rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-09-10
rok: 2010
data dokumentu: 2010-09-10
rok: 2010
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 1844/10
KIO 1844/10
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk Członkowie: Emil Kawa, Marek Koleśnikow Protokolant: Łukasz Listkiewicz
Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk Członkowie: Emil Kawa, Marek Koleśnikow Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 września 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez TEHAND Sp. z o.o., 20-551 Lublin, ul. Herbowa 4 w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego Wojewódzki Szpital Specjalistyczny w Legnicy, 59-
220 Legnica, ul. J. Iwaszkiewicza 5
wniesionego przez TEHAND Sp. z o.o., 20-551 Lublin, ul. Herbowa 4 w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego Wojewódzki Szpital Specjalistyczny w Legnicy, 59-
220 Legnica, ul. J. Iwaszkiewicza 5
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Wojewódzkiemu Szpitalowi Specjalistycznemu w
Legnicy, 59-220 Legnica, ul. J. Iwaszkiewicza 5 unieważnienie czynności:
unieważnienia postępowania, odrzucenia oferty TEHAND Sp. z o.o., 20-551 Lublin, ul.
Herbowa 4, wykluczenia TEHAND Sp. z o.o., 20-551 Lublin, ul. Herbowa 4 oraz
nakazuje powtórzenie czynności: oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu
z zastosowaniem art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz badania i
oceny oferty;
2. Kosztami postępowania obciąża Wojewódzki Szpital Specjalistyczny w Legnicy, 59-
220 Legnica, ul. J. Iwaszkiewicza 5 i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych wpis w wysokości 20 000 zł
00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczony przez
TEHAND Sp. z o.o., 20-551 Lublin, ul. Herbowa 4;
2)
dokonaćwpłaty kwoty 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy) przez Wojewódzki Szpital Specjalistyczny w
Legnicy, 59-220 Legnica, ul. J. Iwaszkiewicza 5 na rzecz TEHAND Sp. z
o.o., 20-551 Lublin, ul. Herbowa 4 stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo Zamówień
Publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Legnicy.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Zamawiający - Wojewódzki Szpital Specjalistyczny w Legnicy - prowadzi na podstawie
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówieńpublicznych ( Dz. U. z 2010 r., Nr
113, poz. 759), zwanej dalej „p.z.p.”, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o
udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest wykonanie robót budowlanych w
ramach: realizacji zadania inwestycyjnego pn. uruchomienie szpitalnego oddziału
ratunkowego wraz z budowąheliportu w wojewódzkim szpitalu specjalistycznym w Legnicy
wraz z dostawami asortymentu stanowiącego wyposażenie szpitalnego oddziału
ratunkowego oraz wykonanie robót budowlanych w ramach realizacji części zadania pn.
dostosowanie obiektów szpitala do wymogów ochrony przeciwpożarowej, etap I budynki 1A,
1C, 1E w wojewódzkim szpitalu specjalistycznym w Legnicy.
16 sierpnia 2010 r. zamawiający przesłał informacjęo wynikach postępowania.
Tehand Sp. z o. o. w Lublinie wniósł odwołanie, zachowując termin ustawowy oraz
obowiązek
przekazania
zamawiającemu
kopii
odwołania.
Odwołujący
zarzucił
zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i 3, art. 24 ust. 2 pkt. 4 w związku z art. 22 ust. 1
pkt 2 w związku z art. 26 ust. 2b, art. 89 ust. 1 pkt. 6 p.z.p., a w konsekwencji art. 93 ust. 1
pkt. 1 p.z.p. w związku z unieważnieniem przedmiotowego postępowania, pomimo tego, iż
oferta złożona przez odwołującego jest ważna i niepodlegająca odrzuceniu. Wniósł o
nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wykluczenia odwołującego z
postępowania oraz odrzucenia jego oferty, co w konsekwencji winno skutkować
unieważnieniem czynności unieważnienia postępowania, dokonaniem ponownej oceny
ofert i wyborem oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.
Odwołujący wskazał w uzasadnieniu,że zamawiający w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, zwanej dalej: „siwz” nie zobowiązał wykonawców do wykazywania podmiotów,
na których potencjale polegają, jako podwykonawców. Zatem zamawiający, podnosząc w
piśmie z 2 sierpnia 2010 r. brak wskazania firmy Instal Białystok S.A., jako podwykonawcy,
postawił dodatkowe kryterium, które nie było zawarte w siwz. Odwołujący uznał,że
przewidziana w powołanej przez zamawiającego opinii Urzędu ZamówieńPublicznych,
możliwośćuczestnictwa podmiotu trzeciego w wykonaniu zamówienia, co do zasady, jako
podwykonawca, jest opcjonalna. Zdaniem odwołującego oznacza to,że oprócz
podwykonawstwa istniejąinne formy wykonania zamówienia wspólnie z podmiotem trzecim,
a każdy dokument, z którego wynika jednoznaczne zobowiązanie siępodmiotu trzeciego do
udostępnienia niezbędnego zasobu. Odwołujący wywiódł,że przy korzystaniu z potencjału
podmiotu trzeciego możliwa jest dyspozycja bezpośrednia, w przypadku udostępniania
osób, oraz dyspozycja pośrednia. Wskazał,że pomiędzy nim a firmąInstal Białystok S.A.
istnieje pośrednie dysponowanie, a tytułem prawnym do powołania sięna potencjał Instal
Białystok S.A. jest oświadczenie złożone w ofercie. Odwołujący oświadczył,że Instal
Białystok S.A. użycza swojąwiedzęi doświadczenie potwierdzone referencjami i będzie
współpracował
z odwołującym przy realizacji zamówienia, jednakże nie jako
podwykonawca. Wskazał,że zgodnie z brzmieniem art. 26 ust. 2b p.z.p. na etapie oceny
spełnienia warunku udziału w postępowaniu istotne jest, czy wykonawca będzie dysponował
zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia. Odwołujący powołał art. 48 ust. 3
dyrektywy 2004/18/WE, orzeczenie Trybunału Sprawiedliwości w sprawach Holst Italia oraz
Ballast Nedam Groep oraz wyrok Izby z 26 lipca 2010 r., (sygn. akt KIO 1452, KIO 1453/10
oraz KIO 1454/10).
Odwołujący podniósł,że złożona przez niego oferta nie podlega odrzuceniu na podstawie
art. 89 ust. pkt 6 p.z.p. Powołał udzielone przez siebie wyjaśnienia z 4 sierpnia 2010 r.,
zgodnie z którymi zastosowanie stawki 7% do dodatkowego wyposażenia wózka, jest
niemożliwe, bowiem nie jest to wyrób medyczny, oraz załączone oświadczenia producenta
tego wózka. Odwołujący podniósł,że nie ma prawa dokonywaćzmian w zakresie stawek
podatku VAT, które gdyby były takie jakżąda Zamawiający, byłyby niezgodne z art. 41 ust. 2
ustawy. o podatku od towarów i usług w związku z brzmieniem załącznika nr 3, poz. 106
gdzie ustawodawca wskazał,że stawka w wysokości 7% podatku VAT dotyczy wyrobów
medycznych w rozumieniu ustawy o wyrobach medycznych. Odwołujący przywołał również
orzecznictwo Izby w szczególności wyrok z 30 lipca 2010 r. (sygn. akt. KIO1478/10), w
którym Izba uznała,że wskazanie stawki od towarów i usług staje sięelementem
oświadczenia woli wykonawcy w części dotyczącej zaoferowanej ceny i jako takie
oświadczenie woli nie może byćprzez drugąstronętransakcji kwestionowane.
Izba ustaliła, co następuje:
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w
2 czerwca 2010 r. pod numerem 2010/S 105-159358.
W rozdziale X siwz zamawiający wymagał, aby wykonawca, który przy wykonywaniu
zamówienia będzie polegaćna wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach
zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów złożył
w ofercie pisemne zobowiązanie podmiotów, o których mowa w art. 26 ust. 2b do oddania do
dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu
zamówienia, niezależnie od charakteru łączącego do z nim stosunków.
W rozdziale XVII pkt 4) zamawiający wymagał, aby wartośćoferty określona przez
wykonawcęzawierała wszystkie koszty związane z realizacjąprzedmiotu zamówienia w tym
wszystkie inne opłaty i podatki, a także ewentualne upusty i rabaty.
W rozdziale X. pkt C zamawiający ustalił,że oferta musi zawieraćwypełnione i podpisane
formularze ofertowe stanowiące załącznik Nr 5 – 8 do siwz.
Odwołujący jako jedyny wykonawca złożył ofertę, w której str. 367 zawiera zobowiązanie
INSTAL BIAŁYSTOK S.A., w którym, na potrzeby przetargu nieograniczonego, oddaje on do
dyspozycji odwołującego wszelkie niezbędne zasoby w tym swojąwiedzęi doświadczenie
niezbędne do realizacji zamówienia w postaci referencji na roboty budowlane wykonane
przez nasząfirmę.
Załącznik Nr 6, w którym pozycje 3 oraz 6 - 7 (wózki anestezjologiczne oraz wózek
intensywnej opieki medycznej) przewidywały dwie stawki podatku od towarów i usług 7%
oraz 22 %.
Zamawiający pismem z 2 sierpnia 2010 roku na podstawie art. 26 ust. 4 p.z.p. wezwał
odwołującego do złożenia wyjaśnia „budzącego wątpliwości zamawiającego nie wskazania
firmy Instal Białystok S.A. z której wiedzy i doświadczenia korzysta odwołujący zgodnie z art.
26 ust. 2b jako podwykonawcy” oraz do złożenia wyjaśnieńdotyczących zastosowania
dwóch stawek VAT.
Odwołujący pismem z 4 sierpnia 2010 r. wyjaśnił,że wprawdzie przy realizacji zamówienia
będzie korzystał z zasobów podmiotu trzeciego, jednakżaden przepis ustawy nie nakazuje
wskazania go jako podwykonawcy. Wyjaśnił również,że zastosowanie 7% stawki VAT jest
możliwe w stosunku do wózka w wersji podstawowej jako produktu medycznego, natomiast w
stosunku do dodatkowego wyposażenia wózka niemożliwe jest zastosowanie stawki 7%,
bowiem nie jest to wyrób medyczny. Odwołujący przedstawił oświadczenie producenta
TRIBO Sp. z o.o., oferowanych urządzeńpotwierdzające prezentowany pogląd.
Pismem z 16 sierpnia zamawiający wykluczył odwołującego na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4
p.z.p. z powodu oddania do dyspozycji wyłącznie referencji, a nie zasobów niezbędnych do
realizacji zamówienia oraz braku konkretyzacji zasobów. Zamawiający uznał,że podmiot
trzeci udostępnił odwołującemu wyłącznie referencje. Zamawiający odrzucił równieżofertę
odwołującego na podstawie art.89 ust. 1pkt 6 p.z.p. z powodu błędu w obliczeniu ceny
polegającym na zastosowaniu stawki VAT 22% do wyposażenia dodatkowego.
Na rozprawie odwołujący złożył oświadczenie INSTAL BIAŁYSTOK S.A. z 30 sierpnia 2010
r. zgodnie z którym będzie wspieraćodwołującego przy realizacji zamówienia w zakresie
wymienionych robót budowlanych.
Ustalenia Izby zapadły w oparciu o powołane dokumenty i pisma.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 p.z.p. Jest
wykonawcą, który ma interes w uzyskaniu danego zamówienia. Zarzucane zamawiającemu
naruszenia przepisów powodują,że odwołujący może ponieśćszkodęw postaci utraty
ekspektatywy uznania jego oferty za najkorzystniejszą, utraty spodziewanych korzyści
związanych z zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Zgodnie z art. 180 ust. 1 in fine p.z.p. odwołanie przysługuje wyłącznie od niezgodnej z
przepisami ustawy czynności zamawiającego. Zamawiający wykluczył odwołującego na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 p.z.p. z powodu udostępnienia przez podmiot trzeci wyłącznie
referencji oraz odrzucił ofertęodwołującego z powodu błędnego naliczenia stawki podatku
od towarów i usług w poz. 6-9 załącznika Nr 6 do siwz. W tych granicach Izba rozpoznała
zarzuty odwołania. Wywody odwołania dotyczące braku wskazania podmiotu trzeciego jako
podwykonawcy badane na podstawie art. 26 ust. 4 p.z.p. nie znajdująoparcia w treści
informacji o wykluczeniu, nie mogąbyćuznane za podstawęfaktycznązarzutu.
Zgodnie z art. 26 ust. 2b p.z.p. wykonawca może polegaćna wiedzy i doświadczeniu,
potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach
finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi
stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnićzamawiającemu, iż
będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności
przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do
dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu
zamówienia. Przywołany przepis umożliwia wykonawcy, który nie spełnia warunków udziału
w postępowaniu wykazanie spełnienia tych warunków w oparciu o zasoby innego
wykonawcy, który nie będzie wspólnie z nim ubiegał sięo udzielenie zamówienia.
Powołane wiedza i doświadczenie, potencjał techniczny, osoby zdolne do wykonania
zamówienia lub zdolności finansowych innych podmiotów sąde lege lata zrównane w toku
oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu z właściwościami uczestnika
postępowania o udzielenie zamówienia tzn. tak jakby sam uczestnik posiadał niezbędne
wiedzęi doświadczenie, potencjał techniczny, dysponował osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia oraz posiadał zdolności finansowe.
Art. 25 ust. 1 p.z.p. stanowi,że w postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający możeżądaćod wykonawców wyłącznie oświadczeńlub dokumentów niezbędnych do
przeprowadzenia postępowania. Oświadczenia lub dokumenty potwierdzające spełnianie:
1)
warunków udziału w postępowaniu,
2)
przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagańokreślonych przez
zamawiającego
– zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków
zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert.
Zobowiązanie podmiotu trzeciego do udostępnienia swego potencjału stanowi dokument
niezbędny do przeprowadzenia postępowania składany na potwierdzenie spełniania
warunków udziału w postępowaniu. Należy zatem zauważyć,że jakkolwiek art. 26 ust. 2b
p.z.p. stanowi o konieczności udowodnienia przez wykonawcędysponowania powoływanym
potencjałem, to obowiązkiem zamawiającego wynikającym z art. 25 ust. 1 jest wskazanie
wykonawcom sposobu w jaki mająto uczynić. Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający
od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. z 2009 r. Nr
226, poz. 1817) nie zawiera katalogu dokumentów, których zamawiający mógłbyżądaćw
celu udowodnienia przez wykonawcędysponowania potencjałem podmiotu trzeciego przy
realizacji zamówienia. Jedynie przywołany art. 26 ust. 2b zdanie drugie przykładowo
wskazuje taki dokument. Oznacza to,że ustawodawca dał zamawiającemu uprawnienie, aby
działając w granicach prawa i uwzględniając uwarunkowania danego postępowania o
udzielenie zamówienia, wskazał wykonawcom, w jaki sposób mająudowodnićkorzystanie z
potencjału podmiotu trzeciego. Obowiązkiem zamawiającego jest jednoznaczne i
wyczerpujące sformułowanie swoich wymagańw treści ogłoszenia i siwz. Ocena
dokumentów złożonych przez wykonawców dokonywana przez zamawiającego na
podstawie treści nie zapisanych w treści ogłoszenia i siwz jest niedopuszczalna, łamie
zasadęrównego traktowania i uczciwej konkurencji.
Skoro zamawiający w siwz jedynie powielił regulacjęustawową, to wykonawcy wykażą
spełnianie warunków udziału w postępowaniu, udowodnią, zgodnie z wymaganiami
zamawiającego,że będądysponowali zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia przez
przedstawienie zobowiązania o wymaganej treści.
Zasób to pewna ilośćczegośnagromadzona w celu wykorzystania w przyszłości lub
posiadane doświadczenie, wiedza, umiejętności (tak internetowy Słownik Języka Polskiego
PWN). Z samej normy art. 26 ust. 2b p.z.p. nie wynika koniecznośćwskazywania w treści
zobowiązania esentialia negotii porozumienia między wykonawcąa podmiotem trzecim, ani
teżkonkretyzacji ponad zakres wynikający ze zdania pierwszego art. 26 ust. 2b, tak
udostępnianych zasobów, ani teżsposobu korzystania z niego przez wykonawcęprzy
wykonywaniu zamówienia. Istotnie art. 26 ust. 2 b p.z.p wskazuje,że zasoby winny być
wykorzystywane przy realizacji zamówienia, wżaden jednak sposób nie przesądza sposobu
ich wykorzystania (tak w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 lipca 2010 r. , sygn.
akt KIO 1452, KIO 1453/10 oraz KIO 1454/10).
Skoro, zamawiający powielił w siwz art. 26 ust. 2b p.z.p., należało poddaćocenie dokument
stanowiący zobowiązanie Instal Białystok S.A. pod kątem spełniania przesłanek zawartych w
przywołanym przepisie. Sąnimi: forma pisemna, w odniesieniu do treści, zobowiązanie ma
stanowićwiążące oświadczenie woli (tylko wtedy można mówić,że stanowiźródło
uprawnienia do korzystania), dotyczyćokresu wykonywania zamówienia, jego przedmiot
stanowi oddanie do dyspozycji niezbędnych zasobów wiedzy i doświadczenia, potencjału
technicznego, osób zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolności finansowych.
Zobowiązanie INSTAL BIAŁYSTOK S.A. zostało złożone w wymaganej formie, jego treść
jednak nie odpowiada prawu. Nie dotyczy bowiem okresu realizacji zamówienia, a zakres
zobowiązania nie został sformułowany jednoznacznie i może podlegaćrozbieżnej
interpretacji, co potwierdziły stanowiska stron prezentowane podczas rozprawy.
Nie można uznać, w oparciu o jego treść,że nastąpiło przekazanie wyłącznie referencji.
Wbrew stanowisku odwołującego przekazanie referencji nie jest jednoznaczne z
udostępnieniem wiedzy i doświadczenia w okresie wykonywania zamówienia. Referencje
będące verba legis potwierdzające wykonanie robót budowlanych zgodnie z zasadami sztuki
budowlanej, a dostaw lub usług z należytąstarannością, sądokumentem złożonym przez
odwołującego w postępowaniu wyłącznie w celu wykazania spełniania warunków udziału w
postępowaniu.
Uznaćnależy,że treśćzobowiązania INSTAL BIAŁYSTOK S.A. obarczona jest błędem, co
potwierdza jego oświadczenie złożone przez odwołującego na rozprawie.
Zatem, odwołując siędo ukształtowanej linii orzeczniczej Krajowej Izby Odwoławczej
dotyczącej dokumentów składanych na potwierdzenie spełniania warunków podmiotowych,
uznaćnależy,że błąd taki – jako dotyczący warunków udziału w postępowaniu - podlega
usunięciu w trybie art. 26 ust. 3 p.z.p., dotyczy bowiem dokumentu, o którym mowa w art. 25
ust. 1 pkt 1) p.z.p.
Możliwośćskorzystania z art. 26 ust. 3 p.z.p. uzależniona jest jednak od braku zaistnienia
przesłanek wyłączających możliwośćjego zastosowania: unieważnienia postępowania lub
odrzucenia oferty.
Izba uznała,że oferta odwołującego nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1
p.z.p. W myśl przywołanego przepisu zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera błędy w
obliczeniu ceny. W doktrynie i części orzecznictwa przyjmuje się,że zastosowanie błędnej
stawki podatku VAT stanowi błąd w obliczeniu ceny. Podkreślićnależy jednak,że
obowiązkiem zamawiającego wnikającym z art. 36 ust. 1 pkt 12 p.z.p. jest zamieszczenie w
treści siwz opisu sposobu obliczenia ceny oferty. Zamawiający dokonując opisu sposobu
obliczenia ceny ofertyżądał wyłącznie podania ceny brutto i uwzględnienia w niej wszelkich
podatków. Odwołujący zastosował siędo tego wymagania.
Zamawiający nie wydał jednoznacznych dyspozycji co do obliczenia ceny ofertowej w
zakresie naliczania podatku, a dopiero na etapie oceny ofert stwierdził, iżwłaściwa dla
wyposażenia dodatkowego wózków (poz. 6 – 9 załącznika Nr 6 do siwz) stawka podatku
VAT wynosi 7%, co uczynił wyłącznie na podstawie własnej interpretacji przepisów ustawy z
dnia 11 marca 2004 roku o podatku od towarów i usług (Dz. U. Nr 54, poz. 535 ze zm.) oraz
ustawy z dnia 20 kwietnia 2004 r. o wyrobach medycznych (DZ.U. Nr 93, poz. 896 ze zm.).
Zamawiający, nie dysponuje interpretacjąindywidualną, wydanąprzez dyrektora właściwej
izby skarbowej a przedstawione na rozprawie wyroki Sądu Okręgowego w Legnicy oraz
interpretacje indywidualne dyrektorów izb skarbowych (zamieszczone na stronie
Ministerstwa Finansów) nie potwierdzająstanowiska zamawiającego. Po pierwsze: zapadły
w innych stanach faktycznych – dotycząsprzętu medycznego innego rodzaju, przede
wszystkim sprzętu informatycznego lub oprogramowania stanowiącego częśćskładową
wyrobu medycznego. Po drugie: odwołująsiędo, zawartej w art. 3 ust. 1 pkt 15 i 17 ustawy o
wyrobach medycznych, przesłanki niezbędności dodatkowego wyposażenia. Przywołany
przepis stanowi,że wyposażenie dodatkowe ma umożliwićstosowanie wyrobu medycznego
zgodnie z jego przeznaczeniem. Tylko w takim przypadku można uznaćgo za wyrób
medyczny w znaczeniu szerokim. Tymczasem zamawiający nie podniósł,że wyposażenie
dodatkowe jest niezbędne do prawidłowego stosowania wyrobów medycznych wskazanych
w poz. 6 - 9 załącznika Nr 6, tzn. bez niego nie jest możliwe użycie wózków. Po trzecie:
zawierająpogląd (vide przykładowo: interpretacja z 24 sierpnia 2009 r., sygn. IPPP1-443-
761/09-3/MP, str. 4),że to wytwórca decyduje, czy wyposażenie dodatkowe stanowi wyrób
medyczny, czy teżnim nie jest, zgodnie z przewidywanym zastosowaniem tego wyrobu.
Pozostaje to w zgodzie z art. 103 ustawy o podatku od towarów i usług, zgodnie z którym,
wykonawca (podatnik) określa stawkępodatku. Z pisma producenta TRIBO Sp. z o.o.
wynika,że wyposażenie dodatkowe nie stanowi wyrobu medycznego i podlega stawce
podstawowej 22%.
Ciężar wykazania przesłanek odrzucenia oferty spoczywa na zamawiającym, jako
wywodzącym skutek prawny ze swoich twierdzeń(art. 190 ust. 1 p.z.p.). Za nieuprawnione
należy uznaćodrzucenie oferty odwołującego dokonane przez zamawiającego wyłącznie na
podstawie własnej interpretacji przepisów podatkowych. Właściwe do weryfikacji
prawidłowości zastosowania stawki podatku od towarów i usług mającej zresztącharakter
następczy sąwyłącznie organy podatkowe i organy kontroli skarbowej. Pogląd powyższy
znalazł swój wyraz w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej – wskazanych przez
odwołującego wyrokach, ale przede wszystkim w wyroku z dnia 7 lipca 2010 r., sygn. akt KIO
1280/10.
Zamawiający odrzucając ofertęodwołującego naruszył art. 89 ust. 1 pkt 6 p.z.p.
Oferta odwołującego nie podlega odrzuceniu, zatem dokument zawierający zobowiązanie
podmiotu trzeciego do udostępnienia zasobów podlega uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3
p.z.p.. W konsekwencji postępowanie o udzielenia zamówienia publicznego nie podlega
unieważnieniu na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 p.z.p.
W tym stanie rzeczy Izba uznała,że naruszenia przepisów ustawy Prawo zamówień
publicznych, których dopuścił sięzamawiający mająwpływ na wynik postępowania, zatem
działając na podstawie art. 192 ust. 2 p.z.p. uwzględniła odwołanie i na podstawie art. 192
ust. 3 pkt 1) p.z.p. nakazała zamawiającemu wykonanie czynności zgodnie z pkt 1 sentencji
wyroku.
O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 p.z.p. Izba uwzględniła koszty
wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego ograniczając je do kwoty 3.600 zł na podstawie
rachunku przedłożonego do akt sprawy, zgodnie z § 3 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
……………………………….
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Wojewódzkiemu Szpitalowi Specjalistycznemu w
Legnicy, 59-220 Legnica, ul. J. Iwaszkiewicza 5 unieważnienie czynności:
unieważnienia postępowania, odrzucenia oferty TEHAND Sp. z o.o., 20-551 Lublin, ul.
Herbowa 4, wykluczenia TEHAND Sp. z o.o., 20-551 Lublin, ul. Herbowa 4 oraz
nakazuje powtórzenie czynności: oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu
z zastosowaniem art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz badania i
oceny oferty;
2. Kosztami postępowania obciąża Wojewódzki Szpital Specjalistyczny w Legnicy, 59-
220 Legnica, ul. J. Iwaszkiewicza 5 i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych wpis w wysokości 20 000 zł
00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczony przez
TEHAND Sp. z o.o., 20-551 Lublin, ul. Herbowa 4;
2)
dokonaćwpłaty kwoty 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy) przez Wojewódzki Szpital Specjalistyczny w
Legnicy, 59-220 Legnica, ul. J. Iwaszkiewicza 5 na rzecz TEHAND Sp. z
o.o., 20-551 Lublin, ul. Herbowa 4 stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo Zamówień
Publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Legnicy.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Zamawiający - Wojewódzki Szpital Specjalistyczny w Legnicy - prowadzi na podstawie
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówieńpublicznych ( Dz. U. z 2010 r., Nr
113, poz. 759), zwanej dalej „p.z.p.”, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o
udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest wykonanie robót budowlanych w
ramach: realizacji zadania inwestycyjnego pn. uruchomienie szpitalnego oddziału
ratunkowego wraz z budowąheliportu w wojewódzkim szpitalu specjalistycznym w Legnicy
wraz z dostawami asortymentu stanowiącego wyposażenie szpitalnego oddziału
ratunkowego oraz wykonanie robót budowlanych w ramach realizacji części zadania pn.
dostosowanie obiektów szpitala do wymogów ochrony przeciwpożarowej, etap I budynki 1A,
1C, 1E w wojewódzkim szpitalu specjalistycznym w Legnicy.
16 sierpnia 2010 r. zamawiający przesłał informacjęo wynikach postępowania.
Tehand Sp. z o. o. w Lublinie wniósł odwołanie, zachowując termin ustawowy oraz
obowiązek
przekazania
zamawiającemu
kopii
odwołania.
Odwołujący
zarzucił
zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i 3, art. 24 ust. 2 pkt. 4 w związku z art. 22 ust. 1
pkt 2 w związku z art. 26 ust. 2b, art. 89 ust. 1 pkt. 6 p.z.p., a w konsekwencji art. 93 ust. 1
pkt. 1 p.z.p. w związku z unieważnieniem przedmiotowego postępowania, pomimo tego, iż
oferta złożona przez odwołującego jest ważna i niepodlegająca odrzuceniu. Wniósł o
nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wykluczenia odwołującego z
postępowania oraz odrzucenia jego oferty, co w konsekwencji winno skutkować
unieważnieniem czynności unieważnienia postępowania, dokonaniem ponownej oceny
ofert i wyborem oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.
Odwołujący wskazał w uzasadnieniu,że zamawiający w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, zwanej dalej: „siwz” nie zobowiązał wykonawców do wykazywania podmiotów,
na których potencjale polegają, jako podwykonawców. Zatem zamawiający, podnosząc w
piśmie z 2 sierpnia 2010 r. brak wskazania firmy Instal Białystok S.A., jako podwykonawcy,
postawił dodatkowe kryterium, które nie było zawarte w siwz. Odwołujący uznał,że
przewidziana w powołanej przez zamawiającego opinii Urzędu ZamówieńPublicznych,
możliwośćuczestnictwa podmiotu trzeciego w wykonaniu zamówienia, co do zasady, jako
podwykonawca, jest opcjonalna. Zdaniem odwołującego oznacza to,że oprócz
podwykonawstwa istniejąinne formy wykonania zamówienia wspólnie z podmiotem trzecim,
a każdy dokument, z którego wynika jednoznaczne zobowiązanie siępodmiotu trzeciego do
udostępnienia niezbędnego zasobu. Odwołujący wywiódł,że przy korzystaniu z potencjału
podmiotu trzeciego możliwa jest dyspozycja bezpośrednia, w przypadku udostępniania
osób, oraz dyspozycja pośrednia. Wskazał,że pomiędzy nim a firmąInstal Białystok S.A.
istnieje pośrednie dysponowanie, a tytułem prawnym do powołania sięna potencjał Instal
Białystok S.A. jest oświadczenie złożone w ofercie. Odwołujący oświadczył,że Instal
Białystok S.A. użycza swojąwiedzęi doświadczenie potwierdzone referencjami i będzie
współpracował
z odwołującym przy realizacji zamówienia, jednakże nie jako
podwykonawca. Wskazał,że zgodnie z brzmieniem art. 26 ust. 2b p.z.p. na etapie oceny
spełnienia warunku udziału w postępowaniu istotne jest, czy wykonawca będzie dysponował
zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia. Odwołujący powołał art. 48 ust. 3
dyrektywy 2004/18/WE, orzeczenie Trybunału Sprawiedliwości w sprawach Holst Italia oraz
Ballast Nedam Groep oraz wyrok Izby z 26 lipca 2010 r., (sygn. akt KIO 1452, KIO 1453/10
oraz KIO 1454/10).
Odwołujący podniósł,że złożona przez niego oferta nie podlega odrzuceniu na podstawie
art. 89 ust. pkt 6 p.z.p. Powołał udzielone przez siebie wyjaśnienia z 4 sierpnia 2010 r.,
zgodnie z którymi zastosowanie stawki 7% do dodatkowego wyposażenia wózka, jest
niemożliwe, bowiem nie jest to wyrób medyczny, oraz załączone oświadczenia producenta
tego wózka. Odwołujący podniósł,że nie ma prawa dokonywaćzmian w zakresie stawek
podatku VAT, które gdyby były takie jakżąda Zamawiający, byłyby niezgodne z art. 41 ust. 2
ustawy. o podatku od towarów i usług w związku z brzmieniem załącznika nr 3, poz. 106
gdzie ustawodawca wskazał,że stawka w wysokości 7% podatku VAT dotyczy wyrobów
medycznych w rozumieniu ustawy o wyrobach medycznych. Odwołujący przywołał również
orzecznictwo Izby w szczególności wyrok z 30 lipca 2010 r. (sygn. akt. KIO1478/10), w
którym Izba uznała,że wskazanie stawki od towarów i usług staje sięelementem
oświadczenia woli wykonawcy w części dotyczącej zaoferowanej ceny i jako takie
oświadczenie woli nie może byćprzez drugąstronętransakcji kwestionowane.
Izba ustaliła, co następuje:
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w
2 czerwca 2010 r. pod numerem 2010/S 105-159358.
W rozdziale X siwz zamawiający wymagał, aby wykonawca, który przy wykonywaniu
zamówienia będzie polegaćna wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach
zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów złożył
w ofercie pisemne zobowiązanie podmiotów, o których mowa w art. 26 ust. 2b do oddania do
dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu
zamówienia, niezależnie od charakteru łączącego do z nim stosunków.
W rozdziale XVII pkt 4) zamawiający wymagał, aby wartośćoferty określona przez
wykonawcęzawierała wszystkie koszty związane z realizacjąprzedmiotu zamówienia w tym
wszystkie inne opłaty i podatki, a także ewentualne upusty i rabaty.
W rozdziale X. pkt C zamawiający ustalił,że oferta musi zawieraćwypełnione i podpisane
formularze ofertowe stanowiące załącznik Nr 5 – 8 do siwz.
Odwołujący jako jedyny wykonawca złożył ofertę, w której str. 367 zawiera zobowiązanie
INSTAL BIAŁYSTOK S.A., w którym, na potrzeby przetargu nieograniczonego, oddaje on do
dyspozycji odwołującego wszelkie niezbędne zasoby w tym swojąwiedzęi doświadczenie
niezbędne do realizacji zamówienia w postaci referencji na roboty budowlane wykonane
przez nasząfirmę.
Załącznik Nr 6, w którym pozycje 3 oraz 6 - 7 (wózki anestezjologiczne oraz wózek
intensywnej opieki medycznej) przewidywały dwie stawki podatku od towarów i usług 7%
oraz 22 %.
Zamawiający pismem z 2 sierpnia 2010 roku na podstawie art. 26 ust. 4 p.z.p. wezwał
odwołującego do złożenia wyjaśnia „budzącego wątpliwości zamawiającego nie wskazania
firmy Instal Białystok S.A. z której wiedzy i doświadczenia korzysta odwołujący zgodnie z art.
26 ust. 2b jako podwykonawcy” oraz do złożenia wyjaśnieńdotyczących zastosowania
dwóch stawek VAT.
Odwołujący pismem z 4 sierpnia 2010 r. wyjaśnił,że wprawdzie przy realizacji zamówienia
będzie korzystał z zasobów podmiotu trzeciego, jednakżaden przepis ustawy nie nakazuje
wskazania go jako podwykonawcy. Wyjaśnił również,że zastosowanie 7% stawki VAT jest
możliwe w stosunku do wózka w wersji podstawowej jako produktu medycznego, natomiast w
stosunku do dodatkowego wyposażenia wózka niemożliwe jest zastosowanie stawki 7%,
bowiem nie jest to wyrób medyczny. Odwołujący przedstawił oświadczenie producenta
TRIBO Sp. z o.o., oferowanych urządzeńpotwierdzające prezentowany pogląd.
Pismem z 16 sierpnia zamawiający wykluczył odwołującego na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4
p.z.p. z powodu oddania do dyspozycji wyłącznie referencji, a nie zasobów niezbędnych do
realizacji zamówienia oraz braku konkretyzacji zasobów. Zamawiający uznał,że podmiot
trzeci udostępnił odwołującemu wyłącznie referencje. Zamawiający odrzucił równieżofertę
odwołującego na podstawie art.89 ust. 1pkt 6 p.z.p. z powodu błędu w obliczeniu ceny
polegającym na zastosowaniu stawki VAT 22% do wyposażenia dodatkowego.
Na rozprawie odwołujący złożył oświadczenie INSTAL BIAŁYSTOK S.A. z 30 sierpnia 2010
r. zgodnie z którym będzie wspieraćodwołującego przy realizacji zamówienia w zakresie
wymienionych robót budowlanych.
Ustalenia Izby zapadły w oparciu o powołane dokumenty i pisma.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 p.z.p. Jest
wykonawcą, który ma interes w uzyskaniu danego zamówienia. Zarzucane zamawiającemu
naruszenia przepisów powodują,że odwołujący może ponieśćszkodęw postaci utraty
ekspektatywy uznania jego oferty za najkorzystniejszą, utraty spodziewanych korzyści
związanych z zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Zgodnie z art. 180 ust. 1 in fine p.z.p. odwołanie przysługuje wyłącznie od niezgodnej z
przepisami ustawy czynności zamawiającego. Zamawiający wykluczył odwołującego na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 p.z.p. z powodu udostępnienia przez podmiot trzeci wyłącznie
referencji oraz odrzucił ofertęodwołującego z powodu błędnego naliczenia stawki podatku
od towarów i usług w poz. 6-9 załącznika Nr 6 do siwz. W tych granicach Izba rozpoznała
zarzuty odwołania. Wywody odwołania dotyczące braku wskazania podmiotu trzeciego jako
podwykonawcy badane na podstawie art. 26 ust. 4 p.z.p. nie znajdująoparcia w treści
informacji o wykluczeniu, nie mogąbyćuznane za podstawęfaktycznązarzutu.
Zgodnie z art. 26 ust. 2b p.z.p. wykonawca może polegaćna wiedzy i doświadczeniu,
potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach
finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi
stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnićzamawiającemu, iż
będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności
przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do
dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu
zamówienia. Przywołany przepis umożliwia wykonawcy, który nie spełnia warunków udziału
w postępowaniu wykazanie spełnienia tych warunków w oparciu o zasoby innego
wykonawcy, który nie będzie wspólnie z nim ubiegał sięo udzielenie zamówienia.
Powołane wiedza i doświadczenie, potencjał techniczny, osoby zdolne do wykonania
zamówienia lub zdolności finansowych innych podmiotów sąde lege lata zrównane w toku
oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu z właściwościami uczestnika
postępowania o udzielenie zamówienia tzn. tak jakby sam uczestnik posiadał niezbędne
wiedzęi doświadczenie, potencjał techniczny, dysponował osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia oraz posiadał zdolności finansowe.
Art. 25 ust. 1 p.z.p. stanowi,że w postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający możeżądaćod wykonawców wyłącznie oświadczeńlub dokumentów niezbędnych do
przeprowadzenia postępowania. Oświadczenia lub dokumenty potwierdzające spełnianie:
1)
warunków udziału w postępowaniu,
2)
przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagańokreślonych przez
zamawiającego
– zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków
zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert.
Zobowiązanie podmiotu trzeciego do udostępnienia swego potencjału stanowi dokument
niezbędny do przeprowadzenia postępowania składany na potwierdzenie spełniania
warunków udziału w postępowaniu. Należy zatem zauważyć,że jakkolwiek art. 26 ust. 2b
p.z.p. stanowi o konieczności udowodnienia przez wykonawcędysponowania powoływanym
potencjałem, to obowiązkiem zamawiającego wynikającym z art. 25 ust. 1 jest wskazanie
wykonawcom sposobu w jaki mająto uczynić. Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający
od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. z 2009 r. Nr
226, poz. 1817) nie zawiera katalogu dokumentów, których zamawiający mógłbyżądaćw
celu udowodnienia przez wykonawcędysponowania potencjałem podmiotu trzeciego przy
realizacji zamówienia. Jedynie przywołany art. 26 ust. 2b zdanie drugie przykładowo
wskazuje taki dokument. Oznacza to,że ustawodawca dał zamawiającemu uprawnienie, aby
działając w granicach prawa i uwzględniając uwarunkowania danego postępowania o
udzielenie zamówienia, wskazał wykonawcom, w jaki sposób mająudowodnićkorzystanie z
potencjału podmiotu trzeciego. Obowiązkiem zamawiającego jest jednoznaczne i
wyczerpujące sformułowanie swoich wymagańw treści ogłoszenia i siwz. Ocena
dokumentów złożonych przez wykonawców dokonywana przez zamawiającego na
podstawie treści nie zapisanych w treści ogłoszenia i siwz jest niedopuszczalna, łamie
zasadęrównego traktowania i uczciwej konkurencji.
Skoro zamawiający w siwz jedynie powielił regulacjęustawową, to wykonawcy wykażą
spełnianie warunków udziału w postępowaniu, udowodnią, zgodnie z wymaganiami
zamawiającego,że będądysponowali zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia przez
przedstawienie zobowiązania o wymaganej treści.
Zasób to pewna ilośćczegośnagromadzona w celu wykorzystania w przyszłości lub
posiadane doświadczenie, wiedza, umiejętności (tak internetowy Słownik Języka Polskiego
PWN). Z samej normy art. 26 ust. 2b p.z.p. nie wynika koniecznośćwskazywania w treści
zobowiązania esentialia negotii porozumienia między wykonawcąa podmiotem trzecim, ani
teżkonkretyzacji ponad zakres wynikający ze zdania pierwszego art. 26 ust. 2b, tak
udostępnianych zasobów, ani teżsposobu korzystania z niego przez wykonawcęprzy
wykonywaniu zamówienia. Istotnie art. 26 ust. 2 b p.z.p wskazuje,że zasoby winny być
wykorzystywane przy realizacji zamówienia, wżaden jednak sposób nie przesądza sposobu
ich wykorzystania (tak w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 lipca 2010 r. , sygn.
akt KIO 1452, KIO 1453/10 oraz KIO 1454/10).
Skoro, zamawiający powielił w siwz art. 26 ust. 2b p.z.p., należało poddaćocenie dokument
stanowiący zobowiązanie Instal Białystok S.A. pod kątem spełniania przesłanek zawartych w
przywołanym przepisie. Sąnimi: forma pisemna, w odniesieniu do treści, zobowiązanie ma
stanowićwiążące oświadczenie woli (tylko wtedy można mówić,że stanowiźródło
uprawnienia do korzystania), dotyczyćokresu wykonywania zamówienia, jego przedmiot
stanowi oddanie do dyspozycji niezbędnych zasobów wiedzy i doświadczenia, potencjału
technicznego, osób zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolności finansowych.
Zobowiązanie INSTAL BIAŁYSTOK S.A. zostało złożone w wymaganej formie, jego treść
jednak nie odpowiada prawu. Nie dotyczy bowiem okresu realizacji zamówienia, a zakres
zobowiązania nie został sformułowany jednoznacznie i może podlegaćrozbieżnej
interpretacji, co potwierdziły stanowiska stron prezentowane podczas rozprawy.
Nie można uznać, w oparciu o jego treść,że nastąpiło przekazanie wyłącznie referencji.
Wbrew stanowisku odwołującego przekazanie referencji nie jest jednoznaczne z
udostępnieniem wiedzy i doświadczenia w okresie wykonywania zamówienia. Referencje
będące verba legis potwierdzające wykonanie robót budowlanych zgodnie z zasadami sztuki
budowlanej, a dostaw lub usług z należytąstarannością, sądokumentem złożonym przez
odwołującego w postępowaniu wyłącznie w celu wykazania spełniania warunków udziału w
postępowaniu.
Uznaćnależy,że treśćzobowiązania INSTAL BIAŁYSTOK S.A. obarczona jest błędem, co
potwierdza jego oświadczenie złożone przez odwołującego na rozprawie.
Zatem, odwołując siędo ukształtowanej linii orzeczniczej Krajowej Izby Odwoławczej
dotyczącej dokumentów składanych na potwierdzenie spełniania warunków podmiotowych,
uznaćnależy,że błąd taki – jako dotyczący warunków udziału w postępowaniu - podlega
usunięciu w trybie art. 26 ust. 3 p.z.p., dotyczy bowiem dokumentu, o którym mowa w art. 25
ust. 1 pkt 1) p.z.p.
Możliwośćskorzystania z art. 26 ust. 3 p.z.p. uzależniona jest jednak od braku zaistnienia
przesłanek wyłączających możliwośćjego zastosowania: unieważnienia postępowania lub
odrzucenia oferty.
Izba uznała,że oferta odwołującego nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1
p.z.p. W myśl przywołanego przepisu zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera błędy w
obliczeniu ceny. W doktrynie i części orzecznictwa przyjmuje się,że zastosowanie błędnej
stawki podatku VAT stanowi błąd w obliczeniu ceny. Podkreślićnależy jednak,że
obowiązkiem zamawiającego wnikającym z art. 36 ust. 1 pkt 12 p.z.p. jest zamieszczenie w
treści siwz opisu sposobu obliczenia ceny oferty. Zamawiający dokonując opisu sposobu
obliczenia ceny ofertyżądał wyłącznie podania ceny brutto i uwzględnienia w niej wszelkich
podatków. Odwołujący zastosował siędo tego wymagania.
Zamawiający nie wydał jednoznacznych dyspozycji co do obliczenia ceny ofertowej w
zakresie naliczania podatku, a dopiero na etapie oceny ofert stwierdził, iżwłaściwa dla
wyposażenia dodatkowego wózków (poz. 6 – 9 załącznika Nr 6 do siwz) stawka podatku
VAT wynosi 7%, co uczynił wyłącznie na podstawie własnej interpretacji przepisów ustawy z
dnia 11 marca 2004 roku o podatku od towarów i usług (Dz. U. Nr 54, poz. 535 ze zm.) oraz
ustawy z dnia 20 kwietnia 2004 r. o wyrobach medycznych (DZ.U. Nr 93, poz. 896 ze zm.).
Zamawiający, nie dysponuje interpretacjąindywidualną, wydanąprzez dyrektora właściwej
izby skarbowej a przedstawione na rozprawie wyroki Sądu Okręgowego w Legnicy oraz
interpretacje indywidualne dyrektorów izb skarbowych (zamieszczone na stronie
Ministerstwa Finansów) nie potwierdzająstanowiska zamawiającego. Po pierwsze: zapadły
w innych stanach faktycznych – dotycząsprzętu medycznego innego rodzaju, przede
wszystkim sprzętu informatycznego lub oprogramowania stanowiącego częśćskładową
wyrobu medycznego. Po drugie: odwołująsiędo, zawartej w art. 3 ust. 1 pkt 15 i 17 ustawy o
wyrobach medycznych, przesłanki niezbędności dodatkowego wyposażenia. Przywołany
przepis stanowi,że wyposażenie dodatkowe ma umożliwićstosowanie wyrobu medycznego
zgodnie z jego przeznaczeniem. Tylko w takim przypadku można uznaćgo za wyrób
medyczny w znaczeniu szerokim. Tymczasem zamawiający nie podniósł,że wyposażenie
dodatkowe jest niezbędne do prawidłowego stosowania wyrobów medycznych wskazanych
w poz. 6 - 9 załącznika Nr 6, tzn. bez niego nie jest możliwe użycie wózków. Po trzecie:
zawierająpogląd (vide przykładowo: interpretacja z 24 sierpnia 2009 r., sygn. IPPP1-443-
761/09-3/MP, str. 4),że to wytwórca decyduje, czy wyposażenie dodatkowe stanowi wyrób
medyczny, czy teżnim nie jest, zgodnie z przewidywanym zastosowaniem tego wyrobu.
Pozostaje to w zgodzie z art. 103 ustawy o podatku od towarów i usług, zgodnie z którym,
wykonawca (podatnik) określa stawkępodatku. Z pisma producenta TRIBO Sp. z o.o.
wynika,że wyposażenie dodatkowe nie stanowi wyrobu medycznego i podlega stawce
podstawowej 22%.
Ciężar wykazania przesłanek odrzucenia oferty spoczywa na zamawiającym, jako
wywodzącym skutek prawny ze swoich twierdzeń(art. 190 ust. 1 p.z.p.). Za nieuprawnione
należy uznaćodrzucenie oferty odwołującego dokonane przez zamawiającego wyłącznie na
podstawie własnej interpretacji przepisów podatkowych. Właściwe do weryfikacji
prawidłowości zastosowania stawki podatku od towarów i usług mającej zresztącharakter
następczy sąwyłącznie organy podatkowe i organy kontroli skarbowej. Pogląd powyższy
znalazł swój wyraz w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej – wskazanych przez
odwołującego wyrokach, ale przede wszystkim w wyroku z dnia 7 lipca 2010 r., sygn. akt KIO
1280/10.
Zamawiający odrzucając ofertęodwołującego naruszył art. 89 ust. 1 pkt 6 p.z.p.
Oferta odwołującego nie podlega odrzuceniu, zatem dokument zawierający zobowiązanie
podmiotu trzeciego do udostępnienia zasobów podlega uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3
p.z.p.. W konsekwencji postępowanie o udzielenia zamówienia publicznego nie podlega
unieważnieniu na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 p.z.p.
W tym stanie rzeczy Izba uznała,że naruszenia przepisów ustawy Prawo zamówień
publicznych, których dopuścił sięzamawiający mająwpływ na wynik postępowania, zatem
działając na podstawie art. 192 ust. 2 p.z.p. uwzględniła odwołanie i na podstawie art. 192
ust. 3 pkt 1) p.z.p. nakazała zamawiającemu wykonanie czynności zgodnie z pkt 1 sentencji
wyroku.
O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 p.z.p. Izba uwzględniła koszty
wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego ograniczając je do kwoty 3.600 zł na podstawie
rachunku przedłożonego do akt sprawy, zgodnie z § 3 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
……………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
