rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-09-22
rok: 2010
data dokumentu: 2010-09-22
rok: 2010
sygnatury akt.:
KIO/1928/10
KIO/1928/10
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 września 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego w dniu 7 września 2010 r. przez Sport Grupa Sp. z o.o., 04-266 Warszawa,
ul. Świetlicka 14 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gmina Chojnice,
89-600 Chojnice, ul. 31 Stycznia 56a,
przy udziale wykonawcy Speed Sport Sp. z o.o., ul. Staniewicka 1, 03-310 Warszawa
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie
zamawiającego
wniesionego w dniu 7 września 2010 r. przez Sport Grupa Sp. z o.o., 04-266 Warszawa,
ul. Świetlicka 14 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gmina Chojnice,
89-600 Chojnice, ul. 31 Stycznia 56a,
przy udziale wykonawcy Speed Sport Sp. z o.o., ul. Staniewicka 1, 03-310 Warszawa
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie
zamawiającego
orzeka:
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża Sport Grupa Sp. z o.o., 04-266 Warszawa,
ul. Świetlicka 14 i nakazuje:
1)
zaliczyć w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Sport Grupa
Sp. z o.o., 04-266 Warszawa, ul. Świetlicka 14 tytułem wpisu od odwołania,
2)
dokonać wpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) przez Sport Grupa Sp. z o.o., 04-266 Warszawa, ul. Świetlicka 14 na
rzecz Gminy Chojnice, 89-600 Chojnice, ul. 31 Stycznia 56a stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu zastępstwa prawnego
Zamawiającego, opłaty skarbowej od pełnomocnictwa oraz kosztów dojazdu na
posiedzenie Krajowej Izby Odwoławczej.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Słupsku.
Przewodniczący:
………………………………
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Gmina Chojnice ul. 31 Stycznia 56a 89-600 Chojnice prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Budowę boiska wielofunkcyjnego ze
sztucznej nawierzchni w miejscowości Sławęcin, gmina Chojnice”, w trybie przetargu
nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. 2010 r. Nr 113, poz. 759).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych
z dnia 17 sierpnia 2010 r. pod pozycją 252906.
Dnia 2 września 2010 roku Zamawiający poinformował wykonawców, iż w wyniku
prowadzonego postępowania za najkorzystniejszą została uznana oferta wykonawcy
Speed Sport sp. z o.o., ul. Staniewicka 1; 03-310 Warszawa oraz, że odrzucono ofertę
złożoną przez wykonawcę Sport Grupa sp. z o.o., ul. Świetlicka 14; 04-266 Warszawa
(zwany dalej „Odwołującym”). Jako podstawę odrzucenia Zamawiający powołał
przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych. Uzasadniając
faktyczny powód odrzucenia oferty Zamawiający podał, iż wykonawca zaoferował
moduł nawierzchni o wymiarach nie odpowiadających wymiarom podanym w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, tj, nie mieszczący się w granicach
tolerancji przewidzianych przez Zamawiającego.
Z decyzjąZamawiającego nie zgodził sięOdwołujący i dnia 7 września 2010 roku,
wniósł odwołanie wobec czynności podjętych przez Zamawiającego, polegających na
wadliwej ocenie oferty Odwołującego, w konsekwencji odrzucenia jego oferty.
Zdaniem Odwołującego czynności Zamawiającego zostały dokonane z naruszeniem art. 7
ust. 1, art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy PZP.
Z tych powodów Odwołujący wniósł o:
1.
Unieważnienie czynności polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego, lub jeżeli
umowa w sprawie zamówienia publicznego objętego niniejszym odwołaniem została
zawarta, o unieważnienie umowy.
2.
Zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów zgodnie z właściwymi
przepisami.
Odwołujący wskazał, iż posiada interes prawny w złożeniu przedmiotowego odwołania, gdyż
utrzymanie w mocy wskazanych czynności Zamawiającego pozbawi Odwołującego możliwości
ubiegania się o uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Uzasadniając podniósł, co następuje.
Zamawiający w pkt 5.4 Projektu Budowlanego wskazał iż rozmiar modułu, z którego ma
być wykonana nawierzchnia, wynosić ma 300x300x15,8 mm przy dopuszczalnej tolerancji
+/- 10%. Jednocześnie w pkt 4.3.1. Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót
Zamawiający wskazał, iż minimalna wysokość modułów wynosić ma 15,8 mm, nie określając
przy tym jej maksymalnej wysokości.
W ocenie Odwołującego grubość nawierzchni modułowej oferowanej przez niego spełnia
kryteria wskazane w dokumentacji projektowej, do której odsyła Zamawiający. Fakt, iż
Zamawiający w s.i.w.z. odsyła do dalszych dokumentów, pomiędzy którymi zachodzą różnice
nie może działać na niekorzyść Odwołującego. Moduły oferowane przez Odwołującego
spełniają kryterium wymaganej grubości określone w Specyfikacji Technicznej Wykonania
i Odbioru Robót, do której odsyła Zamawiający.
Nawet przy założeniu, iż grubość modułu jest określona tylko w Projekcie Budowlanym,
podkreślenia wymaga fakt, iż większa grubość modułów nawierzchni w najmniejszym nawet
stopniu nie ma negatywnego wpływu na ich funkcjonalność zwłaszcza, iż jej zwiększenie
miałoby nastąpić o 0,62 milimetra.
Ponadto Odwołujący podniósł, iż dokumentacja projektowa wykonana została przez firmę
Speed Sport sp. z o.o., która to następnie wzięła udział w przedmiotowym przetargu i go
wygrała. W niniejszym postępowaniu udział firmy przygotowującej dokumentację projektową
określającą m.in. grubość modułów, stanowi jawny przypadek naruszania zasad uczciwej
konkurencji. Parametr grubości modułów wskazany w dokumentacji został tak dobrany, że
jedynym podmiotem spełniającym to kryterium jest właśnie podmiot, który je określił
w przygotowanej dokumentacji. Fakt jego udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia
nie może być bez wpływu na ocenę naruszenia zasad postępowania określonych w ustawie
PZP.
W ocenie Odwołującego odrzucenie jego oferty było czynnością niezgodną z przepisami
PZP. Oferta Odwołującego spełnia wymagania wskazane w dokumentacji projektowej -
Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót. Fakt sprzeczności dokumentacji
projektowej nie może być oceniany ze szkodą dla Odwołującego. Ponadto zastosowany przez
Zamawiającego opis przedmiotu zamówienia w zakresie żądania określonej wysokości
modułów oznaczał w praktyce wybór oferty podmiotu, który przygotował dokumentację
techniczną przy całkowitym pozbawieniu możliwość ubiegania się o zamówienie przez
innych Wykonawców.
Kopię odwołania, Odwołujący przekazał Zamawiającemu w dniu 7 września 2010 roku.
Zamawiający dnia 8 września 2010 roku wezwał wykonawców do wzięcia udziału
w postępowaniu odwoławczym.
Dnia 10 września 2010 roku, do postępowania odwoławczego – po stronie
Zamawiającego przystąpił wykonawca Speed Sport sp. z o.o., ul. Staniewicka 1; 03-310
Warszawa.
Dnia 17 września 2010 roku Zamawiający wniósł odpowiedźna odwołanie.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron złożone
podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się interesem
w korzystaniu ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi art. 179 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień
publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia nie
przekracza kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza postanowiła dopuścić wykonawcę Speed Sport sp. z o.o.,
ul. Staniewicka 1; 03-310 Warszawa do postępowania odwoławczego.
Krajowa Izba Odwoławcza pozostawiła bez rozpoznania zarzut dotyczący naruszenia
przepisu art. 29 ust. 1 i 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych.
Zgodnie z przepisem art. 182 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp odwołanie, wobec treści ogłoszenia
o zamówieniu, a jeżeli postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego,
także wobec postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia wnosi się w terminie
5 dni od dnia zamieszczenia ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych lub specyfikacji
istotnych warunków zamówienia na stronie internetowej – jeżeli wartość zamówienia jest
mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8.
Odwołujący postawił zarzut dotyczący naruszenia przepisów art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp,
które bezpośrednio odnoszą się do opisu przedmiotu zamówienia. Opis przedmiotu
zamówienia jest ściśle powiązany z treścią ogłoszenia oraz postanowieniami s.i.w.z. Tym
samym, treść spornych postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, znana
była Odwołującemu na etapie ogłoszenia o zamówieniu oraz publikacji s.i.w.z. na stronie
internetowej. W związku z powyższym, termin na wniesienie środka ochrony prawnej
w postaci odwołania, dotyczącego naruszenia przepisów art. 29 ust. 1 i 2 ustawy - Prawo
zamówień publicznych, upływał dnia 23 sierpnia 2010 roku.
W związku z okolicznością, iż odwołanie, w zakresie naruszenia przepisów art. 29 ust. 1 i 2
ustawy - Prawo zamówień publicznych zostało wniesione z uchybieniem ustawowych
terminów w zakresie skutecznej ochrony wykonawcy oraz brakiem możliwości częściowego
odrzucenia odwołania (w przywołanym zakresie), Izba pozostawiła zarzut powyższy bez
rozpoznania.
Izba, bez rozpoznania, pozostawiła również zarzut dotyczący naruszenia, przez
Zamawiającego przepisu art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych.
Zgodnie z przepisem art. 180 ust. 2 ustawy Pzp, jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż
kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie przysługuje
wyłącznie wobec czynności:
1)
wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę,
2)
opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków w postępowaniu,
3)
wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia,
4)
odrzucenia oferty odwołującego.
Wskazany wyżej, zamknięty katalog wyjątków, od których uzależniona jest możliwość
wnoszenia odwołania w postępowaniach, tzw. poniżej progów unijnych, wyklucza możliwość
kwestionowania zaniechań Zamawiającego w odniesieniu do ofert innych wykonawców, jak
i samych wykonawców.
Jak wynika z akt postępowania, Odwołujący kwestionuje możliwość udziału
w przedmiotowym postępowaniu Przystępującego, jako firmy, która przygotowywała
dokumentację projektową związaną m.in. z parametrem - grubością modułów.
W konsekwencji udziału Przystępującego w przygotowywaniu dokumentacji projektowej
Zamawiający, w ocenie Przystępującego, winien tego wykonawcę wykluczyć z postępowania,
na mocy art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp. Jednakże Izba zwraca uwagę na fakt, iż zaniechanie
powyższe nie może zostać skutecznie, przed Izbą zakwestionowane przez Odwołującego,
gdyż zabrania tego przepis art. 180 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych.
Dlatego też Izba postanowiła, jak wyżej.
Odnosząc się do zarzutu odrzucenia oferty z powodu jej niezgodności z treścią specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, Izba stwierdziła, że zarzut powyższy jest niezasadny.
Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia w dziale III dokonał opisu
przedmiotu zamówienia z zastrzeżeniem, iż jego szczegółowy opis został dokonany
w załącznikach: Nr 10 (Specyfikacja Techniczna Wykonania i Odbioru Robót), Nr 9
(Przedmiary Robót) oraz Nr 8 (Projekty Budowlane).
Jednocześnie Zamawiający w działach IV i V wskazał, iż nie dopuszcza możliwości
składania ofert częściowych ani też wariantowych.
W projekcie budowlanym, w części 5.4 Zamawiający dokonał opisu projektowanych
obiektów precyzując, iż cyt. „Nawierzchnia syntetyczna polipropylenowa montowana
z gotowych modułów o wymiarach użytkowych 300x300x15,8 mm (dopuszczalna tolerancja
wymiarowa +/- 10%) o strukturze ażurowej).”. Na uwagę zasługuje fakt, iż zarówno
sformułowania: „o wymiarach użytkowych” jak i „+/- 10%” zostały naniesione ręcznie, jako
poprawka do wcześniej obowiązujących sformułowań, odpowiednio „min.” oraz „+ 10%”.
Faktem jest również, iż w Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót w punkcie
4.3.1 Zamawiający opisał wymagania szczegółowe dotyczące właściwości materiałów
i wyrobów budowlanych precyzując, iż nawierzchnia polipropylenowa modułowo-elastyczna,
winna być montowana z gotowych elementów-modułów o wymiarach 30,48x30,48 cm
i wysokości minimum 15,8 mm.
W ocenie Izby, Zamawiający prawidłowo dokonał czynności odrzucenia oferty
Odwołującego, na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy - Prawo zamówień
publicznych, gdyż faktycznie oferta Odwołującego sprzeczna jest z treścią specyfikacji
istotnych warunków zamówienia.
Stanowisko powyższe Izba zajęła w wyniku oceny faktycznej treści dokumentów
składających się na s.i.w.z., jak z zachowania, czy też zaniechania Odwołującego na etapie
Ogłoszenia o zamówieniu i publikacji s.i.w.z.
Z treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia bezsprzecznie wynika zamiar
Zamawiającego, co do parametrów oferowanych modułów. Oczekiwania Zamawiającego
sprecyzowane w Projekcie Budowlanym, z uwzględnieniem poprawek naniesionych przez
architekta Jacka P. – sporządzającego projekt – wyrażały chęć otrzymania oferty, która będzie
proponowała rozwiązanie, w odniesieniu do nawierzchni, o wymiarach użytkowych modułu
300x300x15,8 mm, przy dopuszczalnej tolerancji wymiarowej +/- 10%.
Na etapie ogłoszenia o zamówieniu i publikacji specyfikacji istotnych warunków
zamówienia Odwołujący nie wnosił żadnych pytań, zastrzeżeń, nie odwoływał się też od jej
treści do Krajowej Izby Odwoławczej. Tym samym przyjąć należy, że zapoznał się z treścią
s.i.w.z. w całości i okoliczności o tym, że jest ona wewnętrznie sprzeczna powziął już na tym
etapie. Tym samym uznać należy, że rozumiał jej treść i zamierzenia Zamawiającego, co do
otrzymania oferty, która odpowiadać będzie parametrom postawionym w s.i.w.z. Stawianie
obecnie zarzutów do Zamawiającego, co do prawidłowości oceny oferty pod kątem jej
zgodności z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia i wyciąganie wniosków, iż
niezgodności w treści s.i.w.z. należy odczytywać na korzyść Odwołującego są błędne.
Oczywiście w sytuacji, w której Zamawiający opracowując treść specyfikacji istotnych
warunków zamówienia posłuży się parametrami nieostrymi bądź opis pozwalał będzie na
zaoferowanie różnego przedmiotu, to nie można takiej sytuacji oceniać na niekorzyść
wykonawcy, tak by to on ponosił negatywne konsekwencje zaniechań Zamawiającego.
Jednakże w przedmiotowym postępowania mamy sytuację zgoła odmienną, gdyż
Zamawiający opisał przedmiot zamówienia w sposób dokładny, niepozostawiający
możliwości różnej interpretacji.
Parametr dotyczący grubości nawierzchni postawiony w Projekcie Budowlanym
w wysokości „15,8 mm z tolerancją +/-10%” różny jest od wielkości opisanej przez
Zamawiającego w STWiOR w wysokości „minimum 15,8 mm”. Jednakże nie bez znaczenia,
przy ocenie stanu faktycznego sprawy pozostaje fakt, że Zamawiający, w celu zachowania
zasady uczciwej konkurencji dopuścił możliwość zaoferowania nawierzchni o innych
parametrach, jednakże w granicach przez siebie określonych, tj. +/-10%.
Odwołujący wiedząc, bądź też domyślając się, że Zamawiający omyłkowo nie poprawił
parametrów w STWiOR na takie same parametry jak w Projekcie Budowlanym, próbuje
następczo wykorzystać tę niejednorodność i wymusić na Zamawiającym zmianę decyzji
w sprawie odrzucenia swojej oferty.
Jednakże nie sposób się zgodzić z takim postępowaniem, gdyż może to prowadzić do
patologii w systemie zamówień publicznych. Zaistnieć bowiem może sytuacja celowego
wykorzystywania błędów, czy też niedociągnięć Zamawiających, związanych z opisem
przedmiotu zamówienia, pozostawianie sytuacji powyższej bez reakcji, a następnie
wykorzystywanie tzw. „pozycji poszkodowanego” argumentowanej niezrozumieniem treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Ustawodawca nie po to przewidział w przepisach art. 38 czy też art. 180 ustawy - Prawo
zamówień publicznych odpowiednio możliwość zadawania pytań do treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia czy też wnoszenia środków ochrony prawnej dotyczących
jej treści, aby dopiero na etapie ogłoszenia o wynikach postępowania, w przypadku
niekorzystnego dla siebie wyniku, podnosić nieprawidłowości, czy też niejednolitość s.i.w.z.
i wywodzić z tego niekorzystne dla siebie skutki prawne. Zjawisko powyższe należy uznać za
wysoce naganne.
Dlatego też wydaje się wątpliwe, w ocenie Izby rozstrzyganie obecnie, na etapie wyboru
oferty najkorzystniejszej o braku jednoznaczności treści s.i.w.z.
Oczywistym jest, że brak rekcji Odwołującego dotyczącej treści s.i.w.z., obecnie pozostaje
ze skutkiem negatywnym dla Odwołującego, jednakże sytuację powyższą można ocenić, jako
próbę obejścia przepisów w celu uzyskania zamówienia publicznego.
Reasumując, w ocenie Izby zaniechania Odwołującego poczynione na etapie Ogłoszenia
o zamówieniu i publikacji specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie mogą następnie
negatywnie wpływać na ocenę oferty, poczynioną przez Zamawiającego, jeżeli z treści
s.i.w.z. wynika zapotrzebowanie na konkretne parametry odnoszące się do przedmiotu
zamówienia, a ewentualne wątpliwości wykonawca pozostawia do rozstrzygnięcia przez
Zamawiającego i Izbę po ocenie ofert i negatywnym dla siebie wyniku postępowania.
Podobny pogląd wyraziła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 7 maja 2009 roku,
sygn. akt KIO/UZP 536/09, gdzie skład orzekający stwierdził, iż „Zamawiający przy
dokonywaniu oceny ofert nie może odstępować od wymogów określonych w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, gdyż prowadzi to do naruszenia zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców. Skoro zaoferowany produkt nie spełnia
kompletnych parametrów, wyznaczonych, jako graniczne wymagane, obowiązkiem
zamawiającego było odrzucenie oferty. Cechy techniczne, którymi obligatoryjnie winno
charakteryzować się nabywane urządzenie, stanowią bowiem istotny element oferty, co
przesądza o niezgodności jej z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia w
rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w związku z art. 66 ust. 1 Kc.”.
Dlatego też Izba uznała zarzut dotyczący bezprawnego odrzucenia oferty Odwołującego,
jako niezgodnej z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia – za niezasadny.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie
art. 192 ust. 9 i 10 w związku z art. 186 ust. 6 pkt 3 lit. b ustawy - Prawo zamówień
publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 pkt 2 w zw. z § 3 pkt 1 i pkt 2 lit. b)
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238), uwzględniając koszty
wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego w kwocie 3 600,00 zł.
Przewodniczący:
………………………………
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża Sport Grupa Sp. z o.o., 04-266 Warszawa,
ul. Świetlicka 14 i nakazuje:
1)
zaliczyć w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Sport Grupa
Sp. z o.o., 04-266 Warszawa, ul. Świetlicka 14 tytułem wpisu od odwołania,
2)
dokonać wpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) przez Sport Grupa Sp. z o.o., 04-266 Warszawa, ul. Świetlicka 14 na
rzecz Gminy Chojnice, 89-600 Chojnice, ul. 31 Stycznia 56a stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu zastępstwa prawnego
Zamawiającego, opłaty skarbowej od pełnomocnictwa oraz kosztów dojazdu na
posiedzenie Krajowej Izby Odwoławczej.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Słupsku.
Przewodniczący:
………………………………
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Gmina Chojnice ul. 31 Stycznia 56a 89-600 Chojnice prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Budowę boiska wielofunkcyjnego ze
sztucznej nawierzchni w miejscowości Sławęcin, gmina Chojnice”, w trybie przetargu
nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. 2010 r. Nr 113, poz. 759).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych
z dnia 17 sierpnia 2010 r. pod pozycją 252906.
Dnia 2 września 2010 roku Zamawiający poinformował wykonawców, iż w wyniku
prowadzonego postępowania za najkorzystniejszą została uznana oferta wykonawcy
Speed Sport sp. z o.o., ul. Staniewicka 1; 03-310 Warszawa oraz, że odrzucono ofertę
złożoną przez wykonawcę Sport Grupa sp. z o.o., ul. Świetlicka 14; 04-266 Warszawa
(zwany dalej „Odwołującym”). Jako podstawę odrzucenia Zamawiający powołał
przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych. Uzasadniając
faktyczny powód odrzucenia oferty Zamawiający podał, iż wykonawca zaoferował
moduł nawierzchni o wymiarach nie odpowiadających wymiarom podanym w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, tj, nie mieszczący się w granicach
tolerancji przewidzianych przez Zamawiającego.
Z decyzjąZamawiającego nie zgodził sięOdwołujący i dnia 7 września 2010 roku,
wniósł odwołanie wobec czynności podjętych przez Zamawiającego, polegających na
wadliwej ocenie oferty Odwołującego, w konsekwencji odrzucenia jego oferty.
Zdaniem Odwołującego czynności Zamawiającego zostały dokonane z naruszeniem art. 7
ust. 1, art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy PZP.
Z tych powodów Odwołujący wniósł o:
1.
Unieważnienie czynności polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego, lub jeżeli
umowa w sprawie zamówienia publicznego objętego niniejszym odwołaniem została
zawarta, o unieważnienie umowy.
2.
Zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów zgodnie z właściwymi
przepisami.
Odwołujący wskazał, iż posiada interes prawny w złożeniu przedmiotowego odwołania, gdyż
utrzymanie w mocy wskazanych czynności Zamawiającego pozbawi Odwołującego możliwości
ubiegania się o uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Uzasadniając podniósł, co następuje.
Zamawiający w pkt 5.4 Projektu Budowlanego wskazał iż rozmiar modułu, z którego ma
być wykonana nawierzchnia, wynosić ma 300x300x15,8 mm przy dopuszczalnej tolerancji
+/- 10%. Jednocześnie w pkt 4.3.1. Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót
Zamawiający wskazał, iż minimalna wysokość modułów wynosić ma 15,8 mm, nie określając
przy tym jej maksymalnej wysokości.
W ocenie Odwołującego grubość nawierzchni modułowej oferowanej przez niego spełnia
kryteria wskazane w dokumentacji projektowej, do której odsyła Zamawiający. Fakt, iż
Zamawiający w s.i.w.z. odsyła do dalszych dokumentów, pomiędzy którymi zachodzą różnice
nie może działać na niekorzyść Odwołującego. Moduły oferowane przez Odwołującego
spełniają kryterium wymaganej grubości określone w Specyfikacji Technicznej Wykonania
i Odbioru Robót, do której odsyła Zamawiający.
Nawet przy założeniu, iż grubość modułu jest określona tylko w Projekcie Budowlanym,
podkreślenia wymaga fakt, iż większa grubość modułów nawierzchni w najmniejszym nawet
stopniu nie ma negatywnego wpływu na ich funkcjonalność zwłaszcza, iż jej zwiększenie
miałoby nastąpić o 0,62 milimetra.
Ponadto Odwołujący podniósł, iż dokumentacja projektowa wykonana została przez firmę
Speed Sport sp. z o.o., która to następnie wzięła udział w przedmiotowym przetargu i go
wygrała. W niniejszym postępowaniu udział firmy przygotowującej dokumentację projektową
określającą m.in. grubość modułów, stanowi jawny przypadek naruszania zasad uczciwej
konkurencji. Parametr grubości modułów wskazany w dokumentacji został tak dobrany, że
jedynym podmiotem spełniającym to kryterium jest właśnie podmiot, który je określił
w przygotowanej dokumentacji. Fakt jego udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia
nie może być bez wpływu na ocenę naruszenia zasad postępowania określonych w ustawie
PZP.
W ocenie Odwołującego odrzucenie jego oferty było czynnością niezgodną z przepisami
PZP. Oferta Odwołującego spełnia wymagania wskazane w dokumentacji projektowej -
Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót. Fakt sprzeczności dokumentacji
projektowej nie może być oceniany ze szkodą dla Odwołującego. Ponadto zastosowany przez
Zamawiającego opis przedmiotu zamówienia w zakresie żądania określonej wysokości
modułów oznaczał w praktyce wybór oferty podmiotu, który przygotował dokumentację
techniczną przy całkowitym pozbawieniu możliwość ubiegania się o zamówienie przez
innych Wykonawców.
Kopię odwołania, Odwołujący przekazał Zamawiającemu w dniu 7 września 2010 roku.
Zamawiający dnia 8 września 2010 roku wezwał wykonawców do wzięcia udziału
w postępowaniu odwoławczym.
Dnia 10 września 2010 roku, do postępowania odwoławczego – po stronie
Zamawiającego przystąpił wykonawca Speed Sport sp. z o.o., ul. Staniewicka 1; 03-310
Warszawa.
Dnia 17 września 2010 roku Zamawiający wniósł odpowiedźna odwołanie.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron złożone
podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się interesem
w korzystaniu ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi art. 179 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień
publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia nie
przekracza kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza postanowiła dopuścić wykonawcę Speed Sport sp. z o.o.,
ul. Staniewicka 1; 03-310 Warszawa do postępowania odwoławczego.
Krajowa Izba Odwoławcza pozostawiła bez rozpoznania zarzut dotyczący naruszenia
przepisu art. 29 ust. 1 i 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych.
Zgodnie z przepisem art. 182 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp odwołanie, wobec treści ogłoszenia
o zamówieniu, a jeżeli postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego,
także wobec postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia wnosi się w terminie
5 dni od dnia zamieszczenia ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych lub specyfikacji
istotnych warunków zamówienia na stronie internetowej – jeżeli wartość zamówienia jest
mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8.
Odwołujący postawił zarzut dotyczący naruszenia przepisów art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp,
które bezpośrednio odnoszą się do opisu przedmiotu zamówienia. Opis przedmiotu
zamówienia jest ściśle powiązany z treścią ogłoszenia oraz postanowieniami s.i.w.z. Tym
samym, treść spornych postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, znana
była Odwołującemu na etapie ogłoszenia o zamówieniu oraz publikacji s.i.w.z. na stronie
internetowej. W związku z powyższym, termin na wniesienie środka ochrony prawnej
w postaci odwołania, dotyczącego naruszenia przepisów art. 29 ust. 1 i 2 ustawy - Prawo
zamówień publicznych, upływał dnia 23 sierpnia 2010 roku.
W związku z okolicznością, iż odwołanie, w zakresie naruszenia przepisów art. 29 ust. 1 i 2
ustawy - Prawo zamówień publicznych zostało wniesione z uchybieniem ustawowych
terminów w zakresie skutecznej ochrony wykonawcy oraz brakiem możliwości częściowego
odrzucenia odwołania (w przywołanym zakresie), Izba pozostawiła zarzut powyższy bez
rozpoznania.
Izba, bez rozpoznania, pozostawiła również zarzut dotyczący naruszenia, przez
Zamawiającego przepisu art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych.
Zgodnie z przepisem art. 180 ust. 2 ustawy Pzp, jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż
kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie przysługuje
wyłącznie wobec czynności:
1)
wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę,
2)
opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków w postępowaniu,
3)
wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia,
4)
odrzucenia oferty odwołującego.
Wskazany wyżej, zamknięty katalog wyjątków, od których uzależniona jest możliwość
wnoszenia odwołania w postępowaniach, tzw. poniżej progów unijnych, wyklucza możliwość
kwestionowania zaniechań Zamawiającego w odniesieniu do ofert innych wykonawców, jak
i samych wykonawców.
Jak wynika z akt postępowania, Odwołujący kwestionuje możliwość udziału
w przedmiotowym postępowaniu Przystępującego, jako firmy, która przygotowywała
dokumentację projektową związaną m.in. z parametrem - grubością modułów.
W konsekwencji udziału Przystępującego w przygotowywaniu dokumentacji projektowej
Zamawiający, w ocenie Przystępującego, winien tego wykonawcę wykluczyć z postępowania,
na mocy art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp. Jednakże Izba zwraca uwagę na fakt, iż zaniechanie
powyższe nie może zostać skutecznie, przed Izbą zakwestionowane przez Odwołującego,
gdyż zabrania tego przepis art. 180 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych.
Dlatego też Izba postanowiła, jak wyżej.
Odnosząc się do zarzutu odrzucenia oferty z powodu jej niezgodności z treścią specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, Izba stwierdziła, że zarzut powyższy jest niezasadny.
Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia w dziale III dokonał opisu
przedmiotu zamówienia z zastrzeżeniem, iż jego szczegółowy opis został dokonany
w załącznikach: Nr 10 (Specyfikacja Techniczna Wykonania i Odbioru Robót), Nr 9
(Przedmiary Robót) oraz Nr 8 (Projekty Budowlane).
Jednocześnie Zamawiający w działach IV i V wskazał, iż nie dopuszcza możliwości
składania ofert częściowych ani też wariantowych.
W projekcie budowlanym, w części 5.4 Zamawiający dokonał opisu projektowanych
obiektów precyzując, iż cyt. „Nawierzchnia syntetyczna polipropylenowa montowana
z gotowych modułów o wymiarach użytkowych 300x300x15,8 mm (dopuszczalna tolerancja
wymiarowa +/- 10%) o strukturze ażurowej).”. Na uwagę zasługuje fakt, iż zarówno
sformułowania: „o wymiarach użytkowych” jak i „+/- 10%” zostały naniesione ręcznie, jako
poprawka do wcześniej obowiązujących sformułowań, odpowiednio „min.” oraz „+ 10%”.
Faktem jest również, iż w Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót w punkcie
4.3.1 Zamawiający opisał wymagania szczegółowe dotyczące właściwości materiałów
i wyrobów budowlanych precyzując, iż nawierzchnia polipropylenowa modułowo-elastyczna,
winna być montowana z gotowych elementów-modułów o wymiarach 30,48x30,48 cm
i wysokości minimum 15,8 mm.
W ocenie Izby, Zamawiający prawidłowo dokonał czynności odrzucenia oferty
Odwołującego, na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy - Prawo zamówień
publicznych, gdyż faktycznie oferta Odwołującego sprzeczna jest z treścią specyfikacji
istotnych warunków zamówienia.
Stanowisko powyższe Izba zajęła w wyniku oceny faktycznej treści dokumentów
składających się na s.i.w.z., jak z zachowania, czy też zaniechania Odwołującego na etapie
Ogłoszenia o zamówieniu i publikacji s.i.w.z.
Z treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia bezsprzecznie wynika zamiar
Zamawiającego, co do parametrów oferowanych modułów. Oczekiwania Zamawiającego
sprecyzowane w Projekcie Budowlanym, z uwzględnieniem poprawek naniesionych przez
architekta Jacka P. – sporządzającego projekt – wyrażały chęć otrzymania oferty, która będzie
proponowała rozwiązanie, w odniesieniu do nawierzchni, o wymiarach użytkowych modułu
300x300x15,8 mm, przy dopuszczalnej tolerancji wymiarowej +/- 10%.
Na etapie ogłoszenia o zamówieniu i publikacji specyfikacji istotnych warunków
zamówienia Odwołujący nie wnosił żadnych pytań, zastrzeżeń, nie odwoływał się też od jej
treści do Krajowej Izby Odwoławczej. Tym samym przyjąć należy, że zapoznał się z treścią
s.i.w.z. w całości i okoliczności o tym, że jest ona wewnętrznie sprzeczna powziął już na tym
etapie. Tym samym uznać należy, że rozumiał jej treść i zamierzenia Zamawiającego, co do
otrzymania oferty, która odpowiadać będzie parametrom postawionym w s.i.w.z. Stawianie
obecnie zarzutów do Zamawiającego, co do prawidłowości oceny oferty pod kątem jej
zgodności z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia i wyciąganie wniosków, iż
niezgodności w treści s.i.w.z. należy odczytywać na korzyść Odwołującego są błędne.
Oczywiście w sytuacji, w której Zamawiający opracowując treść specyfikacji istotnych
warunków zamówienia posłuży się parametrami nieostrymi bądź opis pozwalał będzie na
zaoferowanie różnego przedmiotu, to nie można takiej sytuacji oceniać na niekorzyść
wykonawcy, tak by to on ponosił negatywne konsekwencje zaniechań Zamawiającego.
Jednakże w przedmiotowym postępowania mamy sytuację zgoła odmienną, gdyż
Zamawiający opisał przedmiot zamówienia w sposób dokładny, niepozostawiający
możliwości różnej interpretacji.
Parametr dotyczący grubości nawierzchni postawiony w Projekcie Budowlanym
w wysokości „15,8 mm z tolerancją +/-10%” różny jest od wielkości opisanej przez
Zamawiającego w STWiOR w wysokości „minimum 15,8 mm”. Jednakże nie bez znaczenia,
przy ocenie stanu faktycznego sprawy pozostaje fakt, że Zamawiający, w celu zachowania
zasady uczciwej konkurencji dopuścił możliwość zaoferowania nawierzchni o innych
parametrach, jednakże w granicach przez siebie określonych, tj. +/-10%.
Odwołujący wiedząc, bądź też domyślając się, że Zamawiający omyłkowo nie poprawił
parametrów w STWiOR na takie same parametry jak w Projekcie Budowlanym, próbuje
następczo wykorzystać tę niejednorodność i wymusić na Zamawiającym zmianę decyzji
w sprawie odrzucenia swojej oferty.
Jednakże nie sposób się zgodzić z takim postępowaniem, gdyż może to prowadzić do
patologii w systemie zamówień publicznych. Zaistnieć bowiem może sytuacja celowego
wykorzystywania błędów, czy też niedociągnięć Zamawiających, związanych z opisem
przedmiotu zamówienia, pozostawianie sytuacji powyższej bez reakcji, a następnie
wykorzystywanie tzw. „pozycji poszkodowanego” argumentowanej niezrozumieniem treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Ustawodawca nie po to przewidział w przepisach art. 38 czy też art. 180 ustawy - Prawo
zamówień publicznych odpowiednio możliwość zadawania pytań do treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia czy też wnoszenia środków ochrony prawnej dotyczących
jej treści, aby dopiero na etapie ogłoszenia o wynikach postępowania, w przypadku
niekorzystnego dla siebie wyniku, podnosić nieprawidłowości, czy też niejednolitość s.i.w.z.
i wywodzić z tego niekorzystne dla siebie skutki prawne. Zjawisko powyższe należy uznać za
wysoce naganne.
Dlatego też wydaje się wątpliwe, w ocenie Izby rozstrzyganie obecnie, na etapie wyboru
oferty najkorzystniejszej o braku jednoznaczności treści s.i.w.z.
Oczywistym jest, że brak rekcji Odwołującego dotyczącej treści s.i.w.z., obecnie pozostaje
ze skutkiem negatywnym dla Odwołującego, jednakże sytuację powyższą można ocenić, jako
próbę obejścia przepisów w celu uzyskania zamówienia publicznego.
Reasumując, w ocenie Izby zaniechania Odwołującego poczynione na etapie Ogłoszenia
o zamówieniu i publikacji specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie mogą następnie
negatywnie wpływać na ocenę oferty, poczynioną przez Zamawiającego, jeżeli z treści
s.i.w.z. wynika zapotrzebowanie na konkretne parametry odnoszące się do przedmiotu
zamówienia, a ewentualne wątpliwości wykonawca pozostawia do rozstrzygnięcia przez
Zamawiającego i Izbę po ocenie ofert i negatywnym dla siebie wyniku postępowania.
Podobny pogląd wyraziła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 7 maja 2009 roku,
sygn. akt KIO/UZP 536/09, gdzie skład orzekający stwierdził, iż „Zamawiający przy
dokonywaniu oceny ofert nie może odstępować od wymogów określonych w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, gdyż prowadzi to do naruszenia zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców. Skoro zaoferowany produkt nie spełnia
kompletnych parametrów, wyznaczonych, jako graniczne wymagane, obowiązkiem
zamawiającego było odrzucenie oferty. Cechy techniczne, którymi obligatoryjnie winno
charakteryzować się nabywane urządzenie, stanowią bowiem istotny element oferty, co
przesądza o niezgodności jej z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia w
rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w związku z art. 66 ust. 1 Kc.”.
Dlatego też Izba uznała zarzut dotyczący bezprawnego odrzucenia oferty Odwołującego,
jako niezgodnej z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia – za niezasadny.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie
art. 192 ust. 9 i 10 w związku z art. 186 ust. 6 pkt 3 lit. b ustawy - Prawo zamówień
publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 pkt 2 w zw. z § 3 pkt 1 i pkt 2 lit. b)
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238), uwzględniając koszty
wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego w kwocie 3 600,00 zł.
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
