rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-08-25
rok: 2010
data dokumentu: 2010-08-25
rok: 2010
sygnatury akt.:
KIO 1733/10
KIO 1733/10
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 sierpnia 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego w dniu 13 sierpnia 2010 r. przez M. Ostrowski spółka jawna, 50-541
Wrocław, Al. Armii Krajowej 5 od czynności podjętych w postępowaniu o udzielenie
zamówienia przez zamawiającego: Zdrojowy Teatr Animacji w Jeleniej Górze, 58-560
Jelenia Góra, Park Zdrojowy 1
wniesionego w dniu 13 sierpnia 2010 r. przez M. Ostrowski spółka jawna, 50-541
Wrocław, Al. Armii Krajowej 5 od czynności podjętych w postępowaniu o udzielenie
zamówienia przez zamawiającego: Zdrojowy Teatr Animacji w Jeleniej Górze, 58-560
Jelenia Góra, Park Zdrojowy 1
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża M. Ostrowski spółka jawna, 50-541 Wrocław, Al.
Armii Krajowej 5 i nakazuje zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty
w wysokości 15000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) kwoty wpisu
uiszczonego przez M. Ostrowski spółka jawna, 50-541 Wrocław, Al. Armii Krajowej 5,
Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok – w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Jeleniej Górze.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 1733/10
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Zdrojowy Teatr Animacji w Jeleniej Górze – prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówieńpublicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759; zwanej dalej
również„ustawąpzp” lub „pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia na wykonanie
dostawy i montażu wyposażenia technologicznego teatru w ramach zadania Rozbudowa Teatru
Zdrojowego w Jeleniej Górze - modernizacja Teatru Zdrojowego.
3 sierpnia 2010 r. (pismem z tej daty) Zamawiający za pośrednictwem faksu
poinformował Odwołującego – M. Ostrowski spółka jawna z Wrocławia, którego ofertęuznał
wcześniej za najkorzystniejszą– o unieważnieniu postępowania w części II zamówienia –
Technologia oświetlenia i elektroakustyki, na podstawie przepisu art. 93 ust. 1 pkt 7 pzp.
13 sierpnia 2010 r. (pismem z 12 sierpnia 2010 r.) Odwołujący wniósł do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od czynności unieważnienia postępowania przez
Zamawiającego, któremu w tym samym dniu przekazał kopięodwołania.
Odwołujący zarzucił w odwołaniu, iżZamawiający unieważnił postępowanie z
naruszeniem przepisu art. 93 ust. 1 pkt. 7 ustawy pzp ponieważnie zaistniały okoliczności
wymienione we wskazanej normie, które obligujązamawiającego do unieważnienia
postępowania o udzielenie zamówienia.
W związku z podniesionym zarzutem Odwołujący wniósł o nakazanie
Zamawiającemu unieważnienia czynności dotyczącej unieważnienia postępowania.
Uzasadniając podniesiony zarzut, Odwołujący podniósł, iżtreśćpisma z 3 sierpnia
2010 r. nie zawiera merytorycznych informacji jaka to wada powoduje nieważnośćumowy.
Zamawiający informuje jedynie,że otrzymał negatywnąocenęprzeprowadzonego
postępowania, wydanąprzez bliżej nieokreślonego radcęprawnego, zgodnie z którą
stwierdzono naruszenie art. 29 ust. 2 i ust. 3 ustawy pzp. Zamawiający nie podajeżadnych
merytorycznych informacji wskazujących na zakres nieprawidłowości, które w jego ocenie
skutkujązaistnieniem wady uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy. Ponieważprzepis art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp koreluje przede wszystkim z art.
146 ust. 1 pzp, który określa przesłanki nieważności umowy, w ocenie Odwołującego w
przedmiotowym postępowaniu nie doszło do naruszenia przepisów ustawy we wskazanym
zakresie. W zaistniałej sytuacji Odwołujący został pozbawiony możliwości konkretnego
odniesienia siędo okoliczności, które w ocenie Zamawiającego rzekomo uzasadniają
koniecznośćunieważnienia postępowania gdyżpomimo przekazania przez Odwołującego
Sygn. akt KIO 1733/10
wniosku o przedstawienie kopii opinii stanowiącej podstawęunieważnienia postępowania,
odmówił jej przedstawienia powołując sięna klauzule zobowiązujące go do zachowania
tajemnicy rzekomo zawarte w umowie o dofinansowanie przedmiotowego zamówienia ześrodków Norweskiego Mechanizmu Finansowego Europejskiego Obszaru Gospodarczego.
Zamawiający w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (zwanej dalej w
skrócie „s.i.w.z.”) nie zawarł informacji,że wyniki przedmiotowego przetargu przed
podpisaniem umowy, a po wyborze najkorzystniejszej oferty, wymagająpozytywnego
zaopiniowania przez bliżej niesprecyzowanego radcęprawnego orazże wyniki tego
opiniowania objęte sątajemnicąi nie ma od nichżadnych procedur odwoławczych.
Natomiast w treści umowy z 12 grudnia 2008 r. nr 47/PL0345/EOG/2008 o dofinansowanie
inwestycji obejmującej przedmiot przetargu znajdująsięzapisy (art. 7) zobowiązujące
beneficjenta (Zamawiającego) do pełnego stosowania wszelkich właściwych przepisów
prawa wspólnotowego, krajowego i miejscowego. W związku z powyższym za sprzeczne ze
wskazanym zapisem uznaćnależy działanie Zamawiającego, który unieważnia przetarg z
rażącym naruszeniem przepisów ustawy Prawo zamówieńpublicznych w powyżej wskazany
sposób.
Odnosząc siędo niepopartychżadnym uzasadnieniem merytorycznym podstaw
unieważnienia przetargu związanych z naruszeniem norm zawartych w art. 29 ust. 2 i ust. 3
ustawy pzp wskazaćnależy, iżzarówno przepis art. 29 ust. 2 jak i ust. 3 określająistotne
elementy procedury postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Oba wskazane
przepisy regulująwymogi związane z opisem przedmiotu zamówienia. Sporządzony przez
Zamawiającego a następnie zamieszony w s.i.w.z. opis przedmiotu zamówienia bezspornie
wpływa na przebieg postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Dlatego też
zgodnie z utrwalonym w tym zakresie piśmiennictwem i judykaturąto na Zamawiającym
spoczywa obowiązek jasnego i precyzyjnego określenia przedmiotu zamówienia, a co za tym
idzie, wykorzystania do jego opisania określeńtechnicznych, które sązwykle używane w
danej dziedzinie, zrozumiałych dla wszystkich osób trudniących siędziałalnościąw danej
branży. W ocenie Odwołującego wskazane wymogi zostały przez Zamawiającego
dotrzymane. Zastosowany opis przedmiotu zamówienia pozwala każdemu wykonawcy
zajmującemu sięrealizacjądostaw systemów objętych przedmiotowym zamówieniem na
skonfigurowanie sprzętu objętego przedmiotem składanej oferty w sposób odpowiadający
potrzebom Zamawiającego.
W ocenie Odwołującego sformułowania użyte w treści s.i.w.z. odnoszące siędo opisu
przedmiotu zamówienia pozwalająna zaoferowanie urządzeńróżnych producentów.
Ugruntowane orzecznictwo wskazuje jednocześnie, iżokreślenie przedmiotu zamówienia
zgodnie z wymogami zawartymi w art. 29 ustawy pzp, tj. w sposób obiektywny, z
Sygn. akt KIO 1733/10
zachowaniem zasad ustawowych, nie jest jednoznaczne z koniecznościązdolności realizacji
zamówienia przez wszystkie podmioty działające na rynku w danej branży. Powyższe
potwierdza orzecznictwo Zespołu Arbitrów, m.in. wyrok ZA z dnia 28 czerwca 2000 r. (sygn.
akt UZP/ZO/0-602/00), który głosi, iż„wskazanie w SIWZ wymogów technicznych
dotyczących przedmiotu zamówienia trudnych do spełnienia przez Odwołującego lub innego
oferenta nie stanowi dostatecznej podstawy do uznania,że przedmiot zamówienia określony
został w sposób naruszający zasady zawarte w ustawie" (UZP, Ustawa o zamówieniach
publicznych w świetle orzecznictwa, Warszawa 2000, s. 65). W ocenie Odwołującego zapisy
s.i.w.z. opracowanej przez Zamawiającego zgodne sąz obowiązującym stanem prawnym a
ocena dokonana przez opiniującego odnośnie poprawnośćpostępowania nie uwzględnia
najprawdopodobniej specyfiki Zamawiającego, jego indywidualnych potrzeb wynikających z
profilu działania oraz zakresu dostawy objętej przedmiotem zamówienia, który obejmuje
realizacjędostawy specjalistycznych systemów składających sięz różnego rodzaju sprzętu,
którego wyspecyfikowanie wymaga wskazania konkretnych parametrów, które umożliwiają
uczestnikom przetargu (wykonawcom) odpowiednie dobranie sprzętu tak wskazanego w
opisie przez Zamawiającego jak i sprzętu równoważnego – co Zamawiający dopuścił
postanowieniami s.i.w.z. Brak wskazania konkretnych urządzeń– traktowanych zgodnie z
postanowieniami s.i.w.z. jako wskazania przykładowe – uniemożliwiałby wykonawcom
zajmującym sięsprzedażąsystemów objętych przedmiotem przetargu dobór urządzeń
równoważnych. Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem zamawiający ma prawo dokonać
opisu przedmiotu zamówienia w taki sposób, aby uzyskaćoczekiwany efekt, bowiem
przepisy ustawy Prawo zamówieńpublicznych pozostawiająwłaśnie Zamawiającemu
możliwośćprecyzowania cech przedmiotu zamówienia w sposób, który chroni jego
obiektywny interes (tak wyrok KIO z 11 lutego 2010 r. sygn. akt: KIO/UZP 1853/09).
Równieżw wyroku z 3 lutego 2009 r. (sygn. akt: KIO/UZP 91/09, KIO/UZP 92/09)
Krajowa Izba Odwoławcza podzieliła stanowisko Zamawiającego, iżkoniecznośćzakupu
oprogramowania wskazanego producenta wynika z jego uzasadnionych potrzeb, w
szczególności jest związana z koniecznościązapewnienia efektywnego funkcjonowania
jednostki, sprawnej i bezpiecznej realizacji jej celów oraz ekonomicznego i racjonalnego
gospodarowania własnymi zasobami w trakcie eksploatacji sprzętu. W ocenie Odwołującego
ustawa Prawo zamówieńpublicznych nie powinna byćstosowana i interpretowana jedynie
przez pryzmat pojmowanej absolutnie zasady zapewnienia ogólnego opisu przedmiotu
zamówienia (art. 29 ust. 1) bez uwzględniania potrzeb Zamawiającego i specjalistycznego
charakteru przedmiotu zamówienia, a w oderwaniu od innego celu jej regulacji, jakim jest
zapewnienie dokonywania racjonalnych i celowych zakupów. Nie powinna byćrównież
stosowana w swoistej próżni legislacyjnej, nie uwzględniającej zasad wyrażonych w innych
Sygn. akt KIO 1733/10
przepisach, w szczególności wyrażonych w ustawie o finansach publicznych zasad
dotyczących racjonalnego wydatkowaniaśrodków publicznych. Dopuszczenie stosowania
przepisów ustawy prowadzące do narzucania zamawiającym dokonywania zakupów, które
nie odpowiadająjego potrzebom i utrudniająprowadzenie statutowej działalności, nie daje
pogodzićsięz postulatem racjonalności ustawodawcy. W przedmiotowym kontekście
zaadaptowaćmożna frazęwyrażonąw uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Gliwicach
z 23 lutego 2007 (sygn. akt. X Ga 23/07), iż„formalizm postępowania o udzielenie
zamówienia nie jest celem samym w sobie...", w szczególności nie wyłącza sprawnego i
racjonalnego dokonywania zakupów w ramach zamówieńpublicznych.
Zatem Zamawiający ma prawo podania w specyficznych sytuacjach (a taka występuje
przy zamawianiu specjalistycznych rozwiązańobjętych przedmiotem przetargu) konkretnych
parametrów zamawianych urządzeń. Działania takie nie naruszająnorm zawartych w art. 29
ust. 2 i ust. 3 ustawy pzp. Dlatego teżw ocenie Odwołującego opinia wydana przez radcę
prawnego opiniującego przeprowadzenie postępowania nie uwzględnia specjalistycznego
charakteru zamówienia a w konsekwencji neguje poprawnie przeprowadzone postępowanie i
sporządzony zgodnie z obowiązującym stanem prawnym opis przedmiotu zamówienia. Na
potwierdzenie nieuwzględnienia w sporządzonej opinii interpretacji stosowania art. 29 ust. 2
pzp wskazaćmożna przykładowo na wyrok KIO z 4 grudnia 2009 r. (sygn. akt: KIO/UZP
1602/09) w którym skład orzekający stwierdził, iż„Zakaz wynikający z art. 29 ust. 2 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych nie nakłada na Zamawiającego obowiązku dostępu do
zamówienia przez wszystkich wykonawców działających w danym segmencie rynku.
Zamawiającemu przysługuje uprawnienie do określenia przedmiotu zamówienia w taki
sposób, który zabezpiecza jego potrzeby. Nie chodzi tu tylko o rodzaj potrzeb, ale również
konkretne wymagania co do jakości, funkcjonalności czy wymaganych parametrów
technicznych. Granicęswobody Zamawiającego w tym zakresie stanowi sformułowanie
przez Zamawiającego takich wymogów, które mogłyby utrudniaćuczciwąkonkurencję.
Określenie wysokich, ale możliwych do spełnienia wymagańprzedmiotu zamówienia, które
pozostająw związku z samym zamówieniem i celem, jaki poprzez dane zamówienie
zamierza osiągnąćZamawiający nie niweczy realizacji zasady uczciwej konkurencji".
Dodatkowo odnosząc siędo ewentualnej argumentacji Zamawiającego, iżopis
przedmiotu zamówienia mógł naruszaćzasadęuczciwej konkurencji wskazaćnależy na
przebieg procedury przetargu. Postępowanie zostało ogłoszone w Dzienniku Urzędowym
Wspólnot Europejskich, prowadzone było w trybie podstawowym i pomimo formalnych
możliwościżaden wykonawca nie zakwestionował zarówno warunków udziału w przetargu
jak i opisu przedmiotu zamówienia. Ponadto wskazaćnależy, iżoferty w zakresie części II
przetargu złożyło 3 wykonawców profesjonalnie zajmujących sięrealizacjądostaw systemów
Sygn. akt KIO 1733/10
objętych przedmiotowym zamówieniem. Postanowienia s.i.w.z. dla wykonawców „z branży"
były zrozumiałe, jednoznaczne, precyzyjne i nie powodowały konieczności zadawania
znacznej liczby dodatkowych pytańoraz jako nieograniczające konkurencji nie generowały
konieczności składania odwołańna etapie poprzedzającym składanie ofert. Jako argument
na potwierdzenie transparentności przetargu oraz nieograniczania konkurencji poprzez
zapisy s.i.w.z. (w tym dotyczące opisu przedmiotu zamówienia) wskazaćnależy, iżoferty
zostały złożone na różnym sprzęcie, różnych producentów a nie wyłącznie wskazanym przez
Zamawiającego jako przykładowy w treści s.i.w.z.
Uwzględniając orzecznictwo KIO za prawidłowąuznaćmożna w szczególnych
przypadkach sytuację, gdy ofertęmoże złożyćtylko jeden podmiot. Zatem przyjmując,że
podstawąunieważnienia przetargu w oparciu o wydanąopiniębyło stwierdzenie, iżopis
przedmiotu zamówienia ogranicza konkurencję, wskazaćmożna na wyrok KIO z 5 sierpnia
2009r (sygn. akt: KIO/UZP 961/09), w którym stwierdzono,że „Jeżeli wymogi odnoszące się
do przedmiotu zamówienia, stawiane przez Zamawiającego, sąuzasadnione jego
rzeczywistymi potrzebami, nie ma znaczenia,że ograniczony krąg dostawców (bądźnawet,
w skrajnych przypadkach, tylko jeden dostawca) może zaoferowaćprzedmiot zamówienia
zgodny z opisem w SIWZ".
19 sierpnia 2010 r. Zamawiający wniósł do Krajowej Izby Odwoławczej oraz przekazał
Odwołującemu odpowiedźna odwołanie – w której wniósł o oddalenie odwołania.
W uzasadnieniu swego stanowiska podał, iżw zawiadomieniu o unieważnieniu
postępowania wskazał na przyczynęunieważnienia postępowania przetargowego powołując
na konkluzjęwynikającąz pisma Ministerstwa Kultury i Dziedzictwa Narodowego, które w
oparciu o załączonąopinięradcy prawnego Ministerstwa Zbigniewa O., wskazało na istotne
uchybienia, które według tejże opinii miały wpływ na wynik postępowania. W konsekwencji
przedmiotowej opinii negatywnej, stwierdzono brak możliwości refundacji ześrodków
Mechanizmu Finansowego EOG wydatków, jakie wystąpiłyby po podpisaniu umowy z
wyłonionym w postępowaniu Odwołującym.
Kwestie podstaw dla decyzji Zamawiającego o unieważnieniu przetargu w pierwszej
kolejności podlegająregulacji przepisów obowiązującej ustawy pzp, zaśregulacje wiodące
dla finansowania oraz prawa ingerencji w procedury przetargowe, wynikająstricte z treści
zawartej umowy z Ministerstwem Kultury i Dziedzictwa Narodowego, które poprzez
Departament Finansowy jest Instytucjąnadzorującąi co najistotniejsze decydującąo
przyznaniu refundacjiśrodków, po dokonaniu weryfikacji procedur zamówieniowych. Nie
wnikając zatem w meritum wydanej przez radcęprawnego opinii negatywnej, istotnym w
sprawie jest fakt, iżZamawiający w wyniku stwierdzonych uchybieńutracił możliwość
Sygn. akt KIO 1733/10
finansowania zamówienia ześrodków MF EOG, a Zamawiający nie ma prawa zawrzeć
umowy, dopóki nie będzie miał w planie finansowym zabezpieczonychśrodków, zaśbrak
kwoty, jakąZamawiający może przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia, stanowi
podstawęunieważnienia postępowania. Takie stanowisko zajęła Regionalna Komisja
Orzekająca w orzeczeniu z 28 lutego 2007 roku (sygn. akt F-511159/05), stwierdzając, iż
brakśrodków finansowych stanowi uzasadnionąpodstawęunieważnienia postępowania o
udzielenie zmówienia. Orzeczenie wydane w sprawie naruszenia dyscypliny budżetowej
musi byćrównieżwiążące dla Zamawiającego, jako ponoszącego odpowiedzialnośćza
naruszenie przepisów ustawy budżetowej. Równieżw orzeczeniu Zespołu Arbitrów przy UZP
(sygn. akt UZP ZO/0-866/06) stwierdza się, iżw momencie utraty zabezpieczeniaśrodków
na realizacjęzamówienia w trakcie prowadzonego postępowania jak i braku innychśrodków
finansowych, zamawiający ma obowiązek unieważnienia postępowania na podstawie art. 93
ust. 1 pkt 4 pzp.
W ocenie Zamawiającego, kierującego sięistniejącąpraktykąorzecznicząw tej
mierze, wskazywanąw literaturze orzeczniczej tak dla prawa cywilnego, jak i stosowania
prawa do ustawy Prawo zamówieńpublicznych, należy bezwzględnie trzymaćsięzasady, iż
w przypadku brakuśrodków po stronie zamawiającego, nie jest możliwe zawarcie ważnej
umowy, w sytuacji gdy jedna ze stron umowy nie może spełnićświadczenia a druga strona
została o tym poinformowana. Takie stanowisko uzasadnia treśćart. 387 § 1 kc poprzez
ustalenie, iżumowa oświadczenie niemożliwe jest nieważna.
Ugruntowane orzecznictwo wskazuje jednocześnie, iżstosownie do art. 97 ust. 1
ustawy pzp zamawiający unieważnia postępowanie, jeżeli obarczone jest uniemożliwiającą
zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zgodnie z wyrokiem Zespołu
Arbitrów przy UZP z 15 października 2007 r. (sygn. akt UZP/ZO/0-1212/07) przepis art. 93
ust. 1 pkt 7 pzp nie stanowi samodzielnej podstawy unieważnienia postępowania, albowiem
przesłanki, kiedy umowa jest nieważna, zostały określone w art. 146 ust. 1 ustawy pzp.
Zgodnie zaśz przesłankąopisanąw art. 146 ust. 1 pkt 6 pzp umowa jest nieważna, jeżeli w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego doszło do naruszenia przepisów
określonych w ustawie, które miały wpływ na wynik postępowania.
Wskazując
na
powyższe,
nie
powinno
budzić
wątpliwości
zachowanie
Zamawiającego, który w wyniku stwierdzonych przez MKiDN uchybieńskutkujących brakiem
możliwości refundacji ześrodków MF EOG wydatków, dokonał czynności unieważnienia
postępowania. Podpisanie bowiem umowy z Odwołującym oświadczenie niemożliwe
skutkuje jej nieważnością.
Sygn. akt KIO 1733/10
13 sierpnia 2010 r. Zamawiający wysłał do pozostałych wykonawców listem
poleconym kopięodwołania wraz z wezwaniem ich do zgłoszenia przystąpienia do
postępowania odwoławczego. Do dnia otwarcia rozprawy do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczejżaden wykonawca nie zgłosił takiego przystąpienia.
Odwołanie nie zawiera braków formalnych, wpis został przez Odwołującego
uiszczony, a zatem odwołanie podlegało rozpatrzeniu.
Po ustaleniu z urzędu, iżnie została wypełnionażadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania, o których mowa w art. 189 ust. 2 pzp, Izba przeprowadziła
rozprawę, podczas której Strony podtrzymały swoje dotychczasowe stanowiska.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron, uwzględniając zgromadzony materiał
dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron zawarte w
odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie oraz złożone ustnie w toku rozprawy, Izba
ustaliła i zważyła, co następuje:
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone 28 maja 2010 r. w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej nr 2010/S 102-155087, z tymże Zamawiający 26 maja 2010 r.
przekazał to ogłoszenie Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej oraz zamiesił ogłoszenie
o zamówieniu w swojej siedzibie i na swojej stronie internetowej (www.teatr.jgora.pl), na
której udostępnił równieżs.i.w.z.
Wartośćzamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy i wynosi 4.097.733,60 zł, co stanowi równowartość
1.067.396,09 euro.
Odwołujący złożył ofertęz najniższąceną(na częśćII zamówienia), która zgodnie
postanowieniami pkt. 5.6 s.i.w.z. stanowi jedyne kryterium oceny ofert.
7 lipca 2010 r. (pismem z tej daty) Zamawiający zawiadomił Odwołującego o wyborze
jego oferty jako najkorzystniejszej w części II zamówienia – Technologia oświetlenia i
elektroakustyki.
26 lipca 2010 r. do Ministerstwa Kultury i Dziedzictwa Narodowego – Departamentu
Finansowego wpłynęła opinia prawna radcy prawnego Zbigniewa O. dotycząca
Sygn. akt KIO 1733/10
prawidłowości zrealizowanego postępowania przetargowego przeprowadzonego w ramach
projektu PL0345 – Rozbudowa Teatru Zdrojowego w Jeleniej Górze – modernizacja Teatru
Zdrojowego, dofinansowywanego ześrodków Norweskiego Mechanizmu Finansowego/
Europejskiego Obszaru Gospodarczego, w której stwierdzono, po zweryfikowaniu
dokumentów postępowania (w tym s.i.w.z. oraz złożonych ofert) pod kątem ich zgodności z
wymaganiami wynikającymi z art. 7 ust. 2 umowy o dofinansowanie projektu oraz
postanowieniami ustawy Prawo zamówieńpublicznych, iżwystąpiły w tym postępowaniu
istotne uchybienia, których waga uzasadnia odmowęsfinansowanie umowy ześrodków
Norweskiego MF/MF EOG. W uwagach szczegółowych opinii wskazano, iżw odniesieniu do
opisu przedmiotu zamówienia w części II prawie każdy element zamówienia został opisany
przez wskazanie konkretnego produktu, a tak opisany sprzęt nie ma charakteru
marginalnego lecz stanowi istotęprzedmiotu zamówienia i w zdecydowanej większości
przypadków brak jest zapisków o dopuszczeniu jakiejkolwiek równoważności, co stanowi
jaskrawe naruszenie art. 29 ust. 2 i 3 ustawy pzp oraz podstawowej zasady udzielania
zamówieńpublicznych jakąjest zasada zachowania uczciwej konkurencji.
3 sierpnia 2010 r. (pismem z tej daty) Zamawiający za pośrednictwem faksu
poinformował Odwołującego o unieważnieniu postępowania w części II zamówienia –
Technologia oświetlenia i elektroakustyki, „z przyczyn określonych w art. 93 ust. 1 pkt 7
ustawy Prawo zamówieńpublicznych”. W uzasadnieniu swojej decyzji Zamawiający podał, iż
„zobligowany jest umowąfinansowądo przedstawienia, przed podpisaniem umowy z
wykonawcą, dokumentacji przetargowej w celu zaopiniowania przez radcęprawnego
poprawności zrealizowania postępowania przetargowego przeprowadzonego w ramach
projektu
dofinansowanego
ześrodków
Norweskiego
Mechanizmu
Finansowego
Europejskiego Obszaru Gospodarczego. Zamawiający otrzymał negatywnąocenę
przeprowadzonego postępowania w wyniku naruszenia art. 29 ust. 2 i ust. 3 ustawy Prawo
zamówieńPublicznych. W związku z powyższym postępowanie obarczone jest niemożliwą
do usunięcia wadąuniemożliwiającązawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w
sprawie zamówienia publicznego”.
Pismem z 11 sierpnia 2010 r. Ministerstwo Kultury i Dziedzictwa Narodowego
Departament Finansów jako Instytucja pośrednicząca dla Priorytetu 3 „Ochrona Kulturowa
Dziedzictwa Narodowego w tym transport publiczny i odnowa miast”, zawiadomiło
Zamawiającego, iż„w opinii eksperta zewnętrznego – radcy prawnego weryfikującego
nadesłane dokumenty, w przedmiotowym postępowaniu przetargowym wystąpiły istotne
uchybienia, które miały wpływ na wynik postępowania (kserokopia opinii w załączeniu).
Sygn. akt KIO 1733/10
Konsekwencjąw/w negatywnej opinii prawnej, jest brak możliwości refundacji ześrodków
Mechanizmu Finansowego EOG wydatków jakie wystąpiłyby po podpisaniu umowy z
wyłonionym w/w postępowaniu wykonawcą”.
Wobec wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia 26 maja 2010 r., Izba
rozpoznała odwołanie w oparciu o stan prawny uwzględniający wejście wżycie ustaw: z dnia
5 listopada 2009 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówieńpublicznych oraz o kosztach
sądowych w sprawach cywilnych (Dz. U. Nr 206, poz.1591), oraz z dnia 2 grudnia 2009 r.
o zmianie ustawy – Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr
223, poz. 1778).
Odwołujący posiada interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 pzp, gdyżpotwierdzenie
zasadności zarzutów odwołania oznaczałoby, iżw wyniku naruszenia przez Zamawiającego
przepisów ustawy pzp został pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia, ponosząc
jednocześnie szkodę. W ocenie Izby, Odwołujący legitymuje siętym interesem, gdyżzłożył
najkorzystniejsząofertępod względem ceny stanowiącej jedyne kryterium oceny ofert, która
została wybrana przez Zamawiającego, zatem uwzględnienie odwołania otworzyłoby mu
realnąmożliwośćuzyskania zamówienia w przedmiotowym postępowaniu o jego udzielenie.
Natomiast unieważnienie postępowania przez Zamawiającego naraża go na szkodęz
powodu nieuzyskania odpłatnego zamówienia publicznego.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o
zamówienie publiczne, która została równieżprzekazana Izbie w formie kopii poświadczonej za
zgodnośćz oryginałem przez Zamawiającego, w szczególności zaśdowody z: ogłoszenia o
zamówieniu, s.i.w.z., protokołu postępowania, ofert złożonych na częśćII zamówienia, a także
przywołanych w uzasadnieniu pism i dokumentów. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy
Izba wzięła równieżpod uwagęstanowiska i oświadczenia Stron złożone na piśmie w
ramachśrodków ochrony prawnej oraz ustnie do protokołu.
Izba uznała natomiast, iżzłożony na rozprawie przez Odwołującego na okoliczność
spełnienia przez opis przedmiotu zamówienia sporządzonego przez Zamawiającego
wymagańart. 29 ust 2 i 3 pzp Raport nie może wprost dowodzićtej tezy z tego powodu, iż
został sporządzony przez pracownika naukowego Instytutu Telekomunikacji Teleinformatyki i
Akustyki – Laboratorium Badawczego Akustyki Politechniki Wrocławskiej, gdyżz dokumentu
tego nie wynika, iżdr Paweł D. jest równieżspecjalistąw dziedzinie nauk prawnych.
Sygn. akt KIO 1733/10
Biorąc pod uwagęzgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu i podlegających rozpatrzeniu, Izba uznała, iżodwołanie nie może
zostaćuwzględnione.
W ocenie Izby, nie potwierdził sięzarzut, iżunieważnienie przez Zamawiającego
postępowania z powołaniem sięna przepis art. 93 ust. 1 pkt 7 pzp było bezpodstawne.
Wobec wprowadzenia nowelizacjąz 2 grudnia 2009 r. zmian w przepisach
dotyczących unieważniania umów w sprawie zamówienia publicznego, w pierwszej
kolejności Izba rozważyła, czy w aktualnym stanie prawnym zamawiający jest uprawniony
przy unieważnieniu postępowania do powoływania sięna wady postępowania, które miały
wpływ na wynik prowadzonego postępowania.
W drugiej kolejności Izba zważyła, czy w razie pozytywnej odpowiedzi na pierwsze
pytanie, w przedmiotowym postępowaniu zamówieniowym doszło do naruszenia przepisów
art. 29 ust. 2 i 3 ustawy pzp, które miało lub mogło miećwpływ na wynik tego postępowania.
Z aktualnego brzmienia przepisu art. 93 ust. 1 pkt 7 pzp wynika, iżzamawiający ma
obowiązek unieważnienia postępowania, jeżeli postępowanie obarczone jest wadą, która, po
pierwsze – jest niemożliwa do usunięcia, po drugie – uniemożliwia zawarcie umowy
niepodlegającej unieważnieniu. Wspomniećw tym miejscu jedynie należy, iżwprowadzono
zasadniczązmianępolegającąna zmianie konstrukcji bezwzględnej nieważności umowy,
potwierdzanej jedynie deklaratoryjnym orzeczeniem sądu, na konstrukcjęnieważności
względnej umowy, powstającej dopiero z chwiląwydania konstytutywnego orzeczenia sądu.
Jednak dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy kluczowe znaczenie ma zmiana art. 146 ust. 1
pzp, który w poprzednim stanie prawnym w pkt. 5 i 6 określał przesłanki nieważności umowy
o charakterze klauzul generalnych: gdy zamawiający dokonał wyboru oferty z rażącym
naruszeniem ustawy (pkt. 5) albo w postępowaniu doszło do naruszenia przepisów
określonych w ustawie, które miało wpływ na wynik tego postępowania (pkt 5). W aktualnie
obowiązującym brzmieniu art. 146 ust. 1 pzp w pkt. od 1 do 6 wskazano wyłącznie przyczyny
wąsko i konkretnie sprecyzowane (bezpodstawne zastosowanie niektórych trybów; brak
zamieszczenia ogłoszenia o zamówieniu w odpowiednim publikatorze; zawarcie umowy lub
umowy ramowej, z naruszeniem terminów standstill; konkretne nieprawidłowości w
dynamicznym systemie zakupów), niepoddające sięwłaściwie interpretacji, zwłaszcza
rozszerzającej.
Mogłoby to prowadzićto wniosku, iżw aktualnym stanie prawnym zamawiający nie
mogąunieważniaćpostępowania w przypadku stwierdzenia z własnej inicjatywy, czy teżna
skutek wskazania przez inne podmioty, nawet bardzo poważnych uchybień, nieobjętych
Sygn. akt KIO 1733/10
jednak dyspozycjążadnego z pkt. art. 146 ust. 1 pzp, niezależnie od tego czy mającharakter
nieusuwalny i musząprowadzićpostępowanie zamówieniowe do końca, a następnie
zawrzećumowęw sprawie zamówienia publicznego, która będzie przecieżważna i
skuteczna, przynajmniej do czasu stwierdzenia jej nieważności przez sąd. Jest to możliwe,
gdyżaktualnie obowiązujący art. 146 pzp zawiera w ust. 6 nowy przepis o charakterze
klauzuli generalnej dotyczący unieważniania umowy – przewidujący wyłącznąkompetencję
Prezesa UZP do wystąpienia do sądu o unieważnienie umowy w przypadku dokonania przez
zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu
ustawy, które miało lub mogło miećwpływ na wynik postępowania. Poza ograniczeniem
podmiotowym legitymacji czynnej dożądania unieważnienia umowy, zwraca uwagęszerszy
przedmiotowo, niżdawnych przepisów art. 146 ust. 1 pkt 5 i 6 łącznie, zakres zastosowania
nowego przepisu – aktualnie wystarczającym jest by wada postępowania mogła mieć, a nie
tylko miała, wpływ na jego wynik.
Zatem możnaby wysnućdalszy wniosek,że zamawiający zawierający umowy w
sprawie zamówienia publicznego pomimoświadomości przeprowadzenia postępowania
obarczonego tego typu wadami, skazani sąna stan niepewności prawnej i oczekiwania na
to, czy Prezes UZP wystąpi do sądu o stwierdzenie nieważności zawartej umowy.
Stanowisko takie wydaje siętrudne do zaakceptowania ze względów praktycznych –
prowadziłoby do zawierania umów podlegających późniejszej eliminacji z obrotu prawnego,
choćstwierdzenie okoliczności podlegania przez te umowy unieważnieniu było możliwe
jeszcze przed ich zawarciem. Izba wyraża pogląd, iżzamawiający unieważniając
postępowanie na podstawie przepisu art. 93 ust. 1 pkt 7 pzp uprawnieni sądo brania pod
uwagęnie tylko okoliczności skutkujących unieważnieniem zawartej umowy, określonych w
art.146 ust. 1 pzp, ale mogąi powinni braćrównieżpod uwagępodleganie unieważnieniu
umowy z mocy przepisu art. 146 ust. 6 pzp. Zdaniem Izby przyznanie wyłącznej kompetencji
Prezesowi UZP do wzruszania zawartych jużumów, nie powinno ograniczaćzamawiającym
możliwości niedopuszczenia do ich zawarcia przez unieważnienie postępowania, w razie
stwierdzenia, iżjest ono obarczone takimi poważnymi i nieusuwalnymi wadami,
wykraczającymi jednak poza dyspozycjęart. 146 ust. 1 pzp.
Przenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy, w ocenie Izby nie ma
wątpliwości, iżdokonany przez Zamawiającego opis przedmiotu zamówienia z naruszeniem
przepisów art. 29 ust. 2 i 3 pzp stanowi działanie z naruszeniem przepisów ustawy pzp, które
co najmniej mogło miećwpływ na wynik prowadzonego postępowania, to jest w
szczególności na wybór oferty Odwołującego. Jednocześnie z uwagi na to, iżpostępowanie
nieodwracalnie wyszło jużz fazy umożliwiającej zmianępostanowieńs.i.w.z. – stwierdzona
Sygn. akt KIO 1733/10
wada ma charakter trwały i nieusuwalny, prowadzący do konieczności unieważnienia
postępowania zamówieniowego.
Izba zważyła bowiem, iżprzedmiotem tego zamówienia w części II jest dostawa i
montażwyposażenia technologicznego sceny i widowni Teatru Zdrojowego w Jeleniej Górze
w zakresie „technologii oświetlenia i elektroakustyki”.
Ogólny opis przedmiotu zamówienia został zawarty w części I s.i.w.z – Instrukcji dla
wykonawców, gdzie w pkt. 1.1 Informacje przetargu, Zamawiający określił, części II
zamówienia obejmuje wyposażenie technologiczne w zakresie stanowiska inspicjenta (pkt 1
części II – „Technologia inspicjenta”), oświetlenia (pkt 2 części II – „Technologia oświetlenia”)
i elektroakustyki (pkt 3 części II – „Technologia elektroakustyki”). Ogólny opis wyposażenia
stanowiska inspicjenta określa między, iżw jego zakres wchodząpanele interkomowe,
tablice sygnalizacjiświetlnej, sygnalizatory akcji, głośniki, dzwonki antraktowe, mikrofony, a
także system do projekcji multimedialnych – można zatem uznać, iżjest neutralny i
obiektywny. Jednak jużw ogólnym opisie technologii oświetlenia, obok określenia, iż
składająsięna nią: konsola oświetleniowa z dwoma monitorami, kompletna szafa
regulatorów oświetleniowych, rozdzielnica elektryczna oświetlenia – wskazano, iż„należy
dostarczyći zamontowaćmiędzy innymi projektory profilowe (RJ 310 HPC, RJ 614 SX, PC
RJ 310H, ETC S4 JR, RJ Criket itp.), stroboskopy Atomic 3000, projektory ADB A56C,
reflektory PC RJ 310H itp. (…), reflektor automatyczny typu SPOT (…), reflektor
automatyczny typu Wash (…), maszyna do dymu typu ROBE Faze 1000 FT”. Wreszcie przy
ogólnym opisie wyposażenia elektroakustycznego na wstępie wskazano, iżskładająsięna
nie „między innymi: miksery takie jak konsoleta typu Soundcraft VI 4, SOUNDCRAFT GB2, w
dalszej kolejności wskazując iżobejmuje także: głośniki, kolumny, monitory, mikrofony,
zestawy mikrofonowe, nadajniki-odbiorniki, słuchawki, odtwarzacze, końcówki mocy,
procesory, korektory, wzmacniacze, diboxy, solitery, statywy, akcesoria itp. Na końcu
ogólnego opisu przedmiotu zamówienia zawarto informację, iższczegółowy opis przedmiotu
zamówienia przedstawiony został w części III i IV s.i.w.z.
CzęśćIII s.i.w.z. zawiera specyfikacje techniczne podzielone na wymagania ogólne i
szczegółowe
specyfikacje
techniczne
dla
stanowiska
inspicjenta,
oświetlenia
i
elektrokaustyki. W pkt. 1.3.6 wymgańogólnych de facto przepisano opis z instrukcji dla
wykonawców, ogólny opis powtórzono jesze raz w pkt. 1.5 wymagańogólnych – tym razem
pomijając niemal wszystkie symbole literowo-liczbowe. Natomiast w pkt. 1.6 wymgań
ogólnych znajduje sięistotne informacje, iż„na potrzeby wykonania robót, w szczególności
na potrzeby specyfikacji technicznej (w) zakresie technologii teatru, została opracowana
dokumentacja robocza (rysunki i opis techniczny) załączona do Specyfikacji Technicznej
jako częśćIV” (między innymi rysunki robocze Technologii inspicjenta z opisami
Sygn. akt KIO 1733/10
technicznymi, rysunki robocze Technologii oświetlenia z opisami technicznymi i rysunki
robocze Technologii elektroakustyki z opisami technicznymi) oraz „wykonawca jest
zobowiązany wykonywaćwszystkie robotyściśle według otrzymanej dokumentacji
technicznej (rysunki robocze)”.
W szczegółowej specyfikacji technicznej ( w skrócie „SST”) – w części pn. Dostawa z
montażem i okablowaniem, szczegółowy opis przedmiotu zamówienia dla części II zawarto
przede wszystkim w trzech odrębnych tabelach zawierających wyszczególnienie wszystkich
elementów wyposażenia: „T.02.00 Technologia inspicjenta”, z podziałem na: „I. System
inspicjenta” (wyposażenie wyszczególniono w pkt. oznaczonych od 1 do 9), „II. Zestaw do
projekcji multimedialnych” (wyszczególniony w pkt. oznaczonych 1, 2, 3 i 9), „III. Prace
pozostałe” (wyszczególniono je w pkt. oznaczonych od 1 do 3); „T.03.00 Technologia
oświetlenia”, podzielona na: „I. System sterujący” (wyszczególniony w pkt. oznaczonych od 1
do 5), „II. Oprawy oświetlenia technologicznego” (wyszczególnione w pkt. oznaczonych od 6
do 39), „III. Wyposażenie sali prób” (wyszczególnione w pkt. oznaczonych od 40 do 51), „IV.
Wyposażenie pozostałe” (wyszczególnione w pkt. oznaczonych od 45 do 51), „V. Prace
pozostałe” (wyszczególniono je w pkt. oznaczonych od 52 do 54); „T.04.00 Technologia
elektroakustyki”, podzielona na: „I. Miksery (wyszczególnione w pkt. oznaczonych od 1 do 3),
„II. Głośniki, kolumny, monitory, statywy, akcesoria” (wyszczególnione w pkt. oznaczonych
od 4 do 15), „III. Mikrofony, zestawy mikrofonowe, nadajniki odbiorniki, akcesoria
mikrofonowe, statywy, kable mikrofonowe” (wyszczególnione w pkt. oznaczonych od 16 do
42), „IV. Odtwarzacze” (wyszczególnione w pkt. oznaczonych od 43 do 45), „V. Słuchawki”
(wyszczególnione w pkt. oznaczonych od 46 do 47), „VI. Końcówki mocy” (wyszczególnione
w pkt. oznaczonych od 48 do 50), „VII. Procesory, korektory, wzmacniacze, diboxy, solitery”
(wyszczególnione w pkt. oznaczonych od 51 do 57), „VIII. Inne (laptopy, przyrządy
pomiarowe, itd.)” (wyszczególnione w pkt. oznaczonych od 58 do 63).
Tabele SST zawierająbardzo dużo oznaczeńliterowo-liczbowych, w szczególności
druga i trzecia tabela – niemal w każdej pozycji, przy czym zaledwie w dwóch przypadkach
(T.02.00 pkt. I.7, I.8), określono wyposażenie przez określenie pewnych parametrów
technicznych, któremu towarzyszy dopisek „sugerowany model” (np. w pierwszym z
wymienionych pkt. „2 kolumny min. 200W odsłuchowe, sugerowany model JBL”), w jednym
przypadku (T.02.00 pkt II.1) zaśwskazano pewne parametry techniczne, po których pada
określenie „nie gorszy niż” i wskazanie oznaczenia literowo-liczbowego i marki producenta
(„Rzutnik multimedialny do zamontowania w windzie. Jasność5000 ANSI, rozdzielczość
1024 x768 (XGA),żywotnośćlampy 2500h, nie gorszy niżPLC-XT35L SANYO”).
Zdecydowanie dominuje jednak sposób określenia przedmiotu zamówienia polegający na
podaniu mniej lub bardziej dokładnego oznaczenia literowo-liczbowego (czasem z
Sygn. akt KIO 1733/10
określeniem jakichśparametrów technicznych), któremu nie towarzyszyżaden dopisek
wskazujący na jego przykładowy charakter, np. w T.02.00: pkt II.3 „Mikser wizyjny DATA
VIDEO SE-500 z monitorami DATA VIDEO TLM-702 z konwertorem KRAMER VP-501 XL.
Kamera SONY HDR-FX 1000E. Mikser wizyjny umiejscowiony w kabinie akustyka
umożliwiający miksowanie i przesyłanie obrazu z dwóchźródeł”, w T.03.00: pkt I.1
„Konsoleta oświetleniowa (MA grandMA2 light nr art. 120112) z dwoma monitorami LCD 17
cali i oprzyrządowaniem, dwiema lampami oświetlającymi konsolę, wraz ze stołem i
montażem na stanowisku elektryka. Odbiornik współpracujący z konsoletąprzez USB.
Sterownie bezprzewodowe radiowe. Kompletne okablowanie i wyposażenie”, pkt. II.6
„Producent Robert Juliat. Projektor profilowy RJ 310 HPC oparty nażarówce 1000/1200W
GX 9,5 w komplecie zżarówką, uniwersalnym uchwytem do gobo, przesłonąirysowąoraz
uchwyt do wieszania, hak montażowy, linka zabezpieczająca. Dwa komplety dostarczyćw
odpowiednich skrzyniach typu cas”, pkt. II.18 CLAY PAKY „Reflektor automatyczny Alfa
Wash HALO 1200 – zmieniacz kolorów na lampie halogenowej 1200W, z lampąwyładowczą
1200W. Uchwyt Aliscaf. Hak montażowy. Linka zabezpieczająca”, pkt III.36 „Projektor
profilowy ETC S4 11-26 oparty nażarówce 1200W GX 9,5 w komplecie zżarówką,
uniwersalnym uchwytem do gobo, przesłonąirysowąoraz uchwyt do wieszania, hak
montażowy, linka zabezpieczająca”, pkt. III.40 „Projektor ADB A56C z soczewkąpłasko-
wypukła prazmatyczną650W, skrzydełkami,żarówką, hakiem montażowym, linką
zabezpieczającą. Osiem kompletów dostarczyćw odpowiednich skrzyniach typu cas”, pkt.
IV.45 „ROBE Faze 1000FT.ROBE Faze 1500 FT. Maszyna do dymu o mocy 1000W z
wbudowanym wentylatorem. Płyn Regular 51”, w T.04.00: pkt I.1 „Konsoleta Soundcraft VI 4
Maksymalna ilośćkanałów miksera pracujących równocześnie: 72 / 48 wejśćmono zależne
od zamówionej konfiguracji systemu, 35 szyn wyjściowych, pary wejśćmono mogąbyć
wzajemnie połączone w celu stworzenia kanałów stereo. Wejścia w raku lokalnym (Local
Rack inputs), 16 analogowych wejśćliniowych, 3 analogowe wejścia mikrofonowe/liniowe, 1
wejście mikrofonu Talkback (montowany na panelu przednim – 2 równoległe gniazda
przednie/tylne), 8 par wejśćAES/EBU (=16 kanałów), 64-kanały wejśćMADI za
pośrednictwem złącz optycznych SC”, pkt. II.4 „JBL VRX 928LA (kolumny frontowe widowni i
balkonu). 2-drożny kompaktowy system liniowy, max SPL:122 dB, 400/1600W/8 omów,
pasmo: 87HZ-19kHz, 8” Differential Drive + 2 x 1” ciśnieniowy driver, 2 gniazada do statywu,
wykończenie obudowy DuraFlex, kąt pokrycia:100 stopni poz x 15 stopni pion, współpraca z
subwooferem VRX915S, zasilanie biamp lub pasywne, stojący na statywie/sztycy lub
podwieszany. Sześćkompletów dostarczyćw odpowiednich skrzyniach typu cas”, pkt. IV.44
„TASCAM DV-D01U. Odtwarzacz DVD w obudowie rack, obsługuje formaty:DVD cideo, DVD
audio, VCD, SVCD, CD-DA, kompatybilny z formatami plików audio: MP3, WNA, WAV,
Sygn. akt KIO 1733/10
garfika JPG, video: ASF, MPEG-2/MPEG1, DivX”, pkt. VI.49 „ CROWN XTi 4000 (dla JBL
VRX 928LA). Dwukanałowy, wyposażony w cyfrowy procesor DSP (limiter, zwrotnica
sygnału, linia opóźniająca, filtry, korekcja), wyświetlacz LCD, pasmo przenoszenia 20Hz-
20kHZ, dynamika 105 dB, moc: 2x1600W/2 omy, 2x1200W/4omy, 2x650W/8omów,
3200W/4omy/mono, 2400W/8omów/mono, mocowanie do racka, waga 8.4 kg, protokół
komunikacyjny HiQnet, zasilacz impulsowy, wysokość2U (zasilanie VRX928LA). W
obudowie krosowniczej. Trzy komplety dostarczyćw odpowiednich skrzyniach typu cas”, pkt.
VIII.58 „Lenovo ThinkPad W500 [4061W4G]+ RME Fireface 800. Laptop+karta dźwiękowa
zewnętrzna+oprogramowanie Samplitude 10”.
Pełne wyjaśnienie oznaczeńsymboli literowo-słownych urządzeńwskazanych w
specyfikacji technicznej, dla których nie wszędzie w oczywisty sposób podano markę
producenta, odnaleźćmożna w trzech w dokumentach składających sięna częśćIV s.i.w.z.,
zatytułowanych „Rysunki robocze (..)”, w których można poznaćnazwy producentów tych
urządzeń, między innymi, iż
„Konsoleta oświetleniowa – nie gorsza niżgrandMA2 light”
jest produkcji firmy „MA Lighting International” a także poznaćobszerniej przedstawione
parametry techniczne wskazanych w specyfikacji technicznej urządzeń.
Tabele z SST zostały w niezmienione postaci przeniesione równieżdo Formularza nr
6 Wykaz cen ryczałtowych CZĘŚĆ II - Technologia oświetlenia i elektroakustyki,
stanowiącego załącznik do instrukcji dla wykonawców, przygotowany w celu wpisania cen
jednostkowych netto, wartości brutto dla każdej pozycji wyposażenia, ażdo łącznej wartości
netto i brutto dla całej części. Jedynądostrzegalnąróżnicąjest zamieszczenie pod każdąz
tabel tego formularza cenowego dopisku w następującym brzmieniu: „Przy doborze urządzeń
mechaniki sceny korzystano z katalogu cen i produktów producentów. Podane symbole
określająstandard i należy traktowaćje jako równoważne lecz nie gorsze niżpodane”.
Dopisek ten ma swojeźródło w SST dla części I zamówienia nazwanej „Technologia
mechaniki sceny”.
Zdaniem Izby, opis przedmiotu zamówienia jest jednąz najważniejszych elementów
przygotowania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, mającym zasadnicze
znaczenie dla osiągnięcia celu tego postępowania – zawarcia ważnej umowy w sprawie jego
wykonania. Aby było to możliwe Zamawiający musi nie tylko opisaćprzedmiot zamówienia w
s.i.w.z. w sposób jasny, zrozumiały i wyczerpujący, aby wykonawcy nie mieli wątpliwości jaki
produkt mogązaoferować(przepis art. 29 ust. 1 pzp), ale jednocześnie ten sposób opisu nie
może utrudniaćuczciwej konkurencji, jak również, co do zasady, nie może polegaćna
wskazaniu znaków towarowych, patentów lub pochodzenia (przepisy art. 29 ust. 2 i 3 pzp).
Zważając na przywołane przepisy, Izba stwierdziła, iżdokonany przez Zamawiającego w
Sygn. akt KIO 1733/10
przedmiotowym postępowaniu w sposób przedstawiony powyżej opis przedmiotu
zamówienia narusza dyspozycjęprzepisów art. 29 ust. 2 i 3 pzp.
Co prawda przepis art. 29 ust. 3 pzp in fine dopuszcza opis przedmiotu zamówienia
przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, jednak wyłącznie na
zasadzie wyjątku, przy łącznym spełnieniu dwóch przesłanek i dopełnieniu obowiązku
wynikającego tego przepisu: po pierwsze – musi to byćuzasadnione specyfikąprzedmiotu
zamówienia, po drugie – zamawiający nie można opisaćtego specyficznego przedmiotu
zamówienia za pomocąinnych dostatecznie dokładnych określeń, po trzecie – zamawiający
ma obowiązek zamieścićpo takim wskazaniu wyrazy „lub równoważny”.
Po pierwsze zatem, Odwołujący nie wykazał, iżwyposażenie technologiczne sceny i
widowni teatru stanowi tak specyficzny przedmiot zamówienia, iżnie może zostaćopisany
przez podanie wymaganych parametrów technicznych składających sięna nie urządzeń,
zamiast podania nazw i typów konkretnych urządzeńokreślonego producenta. W
szczególności fakt, iżwymienione w specyfikacji technicznej urządzenia należądo segmentu
rynku profesjonalnego, stanowiątzw. „górnąpółkę”, nie oznacza, iżnie posiadająpewnych
określonych parametrów technicznych, właściwych wyłącznie dla urządzeńtej klasy, ale
pochodzących od różnych producentów.
Po drugie, nie ma znaczenia, iżtaki sposób opisu przedmiotu zamówienia byłby da
Zamawiającego trudniejszy, wymagał większego nakładu pracy, czy zapewnienia przy jego
tworzeniu udziału nie tylko specjalistów technicznych, ale i specjalistów od zamówień
publicznych – gdyżliczy sięzobiektywizowana niemożnośćdokonania takiego opisu, a nie
przeszkody dotyczące wiedzy, umiejętności czy kwalifikacji osób działających w imieniu
konkretnego zamawiającego.
Wreszcie, po trzecie, nawet gdyby hipotetycznie przyjąć,że przesłanki te były
spełnione w niniejszym postępowaniu, to Zamawiający nie uczynił zadośćobligatoryjnemu
wymogowi zamieszczenia po wskazaniu nazw i oznaczeńkonkretnych urządzeńdopisku
„lub równoważne”, co wyraźnie i jednoznacznie wskazywałoby,że mająone jedynie
charakter przykładowy. Z pewnościąnie stanowi dopełnienie tego obowiązku, ani
sporadyczne użycie w specyfikacji technicznej sformułowań: „nie gorsze niż” czy
„sugerowany model”, ani zamieszczona w formularzu ofertowym na samym końcu tabel
formułka, iż„przy doborze urządzeńmechaniki sceny korzystano z katalogu cen i produktów
producentów. Podane symbole określająstandard i należy traktowaćje jako równoważne
lecz nie gorsze niżpodane”. Wobec skali użycia w opisie przedmiotu zamówienia nazw i
symboli konkretnych urządzeń, które użyte sąw zdecydowanej większości z ponad stu
punktów tabel specyfikacji technicznej części II – zaledwie kilkakrotne użycie sformułowań
wskazujący na ich przykładowy charakter może prowadzićwręcz do wniosku,że w
Sygn. akt KIO 1733/10
pozostałych przypadkach mająone charakter wiążący. Ponadto de lege lata ustawa nie
dopuszcza użycia innych sformułowańrównoznacznych, lecz tylko i wyłącznie
sformułowania „lub równoważne”, co zapewnia jednoznacznąidentyfikację, iżmamy do
czynienia z opisem dokonanym przez wskazanie przykładowych urządzeń. Z kolei
sformułowania zamieszczone pod tabelami w formularzu oferty, nie tylko nie zostały
zamieszczone w specyfikacji technicznej, nie mówiąc jużo braku takiego generalnego
wskazania w instrukcji dla wykonawców, lecz sąw istocie bez znaczenia. Z pierwszego
zdania wprost wynika,że cała formułka dotyczy w istocie części I zamówienia – technologii
mechaniki sceny, co znajduje potwierdzenie w tabeli specyfikacji technicznej dla tej części.
Natomiast następne zdanie jest sformułowane w taki sposób,że jest zupełnie niezrozumiałe
– nie wiadomo do czego równoważne sąpodane symbole określające standard, które mają
byćjednocześnie nie gorsze niżte podane symbole. Właśnie dla uniknięcia takich
nieporozumieńustawodawca wskazuje w przepisie art. 29 ust. 3 in fine, iżnależy użyć
wyłącznie prostego i jasnego sformułowania „lub równoważne”.
W ocenie Izby, dokonany przez Zamawiającego opis przedmiotu zamówienia mógł
utrudniaćuczciwąkonkurencję, gdyżposługując sięniemal na każdym kroku nazwami
konkretnych urządzeńokreślonych producentów, Zamawiający nie sprecyzował w sposób
prawidłowy zakresu minimalnych parametrów, które mająspełnićurządzenia innych
producentów by mogły zostaćuznane za równoważne. Zgodnie z ugruntowanym
orzecznictwem oraz stanowiskiem doktryny, takie „parametry równoważności” powinny być
na tyle precyzyjne, przejrzyste i zrozumiałe, by, z jednej strony, zamawiający dokonujący
oceny ofert mógł jednoznacznie przesądzićkwestięrównoważności zaproponowanych
produktów, z drugiej zaśstrony, aby wykonawcy przystępujący do postępowania mieli pełną
jasnośćco do oczekiwańzamawiającego w zakresie właściwości i istotnych cech
charakteryzujących przedmiot zamówienia. Natomiast zaniechanie podania minimalnych
wymagańw zakresie sposobu oceny równoważności produktów, przy jednoczesnym
wskazaniu konkretnego produktu, stanowi nie tylko naruszenie dyspozycji przepisu art. 29
ust. 3 pzp, ale równieżmoże utrudniaćuczciwąkonkurencję, zniechęcając do udziału w
postępowaniu wykonawców mogących zaoferowaćinne produkty tej samej klasy, jak
wskazane jako referencyjne w s.i.w.z. Wbrew stanowisku Odwołującego, taka sytuacja
zaistniała w przedmiotowym postępowaniu, gdyżpomimo złożenia trzech ofert, wszyscy trzej
konkurujący ze sobąwykonawcy zaoferowali urządzenia wskazane przez Zamawiającego w
danym pkt. tabel specyfikacji technicznej przedmiotu zamówienia. Wskazane przez
Odwołującego różnice pomiędzy urządzeniami wskazanymi przez Zamawiającego w pkt.
III.36-39 technologii oświetlenia (projektor profilowy ETC S4 11-26, projektor profilowy ETC
S4 16-35, projektor ADB A56C) a zaoferowanymi przez Odwołującego i wykonawcęLTT sp.
Sygn. akt KIO 1733/10
z o.o. z Warszawy (projektor profilowy ETC S4 15-30, projektor profilowy ETC S4 25-50),
okazująsiębyćpozornym dowodem na konkurencyjnośćpostępowania – sąto przecież, jak
sam przyznał Odwołujący na rozprawie, urządzenia tego samego producenta. Natomiast jest
to równieżdowód na to, iżZamawiający nie określił parametrów równoważności urządzeń–
niezrozumiałe jest bowiem z jakich postanowieńs.i.w.z. wynika możliwośćuznania, iż
zaoferowane przez tych wykonawców w tych pkt. projektory „oparte nażarówce 750W” są
równoważne dla wskazanych przez Zamawiającego projektorów „opartych nażarówce
1200W GX9,5”.
Okazuje siębowiem, iżnawet w przypadku urządzeń, przy których obok nazwy i typu
podano szereg parametrów technicznych, nie sąto parametry oceny równoważności, lecz po
prostu charakterystyka techniczna tych konkretnych urządzeń. Dowodzi tego również
złożony na rozprawie przez Odwołującego raport, gdyżw przypadku dwóch z trzech
poddanych analizie urządzeńz opisu Zamawiającego dla technologii elektroakustyki (pkt. I.1
konsoleta Soundcraft VI 4, pkt. II.4 głośniki JBL VRX 928LA, pkt. VI.49 CROWN XTi),
zaproponowane w tym raporcie urządzenia równoważne mająniektóre parametry w
oczywisty sposób niezgodne z podanymi w specyfikacji technicznej. Głośniki D&B T10 mają
parametr max SPL wynoszący 127 dB oraz pasmo przenoszenia 68 Hz - 18 kHz, podczas
gdy Zamawiający określił te parametry odpowiednio na 122 dB i 87 Hz -19 kHz, natomiast
wzmacniacz mocy D&B D6 ma pasmo przenoszenia 28 Hz – 24 kHz i protokół
komunikacyjny CAN-Bus, podczas gdy Zamawiający wskazał pasmo przenoszenia 20 Hz –
20 kHz i protokół HiQnet. W pkt. VI raportu znajduje sięco prawda wyjaśnienie dlaczego
pomimo niezgodności tych parametrów, zaproponowane urządzenia są„nie gorsze” od
wskazanych w specyfikacji technicznej – jednak fakt,że wykazanie możliwości zaoferowania
urządzeńinnych producentów niżwskazani w dokumentacji przetargowej wymagało opinii
specjalistycznego laboratorium, zamiast byćz góry przesądzone przez Zamawiającego,
wskazuje właśnie na nieprawidłowy opis przedmiotu zamówienia. Konkluzja raportu brzmi
„wyszukiwanie produktów zamiennych o parametrach nie gorszych niżokreślone w SIWZ
było możliwe”, natomiast w zamówieniach publicznych wymagane jest by nie było wżaden
sposób utrudnione.
Izba uznała zatem,że w istocie Zamawiający nie podał w s.i.w.z kryteriów
równoważności produktów, skoro ustalenie równoważności było możliwe dopiero po złożeniu
ofert i wymagało wystąpienia do laboratorium uczelni technicznej w celu ustalenia jakie
urządzenia mogąbyćuznane za równoważne opisanym w specyfikacji technicznej. Działanie
takie przeczy nie tylko dyspozycji art. 29 ust. 3 ustawy pzp, ale godzi także w podstawową
zasadęsystemu zamówieńpublicznych, jakąjest przejrzystośćpostępowania. Taki sposób
postępowania pozostawiał Zamawiającemu niemal nieograniczonąuznaniowośćco do
Sygn. akt KIO 1733/10
zakwalifikowania innego niżwskazane w s.i.w.z. urządzenia jako spełniającego jego
oczekiwania. Spowodowało to,że wykonawcy zamierzający zaoferowaćurządzenia
równoważne, z jednej strony nie mogli miećżadnej pewności czy zostanąone uznane przez
Zamawiającego za zgodne z s.i.w.z., z drugiej strony naraziło Zamawiającego na ryzyko
otrzymania urządzeńw istocie nierównoważnych wskazanym w s.i.w.z. Tymczasem
Zamawiający powinien wręcz stworzyćzamknięty katalog kryteriów oceny równoważności i
podaćgo w s.i.w.z., by wykluczyćw tym zakresie jakąkolwiek uznaniowość.
Przywołane przez Odwołującego w odwołaniu i powtórzone na rozprawie tezy z
uzasadnieńwyroków Krajowej Izby Odwoławczej nie mogądotyczyćprzedmiotowej sprawy,
gdyż, po pierwsze, zapadły w odmiennych stanach faktycznych, po drugie, w
przedmiotowym postępowaniu sposób opisu przedmiotu zamówienia wynikał z braku
umiejętności dokonania tego w sposób zgodny z przepisami art. 29 ust. 2 i 3 pzp, a nie z
faktu
konieczności
uwzględnienia
zobiektywizowanych
i
uzasadnionych
potrzeb
Zamawiającego, powodujących koniecznośćograniczenia konkurencji. Odwołujący sam
przecieżdowodził, powołując sięna złożony w toku rozprawy raport, iżna rynku istnieją
równie dobre jak wyszczególnione w s.i.w.z. urządzenia innych producentów – nie było
zatem konieczności ograniczania konkurencji wyłącznie do podmiotów oferujących
urządzenia referencyjne wskazane w specyfikacji technicznej przez Zamawiającego, co
miało miejsce w przedmiotowym postępowaniu zamówieniowym.
Pomimo niemożliwości uwzględnienia odwołania, stwierdzićnależy, iżto
Zamawiający ponosi pełnąodpowiedzialnośćza powstanie nieprawidłowości w opisie
przedmiotu zamówienia prowadzących do konieczności unieważnienia prowadzonego
postępowania, a także za inne błędy popełnione przy prowadzeniu postępowania, których
można było uniknąć, nie dając Odwołującemu powodu do wnoszenia odwołania.
Po pierwsze, Zamawiający powołując sięw zawiadomieniu z 3 sierpnia 2010 r. na
przepis art. 93 ust. 1 pkt 7 pzp, który zawiera klauzulęgeneralnąwystąpienia w
postępowaniu niemożliwej do usunięcia wady uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego – nie wskazał należycie podstawy
faktycznej odpowiadającej dyspozycji tego przepisu. W zawiadomieniu o unieważnieniu
postępowania Zamawiający powołał sięjedynie na to, iżw opinii radcy prawnego
nieuczestniczącego bezpośrednio w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, w
jego toku doszło do naruszenia przepisów art. 29 ust. 2 i 3 pzp. Z treści uzasadnienia można
wysnućbłędny wniosek, iżtąnieusuwalnąwadąpostępowania jest negatywna ocena
prowadzonego postępowania dokonana przez Ministerstwo Kultury i Dziedzictwa
Sygn. akt KIO 1733/10
Narodowego jako instytucjępośredniczącąprzyznającąśrodki z Mechanizmu Finansowego
EOG, a nie nieprawidłowy opis przedmiotu zamówienia.
Następnie, w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający de facto powołuje sięna brakśrodków finansowych spowodowany odmowąfinansowania zamówienia ześrodków
pomocowych, jako przyczynęunieważnienia postępowania – wskazując na przepis art. 93
ust. 1 pkt 4 pzp. Tymczasem z przepisu tego, zmienionego w wyniku nowelizacji ustawy pzp
z 2 grudnia 2009 r., wynika, iżZamawiający byłby uprawniony do unieważnienia
postępowania w przypadku, gdyby oferta z najniższąceną(oferta Odwołującego)
przewyższała kwotę, którąZamawiający zamierzał przeznaczyćna finansowanie
zamówienia, to jest kwotę, którąpodał bezpośrednio przed otwarciem ofert, zgodnie z
przepisem art. 86 ust. 3. Z dokumentacji postępowania wynika jednak, iżcena oferty
Odwołującego jest niższa od tej kwoty. Natomiast ustawa pzp wyjątkowo przewiduje we
wprowadzonym tąnowelizacjąprzepisie art. 93 ust. 1a pzp możliwośćunieważnienia
postępowania równieżpo otwarciu ofert z powodu utratyśrodków finansowych na
sfinansowanie lub współfinansowanie zamówienia pochodzących ześrodków unijnych lub
bezzwrotnej pomocy państw EFTA. Jednak dla skorzystania z tej podstawy unieważnienia
konieczne jest przewidzenie możliwości unieważnienia postępowania na tej podstawie w
dokumencie wszczynającym postępowanie. Zamawiający nie zawarł w ogłoszeniu o
zamówieniu takiego postanowienia, zatem pozbawił sięmożliwości unieważnienia
postępowania z powodu odmowy przyznania pomocowychśrodków finansowych z
mechanizmu finansowego EOG (należącego do obszaru EFTA). Natomiast jako oczywiście
błędne należy uznaćrozumowanie Zamawiającego wiążące następczy brakśrodków
finansowych z przepisem art. 387 § 1 kc i twierdzenieże w razie zawarcia umowy z
Odwołującym doszłoby do zawarcia umowy oświadczenie niemożliwe.
Po trzecie, dopiero w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający dostrzegł konieczność
wskazania powiązania pomiędzy przepisem art. 93 ust. 1 pkt 7 pzp, który nie stanowi
samodzielnej podstawy unieważnienia postępowania, a wskazanymi w zawiadomieniu o
unieważnieniu postępowania przepisami art. 29 ust. 2 i 3 pzp, gdyżprzesłanki określające
kiedy umowa podlega unieważnieniu zostały określone w art. 146. Wskazał jednak na
przepis art. 146 ust. 1 pkt 6 ustawy pzp w brzmieniu jużnieobowiązującym, zgodnie z którym
umowa była nieważna, jeżeli w postępowaniu o udzielenie zamówienia doszło do naruszenia
przepisów ustawy pzp, które miało wpływ na wynik tego postępowania. W aktualnym dla
postępowania stanie prawnym przepis ten w ogóle nie może miećzastosowania gdyż
dotyczy podstaw unieważnienia umowy zawartej w wyniku zapytania o cenę. Zamawiający
nie był jednak w stanie nawet na rozprawie potwierdzićdomniemania Izby, iżchodziło mu o
przepis art. 146 ust. 6 pzp w aktualnym brzmieniu ustawy.
Sygn. akt KIO 1733/10
Wreszcie, po czwarte, na rozprawie Zamawiający, choćdo końca wnosił o oddalenie
odwołania, to jednocześnie cały czas twierdził, iżdokonał opisu przedmiotu zamówienia w
s.i.w.z. znając i respektując przepisy art. 29 ust. 2 i 3 pzp. Natomiast koniecznośći
zasadnośćunieważnienia postępowania wynika natomiast z negatywnej opinii instytucji
przyznającej dofinansowanie, od której Zamawiający siędystansuje, ale którązmuszony jest
uznać, przyznając,że w toku postępowania doszło do „uchybieńformalnych”.
Jest to postępowanie naganne, gdyżZamawiający nie musiał, a w sytuacji w której
nie przewidział możliwości unieważnienia postępowania z powodu odmowy przyznaniaśrodków pomocowych – nie powinien w ogóle powoływaćsięna opinięinnych podmiotów
jako uzasadnienie podjętej przez siebie decyzji o unieważnieniu postępowania. Działając w
ten sposób i poniekąd zajmując dwa sprzeczne ze sobąstanowiska oraz zasłaniając się
cudzym autorytetem przy podejmowaniu trudnych decyzji, Zamawiający naraża na szwank
zaufanie do siebie jako wiarygodnego i sumiennego organizatora postępowania.
Powyżej opisane nieprawidłowości nie miały jednak wpływu na to, iżdecyzja o
unieważnieniu postępowania była w okolicznościach sprawy zasadna merytorycznie, a
niezadowolonemu z unieważnienia postępowania Odwołującemu przysługuje roszczenie o
zwrot uzasadnionych kosztów uczestnictwa w nim, w szczególności kosztów sporządzenia
oferty. Nie można jednak wykluczyćzaliczenia w poczet tych uzasadnionych kosztów, np.
kosztów dojazdu do siedziby Zamawiającego na otwarcie ofert, czy teżkosztów zastępstwa
prawnego przed Izbąw sprawie odwołania w niniejszej sprawie. Odwołujący składając takie
powództwo do sądu powszechnego będzie musiał wykazać,że unieważnienie postępowania
o zamówienie publiczne zostało dokonane z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego,
co w niniejszym stanie faktycznym bezsprzecznie miało miejsce i jest niepodważalne.
Mając powyższe na uwadze, wobec niepotwierdzenia sięzarzutu podniesionego w
odwołaniu, Izba, działając na podstawie art. 192 ust. 1 pzp – orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie
przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp oraz zgodnie z przepisem § 5 ust. 3 pkt 1 w zw. z § 3
pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
……………………………
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża M. Ostrowski spółka jawna, 50-541 Wrocław, Al.
Armii Krajowej 5 i nakazuje zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty
w wysokości 15000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) kwoty wpisu
uiszczonego przez M. Ostrowski spółka jawna, 50-541 Wrocław, Al. Armii Krajowej 5,
Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok – w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Jeleniej Górze.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 1733/10
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Zdrojowy Teatr Animacji w Jeleniej Górze – prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówieńpublicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759; zwanej dalej
również„ustawąpzp” lub „pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia na wykonanie
dostawy i montażu wyposażenia technologicznego teatru w ramach zadania Rozbudowa Teatru
Zdrojowego w Jeleniej Górze - modernizacja Teatru Zdrojowego.
3 sierpnia 2010 r. (pismem z tej daty) Zamawiający za pośrednictwem faksu
poinformował Odwołującego – M. Ostrowski spółka jawna z Wrocławia, którego ofertęuznał
wcześniej za najkorzystniejszą– o unieważnieniu postępowania w części II zamówienia –
Technologia oświetlenia i elektroakustyki, na podstawie przepisu art. 93 ust. 1 pkt 7 pzp.
13 sierpnia 2010 r. (pismem z 12 sierpnia 2010 r.) Odwołujący wniósł do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od czynności unieważnienia postępowania przez
Zamawiającego, któremu w tym samym dniu przekazał kopięodwołania.
Odwołujący zarzucił w odwołaniu, iżZamawiający unieważnił postępowanie z
naruszeniem przepisu art. 93 ust. 1 pkt. 7 ustawy pzp ponieważnie zaistniały okoliczności
wymienione we wskazanej normie, które obligujązamawiającego do unieważnienia
postępowania o udzielenie zamówienia.
W związku z podniesionym zarzutem Odwołujący wniósł o nakazanie
Zamawiającemu unieważnienia czynności dotyczącej unieważnienia postępowania.
Uzasadniając podniesiony zarzut, Odwołujący podniósł, iżtreśćpisma z 3 sierpnia
2010 r. nie zawiera merytorycznych informacji jaka to wada powoduje nieważnośćumowy.
Zamawiający informuje jedynie,że otrzymał negatywnąocenęprzeprowadzonego
postępowania, wydanąprzez bliżej nieokreślonego radcęprawnego, zgodnie z którą
stwierdzono naruszenie art. 29 ust. 2 i ust. 3 ustawy pzp. Zamawiający nie podajeżadnych
merytorycznych informacji wskazujących na zakres nieprawidłowości, które w jego ocenie
skutkujązaistnieniem wady uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy. Ponieważprzepis art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp koreluje przede wszystkim z art.
146 ust. 1 pzp, który określa przesłanki nieważności umowy, w ocenie Odwołującego w
przedmiotowym postępowaniu nie doszło do naruszenia przepisów ustawy we wskazanym
zakresie. W zaistniałej sytuacji Odwołujący został pozbawiony możliwości konkretnego
odniesienia siędo okoliczności, które w ocenie Zamawiającego rzekomo uzasadniają
koniecznośćunieważnienia postępowania gdyżpomimo przekazania przez Odwołującego
Sygn. akt KIO 1733/10
wniosku o przedstawienie kopii opinii stanowiącej podstawęunieważnienia postępowania,
odmówił jej przedstawienia powołując sięna klauzule zobowiązujące go do zachowania
tajemnicy rzekomo zawarte w umowie o dofinansowanie przedmiotowego zamówienia ześrodków Norweskiego Mechanizmu Finansowego Europejskiego Obszaru Gospodarczego.
Zamawiający w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (zwanej dalej w
skrócie „s.i.w.z.”) nie zawarł informacji,że wyniki przedmiotowego przetargu przed
podpisaniem umowy, a po wyborze najkorzystniejszej oferty, wymagająpozytywnego
zaopiniowania przez bliżej niesprecyzowanego radcęprawnego orazże wyniki tego
opiniowania objęte sątajemnicąi nie ma od nichżadnych procedur odwoławczych.
Natomiast w treści umowy z 12 grudnia 2008 r. nr 47/PL0345/EOG/2008 o dofinansowanie
inwestycji obejmującej przedmiot przetargu znajdująsięzapisy (art. 7) zobowiązujące
beneficjenta (Zamawiającego) do pełnego stosowania wszelkich właściwych przepisów
prawa wspólnotowego, krajowego i miejscowego. W związku z powyższym za sprzeczne ze
wskazanym zapisem uznaćnależy działanie Zamawiającego, który unieważnia przetarg z
rażącym naruszeniem przepisów ustawy Prawo zamówieńpublicznych w powyżej wskazany
sposób.
Odnosząc siędo niepopartychżadnym uzasadnieniem merytorycznym podstaw
unieważnienia przetargu związanych z naruszeniem norm zawartych w art. 29 ust. 2 i ust. 3
ustawy pzp wskazaćnależy, iżzarówno przepis art. 29 ust. 2 jak i ust. 3 określająistotne
elementy procedury postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Oba wskazane
przepisy regulująwymogi związane z opisem przedmiotu zamówienia. Sporządzony przez
Zamawiającego a następnie zamieszony w s.i.w.z. opis przedmiotu zamówienia bezspornie
wpływa na przebieg postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Dlatego też
zgodnie z utrwalonym w tym zakresie piśmiennictwem i judykaturąto na Zamawiającym
spoczywa obowiązek jasnego i precyzyjnego określenia przedmiotu zamówienia, a co za tym
idzie, wykorzystania do jego opisania określeńtechnicznych, które sązwykle używane w
danej dziedzinie, zrozumiałych dla wszystkich osób trudniących siędziałalnościąw danej
branży. W ocenie Odwołującego wskazane wymogi zostały przez Zamawiającego
dotrzymane. Zastosowany opis przedmiotu zamówienia pozwala każdemu wykonawcy
zajmującemu sięrealizacjądostaw systemów objętych przedmiotowym zamówieniem na
skonfigurowanie sprzętu objętego przedmiotem składanej oferty w sposób odpowiadający
potrzebom Zamawiającego.
W ocenie Odwołującego sformułowania użyte w treści s.i.w.z. odnoszące siędo opisu
przedmiotu zamówienia pozwalająna zaoferowanie urządzeńróżnych producentów.
Ugruntowane orzecznictwo wskazuje jednocześnie, iżokreślenie przedmiotu zamówienia
zgodnie z wymogami zawartymi w art. 29 ustawy pzp, tj. w sposób obiektywny, z
Sygn. akt KIO 1733/10
zachowaniem zasad ustawowych, nie jest jednoznaczne z koniecznościązdolności realizacji
zamówienia przez wszystkie podmioty działające na rynku w danej branży. Powyższe
potwierdza orzecznictwo Zespołu Arbitrów, m.in. wyrok ZA z dnia 28 czerwca 2000 r. (sygn.
akt UZP/ZO/0-602/00), który głosi, iż„wskazanie w SIWZ wymogów technicznych
dotyczących przedmiotu zamówienia trudnych do spełnienia przez Odwołującego lub innego
oferenta nie stanowi dostatecznej podstawy do uznania,że przedmiot zamówienia określony
został w sposób naruszający zasady zawarte w ustawie" (UZP, Ustawa o zamówieniach
publicznych w świetle orzecznictwa, Warszawa 2000, s. 65). W ocenie Odwołującego zapisy
s.i.w.z. opracowanej przez Zamawiającego zgodne sąz obowiązującym stanem prawnym a
ocena dokonana przez opiniującego odnośnie poprawnośćpostępowania nie uwzględnia
najprawdopodobniej specyfiki Zamawiającego, jego indywidualnych potrzeb wynikających z
profilu działania oraz zakresu dostawy objętej przedmiotem zamówienia, który obejmuje
realizacjędostawy specjalistycznych systemów składających sięz różnego rodzaju sprzętu,
którego wyspecyfikowanie wymaga wskazania konkretnych parametrów, które umożliwiają
uczestnikom przetargu (wykonawcom) odpowiednie dobranie sprzętu tak wskazanego w
opisie przez Zamawiającego jak i sprzętu równoważnego – co Zamawiający dopuścił
postanowieniami s.i.w.z. Brak wskazania konkretnych urządzeń– traktowanych zgodnie z
postanowieniami s.i.w.z. jako wskazania przykładowe – uniemożliwiałby wykonawcom
zajmującym sięsprzedażąsystemów objętych przedmiotem przetargu dobór urządzeń
równoważnych. Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem zamawiający ma prawo dokonać
opisu przedmiotu zamówienia w taki sposób, aby uzyskaćoczekiwany efekt, bowiem
przepisy ustawy Prawo zamówieńpublicznych pozostawiająwłaśnie Zamawiającemu
możliwośćprecyzowania cech przedmiotu zamówienia w sposób, który chroni jego
obiektywny interes (tak wyrok KIO z 11 lutego 2010 r. sygn. akt: KIO/UZP 1853/09).
Równieżw wyroku z 3 lutego 2009 r. (sygn. akt: KIO/UZP 91/09, KIO/UZP 92/09)
Krajowa Izba Odwoławcza podzieliła stanowisko Zamawiającego, iżkoniecznośćzakupu
oprogramowania wskazanego producenta wynika z jego uzasadnionych potrzeb, w
szczególności jest związana z koniecznościązapewnienia efektywnego funkcjonowania
jednostki, sprawnej i bezpiecznej realizacji jej celów oraz ekonomicznego i racjonalnego
gospodarowania własnymi zasobami w trakcie eksploatacji sprzętu. W ocenie Odwołującego
ustawa Prawo zamówieńpublicznych nie powinna byćstosowana i interpretowana jedynie
przez pryzmat pojmowanej absolutnie zasady zapewnienia ogólnego opisu przedmiotu
zamówienia (art. 29 ust. 1) bez uwzględniania potrzeb Zamawiającego i specjalistycznego
charakteru przedmiotu zamówienia, a w oderwaniu od innego celu jej regulacji, jakim jest
zapewnienie dokonywania racjonalnych i celowych zakupów. Nie powinna byćrównież
stosowana w swoistej próżni legislacyjnej, nie uwzględniającej zasad wyrażonych w innych
Sygn. akt KIO 1733/10
przepisach, w szczególności wyrażonych w ustawie o finansach publicznych zasad
dotyczących racjonalnego wydatkowaniaśrodków publicznych. Dopuszczenie stosowania
przepisów ustawy prowadzące do narzucania zamawiającym dokonywania zakupów, które
nie odpowiadająjego potrzebom i utrudniająprowadzenie statutowej działalności, nie daje
pogodzićsięz postulatem racjonalności ustawodawcy. W przedmiotowym kontekście
zaadaptowaćmożna frazęwyrażonąw uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Gliwicach
z 23 lutego 2007 (sygn. akt. X Ga 23/07), iż„formalizm postępowania o udzielenie
zamówienia nie jest celem samym w sobie...", w szczególności nie wyłącza sprawnego i
racjonalnego dokonywania zakupów w ramach zamówieńpublicznych.
Zatem Zamawiający ma prawo podania w specyficznych sytuacjach (a taka występuje
przy zamawianiu specjalistycznych rozwiązańobjętych przedmiotem przetargu) konkretnych
parametrów zamawianych urządzeń. Działania takie nie naruszająnorm zawartych w art. 29
ust. 2 i ust. 3 ustawy pzp. Dlatego teżw ocenie Odwołującego opinia wydana przez radcę
prawnego opiniującego przeprowadzenie postępowania nie uwzględnia specjalistycznego
charakteru zamówienia a w konsekwencji neguje poprawnie przeprowadzone postępowanie i
sporządzony zgodnie z obowiązującym stanem prawnym opis przedmiotu zamówienia. Na
potwierdzenie nieuwzględnienia w sporządzonej opinii interpretacji stosowania art. 29 ust. 2
pzp wskazaćmożna przykładowo na wyrok KIO z 4 grudnia 2009 r. (sygn. akt: KIO/UZP
1602/09) w którym skład orzekający stwierdził, iż„Zakaz wynikający z art. 29 ust. 2 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych nie nakłada na Zamawiającego obowiązku dostępu do
zamówienia przez wszystkich wykonawców działających w danym segmencie rynku.
Zamawiającemu przysługuje uprawnienie do określenia przedmiotu zamówienia w taki
sposób, który zabezpiecza jego potrzeby. Nie chodzi tu tylko o rodzaj potrzeb, ale również
konkretne wymagania co do jakości, funkcjonalności czy wymaganych parametrów
technicznych. Granicęswobody Zamawiającego w tym zakresie stanowi sformułowanie
przez Zamawiającego takich wymogów, które mogłyby utrudniaćuczciwąkonkurencję.
Określenie wysokich, ale możliwych do spełnienia wymagańprzedmiotu zamówienia, które
pozostająw związku z samym zamówieniem i celem, jaki poprzez dane zamówienie
zamierza osiągnąćZamawiający nie niweczy realizacji zasady uczciwej konkurencji".
Dodatkowo odnosząc siędo ewentualnej argumentacji Zamawiającego, iżopis
przedmiotu zamówienia mógł naruszaćzasadęuczciwej konkurencji wskazaćnależy na
przebieg procedury przetargu. Postępowanie zostało ogłoszone w Dzienniku Urzędowym
Wspólnot Europejskich, prowadzone było w trybie podstawowym i pomimo formalnych
możliwościżaden wykonawca nie zakwestionował zarówno warunków udziału w przetargu
jak i opisu przedmiotu zamówienia. Ponadto wskazaćnależy, iżoferty w zakresie części II
przetargu złożyło 3 wykonawców profesjonalnie zajmujących sięrealizacjądostaw systemów
Sygn. akt KIO 1733/10
objętych przedmiotowym zamówieniem. Postanowienia s.i.w.z. dla wykonawców „z branży"
były zrozumiałe, jednoznaczne, precyzyjne i nie powodowały konieczności zadawania
znacznej liczby dodatkowych pytańoraz jako nieograniczające konkurencji nie generowały
konieczności składania odwołańna etapie poprzedzającym składanie ofert. Jako argument
na potwierdzenie transparentności przetargu oraz nieograniczania konkurencji poprzez
zapisy s.i.w.z. (w tym dotyczące opisu przedmiotu zamówienia) wskazaćnależy, iżoferty
zostały złożone na różnym sprzęcie, różnych producentów a nie wyłącznie wskazanym przez
Zamawiającego jako przykładowy w treści s.i.w.z.
Uwzględniając orzecznictwo KIO za prawidłowąuznaćmożna w szczególnych
przypadkach sytuację, gdy ofertęmoże złożyćtylko jeden podmiot. Zatem przyjmując,że
podstawąunieważnienia przetargu w oparciu o wydanąopiniębyło stwierdzenie, iżopis
przedmiotu zamówienia ogranicza konkurencję, wskazaćmożna na wyrok KIO z 5 sierpnia
2009r (sygn. akt: KIO/UZP 961/09), w którym stwierdzono,że „Jeżeli wymogi odnoszące się
do przedmiotu zamówienia, stawiane przez Zamawiającego, sąuzasadnione jego
rzeczywistymi potrzebami, nie ma znaczenia,że ograniczony krąg dostawców (bądźnawet,
w skrajnych przypadkach, tylko jeden dostawca) może zaoferowaćprzedmiot zamówienia
zgodny z opisem w SIWZ".
19 sierpnia 2010 r. Zamawiający wniósł do Krajowej Izby Odwoławczej oraz przekazał
Odwołującemu odpowiedźna odwołanie – w której wniósł o oddalenie odwołania.
W uzasadnieniu swego stanowiska podał, iżw zawiadomieniu o unieważnieniu
postępowania wskazał na przyczynęunieważnienia postępowania przetargowego powołując
na konkluzjęwynikającąz pisma Ministerstwa Kultury i Dziedzictwa Narodowego, które w
oparciu o załączonąopinięradcy prawnego Ministerstwa Zbigniewa O., wskazało na istotne
uchybienia, które według tejże opinii miały wpływ na wynik postępowania. W konsekwencji
przedmiotowej opinii negatywnej, stwierdzono brak możliwości refundacji ześrodków
Mechanizmu Finansowego EOG wydatków, jakie wystąpiłyby po podpisaniu umowy z
wyłonionym w postępowaniu Odwołującym.
Kwestie podstaw dla decyzji Zamawiającego o unieważnieniu przetargu w pierwszej
kolejności podlegająregulacji przepisów obowiązującej ustawy pzp, zaśregulacje wiodące
dla finansowania oraz prawa ingerencji w procedury przetargowe, wynikająstricte z treści
zawartej umowy z Ministerstwem Kultury i Dziedzictwa Narodowego, które poprzez
Departament Finansowy jest Instytucjąnadzorującąi co najistotniejsze decydującąo
przyznaniu refundacjiśrodków, po dokonaniu weryfikacji procedur zamówieniowych. Nie
wnikając zatem w meritum wydanej przez radcęprawnego opinii negatywnej, istotnym w
sprawie jest fakt, iżZamawiający w wyniku stwierdzonych uchybieńutracił możliwość
Sygn. akt KIO 1733/10
finansowania zamówienia ześrodków MF EOG, a Zamawiający nie ma prawa zawrzeć
umowy, dopóki nie będzie miał w planie finansowym zabezpieczonychśrodków, zaśbrak
kwoty, jakąZamawiający może przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia, stanowi
podstawęunieważnienia postępowania. Takie stanowisko zajęła Regionalna Komisja
Orzekająca w orzeczeniu z 28 lutego 2007 roku (sygn. akt F-511159/05), stwierdzając, iż
brakśrodków finansowych stanowi uzasadnionąpodstawęunieważnienia postępowania o
udzielenie zmówienia. Orzeczenie wydane w sprawie naruszenia dyscypliny budżetowej
musi byćrównieżwiążące dla Zamawiającego, jako ponoszącego odpowiedzialnośćza
naruszenie przepisów ustawy budżetowej. Równieżw orzeczeniu Zespołu Arbitrów przy UZP
(sygn. akt UZP ZO/0-866/06) stwierdza się, iżw momencie utraty zabezpieczeniaśrodków
na realizacjęzamówienia w trakcie prowadzonego postępowania jak i braku innychśrodków
finansowych, zamawiający ma obowiązek unieważnienia postępowania na podstawie art. 93
ust. 1 pkt 4 pzp.
W ocenie Zamawiającego, kierującego sięistniejącąpraktykąorzecznicząw tej
mierze, wskazywanąw literaturze orzeczniczej tak dla prawa cywilnego, jak i stosowania
prawa do ustawy Prawo zamówieńpublicznych, należy bezwzględnie trzymaćsięzasady, iż
w przypadku brakuśrodków po stronie zamawiającego, nie jest możliwe zawarcie ważnej
umowy, w sytuacji gdy jedna ze stron umowy nie może spełnićświadczenia a druga strona
została o tym poinformowana. Takie stanowisko uzasadnia treśćart. 387 § 1 kc poprzez
ustalenie, iżumowa oświadczenie niemożliwe jest nieważna.
Ugruntowane orzecznictwo wskazuje jednocześnie, iżstosownie do art. 97 ust. 1
ustawy pzp zamawiający unieważnia postępowanie, jeżeli obarczone jest uniemożliwiającą
zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zgodnie z wyrokiem Zespołu
Arbitrów przy UZP z 15 października 2007 r. (sygn. akt UZP/ZO/0-1212/07) przepis art. 93
ust. 1 pkt 7 pzp nie stanowi samodzielnej podstawy unieważnienia postępowania, albowiem
przesłanki, kiedy umowa jest nieważna, zostały określone w art. 146 ust. 1 ustawy pzp.
Zgodnie zaśz przesłankąopisanąw art. 146 ust. 1 pkt 6 pzp umowa jest nieważna, jeżeli w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego doszło do naruszenia przepisów
określonych w ustawie, które miały wpływ na wynik postępowania.
Wskazując
na
powyższe,
nie
powinno
budzić
wątpliwości
zachowanie
Zamawiającego, który w wyniku stwierdzonych przez MKiDN uchybieńskutkujących brakiem
możliwości refundacji ześrodków MF EOG wydatków, dokonał czynności unieważnienia
postępowania. Podpisanie bowiem umowy z Odwołującym oświadczenie niemożliwe
skutkuje jej nieważnością.
Sygn. akt KIO 1733/10
13 sierpnia 2010 r. Zamawiający wysłał do pozostałych wykonawców listem
poleconym kopięodwołania wraz z wezwaniem ich do zgłoszenia przystąpienia do
postępowania odwoławczego. Do dnia otwarcia rozprawy do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczejżaden wykonawca nie zgłosił takiego przystąpienia.
Odwołanie nie zawiera braków formalnych, wpis został przez Odwołującego
uiszczony, a zatem odwołanie podlegało rozpatrzeniu.
Po ustaleniu z urzędu, iżnie została wypełnionażadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania, o których mowa w art. 189 ust. 2 pzp, Izba przeprowadziła
rozprawę, podczas której Strony podtrzymały swoje dotychczasowe stanowiska.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron, uwzględniając zgromadzony materiał
dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron zawarte w
odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie oraz złożone ustnie w toku rozprawy, Izba
ustaliła i zważyła, co następuje:
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone 28 maja 2010 r. w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej nr 2010/S 102-155087, z tymże Zamawiający 26 maja 2010 r.
przekazał to ogłoszenie Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej oraz zamiesił ogłoszenie
o zamówieniu w swojej siedzibie i na swojej stronie internetowej (www.teatr.jgora.pl), na
której udostępnił równieżs.i.w.z.
Wartośćzamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy i wynosi 4.097.733,60 zł, co stanowi równowartość
1.067.396,09 euro.
Odwołujący złożył ofertęz najniższąceną(na częśćII zamówienia), która zgodnie
postanowieniami pkt. 5.6 s.i.w.z. stanowi jedyne kryterium oceny ofert.
7 lipca 2010 r. (pismem z tej daty) Zamawiający zawiadomił Odwołującego o wyborze
jego oferty jako najkorzystniejszej w części II zamówienia – Technologia oświetlenia i
elektroakustyki.
26 lipca 2010 r. do Ministerstwa Kultury i Dziedzictwa Narodowego – Departamentu
Finansowego wpłynęła opinia prawna radcy prawnego Zbigniewa O. dotycząca
Sygn. akt KIO 1733/10
prawidłowości zrealizowanego postępowania przetargowego przeprowadzonego w ramach
projektu PL0345 – Rozbudowa Teatru Zdrojowego w Jeleniej Górze – modernizacja Teatru
Zdrojowego, dofinansowywanego ześrodków Norweskiego Mechanizmu Finansowego/
Europejskiego Obszaru Gospodarczego, w której stwierdzono, po zweryfikowaniu
dokumentów postępowania (w tym s.i.w.z. oraz złożonych ofert) pod kątem ich zgodności z
wymaganiami wynikającymi z art. 7 ust. 2 umowy o dofinansowanie projektu oraz
postanowieniami ustawy Prawo zamówieńpublicznych, iżwystąpiły w tym postępowaniu
istotne uchybienia, których waga uzasadnia odmowęsfinansowanie umowy ześrodków
Norweskiego MF/MF EOG. W uwagach szczegółowych opinii wskazano, iżw odniesieniu do
opisu przedmiotu zamówienia w części II prawie każdy element zamówienia został opisany
przez wskazanie konkretnego produktu, a tak opisany sprzęt nie ma charakteru
marginalnego lecz stanowi istotęprzedmiotu zamówienia i w zdecydowanej większości
przypadków brak jest zapisków o dopuszczeniu jakiejkolwiek równoważności, co stanowi
jaskrawe naruszenie art. 29 ust. 2 i 3 ustawy pzp oraz podstawowej zasady udzielania
zamówieńpublicznych jakąjest zasada zachowania uczciwej konkurencji.
3 sierpnia 2010 r. (pismem z tej daty) Zamawiający za pośrednictwem faksu
poinformował Odwołującego o unieważnieniu postępowania w części II zamówienia –
Technologia oświetlenia i elektroakustyki, „z przyczyn określonych w art. 93 ust. 1 pkt 7
ustawy Prawo zamówieńpublicznych”. W uzasadnieniu swojej decyzji Zamawiający podał, iż
„zobligowany jest umowąfinansowądo przedstawienia, przed podpisaniem umowy z
wykonawcą, dokumentacji przetargowej w celu zaopiniowania przez radcęprawnego
poprawności zrealizowania postępowania przetargowego przeprowadzonego w ramach
projektu
dofinansowanego
ześrodków
Norweskiego
Mechanizmu
Finansowego
Europejskiego Obszaru Gospodarczego. Zamawiający otrzymał negatywnąocenę
przeprowadzonego postępowania w wyniku naruszenia art. 29 ust. 2 i ust. 3 ustawy Prawo
zamówieńPublicznych. W związku z powyższym postępowanie obarczone jest niemożliwą
do usunięcia wadąuniemożliwiającązawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w
sprawie zamówienia publicznego”.
Pismem z 11 sierpnia 2010 r. Ministerstwo Kultury i Dziedzictwa Narodowego
Departament Finansów jako Instytucja pośrednicząca dla Priorytetu 3 „Ochrona Kulturowa
Dziedzictwa Narodowego w tym transport publiczny i odnowa miast”, zawiadomiło
Zamawiającego, iż„w opinii eksperta zewnętrznego – radcy prawnego weryfikującego
nadesłane dokumenty, w przedmiotowym postępowaniu przetargowym wystąpiły istotne
uchybienia, które miały wpływ na wynik postępowania (kserokopia opinii w załączeniu).
Sygn. akt KIO 1733/10
Konsekwencjąw/w negatywnej opinii prawnej, jest brak możliwości refundacji ześrodków
Mechanizmu Finansowego EOG wydatków jakie wystąpiłyby po podpisaniu umowy z
wyłonionym w/w postępowaniu wykonawcą”.
Wobec wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia 26 maja 2010 r., Izba
rozpoznała odwołanie w oparciu o stan prawny uwzględniający wejście wżycie ustaw: z dnia
5 listopada 2009 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówieńpublicznych oraz o kosztach
sądowych w sprawach cywilnych (Dz. U. Nr 206, poz.1591), oraz z dnia 2 grudnia 2009 r.
o zmianie ustawy – Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr
223, poz. 1778).
Odwołujący posiada interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 pzp, gdyżpotwierdzenie
zasadności zarzutów odwołania oznaczałoby, iżw wyniku naruszenia przez Zamawiającego
przepisów ustawy pzp został pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia, ponosząc
jednocześnie szkodę. W ocenie Izby, Odwołujący legitymuje siętym interesem, gdyżzłożył
najkorzystniejsząofertępod względem ceny stanowiącej jedyne kryterium oceny ofert, która
została wybrana przez Zamawiającego, zatem uwzględnienie odwołania otworzyłoby mu
realnąmożliwośćuzyskania zamówienia w przedmiotowym postępowaniu o jego udzielenie.
Natomiast unieważnienie postępowania przez Zamawiającego naraża go na szkodęz
powodu nieuzyskania odpłatnego zamówienia publicznego.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o
zamówienie publiczne, która została równieżprzekazana Izbie w formie kopii poświadczonej za
zgodnośćz oryginałem przez Zamawiającego, w szczególności zaśdowody z: ogłoszenia o
zamówieniu, s.i.w.z., protokołu postępowania, ofert złożonych na częśćII zamówienia, a także
przywołanych w uzasadnieniu pism i dokumentów. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy
Izba wzięła równieżpod uwagęstanowiska i oświadczenia Stron złożone na piśmie w
ramachśrodków ochrony prawnej oraz ustnie do protokołu.
Izba uznała natomiast, iżzłożony na rozprawie przez Odwołującego na okoliczność
spełnienia przez opis przedmiotu zamówienia sporządzonego przez Zamawiającego
wymagańart. 29 ust 2 i 3 pzp Raport nie może wprost dowodzićtej tezy z tego powodu, iż
został sporządzony przez pracownika naukowego Instytutu Telekomunikacji Teleinformatyki i
Akustyki – Laboratorium Badawczego Akustyki Politechniki Wrocławskiej, gdyżz dokumentu
tego nie wynika, iżdr Paweł D. jest równieżspecjalistąw dziedzinie nauk prawnych.
Sygn. akt KIO 1733/10
Biorąc pod uwagęzgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu i podlegających rozpatrzeniu, Izba uznała, iżodwołanie nie może
zostaćuwzględnione.
W ocenie Izby, nie potwierdził sięzarzut, iżunieważnienie przez Zamawiającego
postępowania z powołaniem sięna przepis art. 93 ust. 1 pkt 7 pzp było bezpodstawne.
Wobec wprowadzenia nowelizacjąz 2 grudnia 2009 r. zmian w przepisach
dotyczących unieważniania umów w sprawie zamówienia publicznego, w pierwszej
kolejności Izba rozważyła, czy w aktualnym stanie prawnym zamawiający jest uprawniony
przy unieważnieniu postępowania do powoływania sięna wady postępowania, które miały
wpływ na wynik prowadzonego postępowania.
W drugiej kolejności Izba zważyła, czy w razie pozytywnej odpowiedzi na pierwsze
pytanie, w przedmiotowym postępowaniu zamówieniowym doszło do naruszenia przepisów
art. 29 ust. 2 i 3 ustawy pzp, które miało lub mogło miećwpływ na wynik tego postępowania.
Z aktualnego brzmienia przepisu art. 93 ust. 1 pkt 7 pzp wynika, iżzamawiający ma
obowiązek unieważnienia postępowania, jeżeli postępowanie obarczone jest wadą, która, po
pierwsze – jest niemożliwa do usunięcia, po drugie – uniemożliwia zawarcie umowy
niepodlegającej unieważnieniu. Wspomniećw tym miejscu jedynie należy, iżwprowadzono
zasadniczązmianępolegającąna zmianie konstrukcji bezwzględnej nieważności umowy,
potwierdzanej jedynie deklaratoryjnym orzeczeniem sądu, na konstrukcjęnieważności
względnej umowy, powstającej dopiero z chwiląwydania konstytutywnego orzeczenia sądu.
Jednak dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy kluczowe znaczenie ma zmiana art. 146 ust. 1
pzp, który w poprzednim stanie prawnym w pkt. 5 i 6 określał przesłanki nieważności umowy
o charakterze klauzul generalnych: gdy zamawiający dokonał wyboru oferty z rażącym
naruszeniem ustawy (pkt. 5) albo w postępowaniu doszło do naruszenia przepisów
określonych w ustawie, które miało wpływ na wynik tego postępowania (pkt 5). W aktualnie
obowiązującym brzmieniu art. 146 ust. 1 pzp w pkt. od 1 do 6 wskazano wyłącznie przyczyny
wąsko i konkretnie sprecyzowane (bezpodstawne zastosowanie niektórych trybów; brak
zamieszczenia ogłoszenia o zamówieniu w odpowiednim publikatorze; zawarcie umowy lub
umowy ramowej, z naruszeniem terminów standstill; konkretne nieprawidłowości w
dynamicznym systemie zakupów), niepoddające sięwłaściwie interpretacji, zwłaszcza
rozszerzającej.
Mogłoby to prowadzićto wniosku, iżw aktualnym stanie prawnym zamawiający nie
mogąunieważniaćpostępowania w przypadku stwierdzenia z własnej inicjatywy, czy teżna
skutek wskazania przez inne podmioty, nawet bardzo poważnych uchybień, nieobjętych
Sygn. akt KIO 1733/10
jednak dyspozycjążadnego z pkt. art. 146 ust. 1 pzp, niezależnie od tego czy mającharakter
nieusuwalny i musząprowadzićpostępowanie zamówieniowe do końca, a następnie
zawrzećumowęw sprawie zamówienia publicznego, która będzie przecieżważna i
skuteczna, przynajmniej do czasu stwierdzenia jej nieważności przez sąd. Jest to możliwe,
gdyżaktualnie obowiązujący art. 146 pzp zawiera w ust. 6 nowy przepis o charakterze
klauzuli generalnej dotyczący unieważniania umowy – przewidujący wyłącznąkompetencję
Prezesa UZP do wystąpienia do sądu o unieważnienie umowy w przypadku dokonania przez
zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu
ustawy, które miało lub mogło miećwpływ na wynik postępowania. Poza ograniczeniem
podmiotowym legitymacji czynnej dożądania unieważnienia umowy, zwraca uwagęszerszy
przedmiotowo, niżdawnych przepisów art. 146 ust. 1 pkt 5 i 6 łącznie, zakres zastosowania
nowego przepisu – aktualnie wystarczającym jest by wada postępowania mogła mieć, a nie
tylko miała, wpływ na jego wynik.
Zatem możnaby wysnućdalszy wniosek,że zamawiający zawierający umowy w
sprawie zamówienia publicznego pomimoświadomości przeprowadzenia postępowania
obarczonego tego typu wadami, skazani sąna stan niepewności prawnej i oczekiwania na
to, czy Prezes UZP wystąpi do sądu o stwierdzenie nieważności zawartej umowy.
Stanowisko takie wydaje siętrudne do zaakceptowania ze względów praktycznych –
prowadziłoby do zawierania umów podlegających późniejszej eliminacji z obrotu prawnego,
choćstwierdzenie okoliczności podlegania przez te umowy unieważnieniu było możliwe
jeszcze przed ich zawarciem. Izba wyraża pogląd, iżzamawiający unieważniając
postępowanie na podstawie przepisu art. 93 ust. 1 pkt 7 pzp uprawnieni sądo brania pod
uwagęnie tylko okoliczności skutkujących unieważnieniem zawartej umowy, określonych w
art.146 ust. 1 pzp, ale mogąi powinni braćrównieżpod uwagępodleganie unieważnieniu
umowy z mocy przepisu art. 146 ust. 6 pzp. Zdaniem Izby przyznanie wyłącznej kompetencji
Prezesowi UZP do wzruszania zawartych jużumów, nie powinno ograniczaćzamawiającym
możliwości niedopuszczenia do ich zawarcia przez unieważnienie postępowania, w razie
stwierdzenia, iżjest ono obarczone takimi poważnymi i nieusuwalnymi wadami,
wykraczającymi jednak poza dyspozycjęart. 146 ust. 1 pzp.
Przenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy, w ocenie Izby nie ma
wątpliwości, iżdokonany przez Zamawiającego opis przedmiotu zamówienia z naruszeniem
przepisów art. 29 ust. 2 i 3 pzp stanowi działanie z naruszeniem przepisów ustawy pzp, które
co najmniej mogło miećwpływ na wynik prowadzonego postępowania, to jest w
szczególności na wybór oferty Odwołującego. Jednocześnie z uwagi na to, iżpostępowanie
nieodwracalnie wyszło jużz fazy umożliwiającej zmianępostanowieńs.i.w.z. – stwierdzona
Sygn. akt KIO 1733/10
wada ma charakter trwały i nieusuwalny, prowadzący do konieczności unieważnienia
postępowania zamówieniowego.
Izba zważyła bowiem, iżprzedmiotem tego zamówienia w części II jest dostawa i
montażwyposażenia technologicznego sceny i widowni Teatru Zdrojowego w Jeleniej Górze
w zakresie „technologii oświetlenia i elektroakustyki”.
Ogólny opis przedmiotu zamówienia został zawarty w części I s.i.w.z – Instrukcji dla
wykonawców, gdzie w pkt. 1.1 Informacje przetargu, Zamawiający określił, części II
zamówienia obejmuje wyposażenie technologiczne w zakresie stanowiska inspicjenta (pkt 1
części II – „Technologia inspicjenta”), oświetlenia (pkt 2 części II – „Technologia oświetlenia”)
i elektroakustyki (pkt 3 części II – „Technologia elektroakustyki”). Ogólny opis wyposażenia
stanowiska inspicjenta określa między, iżw jego zakres wchodząpanele interkomowe,
tablice sygnalizacjiświetlnej, sygnalizatory akcji, głośniki, dzwonki antraktowe, mikrofony, a
także system do projekcji multimedialnych – można zatem uznać, iżjest neutralny i
obiektywny. Jednak jużw ogólnym opisie technologii oświetlenia, obok określenia, iż
składająsięna nią: konsola oświetleniowa z dwoma monitorami, kompletna szafa
regulatorów oświetleniowych, rozdzielnica elektryczna oświetlenia – wskazano, iż„należy
dostarczyći zamontowaćmiędzy innymi projektory profilowe (RJ 310 HPC, RJ 614 SX, PC
RJ 310H, ETC S4 JR, RJ Criket itp.), stroboskopy Atomic 3000, projektory ADB A56C,
reflektory PC RJ 310H itp. (…), reflektor automatyczny typu SPOT (…), reflektor
automatyczny typu Wash (…), maszyna do dymu typu ROBE Faze 1000 FT”. Wreszcie przy
ogólnym opisie wyposażenia elektroakustycznego na wstępie wskazano, iżskładająsięna
nie „między innymi: miksery takie jak konsoleta typu Soundcraft VI 4, SOUNDCRAFT GB2, w
dalszej kolejności wskazując iżobejmuje także: głośniki, kolumny, monitory, mikrofony,
zestawy mikrofonowe, nadajniki-odbiorniki, słuchawki, odtwarzacze, końcówki mocy,
procesory, korektory, wzmacniacze, diboxy, solitery, statywy, akcesoria itp. Na końcu
ogólnego opisu przedmiotu zamówienia zawarto informację, iższczegółowy opis przedmiotu
zamówienia przedstawiony został w części III i IV s.i.w.z.
CzęśćIII s.i.w.z. zawiera specyfikacje techniczne podzielone na wymagania ogólne i
szczegółowe
specyfikacje
techniczne
dla
stanowiska
inspicjenta,
oświetlenia
i
elektrokaustyki. W pkt. 1.3.6 wymgańogólnych de facto przepisano opis z instrukcji dla
wykonawców, ogólny opis powtórzono jesze raz w pkt. 1.5 wymagańogólnych – tym razem
pomijając niemal wszystkie symbole literowo-liczbowe. Natomiast w pkt. 1.6 wymgań
ogólnych znajduje sięistotne informacje, iż„na potrzeby wykonania robót, w szczególności
na potrzeby specyfikacji technicznej (w) zakresie technologii teatru, została opracowana
dokumentacja robocza (rysunki i opis techniczny) załączona do Specyfikacji Technicznej
jako częśćIV” (między innymi rysunki robocze Technologii inspicjenta z opisami
Sygn. akt KIO 1733/10
technicznymi, rysunki robocze Technologii oświetlenia z opisami technicznymi i rysunki
robocze Technologii elektroakustyki z opisami technicznymi) oraz „wykonawca jest
zobowiązany wykonywaćwszystkie robotyściśle według otrzymanej dokumentacji
technicznej (rysunki robocze)”.
W szczegółowej specyfikacji technicznej ( w skrócie „SST”) – w części pn. Dostawa z
montażem i okablowaniem, szczegółowy opis przedmiotu zamówienia dla części II zawarto
przede wszystkim w trzech odrębnych tabelach zawierających wyszczególnienie wszystkich
elementów wyposażenia: „T.02.00 Technologia inspicjenta”, z podziałem na: „I. System
inspicjenta” (wyposażenie wyszczególniono w pkt. oznaczonych od 1 do 9), „II. Zestaw do
projekcji multimedialnych” (wyszczególniony w pkt. oznaczonych 1, 2, 3 i 9), „III. Prace
pozostałe” (wyszczególniono je w pkt. oznaczonych od 1 do 3); „T.03.00 Technologia
oświetlenia”, podzielona na: „I. System sterujący” (wyszczególniony w pkt. oznaczonych od 1
do 5), „II. Oprawy oświetlenia technologicznego” (wyszczególnione w pkt. oznaczonych od 6
do 39), „III. Wyposażenie sali prób” (wyszczególnione w pkt. oznaczonych od 40 do 51), „IV.
Wyposażenie pozostałe” (wyszczególnione w pkt. oznaczonych od 45 do 51), „V. Prace
pozostałe” (wyszczególniono je w pkt. oznaczonych od 52 do 54); „T.04.00 Technologia
elektroakustyki”, podzielona na: „I. Miksery (wyszczególnione w pkt. oznaczonych od 1 do 3),
„II. Głośniki, kolumny, monitory, statywy, akcesoria” (wyszczególnione w pkt. oznaczonych
od 4 do 15), „III. Mikrofony, zestawy mikrofonowe, nadajniki odbiorniki, akcesoria
mikrofonowe, statywy, kable mikrofonowe” (wyszczególnione w pkt. oznaczonych od 16 do
42), „IV. Odtwarzacze” (wyszczególnione w pkt. oznaczonych od 43 do 45), „V. Słuchawki”
(wyszczególnione w pkt. oznaczonych od 46 do 47), „VI. Końcówki mocy” (wyszczególnione
w pkt. oznaczonych od 48 do 50), „VII. Procesory, korektory, wzmacniacze, diboxy, solitery”
(wyszczególnione w pkt. oznaczonych od 51 do 57), „VIII. Inne (laptopy, przyrządy
pomiarowe, itd.)” (wyszczególnione w pkt. oznaczonych od 58 do 63).
Tabele SST zawierająbardzo dużo oznaczeńliterowo-liczbowych, w szczególności
druga i trzecia tabela – niemal w każdej pozycji, przy czym zaledwie w dwóch przypadkach
(T.02.00 pkt. I.7, I.8), określono wyposażenie przez określenie pewnych parametrów
technicznych, któremu towarzyszy dopisek „sugerowany model” (np. w pierwszym z
wymienionych pkt. „2 kolumny min. 200W odsłuchowe, sugerowany model JBL”), w jednym
przypadku (T.02.00 pkt II.1) zaśwskazano pewne parametry techniczne, po których pada
określenie „nie gorszy niż” i wskazanie oznaczenia literowo-liczbowego i marki producenta
(„Rzutnik multimedialny do zamontowania w windzie. Jasność5000 ANSI, rozdzielczość
1024 x768 (XGA),żywotnośćlampy 2500h, nie gorszy niżPLC-XT35L SANYO”).
Zdecydowanie dominuje jednak sposób określenia przedmiotu zamówienia polegający na
podaniu mniej lub bardziej dokładnego oznaczenia literowo-liczbowego (czasem z
Sygn. akt KIO 1733/10
określeniem jakichśparametrów technicznych), któremu nie towarzyszyżaden dopisek
wskazujący na jego przykładowy charakter, np. w T.02.00: pkt II.3 „Mikser wizyjny DATA
VIDEO SE-500 z monitorami DATA VIDEO TLM-702 z konwertorem KRAMER VP-501 XL.
Kamera SONY HDR-FX 1000E. Mikser wizyjny umiejscowiony w kabinie akustyka
umożliwiający miksowanie i przesyłanie obrazu z dwóchźródeł”, w T.03.00: pkt I.1
„Konsoleta oświetleniowa (MA grandMA2 light nr art. 120112) z dwoma monitorami LCD 17
cali i oprzyrządowaniem, dwiema lampami oświetlającymi konsolę, wraz ze stołem i
montażem na stanowisku elektryka. Odbiornik współpracujący z konsoletąprzez USB.
Sterownie bezprzewodowe radiowe. Kompletne okablowanie i wyposażenie”, pkt. II.6
„Producent Robert Juliat. Projektor profilowy RJ 310 HPC oparty nażarówce 1000/1200W
GX 9,5 w komplecie zżarówką, uniwersalnym uchwytem do gobo, przesłonąirysowąoraz
uchwyt do wieszania, hak montażowy, linka zabezpieczająca. Dwa komplety dostarczyćw
odpowiednich skrzyniach typu cas”, pkt. II.18 CLAY PAKY „Reflektor automatyczny Alfa
Wash HALO 1200 – zmieniacz kolorów na lampie halogenowej 1200W, z lampąwyładowczą
1200W. Uchwyt Aliscaf. Hak montażowy. Linka zabezpieczająca”, pkt III.36 „Projektor
profilowy ETC S4 11-26 oparty nażarówce 1200W GX 9,5 w komplecie zżarówką,
uniwersalnym uchwytem do gobo, przesłonąirysowąoraz uchwyt do wieszania, hak
montażowy, linka zabezpieczająca”, pkt. III.40 „Projektor ADB A56C z soczewkąpłasko-
wypukła prazmatyczną650W, skrzydełkami,żarówką, hakiem montażowym, linką
zabezpieczającą. Osiem kompletów dostarczyćw odpowiednich skrzyniach typu cas”, pkt.
IV.45 „ROBE Faze 1000FT.ROBE Faze 1500 FT. Maszyna do dymu o mocy 1000W z
wbudowanym wentylatorem. Płyn Regular 51”, w T.04.00: pkt I.1 „Konsoleta Soundcraft VI 4
Maksymalna ilośćkanałów miksera pracujących równocześnie: 72 / 48 wejśćmono zależne
od zamówionej konfiguracji systemu, 35 szyn wyjściowych, pary wejśćmono mogąbyć
wzajemnie połączone w celu stworzenia kanałów stereo. Wejścia w raku lokalnym (Local
Rack inputs), 16 analogowych wejśćliniowych, 3 analogowe wejścia mikrofonowe/liniowe, 1
wejście mikrofonu Talkback (montowany na panelu przednim – 2 równoległe gniazda
przednie/tylne), 8 par wejśćAES/EBU (=16 kanałów), 64-kanały wejśćMADI za
pośrednictwem złącz optycznych SC”, pkt. II.4 „JBL VRX 928LA (kolumny frontowe widowni i
balkonu). 2-drożny kompaktowy system liniowy, max SPL:122 dB, 400/1600W/8 omów,
pasmo: 87HZ-19kHz, 8” Differential Drive + 2 x 1” ciśnieniowy driver, 2 gniazada do statywu,
wykończenie obudowy DuraFlex, kąt pokrycia:100 stopni poz x 15 stopni pion, współpraca z
subwooferem VRX915S, zasilanie biamp lub pasywne, stojący na statywie/sztycy lub
podwieszany. Sześćkompletów dostarczyćw odpowiednich skrzyniach typu cas”, pkt. IV.44
„TASCAM DV-D01U. Odtwarzacz DVD w obudowie rack, obsługuje formaty:DVD cideo, DVD
audio, VCD, SVCD, CD-DA, kompatybilny z formatami plików audio: MP3, WNA, WAV,
Sygn. akt KIO 1733/10
garfika JPG, video: ASF, MPEG-2/MPEG1, DivX”, pkt. VI.49 „ CROWN XTi 4000 (dla JBL
VRX 928LA). Dwukanałowy, wyposażony w cyfrowy procesor DSP (limiter, zwrotnica
sygnału, linia opóźniająca, filtry, korekcja), wyświetlacz LCD, pasmo przenoszenia 20Hz-
20kHZ, dynamika 105 dB, moc: 2x1600W/2 omy, 2x1200W/4omy, 2x650W/8omów,
3200W/4omy/mono, 2400W/8omów/mono, mocowanie do racka, waga 8.4 kg, protokół
komunikacyjny HiQnet, zasilacz impulsowy, wysokość2U (zasilanie VRX928LA). W
obudowie krosowniczej. Trzy komplety dostarczyćw odpowiednich skrzyniach typu cas”, pkt.
VIII.58 „Lenovo ThinkPad W500 [4061W4G]+ RME Fireface 800. Laptop+karta dźwiękowa
zewnętrzna+oprogramowanie Samplitude 10”.
Pełne wyjaśnienie oznaczeńsymboli literowo-słownych urządzeńwskazanych w
specyfikacji technicznej, dla których nie wszędzie w oczywisty sposób podano markę
producenta, odnaleźćmożna w trzech w dokumentach składających sięna częśćIV s.i.w.z.,
zatytułowanych „Rysunki robocze (..)”, w których można poznaćnazwy producentów tych
urządzeń, między innymi, iż
„Konsoleta oświetleniowa – nie gorsza niżgrandMA2 light”
jest produkcji firmy „MA Lighting International” a także poznaćobszerniej przedstawione
parametry techniczne wskazanych w specyfikacji technicznej urządzeń.
Tabele z SST zostały w niezmienione postaci przeniesione równieżdo Formularza nr
6 Wykaz cen ryczałtowych CZĘŚĆ II - Technologia oświetlenia i elektroakustyki,
stanowiącego załącznik do instrukcji dla wykonawców, przygotowany w celu wpisania cen
jednostkowych netto, wartości brutto dla każdej pozycji wyposażenia, ażdo łącznej wartości
netto i brutto dla całej części. Jedynądostrzegalnąróżnicąjest zamieszczenie pod każdąz
tabel tego formularza cenowego dopisku w następującym brzmieniu: „Przy doborze urządzeń
mechaniki sceny korzystano z katalogu cen i produktów producentów. Podane symbole
określająstandard i należy traktowaćje jako równoważne lecz nie gorsze niżpodane”.
Dopisek ten ma swojeźródło w SST dla części I zamówienia nazwanej „Technologia
mechaniki sceny”.
Zdaniem Izby, opis przedmiotu zamówienia jest jednąz najważniejszych elementów
przygotowania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, mającym zasadnicze
znaczenie dla osiągnięcia celu tego postępowania – zawarcia ważnej umowy w sprawie jego
wykonania. Aby było to możliwe Zamawiający musi nie tylko opisaćprzedmiot zamówienia w
s.i.w.z. w sposób jasny, zrozumiały i wyczerpujący, aby wykonawcy nie mieli wątpliwości jaki
produkt mogązaoferować(przepis art. 29 ust. 1 pzp), ale jednocześnie ten sposób opisu nie
może utrudniaćuczciwej konkurencji, jak również, co do zasady, nie może polegaćna
wskazaniu znaków towarowych, patentów lub pochodzenia (przepisy art. 29 ust. 2 i 3 pzp).
Zważając na przywołane przepisy, Izba stwierdziła, iżdokonany przez Zamawiającego w
Sygn. akt KIO 1733/10
przedmiotowym postępowaniu w sposób przedstawiony powyżej opis przedmiotu
zamówienia narusza dyspozycjęprzepisów art. 29 ust. 2 i 3 pzp.
Co prawda przepis art. 29 ust. 3 pzp in fine dopuszcza opis przedmiotu zamówienia
przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, jednak wyłącznie na
zasadzie wyjątku, przy łącznym spełnieniu dwóch przesłanek i dopełnieniu obowiązku
wynikającego tego przepisu: po pierwsze – musi to byćuzasadnione specyfikąprzedmiotu
zamówienia, po drugie – zamawiający nie można opisaćtego specyficznego przedmiotu
zamówienia za pomocąinnych dostatecznie dokładnych określeń, po trzecie – zamawiający
ma obowiązek zamieścićpo takim wskazaniu wyrazy „lub równoważny”.
Po pierwsze zatem, Odwołujący nie wykazał, iżwyposażenie technologiczne sceny i
widowni teatru stanowi tak specyficzny przedmiot zamówienia, iżnie może zostaćopisany
przez podanie wymaganych parametrów technicznych składających sięna nie urządzeń,
zamiast podania nazw i typów konkretnych urządzeńokreślonego producenta. W
szczególności fakt, iżwymienione w specyfikacji technicznej urządzenia należądo segmentu
rynku profesjonalnego, stanowiątzw. „górnąpółkę”, nie oznacza, iżnie posiadająpewnych
określonych parametrów technicznych, właściwych wyłącznie dla urządzeńtej klasy, ale
pochodzących od różnych producentów.
Po drugie, nie ma znaczenia, iżtaki sposób opisu przedmiotu zamówienia byłby da
Zamawiającego trudniejszy, wymagał większego nakładu pracy, czy zapewnienia przy jego
tworzeniu udziału nie tylko specjalistów technicznych, ale i specjalistów od zamówień
publicznych – gdyżliczy sięzobiektywizowana niemożnośćdokonania takiego opisu, a nie
przeszkody dotyczące wiedzy, umiejętności czy kwalifikacji osób działających w imieniu
konkretnego zamawiającego.
Wreszcie, po trzecie, nawet gdyby hipotetycznie przyjąć,że przesłanki te były
spełnione w niniejszym postępowaniu, to Zamawiający nie uczynił zadośćobligatoryjnemu
wymogowi zamieszczenia po wskazaniu nazw i oznaczeńkonkretnych urządzeńdopisku
„lub równoważne”, co wyraźnie i jednoznacznie wskazywałoby,że mająone jedynie
charakter przykładowy. Z pewnościąnie stanowi dopełnienie tego obowiązku, ani
sporadyczne użycie w specyfikacji technicznej sformułowań: „nie gorsze niż” czy
„sugerowany model”, ani zamieszczona w formularzu ofertowym na samym końcu tabel
formułka, iż„przy doborze urządzeńmechaniki sceny korzystano z katalogu cen i produktów
producentów. Podane symbole określająstandard i należy traktowaćje jako równoważne
lecz nie gorsze niżpodane”. Wobec skali użycia w opisie przedmiotu zamówienia nazw i
symboli konkretnych urządzeń, które użyte sąw zdecydowanej większości z ponad stu
punktów tabel specyfikacji technicznej części II – zaledwie kilkakrotne użycie sformułowań
wskazujący na ich przykładowy charakter może prowadzićwręcz do wniosku,że w
Sygn. akt KIO 1733/10
pozostałych przypadkach mająone charakter wiążący. Ponadto de lege lata ustawa nie
dopuszcza użycia innych sformułowańrównoznacznych, lecz tylko i wyłącznie
sformułowania „lub równoważne”, co zapewnia jednoznacznąidentyfikację, iżmamy do
czynienia z opisem dokonanym przez wskazanie przykładowych urządzeń. Z kolei
sformułowania zamieszczone pod tabelami w formularzu oferty, nie tylko nie zostały
zamieszczone w specyfikacji technicznej, nie mówiąc jużo braku takiego generalnego
wskazania w instrukcji dla wykonawców, lecz sąw istocie bez znaczenia. Z pierwszego
zdania wprost wynika,że cała formułka dotyczy w istocie części I zamówienia – technologii
mechaniki sceny, co znajduje potwierdzenie w tabeli specyfikacji technicznej dla tej części.
Natomiast następne zdanie jest sformułowane w taki sposób,że jest zupełnie niezrozumiałe
– nie wiadomo do czego równoważne sąpodane symbole określające standard, które mają
byćjednocześnie nie gorsze niżte podane symbole. Właśnie dla uniknięcia takich
nieporozumieńustawodawca wskazuje w przepisie art. 29 ust. 3 in fine, iżnależy użyć
wyłącznie prostego i jasnego sformułowania „lub równoważne”.
W ocenie Izby, dokonany przez Zamawiającego opis przedmiotu zamówienia mógł
utrudniaćuczciwąkonkurencję, gdyżposługując sięniemal na każdym kroku nazwami
konkretnych urządzeńokreślonych producentów, Zamawiający nie sprecyzował w sposób
prawidłowy zakresu minimalnych parametrów, które mająspełnićurządzenia innych
producentów by mogły zostaćuznane za równoważne. Zgodnie z ugruntowanym
orzecznictwem oraz stanowiskiem doktryny, takie „parametry równoważności” powinny być
na tyle precyzyjne, przejrzyste i zrozumiałe, by, z jednej strony, zamawiający dokonujący
oceny ofert mógł jednoznacznie przesądzićkwestięrównoważności zaproponowanych
produktów, z drugiej zaśstrony, aby wykonawcy przystępujący do postępowania mieli pełną
jasnośćco do oczekiwańzamawiającego w zakresie właściwości i istotnych cech
charakteryzujących przedmiot zamówienia. Natomiast zaniechanie podania minimalnych
wymagańw zakresie sposobu oceny równoważności produktów, przy jednoczesnym
wskazaniu konkretnego produktu, stanowi nie tylko naruszenie dyspozycji przepisu art. 29
ust. 3 pzp, ale równieżmoże utrudniaćuczciwąkonkurencję, zniechęcając do udziału w
postępowaniu wykonawców mogących zaoferowaćinne produkty tej samej klasy, jak
wskazane jako referencyjne w s.i.w.z. Wbrew stanowisku Odwołującego, taka sytuacja
zaistniała w przedmiotowym postępowaniu, gdyżpomimo złożenia trzech ofert, wszyscy trzej
konkurujący ze sobąwykonawcy zaoferowali urządzenia wskazane przez Zamawiającego w
danym pkt. tabel specyfikacji technicznej przedmiotu zamówienia. Wskazane przez
Odwołującego różnice pomiędzy urządzeniami wskazanymi przez Zamawiającego w pkt.
III.36-39 technologii oświetlenia (projektor profilowy ETC S4 11-26, projektor profilowy ETC
S4 16-35, projektor ADB A56C) a zaoferowanymi przez Odwołującego i wykonawcęLTT sp.
Sygn. akt KIO 1733/10
z o.o. z Warszawy (projektor profilowy ETC S4 15-30, projektor profilowy ETC S4 25-50),
okazująsiębyćpozornym dowodem na konkurencyjnośćpostępowania – sąto przecież, jak
sam przyznał Odwołujący na rozprawie, urządzenia tego samego producenta. Natomiast jest
to równieżdowód na to, iżZamawiający nie określił parametrów równoważności urządzeń–
niezrozumiałe jest bowiem z jakich postanowieńs.i.w.z. wynika możliwośćuznania, iż
zaoferowane przez tych wykonawców w tych pkt. projektory „oparte nażarówce 750W” są
równoważne dla wskazanych przez Zamawiającego projektorów „opartych nażarówce
1200W GX9,5”.
Okazuje siębowiem, iżnawet w przypadku urządzeń, przy których obok nazwy i typu
podano szereg parametrów technicznych, nie sąto parametry oceny równoważności, lecz po
prostu charakterystyka techniczna tych konkretnych urządzeń. Dowodzi tego również
złożony na rozprawie przez Odwołującego raport, gdyżw przypadku dwóch z trzech
poddanych analizie urządzeńz opisu Zamawiającego dla technologii elektroakustyki (pkt. I.1
konsoleta Soundcraft VI 4, pkt. II.4 głośniki JBL VRX 928LA, pkt. VI.49 CROWN XTi),
zaproponowane w tym raporcie urządzenia równoważne mająniektóre parametry w
oczywisty sposób niezgodne z podanymi w specyfikacji technicznej. Głośniki D&B T10 mają
parametr max SPL wynoszący 127 dB oraz pasmo przenoszenia 68 Hz - 18 kHz, podczas
gdy Zamawiający określił te parametry odpowiednio na 122 dB i 87 Hz -19 kHz, natomiast
wzmacniacz mocy D&B D6 ma pasmo przenoszenia 28 Hz – 24 kHz i protokół
komunikacyjny CAN-Bus, podczas gdy Zamawiający wskazał pasmo przenoszenia 20 Hz –
20 kHz i protokół HiQnet. W pkt. VI raportu znajduje sięco prawda wyjaśnienie dlaczego
pomimo niezgodności tych parametrów, zaproponowane urządzenia są„nie gorsze” od
wskazanych w specyfikacji technicznej – jednak fakt,że wykazanie możliwości zaoferowania
urządzeńinnych producentów niżwskazani w dokumentacji przetargowej wymagało opinii
specjalistycznego laboratorium, zamiast byćz góry przesądzone przez Zamawiającego,
wskazuje właśnie na nieprawidłowy opis przedmiotu zamówienia. Konkluzja raportu brzmi
„wyszukiwanie produktów zamiennych o parametrach nie gorszych niżokreślone w SIWZ
było możliwe”, natomiast w zamówieniach publicznych wymagane jest by nie było wżaden
sposób utrudnione.
Izba uznała zatem,że w istocie Zamawiający nie podał w s.i.w.z kryteriów
równoważności produktów, skoro ustalenie równoważności było możliwe dopiero po złożeniu
ofert i wymagało wystąpienia do laboratorium uczelni technicznej w celu ustalenia jakie
urządzenia mogąbyćuznane za równoważne opisanym w specyfikacji technicznej. Działanie
takie przeczy nie tylko dyspozycji art. 29 ust. 3 ustawy pzp, ale godzi także w podstawową
zasadęsystemu zamówieńpublicznych, jakąjest przejrzystośćpostępowania. Taki sposób
postępowania pozostawiał Zamawiającemu niemal nieograniczonąuznaniowośćco do
Sygn. akt KIO 1733/10
zakwalifikowania innego niżwskazane w s.i.w.z. urządzenia jako spełniającego jego
oczekiwania. Spowodowało to,że wykonawcy zamierzający zaoferowaćurządzenia
równoważne, z jednej strony nie mogli miećżadnej pewności czy zostanąone uznane przez
Zamawiającego za zgodne z s.i.w.z., z drugiej strony naraziło Zamawiającego na ryzyko
otrzymania urządzeńw istocie nierównoważnych wskazanym w s.i.w.z. Tymczasem
Zamawiający powinien wręcz stworzyćzamknięty katalog kryteriów oceny równoważności i
podaćgo w s.i.w.z., by wykluczyćw tym zakresie jakąkolwiek uznaniowość.
Przywołane przez Odwołującego w odwołaniu i powtórzone na rozprawie tezy z
uzasadnieńwyroków Krajowej Izby Odwoławczej nie mogądotyczyćprzedmiotowej sprawy,
gdyż, po pierwsze, zapadły w odmiennych stanach faktycznych, po drugie, w
przedmiotowym postępowaniu sposób opisu przedmiotu zamówienia wynikał z braku
umiejętności dokonania tego w sposób zgodny z przepisami art. 29 ust. 2 i 3 pzp, a nie z
faktu
konieczności
uwzględnienia
zobiektywizowanych
i
uzasadnionych
potrzeb
Zamawiającego, powodujących koniecznośćograniczenia konkurencji. Odwołujący sam
przecieżdowodził, powołując sięna złożony w toku rozprawy raport, iżna rynku istnieją
równie dobre jak wyszczególnione w s.i.w.z. urządzenia innych producentów – nie było
zatem konieczności ograniczania konkurencji wyłącznie do podmiotów oferujących
urządzenia referencyjne wskazane w specyfikacji technicznej przez Zamawiającego, co
miało miejsce w przedmiotowym postępowaniu zamówieniowym.
Pomimo niemożliwości uwzględnienia odwołania, stwierdzićnależy, iżto
Zamawiający ponosi pełnąodpowiedzialnośćza powstanie nieprawidłowości w opisie
przedmiotu zamówienia prowadzących do konieczności unieważnienia prowadzonego
postępowania, a także za inne błędy popełnione przy prowadzeniu postępowania, których
można było uniknąć, nie dając Odwołującemu powodu do wnoszenia odwołania.
Po pierwsze, Zamawiający powołując sięw zawiadomieniu z 3 sierpnia 2010 r. na
przepis art. 93 ust. 1 pkt 7 pzp, który zawiera klauzulęgeneralnąwystąpienia w
postępowaniu niemożliwej do usunięcia wady uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego – nie wskazał należycie podstawy
faktycznej odpowiadającej dyspozycji tego przepisu. W zawiadomieniu o unieważnieniu
postępowania Zamawiający powołał sięjedynie na to, iżw opinii radcy prawnego
nieuczestniczącego bezpośrednio w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, w
jego toku doszło do naruszenia przepisów art. 29 ust. 2 i 3 pzp. Z treści uzasadnienia można
wysnućbłędny wniosek, iżtąnieusuwalnąwadąpostępowania jest negatywna ocena
prowadzonego postępowania dokonana przez Ministerstwo Kultury i Dziedzictwa
Sygn. akt KIO 1733/10
Narodowego jako instytucjępośredniczącąprzyznającąśrodki z Mechanizmu Finansowego
EOG, a nie nieprawidłowy opis przedmiotu zamówienia.
Następnie, w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający de facto powołuje sięna brakśrodków finansowych spowodowany odmowąfinansowania zamówienia ześrodków
pomocowych, jako przyczynęunieważnienia postępowania – wskazując na przepis art. 93
ust. 1 pkt 4 pzp. Tymczasem z przepisu tego, zmienionego w wyniku nowelizacji ustawy pzp
z 2 grudnia 2009 r., wynika, iżZamawiający byłby uprawniony do unieważnienia
postępowania w przypadku, gdyby oferta z najniższąceną(oferta Odwołującego)
przewyższała kwotę, którąZamawiający zamierzał przeznaczyćna finansowanie
zamówienia, to jest kwotę, którąpodał bezpośrednio przed otwarciem ofert, zgodnie z
przepisem art. 86 ust. 3. Z dokumentacji postępowania wynika jednak, iżcena oferty
Odwołującego jest niższa od tej kwoty. Natomiast ustawa pzp wyjątkowo przewiduje we
wprowadzonym tąnowelizacjąprzepisie art. 93 ust. 1a pzp możliwośćunieważnienia
postępowania równieżpo otwarciu ofert z powodu utratyśrodków finansowych na
sfinansowanie lub współfinansowanie zamówienia pochodzących ześrodków unijnych lub
bezzwrotnej pomocy państw EFTA. Jednak dla skorzystania z tej podstawy unieważnienia
konieczne jest przewidzenie możliwości unieważnienia postępowania na tej podstawie w
dokumencie wszczynającym postępowanie. Zamawiający nie zawarł w ogłoszeniu o
zamówieniu takiego postanowienia, zatem pozbawił sięmożliwości unieważnienia
postępowania z powodu odmowy przyznania pomocowychśrodków finansowych z
mechanizmu finansowego EOG (należącego do obszaru EFTA). Natomiast jako oczywiście
błędne należy uznaćrozumowanie Zamawiającego wiążące następczy brakśrodków
finansowych z przepisem art. 387 § 1 kc i twierdzenieże w razie zawarcia umowy z
Odwołującym doszłoby do zawarcia umowy oświadczenie niemożliwe.
Po trzecie, dopiero w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający dostrzegł konieczność
wskazania powiązania pomiędzy przepisem art. 93 ust. 1 pkt 7 pzp, który nie stanowi
samodzielnej podstawy unieważnienia postępowania, a wskazanymi w zawiadomieniu o
unieważnieniu postępowania przepisami art. 29 ust. 2 i 3 pzp, gdyżprzesłanki określające
kiedy umowa podlega unieważnieniu zostały określone w art. 146. Wskazał jednak na
przepis art. 146 ust. 1 pkt 6 ustawy pzp w brzmieniu jużnieobowiązującym, zgodnie z którym
umowa była nieważna, jeżeli w postępowaniu o udzielenie zamówienia doszło do naruszenia
przepisów ustawy pzp, które miało wpływ na wynik tego postępowania. W aktualnym dla
postępowania stanie prawnym przepis ten w ogóle nie może miećzastosowania gdyż
dotyczy podstaw unieważnienia umowy zawartej w wyniku zapytania o cenę. Zamawiający
nie był jednak w stanie nawet na rozprawie potwierdzićdomniemania Izby, iżchodziło mu o
przepis art. 146 ust. 6 pzp w aktualnym brzmieniu ustawy.
Sygn. akt KIO 1733/10
Wreszcie, po czwarte, na rozprawie Zamawiający, choćdo końca wnosił o oddalenie
odwołania, to jednocześnie cały czas twierdził, iżdokonał opisu przedmiotu zamówienia w
s.i.w.z. znając i respektując przepisy art. 29 ust. 2 i 3 pzp. Natomiast koniecznośći
zasadnośćunieważnienia postępowania wynika natomiast z negatywnej opinii instytucji
przyznającej dofinansowanie, od której Zamawiający siędystansuje, ale którązmuszony jest
uznać, przyznając,że w toku postępowania doszło do „uchybieńformalnych”.
Jest to postępowanie naganne, gdyżZamawiający nie musiał, a w sytuacji w której
nie przewidział możliwości unieważnienia postępowania z powodu odmowy przyznaniaśrodków pomocowych – nie powinien w ogóle powoływaćsięna opinięinnych podmiotów
jako uzasadnienie podjętej przez siebie decyzji o unieważnieniu postępowania. Działając w
ten sposób i poniekąd zajmując dwa sprzeczne ze sobąstanowiska oraz zasłaniając się
cudzym autorytetem przy podejmowaniu trudnych decyzji, Zamawiający naraża na szwank
zaufanie do siebie jako wiarygodnego i sumiennego organizatora postępowania.
Powyżej opisane nieprawidłowości nie miały jednak wpływu na to, iżdecyzja o
unieważnieniu postępowania była w okolicznościach sprawy zasadna merytorycznie, a
niezadowolonemu z unieważnienia postępowania Odwołującemu przysługuje roszczenie o
zwrot uzasadnionych kosztów uczestnictwa w nim, w szczególności kosztów sporządzenia
oferty. Nie można jednak wykluczyćzaliczenia w poczet tych uzasadnionych kosztów, np.
kosztów dojazdu do siedziby Zamawiającego na otwarcie ofert, czy teżkosztów zastępstwa
prawnego przed Izbąw sprawie odwołania w niniejszej sprawie. Odwołujący składając takie
powództwo do sądu powszechnego będzie musiał wykazać,że unieważnienie postępowania
o zamówienie publiczne zostało dokonane z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego,
co w niniejszym stanie faktycznym bezsprzecznie miało miejsce i jest niepodważalne.
Mając powyższe na uwadze, wobec niepotwierdzenia sięzarzutu podniesionego w
odwołaniu, Izba, działając na podstawie art. 192 ust. 1 pzp – orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie
przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp oraz zgodnie z przepisem § 5 ust. 3 pkt 1 w zw. z § 3
pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
……………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2570/14, KIO 2588/14 z dnia 2014-12-18
- Sygn. akt KIO 2592/14 z dnia 2014-12-17
- Sygn. akt KIO 1671/14, KIO 1675/14 z dnia 2014-09-02
- Sygn. akt KIO 1674/14 z dnia 2014-09-01
- Sygn. akt KIO 1672/14 z dnia 2014-08-27
