rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-09-09
rok: 2010
data dokumentu: 2010-09-09
rok: 2010
sygnatury akt.:
KIO/1881/10
KIO/1881/10
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Emil Kuriata Członkowie: Honorata Łopianowska, Jolanta Markowska Protokolant: Paulina Zalewska
Przewodniczący: Emil Kuriata Członkowie: Honorata Łopianowska, Jolanta Markowska Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 września 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez BERGER BAU Polska Sp. z o.o., ul. Szczecińska 11, 54-517 Wrocław od czynności
Zamawiającego Zarząd Dróg i Utrzymania Miasta, ul. Długa 49, 53-633 Wrocław
przez BERGER BAU Polska Sp. z o.o., ul. Szczecińska 11, 54-517 Wrocław od czynności
Zamawiającego Zarząd Dróg i Utrzymania Miasta, ul. Długa 49, 53-633 Wrocław
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża BAU Polska Sp. z o.o., ul. Szczecińska 11, 54-517
Wrocław i nakazuje:
1)
zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 10 000
zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego
przez BERGER BAU Polska Sp. z o.o., ul. Szczecińska 11,
54-517 Wrocław,
2)
dokonać wpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez BERGER BAU Polska Sp. z o.o., ul. Szczecińska 11,
54-517 Wrocław na rzecz Zarządu Dróg i Utrzymania Miasta, ul. Długa 49,
53-633 Wrocław, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Zarząd Dróg i Utrzymania Miasta we Wrocławiu, ul. Długa 49; 53-633
Wrocław prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Wykonanie
poprawy stanu technicznego nawierzchni ul. Starogajowej od ul. Kosmonautów do Nr 104 przy
ul. Starogajowej we Wrocławiu wraz z opracowaniem dokumentacji projektowej” w trybie
przetargu nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. nr 113, poz.759).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych
z dnia 30 lipca 2010 r. pod pozycją 204687.
Dnia 27 sierpnia 2010 roku Zamawiający poinformował wykonawców o wynikach
przeprowadzonej oceny ofert, wskazując, iż za najkorzystniejszą uznana została oferta
złożona przez wykonawcę Mostostal Warszawa S.A.. Zamawiający poinformował również, iż
wykluczył z postępowania wykonawcę Berger Bau Polska sp. z o.o., ul. Szczecińska 11;
54-517 Wrocław (zwany dalej „Odwołującym”). Zamawiający wykluczył Odwołującego na
podstawie przepisu art. 24 ust. 1 pkt 8 ustawy - Prawo zamówień publicznych. Uzasadniając
Zamawiający podał, iż Odwołujący nie złożył dokumentów potwierdzających, że Pan Thomas
L. i Pan Manfred W. nie zostali prawomocnie skazani za przestępstwa, o których mowa
w art. 24 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp.
Z decyzją Zamawiającego nie zgodził się Odwołujący i dnia 31 sierpnia 2010 roku wniósł
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, zarzucając Zamawiającemu naruszenie
art. 24 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, w związku z § 2 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 roku w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U.
2009 r. Nr 226, poz. 1817), przez błędne zastosowanie i uznanie, że wykonawca
(Odwołujący) nie złożył dokumentów potwierdzających, że Pan Thomas L. i Pan Manfred W.
nie zostali prawomocnie skazani za przestępstwa, o którym mowa w art. 24 ust. 1 pkt 8
ustawy Pzp.
Odwołujący wniósł o nakazanie unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na
wykluczeniu Odwołującego z postępowania i odrzuceniu jego oferty.
Odwołujący wskazał, iż legitymuje się interesem we wniesieniu odwołania w rozumieniu
przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż miał interes w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia i może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przepisów przez Zamawiającego,
ponieważ skuteczne wykluczenie Odwołującego z postępowania może spowodować
zatrzymanie wadium przez Zamawiającego w trybie art. 46 ust. 4a ustawy - Prawo zamówień
publicznych.
Kopię odwołania, Odwołujący przekazał Zamawiającemu w dniu 31 sierpnia 2010 roku.
Zamawiający odpowiedzi na odwołanie nie wniósł.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron
złożone podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień
publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia nie
przekracza kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że Odwołujący nie legitymuje się interesem
w korzystaniu ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi art. 179 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
Przepis powyższy stanowi, iż środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale (przyp.
Dział VI) przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi,
jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść
szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.
W toku prowadzonego postępowania odwoławczego Zamawiający wystąpił do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej z wnioskiem o uchylenie zakazu zawarcia umowy, wskazując
m.in., iż nawet w przypadku uwzględnienia odwołania, oferta Odwołującego będzie
zajmowała 3 miejsce w rankingu, bez szansy na uzyskanie, przez Odwołującego
przedmiotowego zamówienia.
Ponadto Izba ustaliła, iż Zamawiający pismem znak: FZP.MDo.71-114/101860/10 z dnia
30 sierpnia 2010 roku wezwał Odwołującego do odebrania Gwarancji Wadialnej
Nr 87BG01001051 z dnia 11 sierpnia 2010 roku na kwotę 19 500,00 zł, stanowiącej wadium
wniesione w przedmiotowym postępowaniu.
Na rozprawie Odwołujący oświadczył, iż do dnia 8 września 2010 roku gwarancji nie
odebrał.
Podstawą przyjętego przez Izbę stanowiska o braku podstaw do stwierdzenia, iż
Odwołujący legitymuje się interesem, w myśl przepisu art. 179 ust. 1 ustawy - Prawo
zamówień publicznych jest fakt, iż Odwołujący nie może uzyskać danego przedmiotu
zamówienia oraz brak jest poniesienia lub hipotetycznej możliwości poniesienia szkody
w postaci utraty wadium. Szkoda, na którą powołuje się Odwołujący nie została
udowodniona, gdyż Zamawiający swoim działaniem zapobiegł jej powstaniu przez zwrot
wadium wniesionego w postaci gwarancji wadialnej.
Przede wszystkim należy zauważyć, iż ani w kodeksie cywilnym ani w ustawie Pzp pojęcie
szkody nie zostało zdefiniowane. Jednak trafny wydaje się pogląd ugruntowany w doktrynie
i orzecznictwie, że przez szkodę rozumie się uszczerbek majątkowy lub niemajątkowy,
jakiego doznaje poszkodowany w wyniku określonego działania lub zaniechania. W świetle
art. 179 ust. 1 Pzp podkreślenia wymaga, iż szkoda musi być wynikiem naruszenia przez
zamawiającego ustawy, co oznacza, iż wykazywana przez odwołującego szkoda musi
pozostawać w adekwatnym związku przyczynowym z uchybieniem przez zamawiającego
przepisom Pzp. Konieczne jest tym samym wykazanie przez Odwołującego, iż Zamawiający
dokonał albo zaniechał dokonania czynności wbrew przepisom Pzp, czego normalnym
następstwem w okolicznościach danej sprawy jest poniesienie lub możliwość poniesienia
szkody przez wnoszącego odwołanie. Jak podnosi się w piśmiennictwie następstwa normalne
to typowe, oczekiwane w zwykłej kolejności zdarzenia, które zazwyczaj z danego faktu
wynikają. Jednocześnie - uwzględniając zasady doświadczenia życiowego - nie są one
wynikiem szczególnego zbiegu okoliczności. Jak można wywieść z wyroku SN z dnia 19
czerwca 2008 r. (sygn.akt V CSK 18/08, Lex nr 424431) następstwo ma charakter normalny
wówczas, gdy w danym układzie stosunków i warunków oraz w zwyczajnym biegu rzeczy,
bez zaistnienia szczególnych okoliczności, szkoda jest zwykle następstwem określonego
zdarzenia. Podobny pogląd wyraziła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 25 czerwca
2010 roku, sygn. akt KIO/1081/10 oraz w wyroku z dnia 24 sierpnia 2010 roku, sygn. akt
KIO/1719/10.
Odnosząc powyższe rozważania do okoliczności niniejszej sprawy, biorąc pod uwagę, iż
oferta Odwołującego, w przypadku uwzględnienia odwołania, byłaby trzecia w rankingu ofert
- Izba stoi na stanowisku, że Odwołujący nie wykazał, iż przy braku wykluczenia
z postępowania, z prawdopodobieństwem graniczącym z pewnością zostałaby zawarta z nim
umowa, a tym samym wskutek naruszenia ustawy może ponieść szkodę. Także podniesiona w
odwołaniu teza, że odwołujący może ponieść szkodę, gdyż w przypadku skutecznego
wykluczenia z postępowania utraci wadium jest chybiona, gdyż Zamawiający swoim
działaniem umożliwił Odwołującemu odzyskanie wadium, bez uszczerbku dla Odwołującego.
W świetle powyższego - w ocenie Izby – Odwołujący wykazał, co najwyżej szkodę
ewentualną, która mogłaby powstać jedynie z jego własnego zaniechania. Ponadto szkoda
ewentualna, na gruncie prawa cywilnego, jest prawnie obojętna. Szkoda ewentualna oznacza,
iż prawdopodobieństwo jej poniesienia jest niewielkie lub niemożliwe do ustalenia.
Ponadto trzeba zwrócić uwagę, iż aktualne brzmienia art. 179 ust. 1 Pzp wskazuje na
konieczność wykazania, iż szkoda została poniesiona w wyniku naruszenia przez
zamawiającego ustawy lub też udowodnienia przez wykonawcę możliwości poniesienia
szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego ustawy. W celu ustalenia, jak należy
rozumieć tę przesłankę uprawniającą do wnoszenia środków ochrony prawnej zasadnym jest
odwołanie się do okresu standstill rozumianego, jako minimalny czas, jaki musi upłynąć
między poinformowaniem wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty, a zawarciem
umowy, co wynika z art. 94 ust. 1 Pzp. Odwołujący powinien wykazać możliwość poniesienia
szkody wskutek naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy np. przez bezprawne – w
jego ocenie – wykluczenie z postępowania, co w konsekwencji doprowadziło do zaniechania
wyboru jego oferty, jako najkorzystniejszej. W okresie standstill natomiast Odwołujący nie
udowadnia poniesienia szkody, ponieważ jest to okres zawieszenia, umożliwiający
weryfikację czynności zamawiającego prowadzącą bądź do uprawomocnienia się wyboru
oferty najkorzystniejszej bądź do ponownej oceny ofert, ale tylko wtedy, gdy pierwotny
wybór może Odwołującego narazić na szkodę. Przyjąć trzeba, iż szkoda (możliwość jej
poniesienia bądź jej poniesienie) dotyczy sytuacji, gdy wskutek naruszenia przepisów ustawy,
Odwołujący utracił możliwość wyboru jego oferty, jako najkorzystniejszej. Powoływanie się
przez Odwołującego na okoliczność poniesienia szkody ewentualnej w sytuacji, gdy oferta
Odwołującego mogłaby być sklasyfikowana na trzeciej pozycji jest bezzasadna.
Tym samym w niniejszym postępowaniu wobec faktu, że art. 179 ust. 1 ustawy wymaga
wykazania kumulatywnego spełnienia przesłanek posiadania interesu w uzyskaniu danego
zamówienia oraz wykazania możliwości poniesienia przez wykonawcę szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, biorąc pod uwagę, iż Odwołujący nie
wykazał interesu, a hipotetyczne założenia, jakie poczynił nie uprawdopodobniły w sposób
wystarczający możliwości poniesienia szkody, prowadzą do wniosku, iż Odwołujący nie
wykazał spełnienia obu wyżej wymienionych przesłanek.
W tym stanie rzeczy Izba stwierdziła, iż odwołanie podlega oddaleniu.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b)
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238), uwzględniając koszty
wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego w kwocie 3 600,00 zł.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża BAU Polska Sp. z o.o., ul. Szczecińska 11, 54-517
Wrocław i nakazuje:
1)
zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 10 000
zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego
przez BERGER BAU Polska Sp. z o.o., ul. Szczecińska 11,
54-517 Wrocław,
2)
dokonać wpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez BERGER BAU Polska Sp. z o.o., ul. Szczecińska 11,
54-517 Wrocław na rzecz Zarządu Dróg i Utrzymania Miasta, ul. Długa 49,
53-633 Wrocław, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Zarząd Dróg i Utrzymania Miasta we Wrocławiu, ul. Długa 49; 53-633
Wrocław prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Wykonanie
poprawy stanu technicznego nawierzchni ul. Starogajowej od ul. Kosmonautów do Nr 104 przy
ul. Starogajowej we Wrocławiu wraz z opracowaniem dokumentacji projektowej” w trybie
przetargu nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. nr 113, poz.759).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych
z dnia 30 lipca 2010 r. pod pozycją 204687.
Dnia 27 sierpnia 2010 roku Zamawiający poinformował wykonawców o wynikach
przeprowadzonej oceny ofert, wskazując, iż za najkorzystniejszą uznana została oferta
złożona przez wykonawcę Mostostal Warszawa S.A.. Zamawiający poinformował również, iż
wykluczył z postępowania wykonawcę Berger Bau Polska sp. z o.o., ul. Szczecińska 11;
54-517 Wrocław (zwany dalej „Odwołującym”). Zamawiający wykluczył Odwołującego na
podstawie przepisu art. 24 ust. 1 pkt 8 ustawy - Prawo zamówień publicznych. Uzasadniając
Zamawiający podał, iż Odwołujący nie złożył dokumentów potwierdzających, że Pan Thomas
L. i Pan Manfred W. nie zostali prawomocnie skazani za przestępstwa, o których mowa
w art. 24 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp.
Z decyzją Zamawiającego nie zgodził się Odwołujący i dnia 31 sierpnia 2010 roku wniósł
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, zarzucając Zamawiającemu naruszenie
art. 24 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, w związku z § 2 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 roku w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U.
2009 r. Nr 226, poz. 1817), przez błędne zastosowanie i uznanie, że wykonawca
(Odwołujący) nie złożył dokumentów potwierdzających, że Pan Thomas L. i Pan Manfred W.
nie zostali prawomocnie skazani za przestępstwa, o którym mowa w art. 24 ust. 1 pkt 8
ustawy Pzp.
Odwołujący wniósł o nakazanie unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na
wykluczeniu Odwołującego z postępowania i odrzuceniu jego oferty.
Odwołujący wskazał, iż legitymuje się interesem we wniesieniu odwołania w rozumieniu
przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż miał interes w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia i może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przepisów przez Zamawiającego,
ponieważ skuteczne wykluczenie Odwołującego z postępowania może spowodować
zatrzymanie wadium przez Zamawiającego w trybie art. 46 ust. 4a ustawy - Prawo zamówień
publicznych.
Kopię odwołania, Odwołujący przekazał Zamawiającemu w dniu 31 sierpnia 2010 roku.
Zamawiający odpowiedzi na odwołanie nie wniósł.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron
złożone podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień
publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia nie
przekracza kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że Odwołujący nie legitymuje się interesem
w korzystaniu ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi art. 179 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
Przepis powyższy stanowi, iż środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale (przyp.
Dział VI) przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi,
jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść
szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.
W toku prowadzonego postępowania odwoławczego Zamawiający wystąpił do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej z wnioskiem o uchylenie zakazu zawarcia umowy, wskazując
m.in., iż nawet w przypadku uwzględnienia odwołania, oferta Odwołującego będzie
zajmowała 3 miejsce w rankingu, bez szansy na uzyskanie, przez Odwołującego
przedmiotowego zamówienia.
Ponadto Izba ustaliła, iż Zamawiający pismem znak: FZP.MDo.71-114/101860/10 z dnia
30 sierpnia 2010 roku wezwał Odwołującego do odebrania Gwarancji Wadialnej
Nr 87BG01001051 z dnia 11 sierpnia 2010 roku na kwotę 19 500,00 zł, stanowiącej wadium
wniesione w przedmiotowym postępowaniu.
Na rozprawie Odwołujący oświadczył, iż do dnia 8 września 2010 roku gwarancji nie
odebrał.
Podstawą przyjętego przez Izbę stanowiska o braku podstaw do stwierdzenia, iż
Odwołujący legitymuje się interesem, w myśl przepisu art. 179 ust. 1 ustawy - Prawo
zamówień publicznych jest fakt, iż Odwołujący nie może uzyskać danego przedmiotu
zamówienia oraz brak jest poniesienia lub hipotetycznej możliwości poniesienia szkody
w postaci utraty wadium. Szkoda, na którą powołuje się Odwołujący nie została
udowodniona, gdyż Zamawiający swoim działaniem zapobiegł jej powstaniu przez zwrot
wadium wniesionego w postaci gwarancji wadialnej.
Przede wszystkim należy zauważyć, iż ani w kodeksie cywilnym ani w ustawie Pzp pojęcie
szkody nie zostało zdefiniowane. Jednak trafny wydaje się pogląd ugruntowany w doktrynie
i orzecznictwie, że przez szkodę rozumie się uszczerbek majątkowy lub niemajątkowy,
jakiego doznaje poszkodowany w wyniku określonego działania lub zaniechania. W świetle
art. 179 ust. 1 Pzp podkreślenia wymaga, iż szkoda musi być wynikiem naruszenia przez
zamawiającego ustawy, co oznacza, iż wykazywana przez odwołującego szkoda musi
pozostawać w adekwatnym związku przyczynowym z uchybieniem przez zamawiającego
przepisom Pzp. Konieczne jest tym samym wykazanie przez Odwołującego, iż Zamawiający
dokonał albo zaniechał dokonania czynności wbrew przepisom Pzp, czego normalnym
następstwem w okolicznościach danej sprawy jest poniesienie lub możliwość poniesienia
szkody przez wnoszącego odwołanie. Jak podnosi się w piśmiennictwie następstwa normalne
to typowe, oczekiwane w zwykłej kolejności zdarzenia, które zazwyczaj z danego faktu
wynikają. Jednocześnie - uwzględniając zasady doświadczenia życiowego - nie są one
wynikiem szczególnego zbiegu okoliczności. Jak można wywieść z wyroku SN z dnia 19
czerwca 2008 r. (sygn.akt V CSK 18/08, Lex nr 424431) następstwo ma charakter normalny
wówczas, gdy w danym układzie stosunków i warunków oraz w zwyczajnym biegu rzeczy,
bez zaistnienia szczególnych okoliczności, szkoda jest zwykle następstwem określonego
zdarzenia. Podobny pogląd wyraziła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 25 czerwca
2010 roku, sygn. akt KIO/1081/10 oraz w wyroku z dnia 24 sierpnia 2010 roku, sygn. akt
KIO/1719/10.
Odnosząc powyższe rozważania do okoliczności niniejszej sprawy, biorąc pod uwagę, iż
oferta Odwołującego, w przypadku uwzględnienia odwołania, byłaby trzecia w rankingu ofert
- Izba stoi na stanowisku, że Odwołujący nie wykazał, iż przy braku wykluczenia
z postępowania, z prawdopodobieństwem graniczącym z pewnością zostałaby zawarta z nim
umowa, a tym samym wskutek naruszenia ustawy może ponieść szkodę. Także podniesiona w
odwołaniu teza, że odwołujący może ponieść szkodę, gdyż w przypadku skutecznego
wykluczenia z postępowania utraci wadium jest chybiona, gdyż Zamawiający swoim
działaniem umożliwił Odwołującemu odzyskanie wadium, bez uszczerbku dla Odwołującego.
W świetle powyższego - w ocenie Izby – Odwołujący wykazał, co najwyżej szkodę
ewentualną, która mogłaby powstać jedynie z jego własnego zaniechania. Ponadto szkoda
ewentualna, na gruncie prawa cywilnego, jest prawnie obojętna. Szkoda ewentualna oznacza,
iż prawdopodobieństwo jej poniesienia jest niewielkie lub niemożliwe do ustalenia.
Ponadto trzeba zwrócić uwagę, iż aktualne brzmienia art. 179 ust. 1 Pzp wskazuje na
konieczność wykazania, iż szkoda została poniesiona w wyniku naruszenia przez
zamawiającego ustawy lub też udowodnienia przez wykonawcę możliwości poniesienia
szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego ustawy. W celu ustalenia, jak należy
rozumieć tę przesłankę uprawniającą do wnoszenia środków ochrony prawnej zasadnym jest
odwołanie się do okresu standstill rozumianego, jako minimalny czas, jaki musi upłynąć
między poinformowaniem wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty, a zawarciem
umowy, co wynika z art. 94 ust. 1 Pzp. Odwołujący powinien wykazać możliwość poniesienia
szkody wskutek naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy np. przez bezprawne – w
jego ocenie – wykluczenie z postępowania, co w konsekwencji doprowadziło do zaniechania
wyboru jego oferty, jako najkorzystniejszej. W okresie standstill natomiast Odwołujący nie
udowadnia poniesienia szkody, ponieważ jest to okres zawieszenia, umożliwiający
weryfikację czynności zamawiającego prowadzącą bądź do uprawomocnienia się wyboru
oferty najkorzystniejszej bądź do ponownej oceny ofert, ale tylko wtedy, gdy pierwotny
wybór może Odwołującego narazić na szkodę. Przyjąć trzeba, iż szkoda (możliwość jej
poniesienia bądź jej poniesienie) dotyczy sytuacji, gdy wskutek naruszenia przepisów ustawy,
Odwołujący utracił możliwość wyboru jego oferty, jako najkorzystniejszej. Powoływanie się
przez Odwołującego na okoliczność poniesienia szkody ewentualnej w sytuacji, gdy oferta
Odwołującego mogłaby być sklasyfikowana na trzeciej pozycji jest bezzasadna.
Tym samym w niniejszym postępowaniu wobec faktu, że art. 179 ust. 1 ustawy wymaga
wykazania kumulatywnego spełnienia przesłanek posiadania interesu w uzyskaniu danego
zamówienia oraz wykazania możliwości poniesienia przez wykonawcę szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, biorąc pod uwagę, iż Odwołujący nie
wykazał interesu, a hipotetyczne założenia, jakie poczynił nie uprawdopodobniły w sposób
wystarczający możliwości poniesienia szkody, prowadzą do wniosku, iż Odwołujący nie
wykazał spełnienia obu wyżej wymienionych przesłanek.
W tym stanie rzeczy Izba stwierdziła, iż odwołanie podlega oddaleniu.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b)
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238), uwzględniając koszty
wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego w kwocie 3 600,00 zł.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
