowego postępowania przeprowadzonej przez Prezesa
UZP, uchwały Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 września 2010 r., akt sprawy sygn.
KIO/KU 63/10, oferty konsorcjum: Zakłady Usług Energetycznych i Komunikacyjnych Grupa
ZUE S.A., Kolejowe Zakłady Automatyki Katowice S.A., Przedsiębiorstwo Robót
Komunikacyjnych w Krakowie S.A., Swietelsky Baugesellschaft m.b.H, pism stron i
przystępującego złożonych w postępowaniu.
Ponadto Izba rozważyła stanowiska pełnomocników stron i przystępującego,
przedstawione do protokołu rozprawy.
Rozpatrując sprawęw granicach zarzutów protestu, jak nakazuje art. 191 ust. 3 Pzp,
Izba ustaliła co następuje.
Specyfikacja Istotnych warunków zamówienia Tom I SIWZ – Instrukcja dla
wykonawców zawiera następujące postanowienia.
Punkt 11.6 W przypadku wnoszenia przez wykonawcęwadium w formie gwarancji,
gwarancja ma byćco najmniej gwarancjąbezwarunkową, nieodwołalną, niepodlegającą
przeniesieniu na rzecz osób trzecich i płatnąna pierwsze pisemneżądnie zamawiającego.
Punkt 16.1 przewidywał okres związania ofertąprzez 90 dni. Bieg terminu związania ofertą
rozpoczyna sięz upływem terminu składania ofert.
Punkt 16.2 przedłużenie okresu związania ofertąjest dopuszczalne tylko z jednoczesnym
przedłużeniem okresu ważności wadium, albo jeżeli nie jest to możliwe, z wniesieniem
nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą.
Punkt 16.3 Wykonawca samodzielnie lub na wniosek zamawiającego może przedłużyć
termin związania ofertą, z tym,że zamawiający może tylko raz, co najmniej na 3 dni przed
upływem terminu związania ofertą, zwrócićsiędo wykonawców o wyrażenie zgody na
przedłużenie terminu, o którym mowa w pkt 16.1 o oznaczony okres, nie dłuższy jednak niż
60 dni.
Ostateczny termin składania ofert został wyznaczony na dzień16 marca 2009 r.
Jedynym kryterium oceny, w oparciu o postanowienia punktu 20.9 SIWZ została
ustanowiona cena oferty.
Z załącznika do protokołu ZP-12 wynika, iżoferty złożyło 8 wykonawców. Oferta
przystępującego – konsorcjum: Zakłady Usług Energetycznych i Komunikacyjnych Grupa
ZUE S.A., Kolejowe Zakłady Automatyki Katowice S.A., Przedsiębiorstwo Robót
Komunikacyjnych w Krakowie S.A., Swietelsky Baugesellschaft m.b.H podawała najniższą
cenę455 815 492,44 zł. brutto, natomiast oferta odwołującego była drugąw kolejności, z
ceną484 687 875,72 zł. brutto.
Pismem z dnia 24 maja 2010 r. zamawiający powiadomił wykonawców o wyborze
najkorzystniejszej oferty złożonej przez odwołującego oraz o odrzuceniu oferty
przystępującego w następstwie wykluczenia z postępowania, gdyżw przedłożonej gwarancji
ubezpieczeniowej zabrakło stwierdzenia - ”niepodlegająca przeniesieniu na rzecz osób
trzecich,” a dokument ten nie podlegał uzupełnieniu.
Protest wniesiony w dniu 2 czerwca 2010 r. przez konsorcjum ZUE został oddalony
pismem zamawiającego z dnia 10 czerwca 2010 r. Konsorcjum ZUE nie wniosło odwołania
na treśćtego rozstrzygnięcia.
Pismem złożonym dnia 5 lipca 2010 r. zamawiający na podstawie art. 170 ust. 1
ustawy Pzp w związku z art. 169 ust. 2 tej ustawy przekazał kopiędokumentacji
postępowania celem przeprowadzenia obligatoryjnej kontroli uprzedniej. Odpis uchwały
Krajowej Izby Odwoławczej sygn. akt KIO/KU 63/10 w sprawie rozpatrzenia zastrzeżeńdo
wyniku kontroli został przekazany dnia 8 września 2010 r. zamawiającemu. W informacji o
wyniku kontroli uprzedniej z dnia 28 lipca 2010 r. zamawiający otrzymał zalecenie usunięcia
naruszenia przez powtórzenie czynności oceny ofert z uwzględnieniem oferty złożonej przez
konsorcjum: Zakłady Usług Energetycznych i Komunikacyjnych Grupa ZUE S.A., Kolejowe
Zakłady Automatyki Katowice S.A., Przedsiębiorstwo Robót Komunikacyjnych w Krakowie
S.A., Swietelsky Baugesellschaft m.b.H. oraz wybór oferty najkorzystniejszej zgodnie z
przyjętym kryterium oceny.
W ofercie wybranego konsorcjum został zadeklarowany okres związania ofertą90 dni
- przez akceptacjępostanowieńSIWZ. Wykonawca ten złożył gwarancjęubezpieczeniową
wystawionąprzez Sopockie Towarzystwo UbezpieczeńErgo Hestia S.A. zabezpieczającą
ofertęwymaganąkwotąna okres ustawowego terminu 90 dni związania ofertą. Bezsporną
okolicznośćstanowi, iżwymieniona gwarancja nie zawiera stwierdzenia, iż”nie podlega
przeniesieniu na rzecz osób trzecich.”
Na wezwanie zamawiającego z dnia 9 czerwca 2010 r. o przedłużenie ważności
wadium dla zabezpieczenia postępowania do czasu zawarcia umowy po ostatecznym
rozstrzygnięciu protestu wniesionego przez przystępującego, wystosowanym w trybie art.
181 ust. 2a ustawy Pzp, przystępujący przy piśmie z dnia 10 czerwca 2010 r. przekazał
Aneks nr 1 do gwarancji ubezpieczeniowej przedłużającej wadium do 13 sierpnia 2010 r.
włącznie.
W dniu 2 lipca 2010 r. zamawiający zwrócił sięna podstawie art. 85 ust. 4 ustawy
Pzp do wszystkich wykonawców, w tym do przystępującego, o wyrażenie zgody na
przedłużenie terminu związania ofertąna wykonanie niniejszego zamówienia o dalsze 60
dni. Jednocześnie zamawiający poinformował, iżna podstawie art. 85 ust. 4 ustawy Pzp
przedłużenie okresu związania ofertąjest dopuszczalne tylko z jednoczesnym
przedłużeniem okresu ważności wadium, albo jeżeli nie jest to możliwe, z wniesieniem
nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą.
W odpowiedzi na powyższe wezwanie konsorcjum ZUE pismem datowanym 6 lipca
2010 r. przekazanym 7 lipca 2010 r. złożyło oświadczenie następującej treści – „Działając w
imieniu konsorcjum, w skład którego oprócz ZUE S.A. wchodzą: Kolejowe Zakłady
Automatyki Katowice S.A., Przedsiębiorstwo Robót Komunikacyjnych w Krakowie S.A.,
Swietelsky Baugesellschaft m.b.H na podstawie art. 85 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych odmawiam zgody na:
- przedłużenie okresu związania oferty,
- przedłużenie okresu ważności wadium.
Pismo zostało podpisane przez Prezesa Zarządu lidera konsorcjum Zakładów Usług
Energetycznych i Komunikacyjnych Grupa ZUE z siedzibąw Krakowie, zgodnie z
pełnomocnictwem udzielonym liderowi oraz sposobem reprezentacji ujawnionym w KRS
przystępującego o numerze 135388.
Następnie przystępujący w piśmie z dnia 29.07.2010 r. zwrócił siędo zamawiającego
o udostępnienie mu dokumentów wyników kontroli uprzedniej wraz z zaleceniami
pokontrolnymi.
W dniu 30.07.2010 r. wystosował do zamawiającego pismo o następującej treści:” w
związku z faktem iżprzeprowadzana kontrola uprzednia postępowania o udzielenie ww.
zamówienia, wyklucza zakończenie tego postępowania przed dniem 13.08.2010 r.
oświadczam,że zostanie złożone przez konsorcjum oświadczenie dotyczące przedłużenia
terminu związania ofertąoraz wadium.” Jednocześnie przystępujący prosił o powiadomienie
go na jaki okres po dniu 13.08.2010 r. powinien przedłożyćoświadczenie dotyczące
przedłużenia terminu związania ofertąoraz wadium. Na wymienione pismo zamawiający nie
udzielił odpowiedzi.
W piśmie z dnia 9.08.2010 r. przesłanym z inicjatywy własnej, przystępujący złożył
oświadczenie o przedłużeniu okresu związania ofertądo dnia 12.10.2010 r. oraz
przedłużeniu okresu ważności wadium na okres do dnia 12.10.2010 r. W załączeniu złożył
Aneks nr 2 do gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium, której ważnośćzostała
określona do 12.10.2010 r. włącznie.
Pismem z 11.10.2010 r. zamawiający równieżna podstawie art. 181 ust. 2a ustawy
Pzp, czyli w związku z protestem wniesionym przez odwołującego, wezwał przystępującego
po rygorem wykluczenia z postępowania do przedłużenia ważności wadium albo wniesienia
nowego wadium na okres niezbędny do zabezpieczenia postępowania do zawarcia umowy
po ostatecznym rozstrzygnięciu protestu.
Pismem datowanym 8.10.2010 r. złożonym zamawiającemu 12.10.2010 r.
przystępujący złożył oświadczenie o przedłużeniu terminu związania ofertądo dnia
11.12.2010 r. oraz oświadczenie o przedłużeniu okresu ważności wadium do dnia
11.12.2010 r. W załączeniu przedłożył Aneks nr 3 do gwarancji określający termin jej
ważności do 11.12.2010 r. włącznie.
W dniu 22 września 2010 r. zamawiający powiadomił wszystkich wykonawców
biorących udział w postępowaniu, iżwykonując zalecenia kontroli, unieważnił wybór oferty
najkorzystniejszej z dnia 24 maja 2010 r. złożonej przez odwołującego oraz,że w wyniku
ponownego badania i oceny ofert, za najkorzystniejsząuznał ofertękonsorcjum: Zakłady
Usług Energetycznych i Komunikacyjnych Grupa ZUE S.A., Kolejowe Zakłady Automatyki
Katowice S.A., Przedsiębiorstwo Robót Komunikacyjnych w Krakowie S.A., Swietelsky
Baugesellschaft m.b.H.
Oceniając wyżej przedstawiony materiał dowodowy, Izba zważyła co następuje.
Izba nie podzieliła stanowiska przystępującego, iżodwołujący nie legitymował się
interesem prawnym w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, uprawniającym do wniesienia
odwołania. Interes prawny odwołującego wynikał z faktu, iżzłożył ofertęw niniejszym
postępowaniu, zgodnąz SIWZ, która została sklasyfikowana jako druga w ustalonym
kryterium oceny. Odwołujący dowodził, iżzamawiający nieprawidłowo uznał za
najkorzystniejsząofertęzłożonąprzez konsorcjum ZUE, które winno zostaćwykluczone z
postępowania, a jego oferta uznana za odrzuconą. Natomiast oferta złożona przez
odwołującego mogła okazaćsięofertąnajkorzystniejsząprzy ubieganiu sięo przedmiotowe
zamówienie.
Okolicznościąbezspornąpozostawało,że zamawiający dokonał wyboru oferty
przystępującego w wyniku wykonania zaleceńpokontrolnych Prezesa Urzędu. W
przekonaniu Izby, zalecenia pokontrolne nie stanowiąźródła prawa, a więc nie zachodzi
sytuacja, która upoważniałaby przystępującego do skutecznego negowania interesu
odwołującego ze względu na wykonanie czynności przez zamawiającego zgodnie z
przepisami ustawy, w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Izba miała równieżna uwadze,że w protokole postępowania na stronie 16, akapit 2 widnieje stwierdzenie, iż„Pismem z dnia
7 lipca 2010 r. konsorcjum firm: Zakłady Usług Energetycznych i Komunikacyjnych Grupa
ZUE S.A. (lider) wyraziło zgodęna przedłużenie terminu związania ofertą.” Przeprowadzone
postępowanie dowodowe przez Izbę, potwierdziłoże w wymienionej dacie, przystępujący
złożył wprost oświadczenie, iżnie wyraża zgody na przedłużenie okresu związania ofertą.
Strony zgodnie przyznały,że inne pismo przystępującego w tej dacie nie zostało
zamawiającemu przekazane. Na tak poczynionych ustaleniach opierał sięwynik kontroli
zalecający zamawiającemu ponownąocenęofert z uwzględnieniem oferty przystępującego.
Wprawdzie zamawiający wniósł zastrzeżenia od wyniku kontroli, ale jedynie
kwestionował
ustalenia
w
odniesieniu
do
prawidłowości
zabezpieczenia
oferty
przystępującego wadium. W tym teżzakresie, sprawęrozpatrywała Krajowa Izba
Odwoławcza wydając uchwałęz dnia 3 września 2010 r. sygn. akt KIO/ KU 63/10.
Izba równieżnie uwzględniła argumentacji przystępującego,że odwołujący tak samo
złożył oświadczenie, iż„przedłuża okres ważności wadium, a tym samym okres związania
ofertąo 60 dni,” co w przekonaniu przystępującego, jest równoznaczne z utożsamianiem
tych pojęć, zatem przy równym potraktowaniu wykonawców równieżprzystępujący winien
zostaćwykluczony z postępowania, co pozbawiało go interesu prawnego do kwestionowania
oferty przystępującego.
Przystępujący zgodnie z upoważnieniem wynikającym z art. 181 ust. 5 oraz z art.
184 ust. 4 ustawy Pzp był jedynie władny aby w przystąpieniu określićswojeżądanie wobec
zarzutów zawartych w proteście i podtrzymanych w odwołaniu, nie miał natomiast możliwości
podnoszenia zarzutów przeciwko ofercie odwołującego.
W pierwszej kolejności Izba odniosła siędo zarzutu nieprawidłowej treści gwarancji
ubezpieczeniowej złożonej przez konsorcjum ZUE. Bezsprzecznie zamawiający postawił
wymóg, aby w przypadku wniesienia wadium w formie gwarancji była ona „bezwarunkowa,
nieodwołalna, niepodlegająca przeniesieniu na rzecz osób trzecich, płatna na pierwsze
pisemneżądanie zamawiającego.” Okolicznośćbezspornąstanowiło, iżw gwarancji
ubezpieczeniowej złożonej przez konsorcjum ZUE brak było stwierdzenia, iż„:gwarancja ta
nie podlega przeniesieniu na rzecz osób trzecich.” Oceniając ten zarzut, Izba miała na
względzie, iżistotągwarancji ubezpieczeniowej jest nieodwołane i bezwarunkowe
zobowiązanie sięubezpieczyciela (gwaranta) doświadczenia pieniężnego w sytuacji
zaistnienia okoliczności, o których mowa w art. 46 ust. 5 ustawy Pzp. Zdaniem Izby,
kwestionowana gwarancja zawiera wszystkie niezbędne dane: oznaczenie beneficjenta,
kwotęwadium, termin ważności oraz oświadczenie,że w razie wystąpienia okoliczności
upoważniających zamawiającego do uruchomienia gwarancji, zapłata kwoty wadium nastąpi
nieodwołanie, bezwarunkowo, na pierwszeżądanie. Taka treśćgwarancji wadialnej, daje
beneficjentowi pewnośćzaspokojenia jego roszczeńw przypadku wystąpienia okoliczności
ustawowych, uprawniających do zatrzymania wadium. Wprawdzie wprowadzenie do
gwarancji ubezpieczeniowej klauzuli o jej nieprzenoszalności mogło byćdokonane na
wniosek wykonawcy zlecającego wystawienie gwarancji, jednakże wobec jej podstawowej
treści zawierającej wszelkie niezbędna elementy skutecznego zabezpieczenia interesów
zamawiającego, byłoby to oświadczenie wtórne i bezprzedmiotowe. Izba, w tym składzie,
podzieliła pogląd, iż„niepodleganie przez wadium przeniesieniu na osoby trzecie” dotyczy
instytucji przelewu wierzytelności bądźprzejęcia długu w rozumieniu przepisów art. 509
K.c. oraz art. 519 K.c. Przeniesienie praw wynikających z gwarancji może dotyczyć
wyłącznie beneficjenta (zamawiającego). Oznacza to, iżjedynie zamawiający byłby władny
dokonaćcesji, co nie stanowi ograniczenie jego uprawnieńz gwarancji, czy stwarzania
ryzyka niepełnego zabezpieczenia roszczeńz gwarancji. Bezpośrednim dłużnikiem jest
ubezpieczyciel wystawca gwarancji, zaśzmiana dłużnika możliwa jest wyłącznie albo z woli
wierzyciela (umowa wierzyciela z osobątrzecią) lub za jego zgodą(wyrażonąna zawarcie
umowy między dłużnikiem a osobątrzecią). Izba zatem podzieliła stanowisko, iżw okresie
ważności gwarancji i w takim kształcie jak została przedstawiona przez przystępującego,
interesy zamawiającego pozostały prawidłowo zabezpieczone.
Wyłącznie od woli zamawiającego zależało, czy doszłoby do przeniesienia wadium w
postaci przelewu wierzytelności lub przejęcia długu. Tym samym niezależnie od
umieszczenia wymaganej klauzuli „nieprzenoszalności wadium,” nikt inny nie mógł staćsię
beneficjentem gwarancji lub dłużnikiem z tego tytułu, bez akceptacji ze strony
zamawiającego. Zarzuty naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt. 4 ustawy Pzp
przez zaniechanie wykluczenia z postępowania konsorcjum ZUE mimo, iżwykonawca ten
nie wniósł prawidłowego, zgodnego z SIWZ wadium w postępowaniu oraz art. 89 ust. 1 pkt.
5 ustawy Pzp w związku z art. 24 ust. 4 tej ustawy, przez zaniechanie odrzucenia oferty
konsorcjum ZUE, które podlegało wykluczeniu z postępowania, w tym zakresie okazały się
bezzasadne.
W odniesieniu do zarzutu odwołującego, dokonania wyboru oferty konsorcjum:
Zakłady Usług Energetycznych i Komunikacyjnych Grupa ZUE S.A., Kolejowe Zakłady
Automatyki Katowice S.A., Przedsiębiorstwo Robót Komunikacyjnych w Krakowie S.A.,
Swietelsky Baugesellschaft m.b.H. po upływie okresu związania ofertą, Izba zajęła odmienne
stanowisko.
Przepisy ustawy Prawo zamówieńpublicznych zawierająodrębne od postanowień
Kodeksu cywilnego uregulowania szczególne: dotyczące złożenia oferty, ustanowienia
okresu związania ofertą, zabezpieczenia oferty wadium. Jak równieżokreślająformę
czynności, terminy ich dokonywania i wymagany sposób komunikowania między
zamawiającym
a
uczestnikami
przetargu,
obejmujące
zbiór
reguł
ustawowych
przewidujących sztywne ramy dopuszczalnych zachowańwykonawców i zamawiających
oraz formy składania oświadczeńze skutkiem prawnym. Stosowanie przepisów Kodeksu
cywilnego, z mocy art. 14 ustawy Pzp ograniczone jest do sytuacji „jeżeli przepisy ustawy nie
stanowiąinaczej.” Stąd wywodzi sięuzasadniony pogląd o sformalizowaniu procedur
przetargowych.
Ustawa Pzp w art. 85 ust. 1 pkt 2 stanowi, iżwykonawca jest związany ofertądo
upływu terminu określonego w SIWZ, jednak nie dłużej niż90 dni - jeżeli wartośćrobót
budowlanych jest równa lub przekracza wyrażonąw złotych równowartośćkwoty 20 000 000
euro. Przepis art. 85 ust. 2 ustawy Pzp upoważnia zamawiającego do jednokrotnego
zwrócenia siędo wykonawców co najmniej na 3 dni przed upływem pierwotnego terminu
związania ofertą, o wyrażenie zgody na przedłużenie tego terminu o oznaczony okres nie
dłuższy jednak niż60 dni, który należy liczyćod zakończenia podstawowego okresu
związania ofertą. Wyłącznie od woli wykonawcy, zależy jego dalsze uczestniczenie w
postępowaniu ponad okres wskazany pierwotnie w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Wykonawca może bowiem podjąćdecyzjęo wycofaniu sięz rywalizacji o
uzyskanie zamówienia wraz upływem terminu związania, jaki zadeklarował w ofercie.
Ponadto nie należało pomijać, iżustawodawca w art. 85 ust. 2 ustawy Pzp dał wykonawcy
możliwośćsamodzielnego zadecydowania o okresie, do którego będzie związany złożoną
ofertąi przedłużenia tego okresu, nawet jeżeli z wnioskiem takim nie wystąpił zamawiający.
W art. 85 ust. 4 ustawy Pzp ustawodawca ustanowił warunek, iżprzedłużenie okresu
związania ofertąjest dopuszczalne tylko z jednoczesnym przedłużeniem okresu ważności
wadium lub z wniesieniem nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą.
Z treści przywołanego przepisu wyraźnie wynika, iżustanowienie okresu związania
ofertąi ustanowienie wadium sąto dwie odrębne instytucje, mające do spełnienia odrębne
zadania, tym niemniej ze sobąściśle powiązane. Zamawiający może skutecznie dokonać
wyboru oferty, jedynie w okresie, w którym wykonawca jednoznacznie zadeklarował, iż
pozostaje niązwiązany. Natomiast wadium zabezpiecza zamawiającego przed uchyleniem
sięod zawarcia umowy przez wykonawcę, na warunkach oferty jużpo dokonaniu jej wyboru.
Bezspornąokolicznośćstanowi, iżsamo zawarcie umowy może nastąpićpoza okresem
związania ofertą.
W ocenie Izby, oświadczenie o związaniu ofertąw przedłużonym okresie powinno
zostaćzłożone przez wykonawcęwprost, a nie może byćwywodzone pośrednio z faktu, iż
wykonawca mimo nie przedłużenia okresu związania ofertąnie domagał sięzwrotu wadium,
bądźjak miało miejsce w tym przypadku przedłużał wadium. Przepis art. 46 ust. 1 pkt 1
ustawy Pzp obliguje zamawiającego do niezwłocznego zwrócenia wadium jeżeli upłynął
okres związania ofertąrównoznaczny z ustaniem uczestnictwa wykonawcy w postępowaniu.
W przypadku, gdyby samo przedłużanie wadium miało bezpośredni wpływ na okres
związania ofertą, należałoby założyć, iżustawa zawierałaby regulację, iżprzedłużenie
wadium jest równoznaczne z oświadczeniem wykonawcy o przedłużeniu terminu związania
ofertą. Przytaczane przepisy ustawy Pzp w art. 181 ust. 1 i w art. 170 ust. 4 ustanawiają
zawieszenie okresu związania ofertąw przypadku wniesienia protestu, czy teżwszczęcia
kontroli uprzedniej, co powoduje iżokres ten biegnie nadal po okresie zawieszenia. Nie
przewidujątakiego skutku w odniesieniu do wadium. Stąd zamawiający zostali zobligowani w
art. 181 ust. 2a ustawy Pzp w przypadku protestów, do wzywania wykonawców do
przedłużenia wadium. Wezwanie w tym trybie nie odnosi sięwżadnym razie do okresu
związania ofertą, który z mocy prawa ulega zawieszeniu.
Izba uznała za udowodnione i przyznane przez strony oraz uczestnika postępowania,
iżpierwotny 90 dniowy okres związania ofertą, wliczając zawieszenie biegu tego terminu,
wywołane protestem przystępującego upłynął w dniu 1 lipca 2010 r.
Na wezwanie zamawiającego z 2 lipca 2010 r, przystępujący jednoznacznie w piśmie
z dnia 6 lipca 2010 r. przekazanym zamawiającemu 7 lipca 2010 r. złożył oświadczenie woli,że odmawia przedłużenia okresu związania ofertąoraz przedłużenia wadium, a miało to
miejsce po upływie terminu na wniesienie odwołania od oddalenia jego protestu, stąd
stanowiło działanie logiczne. Przy czym Izba miała na uwadze, iżuprzednio na wezwanie
zamawiającego w trybie art. 181 ust. 2a ustawy Pzp, w związku z wniesieniem protestu,
przystępujący przedłużył wadium Aneksem nr 1 do gwarancji ubezpieczeniowej na okres do
13 sierpnia 2010 r. Natomiast od 2 lipca 2010 r. przystępujący nie był związany złożoną
ofertą, co potwierdził wprost w treści swego oświadczenia z dnia 7 lipca 2010 r. (pismem z 6
lipca 2010 r.).
Bezsprzecznie przystępujący przedłużał wadium z zachowaniem jego ciągłości do
dnia 11 grudnia 2010 r. Na gruncie art. 85 ustawy Pzp wyraźnie rozróżnia sięjednak
oświadczenie o okresie związania ofertąod zabezpieczenia oferty wadium, co potwierdzają
także inne orzecznicza Izby, między innymi: wyrok KIO z dnia 29 czerwca 2010 r. (KIO/UZP
1205/10, LEX nr 590057), stwierdzający: „Czynnośćwniesienia wadium, obok swojej
zasadniczej funkcji, nie może byćuznana jako równoczesna czynnośćzastępująca
wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą,” wyrok Izby z dnia 1 sierpnia
2008 r. (KIO/UZP 744/08, LEX nr 442977) zawierający tezę, iż„Okolicznośćdalszego
przedłużenia ważności wadium nie ma prawnego znaczenia i wpływu na bieg terminu
związania ofertą.”
Izba nie zgodziła sięz poglądem, iżzabezpieczenie oferty przystępującego wadium
jest równoznaczne z przedłużeniem okresu związania ofertą. Przepis art. 85 ustawy Pzp,
ustanawiający terminy związania ofertąma na celu pewnośćobrotu i zagwarantowanie
skutecznośćwyboru oferty. W ocenie Izby, wykonawca zobligowany jest wprost
zadeklarowaćciągły okres związania własnąofertą, nie może zaśtego potwierdzać(albo też
nie potwierdzać) po wyborze oferty, czego w istocie domagał sięprzystępujący, który jako
profesjonalny uczestnik obrotu gospodarczego obowiązany jest zgodnie z art. 355 § 2 K. c. w
związku z art. 14 ustawy Pzp, wykazaćpodwyższonąstarannośćw działaniu i jak stanowi
przepis art. 85 ust. 2 ustawy Pzp, uprzednio i jednoznacznie oświadczyć, czy pozostaje
nadal związany ofertą. Wykonawca składając ofertęjest obligowany terminem związania
ofertąokreślonym w SIWZ. Dalsze zaśuczestnictwo w przetargu jest uzależnione wyłącznie
od woli samego wykonawcy, który może nie zgodzićsięna dalsze oczekiwanie na wybór
oferty, w szczególności gdy procedury przetargowe przeciągająsięponad zakładany okres,
lub teżzrezygnowaćz uczestnictwa w przetargu publicznym, gdy uzyskał inne zamówienia,
które zamierza realizować.
Zdaniem Izby, okres związania ofertąmusi pozostawaćciągły i nieprzerwany. Nie jest
natomiast dopuszczalne przerwanie okresu związania ofertąi po przerwie jego ponowne
ustanowienie. Próby reaktywowania okresu związania ofertąpodejmowane przez
przystępującego, należy uznaćza bezskuteczne.
Mimo,że wybór oferty przystępującego byłby ze wszech miar pożądany, ze względu
na najniższącenęwykonania zamówienia, to obowiązkiem Izby jest respektowanie litery
prawa, a interpretacja przepisów w zależności od przypadku, nie może przekraczaćgranic,
które wypaczyłyby sens i cel danej normy prawnej.
Z przeprowadzonych dowodów nie wynika jednoznaczna postawa przystępującego w
dążeniu do uzyskania przedmiotowego zamówienia, aby w sposób dorozumiany jak chciał
tego przystępujący wywodzićpoza albo mimo jego oświadczeniom, w oparciu o art. 65 K.c.,
iżjego niezachwianym celem było związanie siętreściązłożonej oferty ażdo czasu
uzyskania zamówienia i zakończenia postępowania. Ustalone fakty przeczątakim
twierdzeniom. Izba nie mogła pominąć,że przystępujący po wykluczeniu go z postępowania i
wyborze oferty odwołującego oraz oddaleniu złożonego protestu, na ten wynik przetargu
nawet nie wniósł odwołania, co było równoznaczne z ostatecznym charakterem podjętych
czynności zamawiającego, wynikającym z przepisów ustawy Pzp w zakresieśrodków
ochrony prawnej i zakończeniem przez przystępującego udziału w postępowaniu z tej
przyczyny. Przystępujący wprost przyznał, iżna dzień1.07.2010 r. w którym upłynął okres
związania ofertąpozostawał „prawomocnie” wykluczony z postępowania, gdyżod dnia 21
czerwca 2010 r. nie przysługiwał mużadenśrodek ochrony prawnej. W przypadku
wykonawcy wykluczonego z postępowania, którego ofertęz mocy art. 24 ust. 4 ustawy Pzp z
mocy prawa uznaje sięza odrzuconązachodząpodstawy do zwrotu wadium w oparciu o art.
46 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp. Przedłużanie zabezpieczenia oferty wadium przez
przystępującego, mimoże był wykluczony z postępowania w sposób ostateczny, nie
pociągało za sobążadnego skutku prawnego. Oferta wykonawcy wykluczonego z mocy
prawa uznawana jest za odrzuconą, a więc nie istniał sam przedmiot (oferta), dla którego
przystępujący ustanawiał (przedłużał) zabezpieczenie wadialne.
Drugim czynnikiem oddającym prawidłowe intencje podejmowanych działańprzez
przystępującego jest jego oświadczenie z dnia 6 lipca 2010 r, iżnie przedłuża wadium i nie
przedłuża okresu związania ofertą. Oświadczenie zostało złożone skutecznie i nie zachodzą
jakiekolwiek podstawy do uchylenia sięod jego skutków prawnych, a przywoływana treść
jest tak jednoznaczna,że nie poddaje sięjakiejkolwiek wykładni. Zatem nawet stosując art.
65 K.c., nie można przyjąć, iżoświadczenie to należy tłumaczyćw inny sposób, jak zostało
złożone, a w szczególności, iżbyło ono wywołane przedwczesnym wezwaniem.
Uwzględniając zaistniałe okoliczności, nie można przyjąćza niewątpliwąwolę
przystępującego dalszego związanie sięofertą. Zdaniem Izby, okoliczności tej sprawyświadczą, iżprzystępujący pogodził sięz faktem,że został wykluczony z postępowania i nie
wnosząc odwołania, na tym etapie postanowił zakończyćswój udział w przetargu. W
następnej zaśkolejności zmienił zdanie i po wszczęciu kontroli podjął decyzjęaby w dalszym
ciągu ubiegaćsięo to zamówienie, upatrując zmiany stanu rzeczy w jej wyniku, co zostało
wprost przyznane. Logiczny ciąg zdarzeń, potwierdza taki właśnie przebieg wypadków.
Okres związania ofertą, w przypadku przystępującego, zakończył sięprzed wszczęciem
kontroli przez Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych. Przepis art. 170 ust. 4 ustawy Pzp o
zawieszeniu biegu terminu związania ofertąod daty wszczęcia do dnia zakończenia kontroli,
nie odnosi siędo oferty przystępującego, która przestała wiązaćjeszcze przed wszczęciem
kontroli. Wynik kontroli nie dokonujeżadnej oceny okoliczności związania ofertą
przystępującego, ale opiera sięw tym względzie na ustaleniach protokołu, które Izba
przytoczyła wyżej. Twierdzenia przystępującego nie były przy tym konsekwentne, gdyżz
jednej strony twierdził, iżprzez fakt utrzymywania wadium był związany ofertą, z drugiej zaś,
wywodził, iżpismem z dnia 30 lipca 2010 r. uchylił sięod skutków swego oświadczenia woli
o odmowie przedłużenia terminu związania ofertą. W przystąpieniu do postępowania
wywołanego protestem, utrzymywał, iżwymienionym pismem zwracał sięjedynie o
informacje do zamawiającego, natomiast w przystąpieniu do odwołania, iżstanowiło ono
uchylenie sięod skutków prawnych oświadczenia woli. Z powyższych rozważańwynika, iż
przystępujący, na skutek własnych zaniedbańi braku konsekwencji w działaniu, utracił
szansęuzyskania zamówienia, pozbawiając zarazem zamawiającego możliwości wyboru tej
oferty, mimo,że była najkorzystniejsza w ustalonym kryterium ceny.
Izba w pełni podziela poglądy, oparte na ugruntowanej linii orzeczniczej,że wybór
oferty wykonawcy musi byćdokonany w okresie kiedy pozostaje on związany własnąofertą.
Przeprowadzony materiał dowodowy potwierdził, iżwybór oferty przystępującego w dniu 22
września 2010 r. był nieprawidłowy, gdyżnastąpił poza okresem związania ofertą, a próby
jego reaktywowania należało uznaćza sprzeczne z powołanymi przepisami ustawy Pzp i
prawnie nieskuteczne. Zdaniem Izby, wybór oferty przystępującego nawet zabezpieczonej
wadium, poza okresem związania ofertą, dawałby wykonawcy możliwośćuchylenia sięod
zawarcia umowy np. w przypadku pozyskania innych kontraktów, bez konsekwencji w
postaci utraty wadium. Sytuacja podmiotu funkcjonującego na rynku ulega zmianom i
możliwe jest uzyskanie korzystniejszych kontraktów w okresie trwającego przez wiele
miesięcy postępowania przetargowego o zamówienie publiczne. Z tych względów
deklarowany okres co dalszego związania ofertąmusi byćw przekonaniu Izby, jednoznaczny
a nie wywodzony jedynie z określonych zachowańwykonawcy. Przepisy nie dopuszczają
potwierdzenia takiego faktu po upływie wyznaczonego terminu, a ciągłośćzwiązania ofertą
warunkuje wprost możliwośćjej wyboru w danym postępowaniu. W przeciwnym razie
zachodziłby przypadek, na co trafnie wskazywał odwołujący, złożenia nowej oferty o takiej
samej treści wraz z zabezpieczeniem jej wadium.
Zalecenie w wyniku kontroli ponownej oceny i wyboru oferty, z uwzględnieniem oferty
przystępującego, nie zwalniało zamawiającego od ustalenia czy przystępujący w przypadku
wyboru jego oferty, prawidłowo w dacie tego wyboru, pozostawał związany jej
postanowieniami.
W oparciu o powyższe ustalenia, izba stwierdziła, iżmateriał dowodowy sprawy
potwierdził naruszenie przez zamawiającego art. 7 ust 1 i 3 ustawy Pzp przez dokonanie
wyboru oferty najkorzystniejszej niezgodnie z przepisami tej ustawy oraz w sposób
naruszający zasady zachowania uczciwej konkurencji.
Izba podzieliła stanowisko odwołującego, iżnieprzedłużenie okresu związania ofertą,
na wezwanie zamawiającego, jest okolicznością, z którąart. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp oraz
art. 89 ust. 1 pkt 5 wiąże sankcjęwykluczenia i odrzucenia oferty.
Izba nie znalazła podstaw do nakazania zamawiającemu unieważnienia
postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt. 7 ustawy Pzp, gdyżnie zachodził przypadek,
iżobarczone było wadąuniemożliwiającązawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia
publicznego.
W tym stanie rzeczy Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 191 ust. 1 ustawy Pzp
oraz orzekła jak w sentencji na podstawie art. 191 ust. 2 pkt 1 i 2 ustawy Pzp.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
Pzp. Z tytułu uzasadnionych kosztów zastępstwa przez pełnomocnika oraz wpisu od
odwołania, Izba orzekła od zamawiającego na rzecz odwołującego w oparciu o złożony
rachunek, kwotęłączną8 044,00 zł. na podstawie § 4 ust. 1 pkt 2b rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.). Izba nie uwzględniła wniosku odwołującego o zwrot
kosztów przejazdu na rozprawę, złożone kopie biletów były bowiem nieczytelne.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. Uwzględnia odwołanie.
2. Nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty konsorcjum firm:
Zakłady Usług Energetycznych i Komunikacyjnych Grupa ZUE S.A., Kolejowe Zakłady
Automatyki Katowice S.A., Przedsiębiorstwo Robót Komunikacyjnych w Krakowie
S.A., Swietelsky Baugesellschaft m.b.H, reprezentowane przez pełnomocnika (lidera):
Zakłady Usług Energetycznych i Komunikacyjnych Grupa ZUE S.A. ul. Jugowicka 6A,
30-443 Kraków oraz nakazuje dokonanie ponownej czynności oceny i wyboru oferty.
3. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A.
Centrum Realizacji Inwestycji ul. Targowa 74 03-734 Warszawa i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 444 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero groszy) z
kwoty wpisu uiszczonego przez konsorcjum firm: FEROCO S.A., TORPOL
Sp. z o.o., Zakład Robót Komunikacyjnych - DOM w Poznaniu Sp. z o.o.,
Przedsiębiorstwo Usług Technicznych „INTERCOR" Sp. z o.o.
reprezentowane przez pełnomocnika (lidera): FEROCO S.A. ul.
Marcelińska 92/94, 60-324 Poznań,
2)
dokonaćwpłaty przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. Centrum Realizacji
Inwestycji ul. Targowa 74 03-734 Warszawa kwoty 8 044,00 zł. (słownie:
osiem tysięcy czterdzieści cztery złote zero groszy na rzecz odwołującego
konsorcjum firm: FEROCO S.A., TORPOL Sp. z o.o., Zakład Robót
Komunikacyjnych - DOM w Poznaniu Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Usług
Technicznych
„INTERCOR"
Sp.
z
o.o.
reprezentowane
przez
pełnomocnika: FEROCO S.A. ul. Marcelińska 92/94, 60-324 Poznań,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu kosztów wpisu, i
zastępstwa przez pełnomocnika.
3)
dokonaćwpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 15 556 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz konsorcjum firm: FEROCO S.A.,
TORPOL Sp. z o.o., Zakład Robót Komunikacyjnych - DOM w Poznaniu
Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Usług Technicznych „INTERCOR" Sp. z o.o.
reprezentowane przez pełnomocnika: FEROCO S.A. ul. Marcelińska
92/94, 60-324 Poznań.
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym w trybie
przetargu nieograniczonego na wykonanie robót budowlanych modernizacji infrastruktury
kolejowej stacji i szlaków w obszarze LCS Ciechanów, Odcinek Ciechanów - Mława od km
99,450 do km 131,100. LOT A - stacje: Konopki, Mława, LOT B - szlaki: Ciechanów -
Konopki, Konopki - Mława, w ramach projektu „Modernizacja linii kolejowej E 65/CE 65 na
odcinku Warszawa - Gdynia - obszar LCS Ciechanów'' (Dz. Urz. UE 2009/S 238-340857 z
10.12.2009 r.), w dniu 1 października 2010 r. został wniesiony protest, a następnie odwołanie
przez konsorcjum firm: FEROCO S.A., TORPOL Sp. z o.o., Zakład Robót Komunikacyjnych
- DOM w Poznaniu Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Usług Technicznych „INTERCOR" Sp. z o.o.
reprezentowane przez pełnomocnika (lidera): FEROCO S.A. z siedzibąw Poznaniu.
Wniesienie protestu nastąpiło skutkiem powiadomienia pismem doręczonym 22
września 2010 r. o dokonanych czynnościach:
1) unieważnienia wyboru oferty odwołującego dokonanej w dniu 24 maja 2010 r,
2) wyborze oferty konsorcjum firm: Zakłady Usług Energetycznych i Komunikacyjnych
Grupa ZUE S.A., Kolejowe Zakłady Automatyki Katowice S.A., Przedsiębiorstwo
Robót Komunikacyjnych w Krakowie S.A., Swietelsky Baugesellschaft m.b.H.,
reprezentowane przez pełnomocnika (lidera): Zakłady Usług Energetycznych i
Komunikacyjnych Grupa ZUE S.A. z siedzibąw Krakowie (dalej zwane konsorcjum
ZUE), jako najkorzystniejszej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu – PKP Polskim Liniom Kolejowym S.A. Centrum
Realizacji Inwestycji w Warszawie naruszenie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004r.
Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 r. nr 223, poz. 1655; z 2008 r. Nr 171, poz.
1058, Nr 220, poz. 1420, Nr 227, poz. 1505; z 2009 r. Nr 19, poz. 101, Nr 65, poz. 545, Nr
91, poz. 742, Nr 157, poz. 1241), dalej ustawy Pzp, to jest:
1.
art. 24 ust. 2 pkt. 4 ustawy Pzp w związku z art. 61 § 1 kodeksu cywilnego i art. 14 tej
ustawy przez zaniechanie wykluczenia z postępowania konsorcjum w składzie: Zakłady
Usług Energetycznych i Komunikacyjnych Grupa ZUE S.A., Kolejowe Zakłady Automatyki
Katowice S.A., Przedsiębiorstwo Robót Komunikacyjnych w Krakowie S.A., Swietelsky
Baugesellschaft m.b.H., który to wykonawca nie zgodził sięna przedłużenie okresu
związania ofertą;
2.
art. 24 ust. 2 pkt. 4 ustawy Pzp przez zaniechanie wykluczenia z postępowania
konsorcjum ZUE mimo, iżwykonawca ten nie wniósł prawidłowego, zgodnego ze
specyfikacjąistotnych warunków zamówienia (SIWZ) wadium w postępowaniu;
3.
art. 89 ust. 1 pkt. 5 ustawy Pzp w związku z art. 24 ust. 4 tej ustawy przez
zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum ZUE, które podlegało wykluczeniu z
postępowania;
4.
art. 7 ust 1 i 3 ustawy Pzp przez dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej
niezgodnie z przepisami tej ustawy oraz w sposób naruszający zasady zachowania uczciwej
konkurencji;
ewentualnie, na wypadek nie uznania powyższych zarzutów, odwołujący wskazywał na
naruszenie:
5. art. 93 ust. 1 pkt. 7 ustawy Pzp przez zaniechanie unieważnienia postępowania, mimo iż
obarczone jest wadąuniemożliwiającązawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia
publicznego.
Odwołujący powołał sięna doznany uszczerbek interesu prawnego w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy prawo zamówieńpublicznych oraz
wniósł o:
1.
unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty;
2.
dokonanie zaniechanych czynności i wykluczenie konsorcjum wykonawców w
składzie: Zakłady Usług Energetycznych i Komunikacyjnych Grupa ZUE S.A., Kolejowe
Zakłady Automatyki Katowice S.A., Przedsiębiorstwo Robót Komunikacyjnych w Krakowie
S.A., Swietelsky Baugesellschaft m.b.H. z postępowania;
3.
powtórzenie czynności badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu oraz
dokonanie ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty;
ewentualnie:
4.
unieważnienie postępowania, jako obarczonego wadąuniemożliwiającązawarcie
ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego.
W uzasadnieniu zarzutów protestu odwołujący podnosił, iżzamawiający za
najkorzystniejsząuznał ofertęzłożonąprzez konsorcjum ZUE, który to wykonawca podlegać
winien wykluczeniu z postępowania, a złożona przez niego oferta winna zostaćuznana za
odrzuconą. Jednocześnie odwołujący wyjaśniał, iżzamawiający w niniejszym postępowaniu
wyznaczył wykonawcom ubiegającym sięo udzielenie zamówienia termin składania ofert na
dzień16 marca 2010 r. wymagając zgodnie z art. 85 ustawy Pzp w SIWZ, by okres
związania ofertąwyniósł 90 dni. W dniu 24 maja 2010 r. (70 dni po terminie składania ofert)
zamawiający pierwszy raz zawiadomił wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej, za
którąuznał wówczas ofertęodwołującego, zaśkonsorcjum ZUE zostało wykluczone z
postępowania, na podstawie art. 24 ust. 2 pkt. 4 ustawy Pzp. Jako przyczynęwykluczenia
zamawiający podał złożenie przez wymienione konsorcjum niezgodnej z SIWZ gwarancji
ubezpieczeniowej zabezpieczającej wadium. Od powyższego rozstrzygnięcia wykluczony
wykonawca złożył w dniu 2 czerwca 2010 r. protest, co nastąpiło w 79 dni po terminie
składania ofert. Na skutek wniesienia protestu uległ zawieszeniu bieg terminu związania
ofertą, na podstawie art. 181 ust. 1 ustawy Pzp. W związku z wniesieniem protestu
zamawiający na podstawie art. 181 ust. 2a ustawy Pzp wezwał wykonawców pismem z dnia
9 czerwca 2010 r. do przedłużenia ważności wadium albo wniesienia nowego wadium na
okres niezbędny do zabezpieczenia oferty do czasu zawarcia umowy, po ostatecznym
rozstrzygnięciu protestu. W odpowiedzi na to wezwanie konsorcjum ZUE w dniu 10 czerwca
2010 r. przedłożyło zamawiającemu Aneks nr 1 do gwarancji ubezpieczeniowej nr
250001070153, przedłużającej wadium do dnia 13 sierpnia 2010 r. Dnia 10 czerwca 2010 r.
zamawiający rozstrzygnął protest oddalając go w całości. Konsorcjum ZUE nie złożyło w
terminie ustawowym (tj. do dnia 20 czerwca 2010 r.) odwołania, zatem po tym dniu rozpoczął
bieg dalszy okres związania ofertą, który w przekonaniu odwołującego, w przypadku
konsorcjum ZUE zakończył sięz dniem 1 lipca 2010 r. W dniu 2 lipca 2010 r. zamawiający
zwrócił siędo konsorcjum ZUE o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą
o dalsze 60 dni. Wymienione konsorcjum pismem z dnia 6 lipca 2010 r. złożonym w dniu 7
lipca 2010 r. poinformowało zamawiającego, iżna podstawie art. 85 ust. 3 ustawy Pzp
odmawia wyrażenia zgody na przedłużenie okresu związania ofertąoraz odmawia
przedłużenia okresu ważności wadium. W tym czasie, w dniu 5 lipca 2010 r. zamawiający
przekazał Prezesowi Urzędu ZamówieńPublicznych dokumentacjęprzetargu wraz z prośbą
o przeprowadzenie kontroli uprzedniej postępowania, zgodnie z przepisami ustawy Pzp.
Odwołujący wskazywał,że na podstawie art. 170 ust. 4 ustawy Pzp bieg terminu związania
ofertąuległ zawieszeniu do dnia zakończenia kontroli. W trakcie kontroli, pismem z dnia 30
lipca 2010 r. konsorcjum ZUE zwróciło siędo zamawiającego o informacjęna jaki okres po
dniu 13 sierpnia 2010 r. powinno przedłożyćoświadczenie dotyczące przedłużenia terminu
związania ofertąoraz wadium. Pismem z dnia 9 sierpnia 2010 r. konsorcjum ZUE złożyło
oświadczenie o przedłużeniu okresu związania ofertądo dnia 12 października 2010 r.,
załączając Aneks nr 2 do gwarancji ubezpieczeniowej zabezpieczającej wadium.
Po zakończeniu kontroli zamawiający wykonał zalecenia kontrolującego i powiadomił
w dniu 22 września 2010 r. wykonawców, o ponownym wyborze oferty najkorzystniejszej -
oferty konsorcjum ZUE.
Przytoczony powyżej stan faktyczny, doprowadził odwołującego do wniosku,że
konsorcjum ZUE nie pozostawało związane ofertąw dniu dokonania przez zamawiającego
ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej. Dnia 6 lipca 2010 r. (data dojścia oświadczenia
do wiadomości zamawiającego 7 lipca 2010 r.) konsorcjum ZUE złożyło bowiem
oświadczenie o odmowie wyrażenia zgody na przedłużenie terminu związania ofertąoraz
terminu ważności wadium. Jakoże okres związania ofertązakończył sięjużwcześniej, tj. z
dniem 1 lipca 2010r. a konsorcjum ZUE go nie przedłużyło, wprost odmawiając swej zgody,
zdaniem odwołującego, konsorcjum ZUE po tym dniu jużnie pozostawało związane ofertą.
Odwołujący zaznaczał, iżbrak podstaw do uznania by oświadczenia składane w
pismach konsorcjum ZUE z dnia 30 lipca 2010 r. czy 9 sierpnia 2010 r. stanowiły odwołanie
złożonego wcześniej oświadczenia woli. Zgodnie bowiem z przepisem art. 61 § 1 K.c.
oświadczenie woli, które ma byćzłożone innej osobie, jest złożone z chwilą, gdy doszło do
niej w taki sposób,że mogła zapoznaćsięz jego treścią. Odwołanie takiego oświadczenia
woli jest skuteczne tylko wtedy, jeżeli doszło jednocześnie z tym oświadczeniem lub
wcześniej. Jakoże w niniejszym postępowaniu zamawiający zdecydował siękontaktowaćz
wykonawcami w formie pisemnej, elektronicznej - poprzez email bądźfaksem, niewątpliwie
odwołanie oświadczenia woli złożonego zamawiającemu w dniu 7 lipca 2010 r. powinno
dojśćdo niego w jednej z wymienionych form w tym dniu. Tymczasem z dokumentacji
postępowania nie wynika wżaden sposób, by takie oświadczenie zostało zamawiającemu
złożone. Powyższe, zdaniem odwołującego, oznaczaże konsorcjum ZUE nie było związane
ofertąw terminie, w którym zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty. Dalej
odwołujący wywodził, iżoferta konsorcjum ZUE winna zostaćodrzucona, albowiem jest to
oferta podmiotu wykluczonego na podstawie art. 24 ust. 2 pkt. 4 ustawy Pzp.
Jednocześnie odwołujący powoływał sięna utrwalonąlinięorzecznicząKrajowej Izby
Odwoławczej, iżprzedłużenie ważności wadium nie może byćwżaden sposób uznawane za
jednoznaczne z przedłużeniem terminu związania ofertą. Przywołał orzeczenie KIO z dnia 29
czerwca 2010 r. (KIO/UZP 1205/10, LEX nr 590057), zgodnie z którym: „Czynność
wniesienia wadium, obok swojej zasadniczej funkcji, nie może byćuznana jako równoczesna
czynnośćzastępująca wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą.”
Stanowisko takie wynika równieżz wyroku Izby z dnia 1 sierpnia 2008 r. (KIO/UZP 744/08,
LEX nr 442977) stwierdzającego, iż„Okolicznośćdalszego przedłużenia ważności wadium
nie ma prawnego znaczenia i wpływu na bieg terminu związania ofertą.” W przekonaniu
odwołującego, wcześniejsze dokonanie przedłużenia wadium przez wybrane konsorcjum, w
związku z wezwaniem zamawiającego z dnia 9 czerwca 2010 r. nie może byćzatem uznane
za równoznaczne z przedłużeniem terminu związania ofertąprzez wymienionego
wykonawcę.
Szczególnie odwołujący podkreślał,że wybrane konsorcjum oświadczyło, w piśmie
złożonym w dniu 7 lipca 2010 r,że nie wyraża zgody ani na przedłużenie terminu związania
ofertąani na przedłużenie ważności wadium w przedmiotowym postępowaniu. Odwołujący
powołał sięna wyrok KIO z dnia 14 czerwca 2010 r. (KIO/UZP 1021/10, LEX nr 585119),
gdzie Izba stwierdziła: „To wykonawca wyrażając zgodąna przedłużenie terminu związania
ofertąbądźsamodzielnie przedłużając niniejszy termin podejmuje decyzje o dalszym swoim
udziale w postępowaniu i jako podmiot profesjonalny zobowiązany jest do działania z
należytąstarannościąprzez podejmowanie działańzmierzających do utrzymania
uczestnictwa w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.” Odwołujący
argumentował, iżskoro konsorcjum ZUE wprost stwierdziło,że nie wyraża zgody na
przedłużenie terminu związania ofertą, to istniejąpodstawy do uznania,że zrezygnowało z
dalszego udziału w postępowaniu i z możliwości zawarcia w przyszłości z zamawiającym
umowy na realizacjęzamówienia publicznego. Przywołał dalsze orzeczenie KIO (wyrok z
dnia 29 czerwca 2010 r. (KIO/UZP 1181/10, LEX nr 590032), gdzie Krajowa Izba
Odwoławcza wskazała, iż„Umowa w sprawie zamówienia publicznego może byćzawarta
także po upływie terminu związania ofertąjednak sam wybór oferty najkorzystniejszej w
postępowaniu powinien nastąpićw tym terminie”. Podobny pogląd został wyrażony w
uchwale z dnia 5 maja 2010 r. (KIO/KD 46/10, LEX nr 585646): „Umowa w sprawie
zamówienia publicznego może byćzawarta po upływie terminu związania ofertą, jednak sam
wybór oferty najkorzystniejszej w postępowaniu powinien nastąpićw tym terminie.”
Odwołujący dalej w proteście, podnosiłże:
1) oświadczenie każdego wykonawcy o związaniu treściąswojej oferty powinno być
ważne w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, co najmniej do czasu
wyboru oferty najkorzystniejszej,
2)
z chwiląupływu okresu związania ofertąnależy uznać,że wykonawca nie jest
zainteresowany realizacjąniegdyśzłożonej oferty, w przeciwnym wypadku z własnej
inicjatywy w oparciu o przepis art. 85 ust. 2 ustawy Pzp przedłużyłby okres związania ofertą.
Oferta taka winna byćodrzucona jako sprzeczna z art. 89 ust. 1 pkt 1 tej ustawy;
3.
Pzp ustala trzy formy porozumiewania sięstron postępowania. Nie przewiduje innej
formy, np. ustnej lub tzw. "dorozumianego oświadczenia woli,"
4.
w związku z faktem braku zwrotu wykonawcy gwarancji wadialnej, do której
zamawiający był zobowiązany z mocy prawa, nie można wywodzićtwierdzeń, iżz tego
naruszenia prawa, wypływa pozytywny dla wykonawcy wniosek - bycia związanym ofertą.
Dla uzyskania efektu bycia związanym ofertą, niezbędne jest wykonanie dwóch
oddzielnych czynności - złożenia przez wykonawcęoświadczenia o terminie przedłużenia
związania ofertąi zabezpieczenia jej wadium,
5.
wybór najkorzystniejszej oferty jest możliwy tylko spośród ważnych ofert, czyli takich
którymi wykonawcy pozostajązwiązani,
6.
dla ważności oferty nie wystarcza tylko fakt posiadania tak zatytułowanego
dokumentu, ale konieczne jest równieżuzewnętrznienie woli kontrahenta wyrażające się
zamiarem zawarcia umowy - zgodnie z art. 66 K.c. - jest to oświadczenie woli zawarcia
umowy, oświadczenie o związaniu sięofertąprzez wykonawcę.
Odwołujący wskazywał na okoliczność,że to nie do zamawiającego należy dbanie o
to, by wykonawca był związany ofertą(wyrok z dnia 22 października 2009 r. sygn. akt
KIO/UZP 1286/09, LEX nr 526383). Z powyższego wywodził, iż:
1.
na podstawie samego literalnego brzmienia art. 85 ust. 2 ustawy Pzp nie można
zamawiającemu przypisaćobowiązku zwrócenia siędo wykonawcy z wnioskiem o
przedłużenie terminu związania ofertą,
2.
jedynym dysponentem przedłużania terminu związania ofertąpoza okres wynikający
z samej ustawy (art. 85 ust. 1 Pzp), jest wykonawca.
Zdaniem odwołującego, mimo samodzielnego podjęcia przez konsorcjum ZUE
czynności w późniejszym terminie i finalnego złożenia w dniu 9 sierpnia 2010 r.
oświadczenia o przedłużeniu okresu związania ofertą, było ono nieskuteczne, gdyżoferta
wówczas jużnie wiązała. W postępowaniu nie zachowano ciągłości związania ofertąprzez
konsorcjum ZUE. Oceniając czynności tego konsorcjum, odwołujący doszedł do
przekonania,że składając oświadczenie w dniu 9 sierpnia 2010 r, wybrany obecnie
wykonawca doprowadził poniekąd do złożenia zamawiającemu nowej oferty, poprzednia
bowiem przestała wiązać. Taka sytuacja w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego nie jest dopuszczalna, gdyżsamo posiadanie przez zamawiającego
„papierowej” oferty konsorcjum ZUE, nawet zabezpieczonej wadium, nie mogło zdaniem
odwołującego, zostaćuznane za skuteczne bez jednoczesnego oświadczenia konsorcjum
ZUE,że w dalszym ciągu uznaje sięza związane ofertą. Tymczasem konsorcjum ZUE
wprost oświadczyło,że na przedłużenie terminu związania ofertąnie wyraża swej zgody.
W odniesieniu do zarzutu wadliwości wadium złożonego przez konsorcjum ZUE w
postępowaniu, odwołujący podnosił, iżgwarancja ubezpieczeniowa przedłożona przez
wymienionego wykonawcęnie odpowiadała wymaganiom zamawiającego, określonym w
SIWZ, co obligowało zamawiającego do uznania,że złożona oferta nie została
zabezpieczona wadium i wykluczenia konsorcjum ZUE z postępowania. Zamawiający
wymagał od wykonawców złożenia wadium. W punkcie 11 Instrukcji dla wykonawców –
SIWZ zapisał,że wadium musi spełniaćwarunki określone w ustawie Pzp, w szczególności
zaśmusi zostaćzłożone w formach określonych w art. 45 ust. 6 tej ustawy. Zamawiający
wskazał w punkcie 11.6 IDW SIWZ,że w przypadku gdyby wykonawca zdecydował sięna
wniesienie wadium w formie gwarancji, „gwarancja ma być, co najmniej gwarancją
bezwarunkowąnieodwołalnąniepodlegającąprzeniesieniu na rzecz osób trzecich i płatnąna
pierwsze pisemneżądanie Zamawiającego," natomiast konsorcjum ZUE w treści złożonej
przez siebie gwarancji ubezpieczeniowej, mającej zabezpieczaćwadium, nie zawarło
stwierdzenia,że „gwarancja nie podlega przeniesieniu na rzecz osób trzecich.” Tym samym,
zdaniem odwołującego, gwarancja nie jest zgodna z SIWZ.
Odwołujący nie zaprzeczył, iżkwestia ważności gwarancji złożonej przez konsorcjum
ZUE wraz z ofertą, oceniona została przez dokonującego kontroli uprzedniej Prezesa Urzędu
ZamówieńPublicznych, a także była przedmiotem uchwały Krajowej Izby Odwoławczej.
Mimoże oba te podmioty stały na stanowisku, iżgwarancja złożona przez konsorcjum ZUE
zawierała wszystkie konieczne elementy, skutecznie zabezpieczające złożonąofertę,
odwołujący nie zgodził sięz ich stanowiskiem i zanegował przyjętąargumentację. Podnosił,że zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 13 marca 2009 r. (sygn. KIO/UZP 224/09 oraz KIO/UZP
252/09), ubezpieczeniowa gwarancja, która może byćprzedmiotem przelewu, wbrew
wymaganiu jej nieprzenoszalności przez zamawiającego, została wystawiona niezgodnie z
wymogami określonymi w SIWZ. Idąc tym tokiem, odwołujący wywodził, iżjest to
równoznaczne z brakiem wniesienia wadium w formie i treści odpowiadającej wymaganiom
określonym w SIWZ, co obligowało zamawiającego, w niniejszym stanie faktycznym do
wykluczenia konsorcjum ZUE z postępowania.
Podkreślał,że zamawiający ma obowiązek respektowania postanowieńart. 45 i 46 ustawy
Pzp, które stanowiąminimum wymagańustawodawcy w stosunku do wadiumżądanego w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, gdyżpostanowieńtych przepisów nie
wolno zamawiającemu zmieniaćlub pomijać. W ocenie odwołującego, zamawiający ma
jednak możliwośćdoprecyzowania wymagańdotyczących wadium w treści SIWZ, z
zastrzeżeniem,że respektowaćmusi podstawowe zasady prawa zamówieńpublicznych, w
szczególności zasadęrówności wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji. Zgodnie z
literalnym brzmieniem art. 36 ust. 1 pkt. 8 ustawy Pzp, zamawiający ma przedstawićw SIWZ
wymagania dotyczące wadium. Założył zatem,że przepis ten nakłada na zamawiającego
obowiązek nie tylko wskazania kwoty, jakiej wymaga, ale równieżdokładnego opisania
sposobu, w jaki wadium ma zostaćwniesione, z uwzględnieniem dopuszczenia wadium w
różnych formach. Gdyby ustawodawca nie pozostawił zamawiającym możliwości określania
dodatkowych wymagańto nadałby przepisowi art. 36 ust. 1 pkt. 8 ustawy Pzp odmienne
brzmienie. Odwołujący przytoczył tezy wyroku KIO z dnia 15 lipca 2008 r. (KIO/UZP
1082/09, KIO/UZP 1095/09, KIO/UZP 1112/09), zgodnie z którym: „Ustawodawca nałożył na
zamawiających obowiązek zawarcia w specyfikacji wymagańdotyczących wadium (art. 36
ust. 1 pkt 8 p.z.p.). Gdyby obowiązek ten miał sprowadzaćsiędo wskazania przez
zamawiającego danych odnośnie terminu, miejsca czy teżnumeru rachunku, na który należy
wnieśćwadium, to konstrukcja pkt 8 art. 36 ust. 1 byłaby inna, wskazywałaby konkretne
dane, podobnie jak jest to w przypadku pkt 1, 4, 9 czy 11 art. 36 ust. 1 ustawy Pzp.”
Odwołujący zaznaczał, iżwymagania SIWZ, o których mowa w art. 36 ust. 1 pkt 8 ustawy
Pzp winny precyzowaćkwestie, które zawarto jużw przepisach ustawy (w art. 45 i 46) lub
regulowaćte kwestie, które nie zostały w niej ujęte. Wymagania dotyczące wadium,
artykułowane przez zamawiających, nie mogąnaruszaćzasad prowadzenia postępowania,
w tym przede wszystkim zasady równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej
konkurencji, czy teżograniczaćformy czy sposobu wnoszenia wadium poprzez takie
konstruowanie wymagańdodatkowych, które możliwośćwniesienia wadium, w którejkolwiek
z ustawowo dopuszczonych form, czyniłoby iluzoryczną. Zasady wnoszenia wadium na
etapie przed terminem składania ofert uznawał za tożsame z zasadami wnoszenia wadium w
związku z przedłużaniem terminu związania ofertą, w szczególności co do formy tej
gwarancji, ponieważzarówno w pierwszym, jak i w drugim przypadku chodzi o to samo –
mianowicie o zabezpieczenie oferty wadium. Nadmienił, iżprecyzując sposób wniesienia
wadium w formie gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej, zamawiający musi miećna
uwadze zabezpieczenie swoich słusznych interesów, przez materialne zagwarantowanie
podpisania umowy ze strony wykonawcy, którego oferta zostanie wybrana jako
najkorzystniejsza. Uwypuklił, iżobowiązkiem zamawiającego, wydatkującegośrodki
publiczne, jest jak najbardziej precyzyjne określenie sposobu wniesienia wadium.
Zabezpieczaćto ma przed, okolicznościami, które mogłyby udaremnićewentualne
zaspokojenie roszczeńzamawiającego w przypadku próby uchylania sięwybranego
wykonawcy przed podpisaniem umowy o zamówienie publiczne. Zaznaczał, iżtękwestię
poruszyła równieżKIO w powyżej przytoczonym wyroku z dnia 13 marca 2009 r. Jeśli któryś
z wykonawców uznawałby,że wymagania stawiane przez zamawiającego w SIWZ w
stosunku do gwarancji zabezpieczających wadium, sąniemożliwe do spełnienia bądź
naruszająw jakikolwiek sposób uczciwąkonkurencję, czy inne przepisy ustawy Pzp, winien
oprotestowaćtreśćSIWZ w terminie przewidzianym na dokonanie tej czynności. Konsorcjum
ZUE nie wystąpiło z takim protestem. Tymczasem zamawiający określając sposób
wnoszenia wadium wżaden sposób nie ograniczył wykonawców w wyborze jednej z form
przewidzianej przepisem art. 45 ust. 6 ustawy Pzp. Postanowienia SIWZ w tym zakresie
obowiązywały wszystkich wykonawców. Odwołujący tłumaczył, iżpostanowieńSIWZ nie
można uznaćza bezsankcyjne tylko dlatego,że sąwymaganiami zamawiającego
określonymi treściąSIWZ, zaśnie wynikająbezpośrednio z treści przepisów ustawy Pzp.
Ustawodawca pozostawił bowiem zamawiającemu możliwośćprecyzowania wymagań
dotyczących wadium, co zamawiający w niniejszym postępowaniu uczynił. Podważał zatem
odmienne stanowisko prezentowane w treści uchwały KIO z dnia 3 września 2010 r. sygn.
akt KIO/KU 63/10, uznając,że zamawiający miał prawo zażądać, by składana gwarancja
bankowa lub ubezpieczeniowa zabezpieczała jego słuszne interesy i zawierała
postanowienia określonej treści. Takieżądanie nie oznaczało modyfikacji przepisów ustawy
Pzp, ale ich doprecyzowanie w granicach dopuszczalnych przepisami. Jednocześnie
wskazanie tych wymogów w treści SIWZ stanowiło dla wykonawców zamierzających wziąć
udział w postępowaniu warunek niezbędny do uznania przez zamawiającego,że złożona
przez nich oferta jest zgodna ze SIWZ. Zamawiający nie może zostaćpozbawiony
możliwości egzekwowania zgodności oferty z treściąSIWZ. Stosownie zaśdo postanowień
art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp sankcjąza złożenie oferty nie odpowiadającej treści SIWZ
jest jej odrzucenie.
W podsumowaniu odwołujący podtrzymał zarzut, iżwadium złożone przez
konsorcjum ZUE jest niezgodne z wymaganiami zamawiającego wskazanymi w SIWZ.
Zamawiający winien zatem uznać,że oferta nie jest zabezpieczona wadium, a wykonawca
który jązłożył podlega wykluczeniu z postępowania.
Wskazywał,że jeśli sformułowane przez zamawiającego postanowienia SIWZ
uniemożliwiały wykonawcom złożenie prawidłowego wadium, to zamawiający winien
rozważyćkoniecznośćunieważnienia postępowania, w oparciu o postanowienie art. 93 ust. 1
pkt. 7 ustawy Pzp. Prowadzone postępowanie obarczone jest bowiem wadą, która
uniemożliwia prawidłowy wybór oferty, a tym samym zawarcie ważnej umowy.
W następstwie swego stanowiska, odwołujący podtrzymał zgłoszone zarzuty orazżądania.
Na wezwanie zamawiającego z dnia 4 października 2010 r, przekazane wykonawcom
5 października 2010 r. do postępowania wywołanego protestem przystąpił w dniu 8
października 2010 r. wybrany wykonawca konsorcjum: Zakłady Usług Energetycznych i
Komunikacyjnych Grupa ZUE S.A., Kolejowe Zakłady Automatyki Katowice S.A.,
Przedsiębiorstwo Robót Komunikacyjnych w Krakowie S.A., Swietelsky Baugesellschaft
m.b.H., który wniósł o oddalenie protestu (kopia przystąpienia została przekazana stronom).
Przyznał okoliczności faktyczne opisane w proteście, przypisując im jednakże inne skutki. W
uzasadnieniu podał,że w dacie wyboru jego oferty, była ona zabezpieczona wadium, co
wskazuje na wolęuczestniczenia w przetargu i stan związania wykonawcy złożonąofertą.
Przystępujący wywodził, iżz jego oświadczenia z dnia 10 czerwca 2010 r. wynika, zgodnie z
interpretacjąoświadczenia woli określonąart. 65 K. c., iżstanowiło ono jednocześnie o
przedłużeniu okresu związania ofertąna taki sam okres do 13 sierpnia 2010 r. na jaki oferta
została zabezpieczona wadium. Wskazywał,że gdy zbliżała siędata 13 sierpnia 2010 r.
wystąpił o informacjęodnośnie terminu przedłużenia wadium oraz związania ofertą.
Natomiast dnia 9 sierpnia 2010 r, na trzy dni przed upływem terminu związania ofertą,
wystosował do zamawiającego oświadczenie, w którym przedłużył okres związania ofertą
oraz wadium do 12 października 2010 r. Pismo zamawiającego z dnia 2 lipca 2010 r. w
sprawie zadeklarowania przedłużenia okresu związania ofertąpotraktował jako
przedwczesne i z tych przyczyn złożył oświadczenie, iżnie przedłuży wadium oraz okresu
związania ofertą. Zwrócił równieżuwagę, iżupływ terminu związania ofertąnie stanowi
przeszkody do zawarcia umowy w sprawie realizacji zamówienia publicznego. Dalej
przystępujący wywodził, iżzalecenia pokontrolne Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych
były dla zamawiającego wiążące, a okoliczności braku związania ofertąkonkurencyjnego
wykonawcy, podnoszone przez odwołującego, nie zostały potwierdzone w wyniku kontroli.
Przystępujący przyznał, iżw piśmie z dnia 10 czerwca 2010 r. złożył jedynie oświadczenie o
przedłużeniu wadium, wraz ze stosownym dokumentem to potwierdzającym, Aneksem nr 1
do gwarancji ubezpieczeniowej, jednakże domagał się, aby wymienione oświadczenie w
oparciu o art. 65 K. c. tłumaczyćtak jak tego wymagająze względu na okoliczności, w
których zostało złożone, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. Jednym
słowem, oświadczenie o przedłużeniu okresu wadium, przystępujący utożsamiał z
oświadczeniem o przedłużeniu okresu związania ofertą. Wskazywał, iżodwołujący w swoim
piśmie z dnia 11 czerwca 2010 r. użył określenia, iż„przedłuża okres ważności wadium, a
tym samym okres związania ofertą,” co w przekonaniu przystępującego,świadczy o
identyczności złożonych oświadczeń. Złożenie protestu, przystępujący ocenił jako nadużycie
prawa podmiotowego odwołującego. Przystępujący przytoczył orzecznictwo Izby,
potwierdzające, iżzawarcie umowy o realizacjęzamówienia publicznego po upływie okresu
związania ofertąjest prawnie dopuszczalne. Wskazywał dalej na okoliczność, iżzalecenie
usunięcia naruszeństwierdzonych w wyniku kontroli jest wydawane, gdy sąone możliwe do
usunięcia na tym etapie postępowania. Uznał kwestiędotyczącąoceny gwarancji wadialnej
za zamkniętą, w związku z wydanąuchwałąIzby z dnia 3 września 2010 r.
Zamawiający nie dokonał rozstrzygnięcia protestu, co zgodnie z art. 183 ust. 3
ustawy Pzp poczytuje sięza jego oddalenie.
W odwołaniu wniesionym w dniu 19 października 2010 r, z kopiąprzekazaną
zamawiającemu w tym samym terminie, zostały podtrzymane zarzuty protestu oraz wnioski
o nakazanie zamawiającemu:
1.
unieważnienia dokonanego wyboru najkorzystniejszej oferty;
2.
dokonania zaniechanych czynności, tj. wykluczenia konsorcjum wykonawców w
składzie Zakłady Usług Energetycznych i Komunikacyjnych Grupa ZUE S.A., Kolejowe
Zakłady Automatyki Katowice S.A., Przedsiębiorstwo Robót Komunikacyjnych w Krakowie
S.A., Swietelsky Baugesellschaft m.b.H. z postępowania oraz uznania oferty wykonawcy za
odrzuconą;
3.
dokonania powtórnego badania i oceny ofert złożonych oraz dokonania ponownego
wyboru najkorzystniejszej oferty;
ewentualnie o nakazanie zamawiającemu:
4.
unieważnienie postępowania, jako obarczonego wadąuniemożliwiającązawarcie
ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego.
5.
zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego zwrotu kosztów postępowania.
W uzasadnieniu, wobec braku stanowiska zamawiającego, odwołujący w całości
ponowił argumentacjęprotestu. Nie zgodził sięz twierdzeniami konsorcjum ZUE
zaprezentowanymi w przystąpieniu do postępowania wywołanego protestem, iżzłożone
przez wybranego wykonawcęoświadczenie w przedmiocie zabezpieczenia oferty wadium
było równoznaczne z przedłużeniem okresu związania ofertą. Na poparcie swego
stanowiska odwołujący przywołał orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej, między innymi w
sprawach: KIO/UZP 1021/10 LEX nr 585119, KIO/UZP 1286/09, LEX nr 526383.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, pismem z dnia 26
października 2010 r, którego kopia została przekazana stronom przed otwarciem
posiedzenia Izby, przystąpiło konsorcjum: Zakłady Usług Energetycznych i Komunikacyjnych
Grupa ZUE S.A., Kolejowe Zakłady Automatyki Katowice S.A., Przedsiębiorstwo Robót
Komunikacyjnych w Krakowie S.A., Swietelsky Baugesellschaft m.b.H., które podtrzymało
swoje stanowisko przedstawione w przystąpieniu do postępowania zainicjowanego
protestem. Przystępujący zrelacjonował stan faktyczny w postępowaniu, podkreślając, iż
wezwanie zamawiającego z dnia 2 lipca 2010 r. do przedłużenia okresu związania ofertą
uznał za przedwczesne, ponieważuprzednio złożył Aneks nr 1 do gwarancji
ubezpieczeniowej przedłużającej wadium do dnia 13 sierpnia 2010 r. i uważał to za
jednoznaczne z przedłużeniem okresu związania ofertąna ten sam okres.
Przystępujący przyznał, iżna dzieńtego wezwania konsorcjum ZUE zostało
prawomocnie wykluczone z postępowania, gdyżdo upływu ustawowego terminu do dnia 21
czerwca 2010 r. nie wniosło odwołania od niekorzystnego dla niego rozstrzygnięcia protestu
przez zamawiającego. Zmianętego stanu rzeczy, przystępujący upatrywał oczekując jedynie
na wyniki obligatoryjnej kontroli uprzedniej przeprowadzanej w takich zamówieniach przez
Prezesa UZP.
Przystępujący zakwestionował interes odwołującego w skarżeniu czynności
zamawiającego wykonanych zgodnie z zaleceniami kontroli. Przypomniał,żeśrodki ochrony
prawnej przysługująwykonawcy, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia
oraz poniósł lub może ponieśćszkodęw wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy. Mając zaśna uwadze art. 6 K.c. ciężar udowodnienia tych przesłanek
spoczywał na odwołującym. Wskazywał,że z samego faktu wydania zaleceńpokontrolnych,
wynika usankcjonowanie prawne czynności wyboru oferty przystępującego. Albowiem
kontrola została zakończona wysłaniem jej wyniku dnia 28 lipca 2010 r., a więc po zajściu
okoliczności, które przytacza odwołujący jako podstawężądania wykluczenia. Biorąc pod
uwagęrównieżtreśćuchwały Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 września 2010 r. nie
uwzględniającej zastrzeżeńdo wyniku kontroli, w opinii przystępującego, odwołujący skarży
rozstrzygnięcie prawomocne i ostateczne, dokonane na podstawie ustawy Pzp i zgodne z jej
postanowieniami, co nie może byćtraktowane jako naruszenie przez zamawiającego
przepisów ustawy w rozumieniu dyspozycji art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Skutkuje to, zdaniem
przystępującego, zaistnieniem podstawy do odrzucenia odwołania określonej art. 187 ust. 4
pkt 3 ustawy Pzp, jako wniesionego przez podmiot nieuprawniony. Ewentualnie podstawądo
oddalenia odwołania z tej samej przyczyny. Przystępujący przedstawiając swój punkt
widzenia, podtrzymał stwierdzenie, iżjego zdaniem, odwołujący skarży czynności wykonane
zgodnie z przepisami ustawy, co pozbawia go interesu koniecznego do skorzystania ześrodka ochrony prawnej.
Niemniej przystępujący podjął polemikęz zarzutami odwołania, kwestionując
stanowisko, iżnie pozostawał związany własnąofertą. Jako na podstawowy dowód w tym
zakresie, wskazał na oświadczenie z dnia 10 czerwca 2010 r. o przedłużeniu ważności
wadium, Aneksem nr 1 do gwarancji ubezpieczeniowej, czym w sposób dorozumiany
przedłużył termin związania ofertąprzynajmniej do dnia 13 sierpnia 2010 r. Przystępujący
opowiedział sięza dopuszczalnościąkonkludentnego złożenia oświadczenia woli w zakresie
przedłużenia terminu związania ofertą. Przytoczył poglądy doktryny w odniesieniu do
przepisów art. 56-81 K.c. dopuszczające wyrażenie woli przez każde zachowanie, które
ujawnia wolęosoby w sposób dostateczny. Przystępujący przytoczył orzecznictwo Krajowej
Izby Odwoławczej, oparte na tym poglądzie. Szczególnie za reprezentatywnąuznał tezę
uchwały sygn. akt KIO/KD 46/10, w której stwierdzono,że: „gdy wykonawca w okresie
związania ofertąwnosi nowe wadium, a z jakieśnieznanej przyczyny nie składa
oświadczenia o przedłużeniu okresu związania ofertą, w uzasadnionych stanem sprawy
przypadkach uznaje sięw sposób dorozumiany,że wpłacający wadium zamierza nadal
pozostawaćzwiązany ofertą, bo inaczej nie wnosiłby wadium.” Przystępujący przez szersze
przytoczenie powoływanego przez odwołującego orzecznictwa KIO w omawianej kwestii,
zarzucał, iżcytowane przez odwołującego tezy zostały wyrwane z kontekstu „w sposób
wybiórczy i stronniczy.”
Przystępujący wywodził, iżgdy przepisy ustawy Pzp nie odnosząsięw sposób
odmienny, niżzostało to wskazane w Kodeksie cywilnym, to przepis art. 65 K.c. znajduje
pełne zastosowanie na gruncie ustawy Pzp poprzez art. 14 tej ustawy. Więc oświadczenie
woli złożone przez wykonawców, należy tak tłumaczyćjak tego wymagająze względu na
okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego i ustalone
zwyczaje. Przystępujący szczególnie podkreślił, iżinni wykonawcy, w tym odwołujący
posługiwali sięzwrotem, „iżprzedłużająwadium na oznaczony czas, a tym samym okres
związania ofertą,” co zdaniem przystępującego, potwierdza jego stanowisko o
nierozłączności tych oświadczeń, z którego wynika, iżsamo przedłużenie zabezpieczenia
oferty wadium oznacza jednocześnie wyrażenie zgody na przedłużenie okresu związania
ofertą, inaczej nie można byłoby doszukaćsięsensu i celu w podejmowaniu takich
cząstkowych działań, tj. samego przedłużania wadium.
W końcu przystępujący zarzucił, iżzłożenie odwołania stanowi przejaw nadużycia
prawa podmiotowego przez odwołującego, które nie powinno korzystaćz ochrony, gdyżjak
wynika z jego pism, działał w podobny sposób. W późniejszym czasie używał natomiast
konstrukcji słownej, iż„ przedłuża okres ważności wadium, jak równieżokres związania
ofertą.”
Zdaniem przystępującego, gdy zamawiający wezwał wykonawców do przedłużenia
ważności wadium w dniu 9 czerwca 2010 r, wnosił tym samym o przedłużenie terminu
związania ofertą, do czego wykonawcy siędostosowali. Zamawiający zdawał sobie sprawę,
iżwezwaniem z 9 czerwca 2010 r. wyczerpał dyspozycjęart. 85 ust. 2 ustawy Pzp
(jednokrotnego wezwania) i w kolejnych pismach prosił o przedłużenie terminu związania
ofertą. Wskazał,że wezwanie z 2 lipca 2010 r. było niezgodne z wymogiem jego 3 dniowej
uprzedniości, przy tym dokonanym po upływie terminu związania ofertą. Natomiast
wezwanie z dnia 9 czerwca 2010 r. spełnia przedmiotowy wymóg. Przystępujący podtrzymał
swoje stanowisko, iżnie podporządkował sięwezwaniu w dniu 2 lipca 2010 r. o przedłużenie
okresu związania ofertą, gdyżpozostawał niązwiązany na podstawie swego pisma z dnia 10
czerwca 2010 r. Gdyby podzielićracje odwołującego, przedłużanie terminu związania ofertą,
w przypadku przystępującego byłoby bezprzedmiotowe, wobec wcześniejszego jego
wygaśnięcia w dniu 1 lipca 2010 r.
Przystępujący sformułował zarzuty wobec oferty odwołującego, stwierdzając, iżtakże
ten wykonawca nie przedłużył skutecznie okresu związania swojąofertą, a więc także
podlegałby wykluczeniu z postępowania na tej samej podstawie co przystępujący, co w jego
opinii, przesądzało o braku interesu po stronie odwołującego do korzystania ześrodków
ochrony prawnej.
Z ostrożności procesowej przystępujący wywodził, iżmożna przyjąć, iż
oświadczenie złożone dnia 7 czerwca 2010 r. o odmowie przedłużenia wadium i odmowie
przedłużenia okresu związania ofertązłożył pod wpływem błędu, co do poprawności
czynności wykluczenia z postępowania, a jego pismo do zamawiającego z dnia 30 lipca
2010 r. o wyjaśnienie okresu związania ofertą, winno zostaćpotraktowane jako uchylenie się
od skutków prawnych tego oświadczenia.
W dalszej kolejności zwracał uwagęna szczególne okoliczności tej sprawy, będącej
wynikiem nieprawidłowego wykluczenia, gdzie dopiero działanie Prezesa UZP spowodowało,
mimoże jego oferta została ostatecznie odrzucona, to wynikiem kontroli została przywrócona
do postępowania, co zdaniem przystępującego, skutkowało odmiennąsytuacjąniżw
dotychczas rozpatrywanych przypadkach przez Izbę.
W podsumowaniu, przystępujący podtrzymał swoje twierdzenia oraz wskazał na
niekwestionowanądopuszczalnośćzawarcia umowy po upływie okresu związania ofertą.
Podtrzymał równieżstanowisko zaprezentowane w przystąpieniu do postępowania
wywołanego protestem w odniesieniu do prawidłowości zabezpieczenia oferty wadium.
W konsekwencji wnosił o odrzucenie odwołania względnie jego oddalenie.
Postępowanie zostało wszczęte w dniu 10 grudnia 2009 r, zatem nie znajdują
zastosowania przepisy ustawy Pzp z nowelizacjątej ustawy z dnia 2 grudnia 2009 r. o
zmianie ustawy Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 332,
poz. 1778), lecz w brzmieniu ustawy Pzp przed nowelizacją, co wynika odpowiednio z art. 4
ust. 1 przywołanej ustawy z dnia 2 grudnia 2009 r.
W odniesieniu do wniosku o odrzucenie odwołania, zdaniem Izby, brak było podstaw
do uznania, iżodwołanie zostało wniesione przez osobęnieuprawnionąw rozumieniu art.
187 ust. 4 pkt 3 ustawy Pzp. Zaśokoliczność, iżczynnośćzamawiającego była wynikiem
zalecenia pokontrolnego, nie została wymieniona wprost w zamkniętym katalogu przesłanek
odrzucenia odwołania, o których stanowi art. 187 ust. 4 ustawy Pzp.
Zastrzeżenia związane z treściąubezpieczeniowej gwarancji wadialnej, złożonej
przez przystępującego, ujawniły sięwprawdzie po pierwszym wyborze oferty odwołującego
w dniu 24 maja 2010 r. Odwołujący przystąpił do postępowania wywołanego protestem
konsorcjum ZUE, na wykluczenie z postępowania. Jednakże wobec oddalenia tego protestu i
braku odwołania zainteresowanego wykonawcy, tj. konsorcjum ZUE, odwołujący nie posiadał
interesu prawnego aby wówczas korzystaćz dalszychśrodków ochrony prawnej. Ponadto
zarzuty odwołującego sprowadzająsięrównieżdo nowej okoliczności, iżprzystępujący nie
pozostawał związany ofertąw momencie jej wyboru. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła,że nie zachodziły podstawy do odrzucenia odwołania na podstawie art. 187 ust. 4 Pzp.
Izba postanowiła dopuścićkonsorcjum: Zakłady Usług Energetycznych i
Komunikacyjnych Grupa ZUE S.A., Kolejowe Zakłady Automatyki Katowice S.A.,
Przedsiębiorstwo Robót Komunikacyjnych w Krakowie S.A., Swietelsky Baugesellschaft
m.b.H do udziału w sprawie w charakterze przystępującego do postępowania
odwoławczego, z oznaczeniem tego przystąpienia po stronie zamawiającego. Izba nie
podzieliła stanowiska odwołującego kwestionującego interes prawny przystępującego i
uznała, iżprzystępujący wykazał swój interes prawny w korzystaniu z wymienionegośrodka
ochrony prawnej, o którym mowa w art. 184 ust. 4 ustawy Pzp. Wskazał równieżstronę, do
której przystępuje. Interes prawny przystępującego sprowadzał siędo obrony własnej oferty,
która zaskarżonączynnościązamawiającego została uznana za najkorzystniejszą.
Izba nie znalazła innych podstaw skutkujących odrzuceniem odwołania, bądźnie
dopuszczeniem przystępującego do udziału w sprawie, zatem przesłanki formalne związane
z wniesieniemśrodków ochrony prawnej uznała za spełnione.
Rozpatrując sprawęmerytorycznie, Krajowa Izba Odwoławcza dopuściła i
przeprowadziła dowody: ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia, ogłoszenia o
zamówieniu, protokołu postępowania z załącznikami, protokołu kontroli postępowania,
dokumentu wyniku kontroli przedmiotowego postępowania przeprowadzonej przez Prezesa
UZP, uchwały Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 września 2010 r., akt sprawy sygn.
KIO/KU 63/10, oferty konsorcjum: Zakłady Usług Energetycznych i Komunikacyjnych Grupa
ZUE S.A., Kolejowe Zakłady Automatyki Katowice S.A., Przedsiębiorstwo Robót
Komunikacyjnych w Krakowie S.A., Swietelsky Baugesellschaft m.b.H, pism stron i
przystępującego złożonych w postępowaniu.
Ponadto Izba rozważyła stanowiska pełnomocników stron i przystępującego,
przedstawione do protokołu rozprawy.
Rozpatrując sprawęw granicach zarzutów protestu, jak nakazuje art. 191 ust. 3 Pzp,
Izba ustaliła co następuje.
Specyfikacja Istotnych warunków zamówienia Tom I SIWZ – Instrukcja dla
wykonawców zawiera następujące postanowienia.
Punkt 11.6 W przypadku wnoszenia przez wykonawcęwadium w formie gwarancji,
gwarancja ma byćco najmniej gwarancjąbezwarunkową, nieodwołalną, niepodlegającą
przeniesieniu na rzecz osób trzecich i płatnąna pierwsze pisemneżądnie zamawiającego.
Punkt 16.1 przewidywał okres związania ofertąprzez 90 dni. Bieg terminu związania ofertą
rozpoczyna sięz upływem terminu składania ofert.
Punkt 16.2 przedłużenie okresu związania ofertąjest dopuszczalne tylko z jednoczesnym
przedłużeniem okresu ważności wadium, albo jeżeli nie jest to możliwe, z wniesieniem
nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą.
Punkt 16.3 Wykonawca samodzielnie lub na wniosek zamawiającego może przedłużyć
termin związania ofertą, z tym,że zamawiający może tylko raz, co najmniej na 3 dni przed
upływem terminu związania ofertą, zwrócićsiędo wykonawców o wyrażenie zgody na
przedłużenie terminu, o którym mowa w pkt 16.1 o oznaczony okres, nie dłuższy jednak niż
60 dni.
Ostateczny termin składania ofert został wyznaczony na dzień16 marca 2009 r.
Jedynym kryterium oceny, w oparciu o postanowienia punktu 20.9 SIWZ została
ustanowiona cena oferty.
Z załącznika do protokołu ZP-12 wynika, iżoferty złożyło 8 wykonawców. Oferta
przystępującego – konsorcjum: Zakłady Usług Energetycznych i Komunikacyjnych Grupa
ZUE S.A., Kolejowe Zakłady Automatyki Katowice S.A., Przedsiębiorstwo Robót
Komunikacyjnych w Krakowie S.A., Swietelsky Baugesellschaft m.b.H podawała najniższą
cenę455 815 492,44 zł. brutto, natomiast oferta odwołującego była drugąw kolejności, z
ceną484 687 875,72 zł. brutto.
Pismem z dnia 24 maja 2010 r. zamawiający powiadomił wykonawców o wyborze
najkorzystniejszej oferty złożonej przez odwołującego oraz o odrzuceniu oferty
przystępującego w następstwie wykluczenia z postępowania, gdyżw przedłożonej gwarancji
ubezpieczeniowej zabrakło stwierdzenia - ”niepodlegająca przeniesieniu na rzecz osób
trzecich,” a dokument ten nie podlegał uzupełnieniu.
Protest wniesiony w dniu 2 czerwca 2010 r. przez konsorcjum ZUE został oddalony
pismem zamawiającego z dnia 10 czerwca 2010 r. Konsorcjum ZUE nie wniosło odwołania
na treśćtego rozstrzygnięcia.
Pismem złożonym dnia 5 lipca 2010 r. zamawiający na podstawie art. 170 ust. 1
ustawy Pzp w związku z art. 169 ust. 2 tej ustawy przekazał kopiędokumentacji
postępowania celem przeprowadzenia obligatoryjnej kontroli uprzedniej. Odpis uchwały
Krajowej Izby Odwoławczej sygn. akt KIO/KU 63/10 w sprawie rozpatrzenia zastrzeżeńdo
wyniku kontroli został przekazany dnia 8 września 2010 r. zamawiającemu. W informacji o
wyniku kontroli uprzedniej z dnia 28 lipca 2010 r. zamawiający otrzymał zalecenie usunięcia
naruszenia przez powtórzenie czynności oceny ofert z uwzględnieniem oferty złożonej przez
konsorcjum: Zakłady Usług Energetycznych i Komunikacyjnych Grupa ZUE S.A., Kolejowe
Zakłady Automatyki Katowice S.A., Przedsiębiorstwo Robót Komunikacyjnych w Krakowie
S.A., Swietelsky Baugesellschaft m.b.H. oraz wybór oferty najkorzystniejszej zgodnie z
przyjętym kryterium oceny.
W ofercie wybranego konsorcjum został zadeklarowany okres związania ofertą90 dni
- przez akceptacjępostanowieńSIWZ. Wykonawca ten złożył gwarancjęubezpieczeniową
wystawionąprzez Sopockie Towarzystwo UbezpieczeńErgo Hestia S.A. zabezpieczającą
ofertęwymaganąkwotąna okres ustawowego terminu 90 dni związania ofertą. Bezsporną
okolicznośćstanowi, iżwymieniona gwarancja nie zawiera stwierdzenia, iż”nie podlega
przeniesieniu na rzecz osób trzecich.”
Na wezwanie zamawiającego z dnia 9 czerwca 2010 r. o przedłużenie ważności
wadium dla zabezpieczenia postępowania do czasu zawarcia umowy po ostatecznym
rozstrzygnięciu protestu wniesionego przez przystępującego, wystosowanym w trybie art.
181 ust. 2a ustawy Pzp, przystępujący przy piśmie z dnia 10 czerwca 2010 r. przekazał
Aneks nr 1 do gwarancji ubezpieczeniowej przedłużającej wadium do 13 sierpnia 2010 r.
włącznie.
W dniu 2 lipca 2010 r. zamawiający zwrócił sięna podstawie art. 85 ust. 4 ustawy
Pzp do wszystkich wykonawców, w tym do przystępującego, o wyrażenie zgody na
przedłużenie terminu związania ofertąna wykonanie niniejszego zamówienia o dalsze 60
dni. Jednocześnie zamawiający poinformował, iżna podstawie art. 85 ust. 4 ustawy Pzp
przedłużenie okresu związania ofertąjest dopuszczalne tylko z jednoczesnym
przedłużeniem okresu ważności wadium, albo jeżeli nie jest to możliwe, z wniesieniem
nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą.
W odpowiedzi na powyższe wezwanie konsorcjum ZUE pismem datowanym 6 lipca
2010 r. przekazanym 7 lipca 2010 r. złożyło oświadczenie następującej treści – „Działając w
imieniu konsorcjum, w skład którego oprócz ZUE S.A. wchodzą: Kolejowe Zakłady
Automatyki Katowice S.A., Przedsiębiorstwo Robót Komunikacyjnych w Krakowie S.A.,
Swietelsky Baugesellschaft m.b.H na podstawie art. 85 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych odmawiam zgody na:
- przedłużenie okresu związania oferty,
- przedłużenie okresu ważności wadium.
Pismo zostało podpisane przez Prezesa Zarządu lidera konsorcjum Zakładów Usług
Energetycznych i Komunikacyjnych Grupa ZUE z siedzibąw Krakowie, zgodnie z
pełnomocnictwem udzielonym liderowi oraz sposobem reprezentacji ujawnionym w KRS
przystępującego o numerze 135388.
Następnie przystępujący w piśmie z dnia 29.07.2010 r. zwrócił siędo zamawiającego
o udostępnienie mu dokumentów wyników kontroli uprzedniej wraz z zaleceniami
pokontrolnymi.
W dniu 30.07.2010 r. wystosował do zamawiającego pismo o następującej treści:” w
związku z faktem iżprzeprowadzana kontrola uprzednia postępowania o udzielenie ww.
zamówienia, wyklucza zakończenie tego postępowania przed dniem 13.08.2010 r.
oświadczam,że zostanie złożone przez konsorcjum oświadczenie dotyczące przedłużenia
terminu związania ofertąoraz wadium.” Jednocześnie przystępujący prosił o powiadomienie
go na jaki okres po dniu 13.08.2010 r. powinien przedłożyćoświadczenie dotyczące
przedłużenia terminu związania ofertąoraz wadium. Na wymienione pismo zamawiający nie
udzielił odpowiedzi.
W piśmie z dnia 9.08.2010 r. przesłanym z inicjatywy własnej, przystępujący złożył
oświadczenie o przedłużeniu okresu związania ofertądo dnia 12.10.2010 r. oraz
przedłużeniu okresu ważności wadium na okres do dnia 12.10.2010 r. W załączeniu złożył
Aneks nr 2 do gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium, której ważnośćzostała
określona do 12.10.2010 r. włącznie.
Pismem z 11.10.2010 r. zamawiający równieżna podstawie art. 181 ust. 2a ustawy
Pzp, czyli w związku z protestem wniesionym przez odwołującego, wezwał przystępującego
po rygorem wykluczenia z postępowania do przedłużenia ważności wadium albo wniesienia
nowego wadium na okres niezbędny do zabezpieczenia postępowania do zawarcia umowy
po ostatecznym rozstrzygnięciu protestu.
Pismem datowanym 8.10.2010 r. złożonym zamawiającemu 12.10.2010 r.
przystępujący złożył oświadczenie o przedłużeniu terminu związania ofertądo dnia
11.12.2010 r. oraz oświadczenie o przedłużeniu okresu ważności wadium do dnia
11.12.2010 r. W załączeniu przedłożył Aneks nr 3 do gwarancji określający termin jej
ważności do 11.12.2010 r. włącznie.
W dniu 22 września 2010 r. zamawiający powiadomił wszystkich wykonawców
biorących udział w postępowaniu, iżwykonując zalecenia kontroli, unieważnił wybór oferty
najkorzystniejszej z dnia 24 maja 2010 r. złożonej przez odwołującego oraz,że w wyniku
ponownego badania i oceny ofert, za najkorzystniejsząuznał ofertękonsorcjum: Zakłady
Usług Energetycznych i Komunikacyjnych Grupa ZUE S.A., Kolejowe Zakłady Automatyki
Katowice S.A., Przedsiębiorstwo Robót Komunikacyjnych w Krakowie S.A., Swietelsky
Baugesellschaft m.b.H.
Oceniając wyżej przedstawiony materiał dowodowy, Izba zważyła co następuje.
Izba nie podzieliła stanowiska przystępującego, iżodwołujący nie legitymował się
interesem prawnym w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, uprawniającym do wniesienia
odwołania. Interes prawny odwołującego wynikał z faktu, iżzłożył ofertęw niniejszym
postępowaniu, zgodnąz SIWZ, która została sklasyfikowana jako druga w ustalonym
kryterium oceny. Odwołujący dowodził, iżzamawiający nieprawidłowo uznał za
najkorzystniejsząofertęzłożonąprzez konsorcjum ZUE, które winno zostaćwykluczone z
postępowania, a jego oferta uznana za odrzuconą. Natomiast oferta złożona przez
odwołującego mogła okazaćsięofertąnajkorzystniejsząprzy ubieganiu sięo przedmiotowe
zamówienie.
Okolicznościąbezspornąpozostawało,że zamawiający dokonał wyboru oferty
przystępującego w wyniku wykonania zaleceńpokontrolnych Prezesa Urzędu. W
przekonaniu Izby, zalecenia pokontrolne nie stanowiąźródła prawa, a więc nie zachodzi
sytuacja, która upoważniałaby przystępującego do skutecznego negowania interesu
odwołującego ze względu na wykonanie czynności przez zamawiającego zgodnie z
przepisami ustawy, w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Izba miała równieżna uwadze,że w protokole postępowania na stronie 16, akapit 2 widnieje stwierdzenie, iż„Pismem z dnia
7 lipca 2010 r. konsorcjum firm: Zakłady Usług Energetycznych i Komunikacyjnych Grupa
ZUE S.A. (lider) wyraziło zgodęna przedłużenie terminu związania ofertą.” Przeprowadzone
postępowanie dowodowe przez Izbę, potwierdziłoże w wymienionej dacie, przystępujący
złożył wprost oświadczenie, iżnie wyraża zgody na przedłużenie okresu związania ofertą.
Strony zgodnie przyznały,że inne pismo przystępującego w tej dacie nie zostało
zamawiającemu przekazane. Na tak poczynionych ustaleniach opierał sięwynik kontroli
zalecający zamawiającemu ponownąocenęofert z uwzględnieniem oferty przystępującego.
Wprawdzie zamawiający wniósł zastrzeżenia od wyniku kontroli, ale jedynie
kwestionował
ustalenia
w
odniesieniu
do
prawidłowości
zabezpieczenia
oferty
przystępującego wadium. W tym teżzakresie, sprawęrozpatrywała Krajowa Izba
Odwoławcza wydając uchwałęz dnia 3 września 2010 r. sygn. akt KIO/ KU 63/10.
Izba równieżnie uwzględniła argumentacji przystępującego,że odwołujący tak samo
złożył oświadczenie, iż„przedłuża okres ważności wadium, a tym samym okres związania
ofertąo 60 dni,” co w przekonaniu przystępującego, jest równoznaczne z utożsamianiem
tych pojęć, zatem przy równym potraktowaniu wykonawców równieżprzystępujący winien
zostaćwykluczony z postępowania, co pozbawiało go interesu prawnego do kwestionowania
oferty przystępującego.
Przystępujący zgodnie z upoważnieniem wynikającym z art. 181 ust. 5 oraz z art.
184 ust. 4 ustawy Pzp był jedynie władny aby w przystąpieniu określićswojeżądanie wobec
zarzutów zawartych w proteście i podtrzymanych w odwołaniu, nie miał natomiast możliwości
podnoszenia zarzutów przeciwko ofercie odwołującego.
W pierwszej kolejności Izba odniosła siędo zarzutu nieprawidłowej treści gwarancji
ubezpieczeniowej złożonej przez konsorcjum ZUE. Bezsprzecznie zamawiający postawił
wymóg, aby w przypadku wniesienia wadium w formie gwarancji była ona „bezwarunkowa,
nieodwołalna, niepodlegająca przeniesieniu na rzecz osób trzecich, płatna na pierwsze
pisemneżądanie zamawiającego.” Okolicznośćbezspornąstanowiło, iżw gwarancji
ubezpieczeniowej złożonej przez konsorcjum ZUE brak było stwierdzenia, iż„:gwarancja ta
nie podlega przeniesieniu na rzecz osób trzecich.” Oceniając ten zarzut, Izba miała na
względzie, iżistotągwarancji ubezpieczeniowej jest nieodwołane i bezwarunkowe
zobowiązanie sięubezpieczyciela (gwaranta) doświadczenia pieniężnego w sytuacji
zaistnienia okoliczności, o których mowa w art. 46 ust. 5 ustawy Pzp. Zdaniem Izby,
kwestionowana gwarancja zawiera wszystkie niezbędne dane: oznaczenie beneficjenta,
kwotęwadium, termin ważności oraz oświadczenie,że w razie wystąpienia okoliczności
upoważniających zamawiającego do uruchomienia gwarancji, zapłata kwoty wadium nastąpi
nieodwołanie, bezwarunkowo, na pierwszeżądanie. Taka treśćgwarancji wadialnej, daje
beneficjentowi pewnośćzaspokojenia jego roszczeńw przypadku wystąpienia okoliczności
ustawowych, uprawniających do zatrzymania wadium. Wprawdzie wprowadzenie do
gwarancji ubezpieczeniowej klauzuli o jej nieprzenoszalności mogło byćdokonane na
wniosek wykonawcy zlecającego wystawienie gwarancji, jednakże wobec jej podstawowej
treści zawierającej wszelkie niezbędna elementy skutecznego zabezpieczenia interesów
zamawiającego, byłoby to oświadczenie wtórne i bezprzedmiotowe. Izba, w tym składzie,
podzieliła pogląd, iż„niepodleganie przez wadium przeniesieniu na osoby trzecie” dotyczy
instytucji przelewu wierzytelności bądźprzejęcia długu w rozumieniu przepisów art. 509
K.c. oraz art. 519 K.c. Przeniesienie praw wynikających z gwarancji może dotyczyć
wyłącznie beneficjenta (zamawiającego). Oznacza to, iżjedynie zamawiający byłby władny
dokonaćcesji, co nie stanowi ograniczenie jego uprawnieńz gwarancji, czy stwarzania
ryzyka niepełnego zabezpieczenia roszczeńz gwarancji. Bezpośrednim dłużnikiem jest
ubezpieczyciel wystawca gwarancji, zaśzmiana dłużnika możliwa jest wyłącznie albo z woli
wierzyciela (umowa wierzyciela z osobątrzecią) lub za jego zgodą(wyrażonąna zawarcie
umowy między dłużnikiem a osobątrzecią). Izba zatem podzieliła stanowisko, iżw okresie
ważności gwarancji i w takim kształcie jak została przedstawiona przez przystępującego,
interesy zamawiającego pozostały prawidłowo zabezpieczone.
Wyłącznie od woli zamawiającego zależało, czy doszłoby do przeniesienia wadium w
postaci przelewu wierzytelności lub przejęcia długu. Tym samym niezależnie od
umieszczenia wymaganej klauzuli „nieprzenoszalności wadium,” nikt inny nie mógł staćsię
beneficjentem gwarancji lub dłużnikiem z tego tytułu, bez akceptacji ze strony
zamawiającego. Zarzuty naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt. 4 ustawy Pzp
przez zaniechanie wykluczenia z postępowania konsorcjum ZUE mimo, iżwykonawca ten
nie wniósł prawidłowego, zgodnego z SIWZ wadium w postępowaniu oraz art. 89 ust. 1 pkt.
5 ustawy Pzp w związku z art. 24 ust. 4 tej ustawy, przez zaniechanie odrzucenia oferty
konsorcjum ZUE, które podlegało wykluczeniu z postępowania, w tym zakresie okazały się
bezzasadne.
W odniesieniu do zarzutu odwołującego, dokonania wyboru oferty konsorcjum:
Zakłady Usług Energetycznych i Komunikacyjnych Grupa ZUE S.A., Kolejowe Zakłady
Automatyki Katowice S.A., Przedsiębiorstwo Robót Komunikacyjnych w Krakowie S.A.,
Swietelsky Baugesellschaft m.b.H. po upływie okresu związania ofertą, Izba zajęła odmienne
stanowisko.
Przepisy ustawy Prawo zamówieńpublicznych zawierająodrębne od postanowień
Kodeksu cywilnego uregulowania szczególne: dotyczące złożenia oferty, ustanowienia
okresu związania ofertą, zabezpieczenia oferty wadium. Jak równieżokreślająformę
czynności, terminy ich dokonywania i wymagany sposób komunikowania między
zamawiającym
a
uczestnikami
przetargu,
obejmujące
zbiór
reguł
ustawowych
przewidujących sztywne ramy dopuszczalnych zachowańwykonawców i zamawiających
oraz formy składania oświadczeńze skutkiem prawnym. Stosowanie przepisów Kodeksu
cywilnego, z mocy art. 14 ustawy Pzp ograniczone jest do sytuacji „jeżeli przepisy ustawy nie
stanowiąinaczej.” Stąd wywodzi sięuzasadniony pogląd o sformalizowaniu procedur
przetargowych.
Ustawa Pzp w art. 85 ust. 1 pkt 2 stanowi, iżwykonawca jest związany ofertądo
upływu terminu określonego w SIWZ, jednak nie dłużej niż90 dni - jeżeli wartośćrobót
budowlanych jest równa lub przekracza wyrażonąw złotych równowartośćkwoty 20 000 000
euro. Przepis art. 85 ust. 2 ustawy Pzp upoważnia zamawiającego do jednokrotnego
zwrócenia siędo wykonawców co najmniej na 3 dni przed upływem pierwotnego terminu
związania ofertą, o wyrażenie zgody na przedłużenie tego terminu o oznaczony okres nie
dłuższy jednak niż60 dni, który należy liczyćod zakończenia podstawowego okresu
związania ofertą. Wyłącznie od woli wykonawcy, zależy jego dalsze uczestniczenie w
postępowaniu ponad okres wskazany pierwotnie w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Wykonawca może bowiem podjąćdecyzjęo wycofaniu sięz rywalizacji o
uzyskanie zamówienia wraz upływem terminu związania, jaki zadeklarował w ofercie.
Ponadto nie należało pomijać, iżustawodawca w art. 85 ust. 2 ustawy Pzp dał wykonawcy
możliwośćsamodzielnego zadecydowania o okresie, do którego będzie związany złożoną
ofertąi przedłużenia tego okresu, nawet jeżeli z wnioskiem takim nie wystąpił zamawiający.
W art. 85 ust. 4 ustawy Pzp ustawodawca ustanowił warunek, iżprzedłużenie okresu
związania ofertąjest dopuszczalne tylko z jednoczesnym przedłużeniem okresu ważności
wadium lub z wniesieniem nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą.
Z treści przywołanego przepisu wyraźnie wynika, iżustanowienie okresu związania
ofertąi ustanowienie wadium sąto dwie odrębne instytucje, mające do spełnienia odrębne
zadania, tym niemniej ze sobąściśle powiązane. Zamawiający może skutecznie dokonać
wyboru oferty, jedynie w okresie, w którym wykonawca jednoznacznie zadeklarował, iż
pozostaje niązwiązany. Natomiast wadium zabezpiecza zamawiającego przed uchyleniem
sięod zawarcia umowy przez wykonawcę, na warunkach oferty jużpo dokonaniu jej wyboru.
Bezspornąokolicznośćstanowi, iżsamo zawarcie umowy może nastąpićpoza okresem
związania ofertą.
W ocenie Izby, oświadczenie o związaniu ofertąw przedłużonym okresie powinno
zostaćzłożone przez wykonawcęwprost, a nie może byćwywodzone pośrednio z faktu, iż
wykonawca mimo nie przedłużenia okresu związania ofertąnie domagał sięzwrotu wadium,
bądźjak miało miejsce w tym przypadku przedłużał wadium. Przepis art. 46 ust. 1 pkt 1
ustawy Pzp obliguje zamawiającego do niezwłocznego zwrócenia wadium jeżeli upłynął
okres związania ofertąrównoznaczny z ustaniem uczestnictwa wykonawcy w postępowaniu.
W przypadku, gdyby samo przedłużanie wadium miało bezpośredni wpływ na okres
związania ofertą, należałoby założyć, iżustawa zawierałaby regulację, iżprzedłużenie
wadium jest równoznaczne z oświadczeniem wykonawcy o przedłużeniu terminu związania
ofertą. Przytaczane przepisy ustawy Pzp w art. 181 ust. 1 i w art. 170 ust. 4 ustanawiają
zawieszenie okresu związania ofertąw przypadku wniesienia protestu, czy teżwszczęcia
kontroli uprzedniej, co powoduje iżokres ten biegnie nadal po okresie zawieszenia. Nie
przewidujątakiego skutku w odniesieniu do wadium. Stąd zamawiający zostali zobligowani w
art. 181 ust. 2a ustawy Pzp w przypadku protestów, do wzywania wykonawców do
przedłużenia wadium. Wezwanie w tym trybie nie odnosi sięwżadnym razie do okresu
związania ofertą, który z mocy prawa ulega zawieszeniu.
Izba uznała za udowodnione i przyznane przez strony oraz uczestnika postępowania,
iżpierwotny 90 dniowy okres związania ofertą, wliczając zawieszenie biegu tego terminu,
wywołane protestem przystępującego upłynął w dniu 1 lipca 2010 r.
Na wezwanie zamawiającego z 2 lipca 2010 r, przystępujący jednoznacznie w piśmie
z dnia 6 lipca 2010 r. przekazanym zamawiającemu 7 lipca 2010 r. złożył oświadczenie woli,że odmawia przedłużenia okresu związania ofertąoraz przedłużenia wadium, a miało to
miejsce po upływie terminu na wniesienie odwołania od oddalenia jego protestu, stąd
stanowiło działanie logiczne. Przy czym Izba miała na uwadze, iżuprzednio na wezwanie
zamawiającego w trybie art. 181 ust. 2a ustawy Pzp, w związku z wniesieniem protestu,
przystępujący przedłużył wadium Aneksem nr 1 do gwarancji ubezpieczeniowej na okres do
13 sierpnia 2010 r. Natomiast od 2 lipca 2010 r. przystępujący nie był związany złożoną
ofertą, co potwierdził wprost w treści swego oświadczenia z dnia 7 lipca 2010 r. (pismem z 6
lipca 2010 r.).
Bezsprzecznie przystępujący przedłużał wadium z zachowaniem jego ciągłości do
dnia 11 grudnia 2010 r. Na gruncie art. 85 ustawy Pzp wyraźnie rozróżnia sięjednak
oświadczenie o okresie związania ofertąod zabezpieczenia oferty wadium, co potwierdzają
także inne orzecznicza Izby, między innymi: wyrok KIO z dnia 29 czerwca 2010 r. (KIO/UZP
1205/10, LEX nr 590057), stwierdzający: „Czynnośćwniesienia wadium, obok swojej
zasadniczej funkcji, nie może byćuznana jako równoczesna czynnośćzastępująca
wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą,” wyrok Izby z dnia 1 sierpnia
2008 r. (KIO/UZP 744/08, LEX nr 442977) zawierający tezę, iż„Okolicznośćdalszego
przedłużenia ważności wadium nie ma prawnego znaczenia i wpływu na bieg terminu
związania ofertą.”
Izba nie zgodziła sięz poglądem, iżzabezpieczenie oferty przystępującego wadium
jest równoznaczne z przedłużeniem okresu związania ofertą. Przepis art. 85 ustawy Pzp,
ustanawiający terminy związania ofertąma na celu pewnośćobrotu i zagwarantowanie
skutecznośćwyboru oferty. W ocenie Izby, wykonawca zobligowany jest wprost
zadeklarowaćciągły okres związania własnąofertą, nie może zaśtego potwierdzać(albo też
nie potwierdzać) po wyborze oferty, czego w istocie domagał sięprzystępujący, który jako
profesjonalny uczestnik obrotu gospodarczego obowiązany jest zgodnie z art. 355 § 2 K. c. w
związku z art. 14 ustawy Pzp, wykazaćpodwyższonąstarannośćw działaniu i jak stanowi
przepis art. 85 ust. 2 ustawy Pzp, uprzednio i jednoznacznie oświadczyć, czy pozostaje
nadal związany ofertą. Wykonawca składając ofertęjest obligowany terminem związania
ofertąokreślonym w SIWZ. Dalsze zaśuczestnictwo w przetargu jest uzależnione wyłącznie
od woli samego wykonawcy, który może nie zgodzićsięna dalsze oczekiwanie na wybór
oferty, w szczególności gdy procedury przetargowe przeciągająsięponad zakładany okres,
lub teżzrezygnowaćz uczestnictwa w przetargu publicznym, gdy uzyskał inne zamówienia,
które zamierza realizować.
Zdaniem Izby, okres związania ofertąmusi pozostawaćciągły i nieprzerwany. Nie jest
natomiast dopuszczalne przerwanie okresu związania ofertąi po przerwie jego ponowne
ustanowienie. Próby reaktywowania okresu związania ofertąpodejmowane przez
przystępującego, należy uznaćza bezskuteczne.
Mimo,że wybór oferty przystępującego byłby ze wszech miar pożądany, ze względu
na najniższącenęwykonania zamówienia, to obowiązkiem Izby jest respektowanie litery
prawa, a interpretacja przepisów w zależności od przypadku, nie może przekraczaćgranic,
które wypaczyłyby sens i cel danej normy prawnej.
Z przeprowadzonych dowodów nie wynika jednoznaczna postawa przystępującego w
dążeniu do uzyskania przedmiotowego zamówienia, aby w sposób dorozumiany jak chciał
tego przystępujący wywodzićpoza albo mimo jego oświadczeniom, w oparciu o art. 65 K.c.,
iżjego niezachwianym celem było związanie siętreściązłożonej oferty ażdo czasu
uzyskania zamówienia i zakończenia postępowania. Ustalone fakty przeczątakim
twierdzeniom. Izba nie mogła pominąć,że przystępujący po wykluczeniu go z postępowania i
wyborze oferty odwołującego oraz oddaleniu złożonego protestu, na ten wynik przetargu
nawet nie wniósł odwołania, co było równoznaczne z ostatecznym charakterem podjętych
czynności zamawiającego, wynikającym z przepisów ustawy Pzp w zakresieśrodków
ochrony prawnej i zakończeniem przez przystępującego udziału w postępowaniu z tej
przyczyny. Przystępujący wprost przyznał, iżna dzień1.07.2010 r. w którym upłynął okres
związania ofertąpozostawał „prawomocnie” wykluczony z postępowania, gdyżod dnia 21
czerwca 2010 r. nie przysługiwał mużadenśrodek ochrony prawnej. W przypadku
wykonawcy wykluczonego z postępowania, którego ofertęz mocy art. 24 ust. 4 ustawy Pzp z
mocy prawa uznaje sięza odrzuconązachodząpodstawy do zwrotu wadium w oparciu o art.
46 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp. Przedłużanie zabezpieczenia oferty wadium przez
przystępującego, mimoże był wykluczony z postępowania w sposób ostateczny, nie
pociągało za sobążadnego skutku prawnego. Oferta wykonawcy wykluczonego z mocy
prawa uznawana jest za odrzuconą, a więc nie istniał sam przedmiot (oferta), dla którego
przystępujący ustanawiał (przedłużał) zabezpieczenie wadialne.
Drugim czynnikiem oddającym prawidłowe intencje podejmowanych działańprzez
przystępującego jest jego oświadczenie z dnia 6 lipca 2010 r, iżnie przedłuża wadium i nie
przedłuża okresu związania ofertą. Oświadczenie zostało złożone skutecznie i nie zachodzą
jakiekolwiek podstawy do uchylenia sięod jego skutków prawnych, a przywoływana treść
jest tak jednoznaczna,że nie poddaje sięjakiejkolwiek wykładni. Zatem nawet stosując art.
65 K.c., nie można przyjąć, iżoświadczenie to należy tłumaczyćw inny sposób, jak zostało
złożone, a w szczególności, iżbyło ono wywołane przedwczesnym wezwaniem.
Uwzględniając zaistniałe okoliczności, nie można przyjąćza niewątpliwąwolę
przystępującego dalszego związanie sięofertą. Zdaniem Izby, okoliczności tej sprawyświadczą, iżprzystępujący pogodził sięz faktem,że został wykluczony z postępowania i nie
wnosząc odwołania, na tym etapie postanowił zakończyćswój udział w przetargu. W
następnej zaśkolejności zmienił zdanie i po wszczęciu kontroli podjął decyzjęaby w dalszym
ciągu ubiegaćsięo to zamówienie, upatrując zmiany stanu rzeczy w jej wyniku, co zostało
wprost przyznane. Logiczny ciąg zdarzeń, potwierdza taki właśnie przebieg wypadków.
Okres związania ofertą, w przypadku przystępującego, zakończył sięprzed wszczęciem
kontroli przez Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych. Przepis art. 170 ust. 4 ustawy Pzp o
zawieszeniu biegu terminu związania ofertąod daty wszczęcia do dnia zakończenia kontroli,
nie odnosi siędo oferty przystępującego, która przestała wiązaćjeszcze przed wszczęciem
kontroli. Wynik kontroli nie dokonujeżadnej oceny okoliczności związania ofertą
przystępującego, ale opiera sięw tym względzie na ustaleniach protokołu, które Izba
przytoczyła wyżej. Twierdzenia przystępującego nie były przy tym konsekwentne, gdyżz
jednej strony twierdził, iżprzez fakt utrzymywania wadium był związany ofertą, z drugiej zaś,
wywodził, iżpismem z dnia 30 lipca 2010 r. uchylił sięod skutków swego oświadczenia woli
o odmowie przedłużenia terminu związania ofertą. W przystąpieniu do postępowania
wywołanego protestem, utrzymywał, iżwymienionym pismem zwracał sięjedynie o
informacje do zamawiającego, natomiast w przystąpieniu do odwołania, iżstanowiło ono
uchylenie sięod skutków prawnych oświadczenia woli. Z powyższych rozważańwynika, iż
przystępujący, na skutek własnych zaniedbańi braku konsekwencji w działaniu, utracił
szansęuzyskania zamówienia, pozbawiając zarazem zamawiającego możliwości wyboru tej
oferty, mimo,że była najkorzystniejsza w ustalonym kryterium ceny.
Izba w pełni podziela poglądy, oparte na ugruntowanej linii orzeczniczej,że wybór
oferty wykonawcy musi byćdokonany w okresie kiedy pozostaje on związany własnąofertą.
Przeprowadzony materiał dowodowy potwierdził, iżwybór oferty przystępującego w dniu 22
września 2010 r. był nieprawidłowy, gdyżnastąpił poza okresem związania ofertą, a próby
jego reaktywowania należało uznaćza sprzeczne z powołanymi przepisami ustawy Pzp i
prawnie nieskuteczne. Zdaniem Izby, wybór oferty przystępującego nawet zabezpieczonej
wadium, poza okresem związania ofertą, dawałby wykonawcy możliwośćuchylenia sięod
zawarcia umowy np. w przypadku pozyskania innych kontraktów, bez konsekwencji w
postaci utraty wadium. Sytuacja podmiotu funkcjonującego na rynku ulega zmianom i
możliwe jest uzyskanie korzystniejszych kontraktów w okresie trwającego przez wiele
miesięcy postępowania przetargowego o zamówienie publiczne. Z tych względów
deklarowany okres co dalszego związania ofertąmusi byćw przekonaniu Izby, jednoznaczny
a nie wywodzony jedynie z określonych zachowańwykonawcy. Przepisy nie dopuszczają
potwierdzenia takiego faktu po upływie wyznaczonego terminu, a ciągłośćzwiązania ofertą
warunkuje wprost możliwośćjej wyboru w danym postępowaniu. W przeciwnym razie
zachodziłby przypadek, na co trafnie wskazywał odwołujący, złożenia nowej oferty o takiej
samej treści wraz z zabezpieczeniem jej wadium.
Zalecenie w wyniku kontroli ponownej oceny i wyboru oferty, z uwzględnieniem oferty
przystępującego, nie zwalniało zamawiającego od ustalenia czy przystępujący w przypadku
wyboru jego oferty, prawidłowo w dacie tego wyboru, pozostawał związany jej
postanowieniami.
W oparciu o powyższe ustalenia, izba stwierdziła, iżmateriał dowodowy sprawy
potwierdził naruszenie przez zamawiającego art. 7 ust 1 i 3 ustawy Pzp przez dokonanie
wyboru oferty najkorzystniejszej niezgodnie z przepisami tej ustawy oraz w sposób
naruszający zasady zachowania uczciwej konkurencji.
Izba podzieliła stanowisko odwołującego, iżnieprzedłużenie okresu związania ofertą,
na wezwanie zamawiającego, jest okolicznością, z którąart. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp oraz
art. 89 ust. 1 pkt 5 wiąże sankcjęwykluczenia i odrzucenia oferty.
Izba nie znalazła podstaw do nakazania zamawiającemu unieważnienia
postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt. 7 ustawy Pzp, gdyżnie zachodził przypadek,
iżobarczone było wadąuniemożliwiającązawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia
publicznego.
W tym stanie rzeczy Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 191 ust. 1 ustawy Pzp
oraz orzekła jak w sentencji na podstawie art. 191 ust. 2 pkt 1 i 2 ustawy Pzp.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
Pzp. Z tytułu uzasadnionych kosztów zastępstwa przez pełnomocnika oraz wpisu od
odwołania, Izba orzekła od zamawiającego na rzecz odwołującego w oparciu o złożony
rachunek, kwotęłączną8 044,00 zł. na podstawie § 4 ust. 1 pkt 2b rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.). Izba nie uwzględniła wniosku odwołującego o zwrot
kosztów przejazdu na rozprawę, złożone kopie biletów były bowiem nieczytelne.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
