rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-08-30
rok: 2010
data dokumentu: 2010-08-30
rok: 2010
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 1713/10
KIO 1713/10
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Ewa Rzońca Członkowie: Katarzyna Ronikier - Dolańska, Robert Skrzeszewski Protokolant: Przemysław Śpiewak
Przewodniczący: Ewa Rzońca Członkowie: Katarzyna Ronikier - Dolańska, Robert Skrzeszewski Protokolant: Przemysław Śpiewak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 sierpnia 2010 r. w Warszawie odwołania z dnia 11
sierpnia 2010 r. wniesionego przez "Przewozy Regionalne" Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, 03-414 Warszawa, ul. Wileńska 14a w postępowaniu prowadzonym
przez zamawiającego Województwo Kujawsko – Pomorskie - Urząd Marszałkowski
Województwa Kujawsko – Pomorskiego, 87-100 Toruń, pl. Teatralny 2
przy udziale wykonawcy Arriva RP Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, 00-739
Warszawa, ul. Stępińska 22/30 zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego,
sierpnia 2010 r. wniesionego przez "Przewozy Regionalne" Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, 03-414 Warszawa, ul. Wileńska 14a w postępowaniu prowadzonym
przez zamawiającego Województwo Kujawsko – Pomorskie - Urząd Marszałkowski
Województwa Kujawsko – Pomorskiego, 87-100 Toruń, pl. Teatralny 2
przy udziale wykonawcy Arriva RP Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, 00-739
Warszawa, ul. Stępińska 22/30 zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża "Przewozy Regionalne" Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, 03-414 Warszawa, ul. Wileńska 14a
i nakazuje zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 15 000 zł 00
groszy (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczone przez "Przewozy
Regionalne" Sp. z o.o., 03-414 Warszawa, ul. Wileńska 14a, tytułem kosztów
postępowania odwoławczego.
Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok – w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Toruniu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Województwo Kujawsko - Pomorskie - prowadzi postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego naświadczenie
usług publicznych w zakresie kolejowych przewozów pasażerskich na terenie województwa
Kujawsko – Pomorskiego. Postępowanie prowadzone jest w trybie przepisów ustawy z dnia
29 stycznia 2004 roku – Prawo zamówieńpublicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr
113, poz. 759), zwanej dalej „ustawą” lub „Pzp”.
Postępowanie o udzielenie zamówienia wszczęto w dniu 28 lipca 2010 roku.
Szacunkowa wartośćzamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
W dniu 2 sierpnia 2010 r. Zamawiający na swojej stronie internetowej opublikował
SpecyfikacjęIstotnych Warunków Zamówienia (dalej: „SIWZ” lub „specyfikacja”) dotycząca
przedmiotowego postępowania.
W dniu 11 sierpnia 2010 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło
odwołanie wykonawcy – „Przewozy Regionalne” Spółka z ograniczonąodpowiedzialnością,
ul. Wileńska 14a, 03-414 Warszawa (dalej: „Odwołujący”).
Odwołujący zarzucał Zamawiającemu,że formułując treśćSIWZ naruszył dyspozycję:
art.7 ust.1, art. 22 ust.1 i 4 , art.29 ust.1 i 2, art.99 , art. 100 , art. 139 i art. 142 ustawy oraz
postanowienia rozporządzenia WE nr 1370/2007 parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 23
października 2007r. dotyczące usług publicznych w zakresie kolejowego i drogowego
transportu pasażerskiego oraz uchylające rozporządzenie rady (EWG) nr 1191/69 i (EWG) nr
1107/70 -(DZ.U.UE.L.07.315.1) – zwane dalej „rozporządzeniem WE 1370/2007”.
Odwołującyżądał
uwzględnienia
odwołania
i
nakazania
Zamawiającemu
wyeliminowanie z SIWZ zapisów naruszających wskazane wyżej przepisy.
W uzasadnieniu odwołania do poszczególny zarzutów odwołujący podnosił m. in.:
1) Zamawiający prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego, ale w
jego wyniku zamierza zawrzećumowęwieloletniąi jednoznacznie wyklucza
zawarcie umowy ramowej. Wskazywał,że postępowanie prowadzone jest m.in. w
oparciu o ustawęz dnia 28 marca 2003 roku o transporcie kolejowym, której
postanowienia zobowiązująorganizatora przewozów - samorząd województwa do
zawarcia umowy ramowej oświadczenie usług publicznych. Na podstawie umowy
ramowej zawierana jest umowa oświadczenie usług publicznych na okres
obowiązywania rozkładu jazdy pociągów. W opinii Odwołującego zaskarżony zapis w
SIWZ jest więc niezgodny z bezwzględnie obowiązującym przepisem ustawy o
transporcie kolejowym. W konsekwencji zawarcia umowy na warunkach określonych
w SIWZ, zamiast umowy ramowej, dojdzie do czynności sprzecznej z ustawą, a wiec
do czynności nieważnej (art. 139 ust.1 ustawy w zw. z art. 58 ust.1 kc). Wykluczenie
zawarcia umowy ramowej stwarza teżuciążliwe warunki dla Wykonawcy, przez co
narusza postanowienia art. 7 ust.1 w związku z art. 99 i art. 100 ustawy. Odwołujący
stwierdził,że nie jest w stanie w sposób racjonalny przewidziećwiększość
uwarunkowańwykonywania usługi przewozów w perspektywie 10-letniej, a
zwłaszcza skalkulowaćkosztów i ceny ofertowej.
2) Zamawiający zamierza udzielićzamówienia publicznego na okres 10 lat. Zdaniem
Odwołującego postanowienie to narusza przepis art. 142 ustawy, który zezwala na
zawarcie umowy na okres dłuższy niż4 lata tylko w określonych warunkach oraz po
zawiadomieniu Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych o zamiarze zawarcia takiej umowy.
Podobne warunki ustanawia ustawa w art. 100 w przypadku zawierania umów
ramowych. Zamawiający nie zawarł w SIWZ, ani w załącznikach, jakiegokolwiek
uzasadnienia dla zawarcia umowy wieloletniej, które byłoby zgodne z warunkami
ustanowionymi w art. 100 lub art. 142 ustawy. Nie zawarł teżinformacji o powiadomieniu
Prezesa UZP. Odwołujący podnosił,że warunek ten narusza także art. 7 ust.1 ustawy.
3) W tabeli 1 i tabeli 3 (SIWZ pkt 1.3) Zamawiający wskazuje odcinki takie jak:
•
Linia 33 Kutno- Brodnica odcinek od Brodnicy do granicy woj. kuj.-pom.,
•
linia 208 Działdowo -Chojnice odcinek od Brodnicy do gr. woj.,kuj,-pom.,
•
linia 356 PoznańWschód- Bydgoszcz Główna odcinek od gr, woj.kuj-pom. do Bydgoszczy,
•
linia 281 Oleśnica - Chojnice odcinek w granicach woj. kuj.-pom.
Odwołujący wskazał,że obecnie na tych liniach nie sąwykonywane przewozy a
Zamawiający nie określił od kiedy miałyby zostaćuruchomione przewozy na tych odcinkach i
na jakich zasadach przewozy te byłyby dofinansowane. Skalkulowanie poprawnie ceny ofertowej
tj. z uwzględnieniem reaktywacji przewozów na tych liniach jest bardzo utrudnione, gdyżoferent
nie ma wiedzy: w którym roku obowiązywania umowy Zamawiający zdecyduje sięna obsługę
tych linii, jakie będąkoszty reaktywowania tej linii w danym roku, jaki będzie potencjalny potok
podróżnych, (trudności z oszacowaniem przychodów przewoźnika). Powyższe błędy i brakiświadcząo tymże przedmiot zamówienia został opisany niejednoznacznie i nie wyczerpująco, w
sposób nie uwzględniający wszystkich okoliczności mogących miećwpływ na sporządzenie
oferty, zatem narusza art. 29 ust.1 ustawy.
4) Odwołujący podnosił,że pkt. 1.10 SIWZ narusza przepisy art. 7 ust.1 i art. 29 ust. 2
ustawy, bowiem nakłada na Wykonawcęuciążliwe warunki umowy, nie znajdujące
uzasadnienia w specyfice zamówienia, oraz mogące utrudniaćuczciwąkonkurencję. Ww.
zapisem Zamawiający nakłada na Przewoźnika (w przypadku zawarcia z nim umów na
wykonywanie przewozów w ramach kilku pakietów) obowiązek przyjęcia najniższej stawki
dofinansowania do pociągo-kilometra dla wszystkich pakietów na odcinkach wspólnych,
podczas gdy Wykonawca ma możliwośćdokładnego rozliczenia każdego odcinka. Z uwagi
na to,że trakcja spalinowa generuje wyższe koszty, dofinansowanie do pociągo-kilometra
nie może byćtakie samo jak do trakcji elektrycznej. Przewoźnik w takim przypadku będzie
ponosił stratę. Nie ma przeszkód aby każdy odcinek linii dla danego pakietu był rozliczany
zgodnie ze stawką, która jego dotyczy.
5) Zamawiający w SIWZ w pkt 1.13 zastrzega sobie prawo do przekazania Wykonawcy
dodatkowego taboru, a Wykonawca zobowiązany jest do jego przyjęcia. Przy czym
Zamawiający nie określa nawet w przybliżeniu jakiego typu tabor i jakąilośćoraz w jakim
okresie zamierza przekazaćWykonawcy przyświadczeniu usług określonych w pakiecie B,
C. D, i E. Odwołujący twierdził,że informacja ta jest niezbędna dla Wykonawcy w celu
poprawnego skalkulowania kosztów z tym związanych o których mowa w rozdziale XI
SIWZ, a tym samym poprawnego skalkulowania ceny ofertowej. W opinii Odwołującego
zaskarżone postanowienie SIWZ zawiera niejednoznaczny opis przedmiotu zamówienia i
uniemożliwia sformułowanie konkurencyjnej oferty, przez co narusza art. 7 ust.1 i art. 29
ust.1 ustawy.
6) Odwołujący podnosił,że SIWZ w pkt 1.15 i pkt 1.16 zobowiązuje Wykonawcędo
wprowadzenia do eksploatacji fabrycznie nowego taboru w ciągu 2 lat od zawarcia umowy.
Zdaniem Odwołującego, Zmawiający określił zbyt krótki czas na spełnienie tego warunku.
Konieczne jest bowiem przygotowanie i przeprowadzenie przetargu którego przedmiotem
będzie wyprodukowanie i dostawa nowego taboru. Warunek ten jest uciążliwy i utrudnia
uczciwąkonkurencję, narusza więc art. 7. ust.1 i art. 29 ust.2 ustawy. Ponadto, warunek
posiadania fabrycznie nowego taboru jest sprzeczny z postanowieniami SIWZ co do
warunków udziału w postępowaniu, ponieważspecyfikacja w pkt.lll.1.3) wymaga od
wykonawców tylko dysponowania taborem kolejowym spełniającym warunki określone w
Rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dn.12 października 2005 r. w sprawie ogólnych
warunków technicznych eksploatacji pojazdów kolejowych. Tabor, którym dysponuje
Wykonawca spełnia te wymagania, mimoże nie jest fabrycznie nowy. Zatem w/w
postanowienia SIWZ naruszajątez art. 22 ust.1 ustawy. Odwołujący podkreślał,że
Zamawiający naruszył równieżdyspozycje rozporządzenia WE nr 1370/2007. Przepis
ten w pkt. 29 stanowi,że przed udzieleniem zamówieńprowadzących do zawarcia
umów oświadczenie usług publicznych właściwe organy powinny ogłosićswój zamiar
udzielenia zamówienia przynajmniej z rocznym wyprzedzeniem, tak aby potencjalne
podmiotyświadczące usługi publiczne mogły podjąćodpowiednie działania.
Odwołujący podnosił,że Zamawiający nie tylko zaniechał ogłoszenia o zamiarze
udzielenia zamówienia z odpowiednim wyprzedzeniem , ale teżustalił warunki trudne do
spełnienia bez uprzedniego przygotowania
7) Odwołujący wskazywał,że regulacje zawarte w SIWZ w pkt.I.19 oraz w pkt I.20
naruszająprzepis art. 29 ust.1 ustawy przez niejednoznaczny opis przedmiotu
zamówienia, bez uwzględnienia wszystkich okoliczności mających wpływ na składana
ofertę. Odwołujący podkreślał,że postanowienia te nie zawierająwyjaśnienia, z czego
wynika rekompensata kosztu PLK w części dotyczącej wyłącznie stawki podstawowej za
dostęp do infrastruktury, bez pozostałych kosztów PLK dla których przypuszczał,że
wzrost nastąpi powyżej wskaźnika inflacji wskazanego przez zamawiającego jako
wskaźnik waloryzacji na 10 lat. Zamawiający rozdzielił koszty dostępu do infrastruktury na:
opłatępodstawowąza minimalny dostęp do infrastruktury oraz pozostałe za dostęp i
korzystanie z peronów, dostęp do infrastruktury kolejowej wynikający z potrzeb
technologicznych. Zdaniem Odwołującego poprzez taki zapis zakwestionował
potrzebękorzystania z peronów czy konieczności dojazdu do urządzeńzaopatrzenia
w paliwo. Usługi powyższe nie mogąbyćtraktowane rozłącznie ponieważstanowią
podstawęrealizacji przewozów, tzn. bez korzystania z powyższych usługświadczonych przez PKP PLK SA nie mogłyby odbywaćsięw ogóle przewozy
pasażerów. Ponadto, koszt usług w powyższym zakresie jest kosztem całkowicie
niezależnym od Przewoźnika. Cennik zawierający stawki jednostkowe opłat za
dostęp i korzystanie przez przewoźników kolejowych z infrastruktury kolejowej
zarządzanej przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. jest rokrocznie zatwierdzany
przez Prezesa Urzędu Transportu Kolejowego decyzją. Cennik PKP PLK
zatwierdzany jest jedynie na okres trwania jednego rozkładu jazdy iżaden z
Przewoźników nie jest w stanie przewidziećjak znaczne zmiany stawek będąmiały
miejsce w kolejnych okresach. Dodatkowo, Odwołujący podnosił,że znaczącym
kosztem związanym z uruchamianiem pociągów jest koszt elektrycznej energii
trakcyjnej. Taryfęza energięelektrycznązatwierdza corocznie prezes URE natomiast
cennik dla energii elektrycznej w części dotyczącej obrotu energiąelektryczną
zatwierdza Zarząd spółki PKP Energetyka SA. Zamawiający w projekcie umowy w § 11
ust. 1 stwierdza,że podstawowa stawka do pociągo-kilometra, oraz stawka bazowa
podlegająwaloryzacji z dniem 1 stycznia każdego roku o roczny wskaźnik cen towarów i
usług konsumpcyjnych ogłoszony przez Główny Urząd Statystyczny w roku poprzednim,
natomiast jednym ze składników kosztów jest koszt energii elektrycznej, która rośnie znacznie
szybciej od tego wskaźnika. Należy tu podkreślić,że udział w kosztów energii w kosztach
ogólnych wynosi ok. 13%. Przyjęcie wskaźnika GUS do waloryzacji kosztów energii naraża
Wykonawcęna ponoszenie straty.
8) Zdaniem Odwołującego SIWZ w pkt l.22, pkt I.25 oraz w § 4 ust. 11, ust. 13 projektu
umowy Zamawiający ustanowił uciążliwe warunki wykonywania zamówienia, nie
mające uzasadnienia w przedmiocie umowy czym utrudnił uczciwąkonkurencjęoraz
naruszył art. 7. ust.1 i art. 29 ust.2 ustawy. Powyższymi zapisami Zamawiający
zobowiązał Przewoźnika do stosowania cennika biletów opracowanego przez
Zamawiającego. Według Odwołującego ceny biletów wg tego cennika sąniższe od
dotychczas stosowanych przez SpółkęPrzewozy Regionalne dla biletów
jednorazowych (spadek o ok. 19,4%) lecz znacznie wyższe dla biletów odcinkowych
miesięcznych(średni wzrost ceny o ok. 18%). Odwołujący twierdził,że zastosowanie się
do tego warunku spowoduje spadek przychodów przewoźnika, zmniejszenie potoku
podróżnych podróżujących na podstawie biletów miesięcznych a w konsekwencji niższe
przychody Przewoźnika i wyższąstawkędotacji do pociągo-kilometra, którąbędzie
obciążone województwo kujawsko-pomorskie. W związku z takąsytuacjąnieuprawnione
jestżądanie Zamawiającego, aby w przypadku tras pociągów wykraczających poza granicę
województwa kujawsko-pomorskiego stosowaćcennik Zamawiającego na obszarze
ościennych województw do wskazanych w §4 ust. 13 projektu umowy, stacji leżących na
obszarze sąsiedniego województwa. Odwołujący podkreślał,że Zamawiający
zobowiązuje Wykonawcędo skalkulowania ceny ofertowej tj. dotacji do pociągo-kilomtra
z uwzględnieniem linii w granicach województwa kujawsko-pomorskiego co jest
jednoznaczne z tym,że w przypadku pociągów kursujących poza granicę
województwa, województwo kujawsko-pomorskie dopłatąobejmie ten pociąg tylko w
granicach swojego województwa. Zamawiający nie wyklucza możliwości równoczesnego
stosowania przez Przewoźnika cennika Zamawiającego oraz własnego cennika, nie
wskazując jednocześnie zakresu ich stosowania. Zdaniem Odwołującego SIWZ oraz
projekt umowy winien jednoznacznie określić,że skoro samorząd województwa kujawsko-
pomorskiego dopłatąobejmuje tylko pociągi w granicy województwa to równieżcennik
- w przypadku relacji pociągów przekraczających granicęwojewództwa - powinien mieć
zastosowanie tylko do stacji granicznej lub pierwszej stacji poza granicąwojewództwa.
W opinii Odwołującego zobowiązanie Przewoźnika do stosowania cennika
Zamawiającego do stacji leżących na obszarze sąsiednich województw naraża samorządy
tych województw w przyszłości na większądopłatę, gdyżstosowanie niższych cen biletów
jednorazowych - wg cennika Zamawiającego - spowoduje spadek przychodów na tym
województwie, natomiast wyższe ceny biletów okresowych mogąspowodować
sukcesywnąrezygnacje pasażerów podróżujących dotychczas na ich podstawie -
wygaszanie popytu.
9) Projekt umowy w § 4 ust. 3 wymaga, aby wiek pojazdów, którymi wykonywane będą
przewozy, nie przekraczał 40 lat. Według Odwołującego jest to warunek uciążliwy i
utrudniający uczciwa konkurencję(art. 7 ust.1 i art. 29 ust.2 ustawy oraz art. 22 ust.1 ustawy).
Nałożenie na Wykonawcętakiego wymogu jest dużym utrudnieniem dla Spółki Przewozy
Regionalne, która powstała w procesie restrukturyzacji Przedsiębiorstwa Państwowego
Polskie Koleje Państwowe i eksploatuje przejęty w procesie restrukturyzacji tabor, któregośredni wiek dla elektrycznego zespołu trakcyjnego wynosi - 35 lat, dla wagonu 2 klasy
również35 lat. Odwołujący podnosił,że przyjęcie takiego zobowiązania spowoduje
koniecznośćzakupywania taboru w pierwszym roku ok. 23 szt. elektrycznych zespołów
trakcyjnych a w okresie 10 lat wymianie musiałoby ulec kolejne 44 jednostki elektryczne.
Uwzględniając w kalkulacji ceny ofertowej koszty wynikające z konieczności dokonania
zakupów taboru w okresie 10 lat, stawka dopłaty w pierwszym roku obowiązywania
umowy będzie niewspółmiernie wysoka i może spowodowaćniekonkurencyjnośćSpółki
Przewozy Regionalne wśród innych oferentów. Zachodzi równieżobawa,że oferta
zostanie odrzucona z uwagi na zbyt wysokącenę. Odwołujący wskazał,że Zamawiający
ma prawo wymagać, aby przewozy wykonywane były w sposób bezpieczny i wygodny,
jednak kryteria te zostanąspełnione także przy wykorzystaniu taboru starszego niż40 lat, ale
zmodernizowanego w ostatnich latach. Większośćelementów wyposażenia wnętrza
oraz aparatury technicznej takiego taboru jest fabrycznie nowa, a parametry techniczne
oraz użytkowe sąwyższe niżtaboru młodszego przed modernizacją. Ponadto
Zamawiający w SIWZ pkt III. 1.3) ustalił warunki udziału w postępowaniu określając
minimalne wymagania co do posiadanego taboru i nie był to warunek posiadania taboru
fabrycznie nowego. Zatem w/w postanowienie SIWZ narusza także przepis art. 22 ust.1
ustawy. Uzasadniony jest tez w tym miejscu zarzut naruszenia Rozporządzenia WE
nr 1370/2007.
10) Według Odwołującego projekt umowy w § 4 ust. 9 i § 10 ust. 2 narusza zasady uczciwej
konkurencji (art. 7 ust.1 i art. 29 ustawy), ponieważWykonawca zobowiązany jest do
uzgodnienia z Organizatorem Przewozów (Zamawiającym) zestawienie każdego pociągu.
Zastawienie pociągu musi byćuzasadnione wielkościąpotoków lub wynikaćz technologii
przewozu. Kwestia ta została uregulowana równieżw załączniku nr 2, który zostanie
uzupełniony po wyłonieniu Wykonawcy z chwilązawierania umowy. Odwołujący
stwierdził,że bez określenia przez Zamawiającego zestawienia pociągów kursujących
na poszczególnych odcinkach na etapie SIWZ Przewoźnik nie ma możliwości rzetelnego
skalkulowania wysokości stawki dotacji do pociągo-kilometra. Jednocześnie umowa
ustanawia prawo dla Zamawiającego do naliczania kary za przepełnienie w pociągu. W opinii
Odwołującego jest to nielogiczne i krzywdzące, skoro sam Zamawiający uzgadnia wcześniej
zestawienie składu pociągu a więc uzgadnia oferowanąpodażmiejsc siedzących.
Postanowienie co do kar jest nieprawidłowe tym bardziej,że warunki techniczne każdego
pojazdu szynowego określająliczbęmiejsc ogółem w tym miejsca siedzące i stojące.
11) Odwołujący twierdził,że postanowienie § 4 ust. 23 projektu umowy narusza art. 7 ust. 1
ustawy w zw. z przepisami ustawy o nieuczciwej konkurencji dotyczącej tajemnicy
przedsiębiorstwa, bowiem umowa wymaga od Wykonawcy udzielenia Zamawiającemu
pełnomocnictwa do pozyskiwania informacji od zarządcy infrastruktury. Informacje te
przetwarzane sąprzez zarządcęinfrastruktury w specjalnym systemie komputerowym.
Wykonawca nie jest właścicielem aplikacji System Ewidencji Pracy Eksploatacyjnej stąd
Wykonawca nie posiada uprawnieńdo udzielania upoważnieńw tym zakresie innym
podmiotom. Odwołujący wskazywał,że potencjalnie udzielone upoważnienie, będzie
naruszało tajemnicęprzedsiębiorstwa zastrzeżonąprzez właściciela systemu, a więc
będzie nieważne pod względem formalno - prawnym.
12) Według Odwołującego przepis § 6 ust.6 i § 7 ust. 2 projektu umowy określa przedmiot
zamówienia w sposób niewystarczający bez uwzględnienia wszystkich wymagańi
okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty (narusza art. 29 ustawy). (Pakiet A) dla
taboru wymienionego numerycznie w załączniku nr 17 konieczne jest, aby Zamawiający
określił ilośćnapraw poziomu 4 i 5, która będzie konieczna do wykonania przy użyczonym
Przewoźnikowi taborze w okresie obowiązywania umowy. Dane te sąniezbędne dla
określenia całości kosztów utrzymania użyczonego taboru i skalkulowanie stawki
jednostkowej - cena ofertowa. (Pakiet B, C, D, E). Zamawiający nie określił rodzaju i ilości
taboru jaki zostanie użyczony Przewoźnikowi. W związku z tym Wykonawca nie może
określićkosztów utrzymania poziomu 1 do 5 użyczonego taboru i skalkulowaćstawki
jednostkowej. Dotyczy to także ubezpieczenia casco Zarówno wysokośćkosztów
utrzymania poziomu 1 do 5 oraz casco sąniezbędne dla Wykonawcy w celu określenia
stawki dofinansowania do pociągo-kilometra.
13) Według Odwołującego w § 8 ust. 1. projektu umowy Zamawiający narusza przepis art.
29 ust.1 nakazujący wyczerpująco określaćprzedmiot zamówienia, z uwzględnieniem
wszystkich okoliczności mających wpływ na składanąofertę, ponieważprzepis ten nie
doprecyzowuje, w jaki sposób określićkoszty amortyzacji taboru użyczonego. Odwołujący
wskazywał,że amortyzacja jest ujmowana w księgach rachunkowych właściciela
taboru. Przewoźnik, nie księgując w swoich księgach rachunkowych amortyzacji taboru
użyczonego - nie ma podstaw aby odejmowaćjąod rekompensaty. Postępowanie
zaproponowane przez Zamawiającego prowadzi do ponoszenia przez przewoźnika kosztów,
które stanowićbędąstratę. Zamawiający użyczając tabor zawiera z Przewoźnikiem umowę
użyczenia. Odwołujący podkreślał,że dotychczas tabor użytkowany w działalności
gospodarczej na podstawie umowy użyczenia, nie byłśrodkiem trwałym Przewoźnika i jako
taki nie podlegał amortyzacji. Odpisów amortyzacyjnych dokonywał właściciel. Tym samym
amortyzacja takiego taboru nie stanowiła dla Przewoźnika kosztu uzyskania przychodu.
14) Odwołujący wskazywał,że w projekcie umowy w § 8 ust. 9 i ust. 12 występuje sprzeczność
tj. rozbieżnośćterminów rozliczenia rekompensaty na podstawie raportów kwartalnych.
Błędny zapis spowodowany jest naruszeniem art. 29 ust.1 ustawy i powoduje brak możliwości
prawidłowego sformułowania oferty przez Wykonawcę.
15) Odwołujący podał,że w projekcie umowy § 8 pkt 13 Zamawiający narzucił Wykonawcy
możliwośćuzyskania zysku na poziomie powyżej 6%. Sposób naliczenia rozsądnego
zysku jest określony w Załączniku do rozporządzenia WE nr 1370 - jako stopa zwrotu z
kapitału, która w danym państwie członkowskim uznawana jest za normalnądla tego sektora
i w której uwzględniono ryzyko lub brak ryzyka ingerencji organu publicznego, ponoszone
przez podmiotświadczący usługi publiczne. Zdaniem Odwołującego, wskazanie
poziomu rozsądnego zysku przez Zamawiającego na stałym poziomie w okresie 10 lat w
wysokości 6 % jest nieuprawnione pomimo,że jest to wskaźnik rekomendowany w
opracowanych przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego - wytycznych w zakresie zasad
dofinansowania z programów operacyjnych podmiotów realizujących obowiązekświadczenia usług publicznych w transporcie zbiorowym. Jednak, w opinii Odwołującego
wytyczne te majązastosowanie tylko do projektów z udziałem dofinansowania z
Programów Operacyjnych. Zatem Odwołujący twierdził,że określenie przez
Zamawiającego w umowie dopuszczalnego poziomu zysku i to w sposób jednakowy przez
okres 10 lat - jest pozbawione podstawy prawnej, oraz narusza zasady uczciwej
konkurencji (art. 7 ust.1 w zw. z art. 29 ust.2 ustawy).
W dniu 12.08.2010 r. Zamawiający poinformował wykonawców biorących udział w
postępowaniu o wpływie ww. odwołania i wezwał do udziału w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 13.08.2010 r. do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego skutecznie
przystąpił wykonawca ARRIVA RP Spółka z ograniczonąodpowiedzialnością.
Pismem z dnia 20.08.2010 r., które wpłynęło do Izby w dniu 24.08.2010 r.
Zamawiający po szczegółowym rozpatrzeniu zarzutów iżądańwniesionego odwołania
wnosił o oddalenie odwołania w całości.
Uwzględniając
dokumentację
postępowania
o
udzielenie
zamówienia,
specyfikację, odpowiedź Zamawiającego na odwołanie oraz stanowiska i oświadczenia
stron przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła,że Odwołujący legitymuje się
uprawnieniem do korzystania ześrodków ochrony prawnej, o którym stanowi art. 179 ust. 1 Pzp.
Skład orzekający Izby stwierdził również,że nie zaistniały przesłanki do odrzucenia
odwołania wskazane w art. 189 ust. 2 ustawy, zatem odwołanie podlegało merytorycznemu
rozpoznaniu.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzuty Odwołującego w zakresie naruszenia przez Zamawiającego dyspozycji: art. 7
ust.1, art. 22 ust. 1 i 4 , art. 29 ust.1 i 2, art. 99 , art. 100 , art. 139 i art. 142 ustawy oraz
postanowieńrozporządzenia WE nr 1370/2007 przy formułowaniu postanowieńspecyfikacji
nie potwierdziły się.
Izba odnosząc siękolejno do poszczególny zarzutów odwołania ustaliła i zważyła:
Ad 1) Skład orzekający Izby stwierdza,że zarzuty naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy w zw. z
art. 99, art. 100 ustawy nie potwierdził się.
Zamawiający zapisem w pkt I.31 SIWZ wykluczył zawarcie umowy ramowej.
Izba podzieliła w całości argumentacjęZamawiającego przedstawionąw odpowiedzi
na odwołanie oraz na rozprawie w kwestii zarzutu dotyczącego obowiązku zawarcia umowy
ramowej w przedmiotowym postępowaniu.
Izba potwierdziła prawidłowośćdziałania Zamawiającego, który prowadząc
przedmiotowe postępowanie oparł sięna treści obowiązującego od dnia 3 grudnia 2009 roku
rozporządzenia WE NR 1370/2007, ponieważbezspornym jest, iżpowyższe rozporządzenie
jest bezpośrednio obowiązujące i posiada moc wiążącązarówno wobec państw, jak i jednostek
(osób fizycznych i prawnych), które sąobjęte obowiązkiem jego stosowania i obejmuje
wszystkie państwa członkowskie UE.
Zgodnie z definicjązawartąw art. 2 pkt i) ww. rozporządzenia „umowa oświadczenie
usług publicznych" jest to jeden lub kilka aktów wiążących prawnie, potwierdzających
porozumienie zawarte pomiędzy właściwym organem a podmiotemświadczącym usługi
publiczne, w sprawie powierzenia temu podmiotowiświadczącemu usługi publiczne
zarządzania usługami pasażerskiego transportu publicznego podlegającymi zobowiązaniom
z tytułuświadczenia usług publicznych orazświadczenie tych usług. W zależności od prawa
państw członkowskich umowa może miećrównieżformędecyzji właściwego organu, która
stanowi indywidualny akt ustawodawczy lub wykonawczy albo zawiera warunki, zgodnie z
którymi właściwy organ samodzielnieświadczy usługi lub powierza ichświadczenie
podmiotowi wewnętrznemu.
Według art. 4 ust. 3 przedmiotowego rozporządzenia okres obowiązywania umów oświadczenie usług publicznych jest ograniczony i nie przekracza dziesięciu lat w odniesieniu
do usług autokarowych i autobusowych oraz w odniesieniu do usług kolejowego transportu
pasażerskiego innychśrodków transportu szynowego. W przypadku transport kolejąi za
pomocąinnychśrodków transportu stanowi ponad 50 % wartości danych usług, okres
obowiązywania umów oświadczenie usług publicznych obejmujących rodzajów transportu jest
ograniczony do 15 lat.
Z konstrukcji oraz treści analizowanych przepisów jasno wynika,że umowa oświadczenie usług publicznych w zakresie transportu kolejowego jest umowązobowiązaniową
o maksymalnym okresie obowiązywania do 15 lat. Wobec powyższego prawidłowe było
działanie Zamawiającego polegające na prowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie Pzp.
Dokonując analizy powyższego zarzutu w przedstawionym stanie prawnym istotnym
jest, iżpojęcie „umowy ramowej” zawarte w ustawie
z dnia 28 marca 2003 r. o transporcie
kolejowym (Dz. U. z 2007 r. Nr 16, poz. 94, z późn. zm. – zwanej dalej: „ustawą o transporcie
kolejowym”), nie jest tożsame pojęciem „umowy ramowej” zdefiniowane w Pzp.
Artykuł 40 ust. 4 ustawy o transporcie kolejowym stanowi,że organ samorządu
województwa oraz przewoźnik kolejowy wybrany doświadczenia usług publicznych, w trybie
przepisów Pzp, jest obowiązany zawrzećumowęramowąoświadczenie usług publicznych
na okres nie krótszy niż3 lata, w terminie 3 miesięcy od dnia wyboru przewoźnika.
Na podstawie umowy ramowej oświadczenie usług publicznych zawierana jest
umowa oświadczenie usług publicznych na okres obowiązywania rozkładu jazdy pociągów
określająca w szczególności wysokośćdotacji, nie później niżw terminie 1 miesiąca przed
wejściem wżycie rozkładu jazdy pociągów (ust. 4b). Umowa ramowa oświadczenie usług
publicznych winna określaćw szczególności warunki i tryb zawarcia umowy oświadczenie
usług publicznych oraz planowane łączne nakłady finansowe.
W paragrafie 4 rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 21 kwietnia 2004 r. w sprawie
organizowania regionalnych krajowych przewozów pasażerskich (Dz. U. z 2004 r. Nr 95,
poz. 953) uregulowano tryb wyboru przewoźników poprzez odesłanie do przepisów Pzp.
Izba wskazuje,że zgodnie z art. 99 ustawy zawarcie umowy ramowej nie jest
obowiązkiem, a uprawnieniem Zamawiającego i nie jest jednoznaczne z udzieleniem
zamówienia publicznego. Samo zawarcie takiej umowy należy traktowaćjako jeden z etapów
postępowania o udzielenie zamówienia. W przypadku zawarcia umowy ramowej konkretne
zamówienia sąudzielane na podstawie odrębnych umów. Sam fakt zawarcia umowy ramowej
nie rodzi ani po stronie zamawiającego, ani wykonawców, którzy jązawarli,żadnego
obowiązku kontraktowania. Może zdarzyćsięi tak,że pomimo zawarcia umowy ramowej
nigdy nie dojdzie do udzielenia na jej podstawieżadnego zamówienia, który to fakt nie będzie
teżdla kogokolwiek podstawąjakichkolwiek roszczeń, (Prawo Zamówień Publicznych,
Komentarz pod redakcją Tomasza Czajkowskiego, wydanie trzecie, str. 338).
Zestawiając przepisy ustawy o transporcie kolejowym z przepisami Pzp należy
stanowczo stwierdzić,że ustawa o transporcie kolejowym nakazuje w trybie ustawy Pzp
jedynie dokonanie wyboru przewoźnika. Natomiast przepisy dotyczące umowy ramowej mają
swój specyficzny, odrębnych charakter niepokrywający sięz Pzp. Wobec powyższego należy
jasno stwierdzić,że Zamawiający nie jest zobligowany do zawarcia umowy ramowej w trybie
Pzp.
Ad 2) W odniesieniu do zarzutu udzielenia zamówienia na okres 10 lat oraz braku
przedstawienia informacji w tym zakresie, tj. naruszenia art. 100 oraz art. 142 ustawy Izba
wskazuje, iżww. zarzuty nie potwierdziły się.
Według postanowieńpkt. 1.1 SIWZ Zamawiający zamierza udzielićzamówienia
publicznego na okres 10 lat. W dniu 30.07.2010 r. Zamawiający zgodnie z art. 142 ust. 3
ustawy przekazał Prezesowi Urzędu ZamówieńPublicznych informacje o zamiarze zawarcia
umowy na okres dłuższy niż4 lata.
Izba przychyliła siędo argumentacji Zamawiającego wskazanej w odpowiedzi na
odwołanie, gdzie Zamawiający wyjaśnił,że zawarcie umowy na przewidziany w
przedmiotowym postępowaniu okres umożliwi wprowadzenie nowoczesnego taboru
kolejowego, przy jednoczesnej oszczędności kosztów realizacji zamówienia w stosunku do
okresu czteroletniego. Ponadto, zawarcie umowy na ww. okres pozwala Przewoźnikowi
zaplanowaćzakupy taboru kolejowego i uwzględnićje w kosztach działalności poprzez
odpisy amortyzacyjne. W przypadku umów na czas krótszy Przewoźnik nie miałby możliwości
zamortyzowania zakupionych, w związku realizacja zamówienia,środków trwałych w okresie
umowy, a w konsekwencji po jej zakończeniu pozostałby mu tabor niezamortyzowany, dla
którego brak byłoby przeznaczenia.
Według art. 142 ust 2 ustawy Zamawiający może zawrzećumowę, której
przedmiotem sąświadczenia okresowe lub ciągłe, na okres dłuższy niż4 lata, jeżeli
wykonanie zamówienia w dłuższym okresie spowoduje oszczędności kosztów realizacji
zamówienia w stosunku do okresu czteroletniego lub jest to uzasadnione zdolnościami
płatniczymi zamawiającego lub zakresem planowanych nakładów oraz okresem niezbędnym
do ich spłaty.
W przypadku zamówień, których wartośćjest równa lub przekracza tzw. „progi unijne”
ustępem 3 ustawy Pzp ustawodawca nałożył na Zamawiającego obowiązek poinformowania
w terminie 3 dni od wszczęcia postępowania, Prezesa Urzędu o zamiarze zawarcia umowy
na okres dłuższy niż4 lata, podając uzasadnienie faktyczne i prawne.
Wobec powyższego Izba potwierdziła możliwośćzawarcia umowy na okres powyżej
4 lat. Ponadto, wyjaśnia, iżustawa nie nakazuje zamieszczenia w specyfikacji informacji o
powiadomieniu Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych o zamiarze zawarcia umowy na
okres dłuższy niż4 lata ani uzasadnienia dla zawarcia umowy na okres przekraczający 4 lata.
W związku z tym powyższy zarzut Odwołującego Izba uznała za bezprzedmiotowy.
3)
W zakresie niepełnego opisu przedmiotu zamówienia z uwagi na brak informacji
dotyczących odcinków na których nie sąobecnie wykonywane przewozy, Izba nie
potwierdziła zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 29 ust. 1 ustawy.
W SIWZ w pkt I. „Opis przedmiotu zamówienia” w Tabeli 1 - Pakiet A (Pakiet
spalinowy) oraz w Tabeli 3 - Pakiet C (pakiet bydgoski) wskazano odcinki na których nie są
obecnie wykonywane przewozy, tj.:
•
Linia 33 Kutno- Brodnica odcinek od Brodnicy do granicy woj. kuj.-pom.,
•
linia 208 Działdowo -Chojnice odcinek od Brodnicy do gr. woj.,kuj,-pom.,
•
linia 356 PoznańWschód- Bydgoszcz Główna odcinek od gr, woj.kuj-pom. do Bydgoszczy,
•
linia 281 Oleśnica - Chojnice odcinek w granicach woj. kuj.-pom.
Zgodnie z postanowieniami pkt. 1.7 SIWZ podstawąopracowania rozkładów jazdy
pociągów, będzie zestawienie potrzeb przewozowych ustalone na dany rok obowiązywania
rozkładu jazdy pociągów, przy czym Wykonawca będzie zobowiązany nażądanie
Zamawiającego do wykonania przewozów pasażerskich w wymiarze nie mniejszym niż
określony w tabelach 4-8. Minimalna wielkośćpracy eksploatacyjnej wykonanej w ramach
roku kalendarzowego została określona w pkt 1.6 SIWZ dla każdego pakietu oddzielnie.
Rozpatrując zasadnośćww. zarzutu Izba uwzględniła wyjaśnienia Zamawiającego
zawarte w odpowiedzi na odwołanie, w których Zamawiający twierdził,że na tych liniach
obecnie nie odbywa sięruch pasażerski, ponieważwynika to ze złego stanu technicznego
tych linii. Niemniej jednak Województwo Kujawsko-Pomorskie planuje rewitalizację
nieczynnych linii kolejowych. Zmawiający wskazał,że obecnie trwa postępowanie mające na
celu przejęcie od PKP Polskich Linii Kolejowych m.in. linii 356 w granicach Województwa
Kujawsko-Pomorskiego, a następnie przeprowadzenia jej rewitalizacji. Wspomniane przez
Odwołującego w tym punkcie odwołania odcinki linii sąściśle geograficznie i funkcjonalnie
powiązane z innymi liniami ujętymi w danym pakiecie (pakiet A dla linii 33, 208 i 356, pakiet C
dla linii 281) i ze względu na to musiały zostaćujęte w przedmiotowym postępowaniu.
Zdaniem Izby oczywistym jest, iżw takiej sytuacji Zamawiający nie miał możliwości
skonkretyzowania okresu wykonywania połączeńna przywołanych powyżej odcinkach.
Według § 2 ust. 3 rozporządzenia Rady Ministrów w sprawie organizowania
regionalnych kolejowych przewozów pasażerskich (Dz. U. z 2004 r. Nr 95, poz. 954)
organizowanie przewozów polega na opracowaniu i wprowadzaniu, przy współpracy z
przewoźnikiem kolejowym, planu połączeńkolejowych odpowiednio na obszarze
województwa lub województw sąsiadujących. Oznacza to,że przewoźnik kolejowy wyłoniony
w wyniku niniejszego postępowania będzie miał znaczący wpływ na kształt rozkładu jazdy
pociągów i nie może jednostronnądecyzjąZamawiającego zostaćzmuszony to realizacji
przewozów, które będąniekorzystne dla niego. Wobec czego, jeśli przy wysokości dopłaty do
pociągo - kilometra jaka obowiązywaćbędzie w chwili gdy przywołane w odwołaniu odcinki linii
gotowe będądo rozpoczęcia pasażerskiego ruchu kolejowegoświadczenie usług transportu
publicznego na tych odcinkach będzie dla Przewoźnika ekonomicznie nieuzasadnione będzie
on mógł odmówićświadczenia na tych odcinkach usług objętych przedmiotem zamówienia.
Odnosząc siędo zarzutu braku możliwości właściwego ustalenia ceny ofertowej w
zakresie ww. odcinków Izba na rozprawie ustaliła,że wykonawca kalkulując ofertęnie jest
zobligowany do uwzględnienia w niej wysokości podstawowej stawki. W przypadku, kiedy
przewozy zostanąwznowione rozliczenie będzie następowaćw oparciu o stawkęzawartąw
formularzu ofertowym.
Konkludując, skład orzekający Izby biorąc pod uwagęspecyfikęprzedmiotu
zamówienia oraz okresświadczenia przedmiotowych usług, uznał,że interesy potencjalnych
wykonawców nie doznająuszczerbku, ponieważprawa Przewoźnika zostały należycie
zabezpieczone poprzez możliwośćwspółpracy z Zamawiający przy tworzeniu planu
połączeńkolejowych, który nie jest narzucany z góry przez Zamawiającego, lecz
konstruowany i uzgadniany z Przewoźnikiem.
4)
Zarzuty Odwołującego w zakresie naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust.1 oraz
art. 29 ust. 2 ustawy w odniesieniu do wysokości stawki przyjmowanej przy wykonywaniu
przewozów w ramach powyżej jednego pakietu nie potwierdziły się.
W pkt. I.9 - 10 SIWZ podano: „9. Zamawiający dopuszcza konstruowanie w
rozkładzie jazdy pociągów dowolnych relacji, przy czym dofinansowaniu podlegająjedynie
odcinki na terenie województwa kujawsko – pomorskiego. 10. W przypadku gdy relacja
pociągu zwiera w sobie odcinki należące do co najmniej 2 pakietów, w ramach których
przewozy realizuje ten sam Wykonawca, zaśpociągu z uwagi na swojąrelacjęnie może
zostaćrozliczony w ramach jednego pakietu, odcinki wspólne dla pakietów podlegają
dofinansowaniu na warunkach dla pakietu o niższej stawce dopłaty dla pociągo-kilometra”.
Izba zwraca uwagę, iżprzywołane powyżej zapisyświadcząo tym,że Zamawiający
pozostawił decyzji Przewoźnika sposób konstruowania relacji pociągów w rozkładzie jazdy.
Wobec powyższego to Przewoźnik będzie decydował o tym, czy skonstruuje relację,
która będzie zawierała w sobie odcinki należące do jednego, dwóch lub więcej pakietów.
Należy stwierdzić,że skoro to Przewoźnik konstruuje relacje pociągów, to w jego interesie
jest takie ich poprowadzenie, aby nie ponosił on strat z tego tytułu.
Ponadto, w przedmiotowym przypadku nie można mówićo naruszeniu zasady
uczciwej konkurencji, ponieważsformułowane przez Zamawiającego zapisy w równym
stopniu obowiązująwszystkich potencjalnych wykonawców, którzy przystąpiądo
postępowania przetargowego.
5)
Izba stwierdza,że zarzuty naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 oraz art. 29
ust. 1 ustawy dotyczące przekazania przez Zamawiającego dodatkowego taboru nie
potwierdziły się.
W pkt. I.13 SIWZ Zamawiający zastrzegł sobie prawo przekazania dodatkowego
taboru Wykonawcy, który jest zobowiązany do jego przyjęcia (dotyczy to wszystkich
pakietów).
W § 5 ust. 8 projektu umowy stanowiącego załącznik do SIWZ podano: „Organizator
Przewozów oświadcza,że ilośći rodzaj taboru, który może zostaćdodatkowo przekazany,
zostanąuzgodnione z Przewoźnikiem w drodze porozumienia. Porozumienie regulować
będzie w szczególności ilośći parametry techniczne taboru jaki ma zostaćprzekazany oraz
planowany termin i sposób jego przekazania Przewoźnikowi. Przewoźnik nie może odmówić
przyjęcia taboru objętego porozumieniem”.
W ust. 9 ww. paragrafu podano: „W wypadku, gdy do nabycia taboru określonego w
porozumieniu, o którym mowa w ust. 8 Organizator Przewozów, jako jednostka finansów
publicznych, zobligowany będzie do zastosowania procedury udzielenia zamówienia
publicznego zgodnie z ustawąPrawo zamówieńpublicznych (lub innego aktu
normatywnego, który w chwili udzielenia tego zamówienia regulowaćbędzie procedurę
udzielenia zamówienia publicznego) Przewoźnik wyznaczy swojego przedstawiciela do
udziału w pracach komisji przetargowej”.
W odpowiedzi na odwołanie oraz na rozprawie pełnomocnik Zamawiającego
podnosił,że Zamawiający obecnie nie posiada dodatkowego taboru, który w przyszłości
dopiero zamierza zakupić.
Bezspornym jest, iżskoro Zamawiający obecnie nie posiada dodatkowego taboru to
nie jest w stanie wskazaćw SIWZ ilości, rodzaju oraz parametrów technicznych tabory, który
zostanie dopiero przez niego zakupiony. Izba stwierdza,że powyższa, przyjęta przez
Zamawiającego, konstrukcja zapisów umownych, właściwie zabezpiecza interesy
wykonawców, gdyżWykonawca, delegując swojego przedstawiciela do prac komisji
przetargowej, będzie miał istotny wpływ na ilość, rodzaj oraz parametry techniczne
dodatkowego taboru, który zostanie zakupiony i przekazany przez Zamawiającego.
6)
Dokonując analizy zarzutów dotyczących naruszenia art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 2, art.
22 ust. 1 ustawy oraz rozporządzenia WE NR 1370/2007 poprzez zapisy w SIWZ w zakresie
wprowadzenia nowego taboru Izba stwierdziła,że zarzuty nie potwierdziły się.
W pkt. 15 i 16 SIWZ Zamawiający skonstruował następujące zapisy:
„15. Wykonawca zobowiązany jest wprowadzićdo eksploatacji:
1) w ramach pakietu A co najmniej 3 sztuki fabrycznie nowych spalinowych zespołów
trakcyjnych lub spalinowych autobusów szynowych,
2) w ramach pakietu B co najmniej 2 sztuki fabrycznie nowych elektrycznych zespołów
trakcyjnych lub elektrycznych autobusów szynowych,
3) w ramach pakietu C co najmniej 1 sztukęfabrycznie nowych elektrycznych zespołów
trakcyjnych lub elektrycznych autobusów szynowych,
4) w ramach pakietu D co najmniej 1 sztukęfabrycznie nowych elektrycznych zespołów
trakcyjnych lub elektrycznych autobusów szynowych.
16. Wprowadzenie do eksploatacji o którym mowa w pkt. 15 winno nastąpićnie później niżw
terminie 2 lat od zawarcia umowy. Pod pojęciem wprowadzenia do eksploatacji dla każdej
nowej jednostki taborowej osobno, rozumie sięuruchomienie pierwszego pociągu objętego
umowąz wykorzystaniem tego taboru.(…)”.
Skład orzekający Izby nie podzielił stanowiska Odwołującego, iżpowyższy wymóg
postawiony przez Zamawiającego jest nadmierny orazże narusza zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zdaniem Izby, okres 2 lat od zawarcia
umowy na wprowadzenie do eksploatacji nowego taboru jest terminem jak najbardziej
możliwym oraz zupełnie wystarczającym do spełnienia przedmiotowego wymagania
dotyczącego realizacji przedmiotu zamówienia.
Ponadto Zamawiający w SIWZ nie przesądził o konieczności kupna fabrycznie
nowego taboru przez Wykonawców. Wobec tego pozostawił wykonawcom dowolność, co do
sposobu uzyskania fabrycznie nowego taboru.
Izba uznała równieżza bezzasadny zarzut Odwołującego, dotyczący naruszeniem
dyspozycji pkt.
29 ww. rozporządzenia WE NR 1370/2007, tj. obowiązku publikacji
ogłoszenia o zamówieniu z rocznym wyprzedzeniem. Pełnomocnik odwołującego na
rozprawie twierdził,że Odwołujący nie posiadał wcześniej wiedzy o tym, iżZamawiający
ogłosi postępowania w ww. przedmiocie i w związku z tym zaciągnął zobowiązania
finansowe, które uniemożliwiająw tej chwili wywiązanie sięz postanowieńpkt I.15 i I. 16, tj.
wprowadzenia nowego taboru w tak krótkim czasie.
Izba ustosunkowując siędo ww. zarzutu podzieliła stanowisko Przystępującego
wyrażone na rozprawie, który dowodził,że do niniejszego postępowania majązastosowanie
przepisy rozporządzenia WE NR 1370/2007, a skoro Zamawiający wybrał spośród
wymienionych w rozporządzeniu rozwiązań, model przetargu i zastosował tryb przewidziany
ustawąPzp zobowiązany był do wypełnienia wszystkich obowiązków informacyjnych, które
narzuca reżim ustawy Pzp, które jak ustaliła Izba, zostały wypełnione prawidłowo.
Dodatkowo Izba wskazuje,że rozporządzenie WE NR 1370/2007 posiada moc
obowiązującąod dnia 3 grudnia 2009 roku, natomiast jak ustalono na rozprawie umowy w
zakresie objętym przedmiotowym zamówieniem wygasająz dniem 11.12.2010 r. W związku
z powyższym Izba potwierdziła,że Zamawiający nawet gdyby chciał podjąćniezbędne
działania dotyczące publikacji ogłoszenia we wskazanym stanie faktycznym, nie miał takich
możliwości.
W pkt III 1.3) SIWZ Zamawiający postawił następujący warunek udziału w
postępowaniu: „O zamówienie mogąsięubiegaćwykonawcy, którzy dysponująniezbędnym
potencjałem technicznym do wykonywania zamówienia tj. dysponująodpowiednim taborem
kolejowym w odpowiedniej ilości, spełniającym warunki określone w Rozporządzeniu Ministra
Infrastruktury z dnia 12 października 2005 r. w sprawie ogólnych warunków technicznych
eksploatacji pojazdów kolejowych (Dz. U. Nr 212, poz. 1771 z późn. zm.)”.
Izba wskazuje, iżpostawiony przez Zamawiającego wymóg wprowadzenia do
eksploatacji w przyszłości fabrycznie nowego taboru nie jest warunkiem podmiotowym
udziału w postępowaniu a wymogiem przedmiotowym zamówienia. Izba w treści powyższego
zapisu nie dopatrzyła sięznamion utrudnia uczciwej konkurencji. Zdaniem Izby ustanowienie
powyższego wymagania przez Zamawiającego jest dopuszczalne w pełni uzasadnione,
ponieważZamawiający w celu zapewnienia odpowiedniego poziomu bezpieczeństwa i
punktualność, braku awaryjnośćoraz odpowiedniego komfortu miał prawo taki wymóg
ustanowić. Ponadto,żądanie wprowadzenia nowego taboru nie oznacza, iżWykonawca
przystępujący do przedmiotowego postępowania ma takim taborem dysponowaćna dzień, w
którym upływa termin składania ofert a jedynie oznacza, iżma wprowadzićdo eksploatacji
taki tabor w przyszłości, tj. w okresie 2 lat od dnia zawarcia umowy.
7)
Badając zasadnośćzarzutu naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy w zakresie zapisów
dotyczących rekompensaty kosztów dostępu do infrastruktury Izba nie dopatrzyła się
naruszenia ww. przepisu ustawy.
W SIWZ w pkt. 19 i 20 Zamawiający podał: „ 19. Zamawiający rekompensuje koszt
dostępu do infrastruktury (opłatępodstawowąza minimalny dostęp do infrastruktury kolejowej
w kwocie netto, bez podatku VAT), związany wyłącznie z wykonywaniem przewozów
pociągami objętymi umowami zawartymi na podstawie niniejszego postępowania.
Rekompensata obejmuje opłatęza realizacjęprzejazdów w ramach rozkładu jazdy
pociągów. 20. Rekompensacie nie podlegająopłaty za dostęp i korzystanie z peronów,
dostęp do infrastruktury kolejowej wynikającej z potrzeb technologicznych Wykonawcy,
obejmujące np. dostęp i korzystanie z torów postojowych oraz punktów utrzymania pojazdów
kolejowych, dostęp i korzystanie z urządzeńdo formowania składów pociągów, dostęp do
urządzeńzaopatrzenia w paliwo”.
Zamawiający w § 11 ust. 1 projektu umowy podał: „Podstawowa stawka dopłaty do
pociągo-kilometra, oraz stawka bazowa podlegająwaloryzacji z dniem 1 stycznia każdego roku o
roczny wskaźnik cen towarów i usług konsumpcyjnych ogłoszony przez Główny Urząd Statystyczny
w roku poprzednim”.
Zdaniem Izby nie sposób zgodzićsięz argumentacjąOdwołującego, wyrażoną
zarówno w odwołaniu jak równieżna rozprawie,że skoro zamawiający stwierdził,że
rekompensacie nie podlegająopłaty za dostęp i korzystanie z peronów, dostęp do
infrastruktury kolejowej wynikającej z potrzeb technologicznych Wykonawcy, obejmującej np.
dostęp i korzystanie z torów postojowych oraz punktów utrzymania pojazdów kolejowych,
dostęp i korzystanie z urządzeńdo formowania składów pociągów, dostęp do urządzeń
zaopatrzenia w paliwo, to tym samym zakwestionował potrzebękorzystania z ww. urządzeń.
Podczas rozprawy zarówno Zamawiający jak Przystępujący oświadczyli,że
rekompensacie, w zakresie dostępu do infrastruktury, będzie podlegało od 80% do 90%
kosztów poniesionych przez Przewoźnika w zakresie dostępu do infrastruktury.
Skład orzekający Izby uznał za dopuszczalnąsytuacjęw której Zamawiający określił,że będzie rekompensował jedynie koszty związane z minimalnym dostępem do infrastruktury
wg cennika ogłaszanego przez PKP PLK i zatwierdzanego przez Prezesa Urzędu Transportu
Kolejowego, które i tak stanowiąponad 80% wszystkich kosztów ponoszonych przez
przewoźnika w zakresie dostępu do infrastruktury. W zakresie pozostałych kosztów (ok. 10-
20%), tj. kosztów związanych z torami postojowymi oraz tankowaniem paliwa itp. należy
uznaćza koszty wykonawcy, które winien ująćw ofercie.
Odnosząc siędo zarzutu dotyczącego kosztów energii elektrycznej związanej z
uruchamianie pociągów Izba uznała powyższy zarzut za chybiony, ponieważrynek
energetyczny w Polsce został uwolniony od 1 lipca 2007 roku (regulowany jest tylko dla
odbiorców w gospodarstwach domowych). Wszyscy klienci w Polsce, mogąwybierać
swobodnie sprzedawcęenergii elektrycznej. Wobec powyższego cenęenergii elektrycznej
kształtuje wolny rynek, a w związku z tym wielkości kosztów z tym związanych należy do
oceny Wykonawcy w ramach ryzyka prowadzonej działalności gospodarczej.
8)
Izba stwierdza,że zarzuty naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 oraz art. 29
ust. 2 ustawy w odniesieniu zapisów SIWZ dotyczących cennika opracowanego przez
Zamawiającego nie potwierdziły się.
W pkt. 22 i pkt. 25 SIWZ oraz w § 4 ust. 11 projektu umowy Zamawiający określił,że
Wykonawca jest zobowiązany do stosowania cennika biletów opracowanego zgodnie z
postanowieniami załącznika do wzoru umów dla wszystkich pociągów objętych rekompensatą
przez Województwo Kujawsko – Pomorskie. Zamawiający nie wykluczył możliwości
stosowania przez Wykonawcę, własnych cenników biletów (taryf przewozowych), zniżek i ulg
handlowych.
W § 4 ust. 13 projektu umowy Zamawiający określił: „Cennik stosuje siędo przejazdów
wykonywanych wszystkimi pociągami objętymi rekompensatąprzez Organizatora Przewozów
ujętych w wykazach o których mowa w ust. 11. Cennik stosuje sięna terenie województwa
kujawsko – pomorskiego, a w przypadku gdy trasa objętego rekompensatąpociągu wykracza
poza granicęwojewództwa cennik obowiązuje do stacji: Kutno, Sierpc, Iława Główna, Kwidzyń,
Smętowo, Czersk, Bąk, Chojnice, Piła Główna, Gniezno, Babiak. Przewoźnik zobowiązuje się
wystawiaćbilety i honorowaćbilety wystawione przez innych przewoźników kolejowych na
przejazdy opisane w niniejszym ustępie”.
W pkt. I.32 SIWZ oraz § 4 ust. 18 projektu umowy Zamawiający wskazał m. in.:
„Wykonawca będzie zobowiązany do wykonania przewozów w relacjach wykraczających poza
obszar województwa w przypadku, gdy województwa ościenne zobowiążąsiędo
dotacji/rekompensaty na nie gorszych warunkach finansowych jak ustalone w niniejszym
postępowaniu (…)”.
Oceniając powyższy zarzut Izba w pierwsze kolejności potwierdziła prawidłowość
decyzji Zamawiającego polegającej na wprowadzeniu ogólnego cennika opracowanego
przez Zamawiającego, który będzie musiał zastosowaćkażdy z wykonawców, którego oferta
zostanie wybrana a w konsekwencji zostanie z nim zawarta umowa. Podkreślićnależy,że
Zmawiający dopuścił możliwośćstosowania przez Wykonawcę, własnych cenników biletów
(taryf przewozowych), zniżek i ulg handlowych.
Istotnym jest,że w przypadku obowiązywania obydwu cenników, tj. obligatoryjnego -
ustalonego przez Zamawiającego oraz fakultatywnego - opracowanego przez Przewoźnika,
to do podróżnego będzie należało prawo wyboru z którego cennika (taryfy) zechce
skorzystać.
Dodatkowo Izba stwierdza,że Odwołujący nie udowodnił,że zastosowanie siędo
niniejszego warunku ustanowionego przez Zamawiającego spowoduje spadek przychodów
Przewoźnika.
Odnosząc siędo zarzutu dotyczącegoświadczenia przedmiotowych usług na trasach
pociągów wykraczających poza granicęWojewództwa Kujawsko – Pomorskiego Izba uznała
powyższy zarzut za całkowicie bezzasadny, gdyżw pkt. I.32 SIWZ oraz § 4 ust. 18 projektu
umowy Zamawiający jasno wskazał,że Wykonawca będzie zobowiązany do wykonania
przewozów w relacjach wykraczających poza obszar województwa, ale tylko w przypadku, gdy
województwa ościenne zobowiążąsiędo dotacji/rekompensaty na nie gorszych warunkach
finansowych jak ustalone w niniejszym postępowaniu. W innym przypadku, na przykład w
przypadku gorszych warunków finansowych, Wykonawca będzie mógł odmówićświadczenia
ww. usług.
9)
Izba potwierdziła,że w zakresie zapisów specyfikacji dotyczących wieku pojazdów,
którymi wykonywane będąprzewozy, zarzuty naruszenia art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 2 oraz art.
22 ust. 1 ustawy nie potwierdziły się.
W § 4 ust. 3 projektu umowy Zamawiający wymagał, aby wiek pojazdów, którymi
wykonywane będąprzewozy, liczony od daty jego produkcji, nie przekraczał 40 lat, w całym
okresie obowiązywania umowy.
Izba uznała za właściwy pogląd,że 40-letni tabor jest taborem przestarzałym, nie
spełniającym wielu wymagańtechnicznych także w zakresie komfortu podróżowania, nawet
jeżeli tabor był poddawany procesowi modernizacji. W opinii Izby, co teżzostało potwierdzone
na rozprawie, możliwości eksploatacyjne tego typu urządzeńw określonym okresie czasu
podlegająwyczerpaniu i kolejne modernizacje nie sąw stanie zapewnićodpowiednich
standardów użytkowania ww. urządzeń. Zdaniem Izby, w przedmiotowym postępowaniu
Zamawiający ma prawo sformułowaćwymóg dotyczący wieku taboru w ten sposób aby w
okresieświadczenia usługi objętej przedmiotem zamówienia (tj. 10 lat) wiek taboru nie
przekraczał 40 lat.
Izba nie podzieliła stanowiska i argumentacji Odwołującego wskazującej na fakt
posiadania przez Odwołującego taboru w wieku powyżej 35 lat oraz w przypadku uzyskania
niniejszego zamówienia Odwołujący będzie zmuszony do dokonania koniecznego taboru ok. 23
szt. (w pierwszym roku) w kolejnych 10 latach – ok. 44 szt. Odnosząc siędo powyższego Izba
podkreśla,że realizacji przedmiotowego zamówienia nie można rozpatrywaćprzez pryzmat
możliwości realizacyjnych konkretnego wykonawcy, w tym przypadku Odwołującego.
Argumentacja Izby, w zakresie dotyczącym zarzutu naruszenia art. 22 ust. 1 ustawy
Pzp oraz naruszenia rozporządzenia WE NR 1370/2007 jest tożsama z argumentacją
zawartąw pkt. 6 niniejszego uzasadnienia.
10)
W niżej podanym stanie faktycznym, dotyczącym uzgadniania zestawienia każdego
pociągu, Izba nie dopatrzyła sięnaruszenia art. 7 ust. 1 oraz 29 ustawy.
W § 4 ust.9 projektu umowy Zamawiający zapisał,że podczas opracowania rozkładu
jazdy pociągów lub jego aktualizacji Przewoźnik zobowiązany jest do uzgodnienia z
Organizatorem Przewozów zestawienie każdego pociągu. Zastawienie pociągu musi być
uzasadnione wielkościąpotoków pasażerskich lub wynikaćz technologii przewozu (np. obiegi
składów).
W § 10 ust.2 projektu umowy podano,że Organizator przewozów będzie mógł naliczyć
przewoźnikowi karęumownąw przypadku niewykonania z winy przewoźnika zobowiązań
wskazanych w § 14 ust. 1 pkt 7 projektu umowy, tj. nie zapewnienia każdemu pasażerowi
miejsca siedzącego w pociągu, gdy przejazd, na nieprzerwanym odcinku, przekracza 15 km.
Zapewnienie miejsc siedzących oznacza,że ilośćpodróżnych w pociągu nie może przekraczaćłą
cznej ilości miejsc siedzących w danym składzie pociągu.
Zgodnie z postanowieniami art. 30 ust. 1 pkt. 2a ustawy o transporcie kolejowym
organizatorzy i przewoźnicy kolejowi wykonujący przewozy osób, przed złożeniem zarządcy
wniosków o przydzielenie tras pociągów, sąobowiązani do wzajemnego uzgodnienia
skoordynowania pociągów, mając na uwadze potrzeby podróżnych. Zadaniem Przewoźnika
będzie opracowanie odpowiedniego rozkładu jazdy pociągów dostosowanego do potrzeb
przewozowych, oczekiwanych ilości podróżnych z uwzględnieniem możliwości technicznych
ich realizacji, w tym posiadanym taborem, technologiąjego obsługi, ponieważto właśnie
Przewoźnik posiada wszelkie niezbędne informacje w tym zakresie.
Izba wyraża pogląd,że skonkretyzowanie przez Zamawiającego, na etapie przetargu,
zestawienia składów pociągów byłoby jaskrawym naruszeniem zasady uczciwej konkurencji,
gdyżpotencjalni wykonawcy mogązrealizowaćzamówienie różnym taborem (różnych
producentów) o odmiennej m.in. ilości miejsc dostępnych dla podróżnych.
Badając słusznośćzarzutu naruszenia art. 29 ustawy oraz art. 7 ust. 1 ustawy w
przedmiotowym przypadku Izba stwierdziła,że na obecnym etapie postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający jeszcze nie dysponuje zestawieniem
poszczególnych pociągów, gdyżbędzie ono uzgadniane na późniejszym etapie z
Przewoźnikiem. Wobec powyższego, zarzut Odwołującego należy uznaćza niezasadny i
podlegający oddaleniu.
Odnosząc sięzarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp Izba w tej kwestii podzieliła
stanowisko Zamawiającego i zgodziła sięze twierdzeniem,że każdy z wykonawców będzie
dysponowałam specyficznym taborem o różnych parametrach technicznych, wobec czego
zestawienie każdego pociągu dla poszczególnych wykonawców byłoby odmienne. W sytuacji
gdyby Zamawiający na etapie SIWZ opracował takie zestawienie dla każdego pociągu
byłoby to właśnie złamaniem fundamentalnej zasady, tj. przygotowania postępowania z z
zachowaniem zasady uczciwej konkurencji oraz nierównym traktowaniem wykonawców.
11)
W § 4 ust. 23 projektu umowy Zamawiający nałożył na Przewoźnika obowiązek
udzielenia upoważnienia do pozyskiwania, od zarządcy infrastruktury informacji dotyczących
przewozów objętych umową. Wzór upoważnienia został zawarty w załączniku nr 13.
Izba stwierdza,że nie sposób uznaćza prawidłowe stanowisko Odwołującego w
zakresie nieważności ww. upoważnienia udzielonego Zamawiającemu oraz zgodzićz
argumentacjąw niniejszym zakresie.
Bezspornym jest Zamawiający, jako organizator przewozów, jest zobligowany do
prowadzenia kontroli oraz nadzoru prawidłowości usługświadczonych przez Przewoźnika. W
celu właściwego, pełnego oraz należytego wykonania niniejsze czynności kontrolnych w
zakresie przewozów objętych przedmiotowym postępowaniem Zamawiający musi posiadać
określonego rodzaju informacje, które winien pozyskaćtakże od zarządcy infrastruktury.
Oczywistym jest, iżnie uzyska ich bez zgody Przewoźnika.
Izba podkreśla,że wzór upoważnienia stanowiący załącznik nr 13 do umowy jasno
wskazuje, iżPrzewoźnik upoważnia Zamawiający jedynie do pozyskania od zarządcy
infrastruktury informacji dotyczących przewozów objętych umową, a nieżąda
bezpośredniego dostępu do jakiejkolwiek bazy danych, czy teżjakiegokolwiek systemu
komputerowego zarządcy infrastruktury, tym samym ww. zarzut nie zasługuje na
uwzględnienie.
12)
Zarzut naruszenia art. 29 ustawy w zakresie zapisu specyfikacji odnoszącego siędo
kosztów utrzymania użyczonego taboru nie potwierdził się.
W § 6 ust. 6 projektu umowy Zamawiający wskazał,że Przewoźnik ponosi koszty
przeglądów poziomu utrzymania od 1 do 5 wynikających z dokumentacji techniczno – ruchowej
nie objętych gwarancją, rękojmiąi serwisem producenta przedmiotu użyczenia.
W § 7 ust. 2 projektu umowy Zamawiający określił,że Przewoźnik ubezpieczy przedmiot
dzierżawy od wszelkich ryzyk, w zakresie ubezpieczenia casco taboru kolejowego.
W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wyjaśniał,że zakres i harmonogram
przeglądów okresowych wszystkich poziomów (od 1 do 5) określa „Dokumentacja Systemu
Utrzymania” dla danego typu pojazdu. W chwili obecnej Odwołujący dysponuje taborem
Zamawiającego, tj. trzema autobusami szynowymi SA-106 oraz jednym wagonem
doczepnym SA-123. W związku z powyższym Odwołującemu doskonale znane sąnie tylko
terminy kolejnych przeglądów wszystkich poziomów (od 1 do 5), a równieżposiada wiedzę
(doświadczenie) na temat kosztów ich eksploatacji i utrzymania.
Ponadto na rozprawie Izba ustaliła:
a) W załączniku nr 17 do umowy pn. „Zestawienie pojazdów szynowych będących
własnościąWojewództwa Kujawsko – Pomorskiego” Zamawiający wyspecyfikował
tabor, którego jest właścicielem i który zostanie użyczony Przewoźnikowi w celu
realizacji przedmiotu zamówienia.
b) Według zapisów w SIWZ oraz oświadczenia pełnomocnika, złożonego na rozprawie,że Zamawiający zamierza zakupićnowy tabor, który następnie będzie użyczony
Przewoźnikowi w celuświadczenia przedmiotowej usługi.
Oceniając powyższy zarzut wświetle zgromadzonego materiału dowodowego, Izba
nie stwierdziła naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy.
Zamawiający w załączniku nr 17 do umowy w sposób wystarczający opisał tabor, który
posiada i który zostanie użyczony Przewoźnikowi. Powyższy załącznik zawiera wszystkie
niezbędne dane do właściwego sporządzenia oferty przez wykonawcęw zakresie ilości
napraw i przeglądów użyczonego taboru.
Odnosząc siędo zagadnienia zakupów nowego taboru przez Zamawiającego w
przyszłości Izba podziela i uznaje za własnąargumentacjęZamawiającego wskazującą,że
Zamawiający na tym etapie postępowania nie jest w stanie przewidziećjaki rodzaj, typ taboru
zakupi. Ponadto należy uznać,że niniejsze urządzenia będąobjęte gwarancjąproducenta.
Wobec powyższego Zamawiający w odniesieniu do nowo zakupionego taboru nie mógł
zawrzećstosownych zapisów w SIWZ.
13)
W § 8 ust. 1 projektu umowy Zamawiający określił,że wielkośćrekompensaty, ustala się
w oparciu o wykonywanąpracęeksploatacyjną, stawkędopłaty do pociągo-kilometra,
poniesione przez Przewoźnika koszty dostępu do infrastruktury kolejowej oraz wielkość
użyczonego przez Organizatora Przewozów Przewoźnikowi taboru.
Niespornym jest, iżodpisów amortyzacyjnych taboru dokonuje ich właściciel, którym w
tym wypadku jest Województwo Kujawsko-Pomorskie, co znajduje odzwierciedlenie w
załączniku nr 17 do SIWZ. Wobec tego, rekompensata będzie wyliczana w następujący
sposób, tj. po obliczaniu wartości rekompensaty wynikającej z realizacji przewozu od jej
wartości będzie odejmowana kwota równa amortyzacji.
Podkreślićnależy, iżww. zapisy skonstruowane przez Zamawiającego sązbieżne z ust.
120 Wytycznych Ministerstwa Rozwoju Regionalnego (MRR/H/22(l)/01-2009) w zakresie
zasad dofinansowania z programów operacyjnych podmiotów realizujących obowiązekświadczenia usług publicznych w transporcie zbiorowy. Powyższy przepis stanowi,że
składnik majątkowy przekazywany nieodpłatnie operatorowi w związku zeświadczeniem
przez niego usług publicznych powinien zostaćuwzględniony przy obliczaniu rekompensaty.
Wartośćprzekazanego majątku pomniejsza wartośćrekompensaty poprzez wartośćodpisów
amortyzacyjnych.
14)
Po dokonaniu analizy zarzutów wskazanych w odwołaniu w pkt. 14, Izba wskazuje,że zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy nie potwierdził się.
W § 8 ust. 9 projektu umowy Zamawiający wskazał,że Przewoźnik będzie składał
kwartale raporty informacyjne z wykonanych przewozów, których wzór stanowi załącznik nr 9 do
umowy i jest jej integralnączęściąw terminach wskazanych poniżej:
1. za pierwszy kwartał – do 15 maja danego roku,
2. za drugi kwartał – do 15 sierpnia danego roku,
3. za trzeci kwartał – do 15 listopada danego roku,
4. za czwarty kwartał – do 15 lutego roku następnego.
Natomiast w § 8 ust. 12 projektu umowy Zamawiający określił,że rozliczenie realizacji
niniejszej umowy następowaćbędzie w okresach rocznych na podstawie sprawozdania
sporządzonego zgodnie z wzorem stanowiącym załącznik nr 14 do umowy i będący jej
integralnączęścią. Każde sprawozdanie będzie obejmowało jeden rok kalendarzowy.
Sprawozdanie będzie dostarczone organizatorowi przewozów w terminie do 15 stycznia roku
następnego po roku, którego dotyczy rozliczenie finansowe. Ewentualne różnice w danych
finansowych zawarte w rozliczeniu finansowym Przewoźnik skoryguje do dnia 31 stycznia.
Zdaniem Izby w przedmiotowym przypadku nie zachodziżadna rozbieżnośćw
terminach podanych we wzorze umowy. Kwartalne raporty informacyjne z wykonanych
przewozów zawierająprzede wszystkim informacjęo wykonanej pracy eksploatacyjnej i
przewozowej, ilości odprawionych podróżnych, ilości sprzedanych biletów, uzyskanych przez
Przewoźnika przychodów i poniesionych kosztów a niniejszy raport nie służy do rozliczenia
rekompensaty. Roczne rozliczenie finansowe realizacji umowy będzie następowaćw oparciu
o sprawozdanie sporządzone zgodnie z załącznikiem nr 14 do umowy. W ramach tego
rozliczenia ustalany jest wynik finansowy (z danego roku kalendarzowego) i ewentualny zwrot
nadpłaconej rekompensaty zgodnie z postanowieniem § 8 ust. 13 wzoru umowy.
15)
Zarzut ustalenia przez Zamawiającego poziomu zysku Przewoźnika niezgodnie z art.
7 ust. 1 w zw. Z art. 29 ust. 2 ustawy nie potwierdził się.
W § 8 ust. 13 projektu umowy Zamawiający określił poziom zysku z realizacji przedmiotu
umowy na poziomie 6%. W przypadku przekroczenia ww. progu Przewoźnik będzie
zobowiązany do zwrotu otrzymanej części bądźcałości rekompensaty w wysokości równej
różnicy między uzyskanym zyskiem a zyskiem wynoszącym 6%.
Izba uznała za dopuszczalne ustalenie poziomu zysku Przewoźnika na poziomie 6%,
ponieważprzedmiotem zamówienia, który ma byćrealizowany przez Przewoźnika jest usługa
publicznych kolejowych przewozów pasażerskich. Wobec tego,że niniejsze usługi mająbyć
świadczone na rzecz społeczeństwa określenie poziomu zysku na ww. poziomie przez
Zamawiającego jest uzasadnione.
Dodatkowym argumentem przemawiającym za uznaniem ww. czynności Zamawiającego
za prawidłowąjest fakt,że ustalając poziom zysku Zamawiający kierował sięWytycznymi
Ministerstwa
Rozwoju
Regionalnego
(MRR/H/22(l)/01-2009)
w
zakresie
zasad
dofinansowania z programów operacyjnych podmiotów realizujących obowiązekświadczenia
usług publicznych w transporcie zbiorowym.
Mając na uwadze, iżnie potwierdziły sięzarzuty naruszenia art. 7 ust.1, art. 22 ust.1 i
ust. 4, art. 29 ust. 1 i 2, art. 99 , art. 100 , art. 139 i art. 142 ustawy oraz postanowienia
rozporządzenia WE nr 1370/2007 na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy,
orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, stosownie do wyniku postępowania, oraz w
oparciu o przepisy § 1 ust. 1 pkt 2, § 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża "Przewozy Regionalne" Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, 03-414 Warszawa, ul. Wileńska 14a
i nakazuje zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 15 000 zł 00
groszy (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczone przez "Przewozy
Regionalne" Sp. z o.o., 03-414 Warszawa, ul. Wileńska 14a, tytułem kosztów
postępowania odwoławczego.
Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok – w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Toruniu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Województwo Kujawsko - Pomorskie - prowadzi postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego naświadczenie
usług publicznych w zakresie kolejowych przewozów pasażerskich na terenie województwa
Kujawsko – Pomorskiego. Postępowanie prowadzone jest w trybie przepisów ustawy z dnia
29 stycznia 2004 roku – Prawo zamówieńpublicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr
113, poz. 759), zwanej dalej „ustawą” lub „Pzp”.
Postępowanie o udzielenie zamówienia wszczęto w dniu 28 lipca 2010 roku.
Szacunkowa wartośćzamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
W dniu 2 sierpnia 2010 r. Zamawiający na swojej stronie internetowej opublikował
SpecyfikacjęIstotnych Warunków Zamówienia (dalej: „SIWZ” lub „specyfikacja”) dotycząca
przedmiotowego postępowania.
W dniu 11 sierpnia 2010 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło
odwołanie wykonawcy – „Przewozy Regionalne” Spółka z ograniczonąodpowiedzialnością,
ul. Wileńska 14a, 03-414 Warszawa (dalej: „Odwołujący”).
Odwołujący zarzucał Zamawiającemu,że formułując treśćSIWZ naruszył dyspozycję:
art.7 ust.1, art. 22 ust.1 i 4 , art.29 ust.1 i 2, art.99 , art. 100 , art. 139 i art. 142 ustawy oraz
postanowienia rozporządzenia WE nr 1370/2007 parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 23
października 2007r. dotyczące usług publicznych w zakresie kolejowego i drogowego
transportu pasażerskiego oraz uchylające rozporządzenie rady (EWG) nr 1191/69 i (EWG) nr
1107/70 -(DZ.U.UE.L.07.315.1) – zwane dalej „rozporządzeniem WE 1370/2007”.
Odwołującyżądał
uwzględnienia
odwołania
i
nakazania
Zamawiającemu
wyeliminowanie z SIWZ zapisów naruszających wskazane wyżej przepisy.
W uzasadnieniu odwołania do poszczególny zarzutów odwołujący podnosił m. in.:
1) Zamawiający prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego, ale w
jego wyniku zamierza zawrzećumowęwieloletniąi jednoznacznie wyklucza
zawarcie umowy ramowej. Wskazywał,że postępowanie prowadzone jest m.in. w
oparciu o ustawęz dnia 28 marca 2003 roku o transporcie kolejowym, której
postanowienia zobowiązująorganizatora przewozów - samorząd województwa do
zawarcia umowy ramowej oświadczenie usług publicznych. Na podstawie umowy
ramowej zawierana jest umowa oświadczenie usług publicznych na okres
obowiązywania rozkładu jazdy pociągów. W opinii Odwołującego zaskarżony zapis w
SIWZ jest więc niezgodny z bezwzględnie obowiązującym przepisem ustawy o
transporcie kolejowym. W konsekwencji zawarcia umowy na warunkach określonych
w SIWZ, zamiast umowy ramowej, dojdzie do czynności sprzecznej z ustawą, a wiec
do czynności nieważnej (art. 139 ust.1 ustawy w zw. z art. 58 ust.1 kc). Wykluczenie
zawarcia umowy ramowej stwarza teżuciążliwe warunki dla Wykonawcy, przez co
narusza postanowienia art. 7 ust.1 w związku z art. 99 i art. 100 ustawy. Odwołujący
stwierdził,że nie jest w stanie w sposób racjonalny przewidziećwiększość
uwarunkowańwykonywania usługi przewozów w perspektywie 10-letniej, a
zwłaszcza skalkulowaćkosztów i ceny ofertowej.
2) Zamawiający zamierza udzielićzamówienia publicznego na okres 10 lat. Zdaniem
Odwołującego postanowienie to narusza przepis art. 142 ustawy, który zezwala na
zawarcie umowy na okres dłuższy niż4 lata tylko w określonych warunkach oraz po
zawiadomieniu Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych o zamiarze zawarcia takiej umowy.
Podobne warunki ustanawia ustawa w art. 100 w przypadku zawierania umów
ramowych. Zamawiający nie zawarł w SIWZ, ani w załącznikach, jakiegokolwiek
uzasadnienia dla zawarcia umowy wieloletniej, które byłoby zgodne z warunkami
ustanowionymi w art. 100 lub art. 142 ustawy. Nie zawarł teżinformacji o powiadomieniu
Prezesa UZP. Odwołujący podnosił,że warunek ten narusza także art. 7 ust.1 ustawy.
3) W tabeli 1 i tabeli 3 (SIWZ pkt 1.3) Zamawiający wskazuje odcinki takie jak:
•
Linia 33 Kutno- Brodnica odcinek od Brodnicy do granicy woj. kuj.-pom.,
•
linia 208 Działdowo -Chojnice odcinek od Brodnicy do gr. woj.,kuj,-pom.,
•
linia 356 PoznańWschód- Bydgoszcz Główna odcinek od gr, woj.kuj-pom. do Bydgoszczy,
•
linia 281 Oleśnica - Chojnice odcinek w granicach woj. kuj.-pom.
Odwołujący wskazał,że obecnie na tych liniach nie sąwykonywane przewozy a
Zamawiający nie określił od kiedy miałyby zostaćuruchomione przewozy na tych odcinkach i
na jakich zasadach przewozy te byłyby dofinansowane. Skalkulowanie poprawnie ceny ofertowej
tj. z uwzględnieniem reaktywacji przewozów na tych liniach jest bardzo utrudnione, gdyżoferent
nie ma wiedzy: w którym roku obowiązywania umowy Zamawiający zdecyduje sięna obsługę
tych linii, jakie będąkoszty reaktywowania tej linii w danym roku, jaki będzie potencjalny potok
podróżnych, (trudności z oszacowaniem przychodów przewoźnika). Powyższe błędy i brakiświadcząo tymże przedmiot zamówienia został opisany niejednoznacznie i nie wyczerpująco, w
sposób nie uwzględniający wszystkich okoliczności mogących miećwpływ na sporządzenie
oferty, zatem narusza art. 29 ust.1 ustawy.
4) Odwołujący podnosił,że pkt. 1.10 SIWZ narusza przepisy art. 7 ust.1 i art. 29 ust. 2
ustawy, bowiem nakłada na Wykonawcęuciążliwe warunki umowy, nie znajdujące
uzasadnienia w specyfice zamówienia, oraz mogące utrudniaćuczciwąkonkurencję. Ww.
zapisem Zamawiający nakłada na Przewoźnika (w przypadku zawarcia z nim umów na
wykonywanie przewozów w ramach kilku pakietów) obowiązek przyjęcia najniższej stawki
dofinansowania do pociągo-kilometra dla wszystkich pakietów na odcinkach wspólnych,
podczas gdy Wykonawca ma możliwośćdokładnego rozliczenia każdego odcinka. Z uwagi
na to,że trakcja spalinowa generuje wyższe koszty, dofinansowanie do pociągo-kilometra
nie może byćtakie samo jak do trakcji elektrycznej. Przewoźnik w takim przypadku będzie
ponosił stratę. Nie ma przeszkód aby każdy odcinek linii dla danego pakietu był rozliczany
zgodnie ze stawką, która jego dotyczy.
5) Zamawiający w SIWZ w pkt 1.13 zastrzega sobie prawo do przekazania Wykonawcy
dodatkowego taboru, a Wykonawca zobowiązany jest do jego przyjęcia. Przy czym
Zamawiający nie określa nawet w przybliżeniu jakiego typu tabor i jakąilośćoraz w jakim
okresie zamierza przekazaćWykonawcy przyświadczeniu usług określonych w pakiecie B,
C. D, i E. Odwołujący twierdził,że informacja ta jest niezbędna dla Wykonawcy w celu
poprawnego skalkulowania kosztów z tym związanych o których mowa w rozdziale XI
SIWZ, a tym samym poprawnego skalkulowania ceny ofertowej. W opinii Odwołującego
zaskarżone postanowienie SIWZ zawiera niejednoznaczny opis przedmiotu zamówienia i
uniemożliwia sformułowanie konkurencyjnej oferty, przez co narusza art. 7 ust.1 i art. 29
ust.1 ustawy.
6) Odwołujący podnosił,że SIWZ w pkt 1.15 i pkt 1.16 zobowiązuje Wykonawcędo
wprowadzenia do eksploatacji fabrycznie nowego taboru w ciągu 2 lat od zawarcia umowy.
Zdaniem Odwołującego, Zmawiający określił zbyt krótki czas na spełnienie tego warunku.
Konieczne jest bowiem przygotowanie i przeprowadzenie przetargu którego przedmiotem
będzie wyprodukowanie i dostawa nowego taboru. Warunek ten jest uciążliwy i utrudnia
uczciwąkonkurencję, narusza więc art. 7. ust.1 i art. 29 ust.2 ustawy. Ponadto, warunek
posiadania fabrycznie nowego taboru jest sprzeczny z postanowieniami SIWZ co do
warunków udziału w postępowaniu, ponieważspecyfikacja w pkt.lll.1.3) wymaga od
wykonawców tylko dysponowania taborem kolejowym spełniającym warunki określone w
Rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dn.12 października 2005 r. w sprawie ogólnych
warunków technicznych eksploatacji pojazdów kolejowych. Tabor, którym dysponuje
Wykonawca spełnia te wymagania, mimoże nie jest fabrycznie nowy. Zatem w/w
postanowienia SIWZ naruszajątez art. 22 ust.1 ustawy. Odwołujący podkreślał,że
Zamawiający naruszył równieżdyspozycje rozporządzenia WE nr 1370/2007. Przepis
ten w pkt. 29 stanowi,że przed udzieleniem zamówieńprowadzących do zawarcia
umów oświadczenie usług publicznych właściwe organy powinny ogłosićswój zamiar
udzielenia zamówienia przynajmniej z rocznym wyprzedzeniem, tak aby potencjalne
podmiotyświadczące usługi publiczne mogły podjąćodpowiednie działania.
Odwołujący podnosił,że Zamawiający nie tylko zaniechał ogłoszenia o zamiarze
udzielenia zamówienia z odpowiednim wyprzedzeniem , ale teżustalił warunki trudne do
spełnienia bez uprzedniego przygotowania
7) Odwołujący wskazywał,że regulacje zawarte w SIWZ w pkt.I.19 oraz w pkt I.20
naruszająprzepis art. 29 ust.1 ustawy przez niejednoznaczny opis przedmiotu
zamówienia, bez uwzględnienia wszystkich okoliczności mających wpływ na składana
ofertę. Odwołujący podkreślał,że postanowienia te nie zawierająwyjaśnienia, z czego
wynika rekompensata kosztu PLK w części dotyczącej wyłącznie stawki podstawowej za
dostęp do infrastruktury, bez pozostałych kosztów PLK dla których przypuszczał,że
wzrost nastąpi powyżej wskaźnika inflacji wskazanego przez zamawiającego jako
wskaźnik waloryzacji na 10 lat. Zamawiający rozdzielił koszty dostępu do infrastruktury na:
opłatępodstawowąza minimalny dostęp do infrastruktury oraz pozostałe za dostęp i
korzystanie z peronów, dostęp do infrastruktury kolejowej wynikający z potrzeb
technologicznych. Zdaniem Odwołującego poprzez taki zapis zakwestionował
potrzebękorzystania z peronów czy konieczności dojazdu do urządzeńzaopatrzenia
w paliwo. Usługi powyższe nie mogąbyćtraktowane rozłącznie ponieważstanowią
podstawęrealizacji przewozów, tzn. bez korzystania z powyższych usługświadczonych przez PKP PLK SA nie mogłyby odbywaćsięw ogóle przewozy
pasażerów. Ponadto, koszt usług w powyższym zakresie jest kosztem całkowicie
niezależnym od Przewoźnika. Cennik zawierający stawki jednostkowe opłat za
dostęp i korzystanie przez przewoźników kolejowych z infrastruktury kolejowej
zarządzanej przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. jest rokrocznie zatwierdzany
przez Prezesa Urzędu Transportu Kolejowego decyzją. Cennik PKP PLK
zatwierdzany jest jedynie na okres trwania jednego rozkładu jazdy iżaden z
Przewoźników nie jest w stanie przewidziećjak znaczne zmiany stawek będąmiały
miejsce w kolejnych okresach. Dodatkowo, Odwołujący podnosił,że znaczącym
kosztem związanym z uruchamianiem pociągów jest koszt elektrycznej energii
trakcyjnej. Taryfęza energięelektrycznązatwierdza corocznie prezes URE natomiast
cennik dla energii elektrycznej w części dotyczącej obrotu energiąelektryczną
zatwierdza Zarząd spółki PKP Energetyka SA. Zamawiający w projekcie umowy w § 11
ust. 1 stwierdza,że podstawowa stawka do pociągo-kilometra, oraz stawka bazowa
podlegająwaloryzacji z dniem 1 stycznia każdego roku o roczny wskaźnik cen towarów i
usług konsumpcyjnych ogłoszony przez Główny Urząd Statystyczny w roku poprzednim,
natomiast jednym ze składników kosztów jest koszt energii elektrycznej, która rośnie znacznie
szybciej od tego wskaźnika. Należy tu podkreślić,że udział w kosztów energii w kosztach
ogólnych wynosi ok. 13%. Przyjęcie wskaźnika GUS do waloryzacji kosztów energii naraża
Wykonawcęna ponoszenie straty.
8) Zdaniem Odwołującego SIWZ w pkt l.22, pkt I.25 oraz w § 4 ust. 11, ust. 13 projektu
umowy Zamawiający ustanowił uciążliwe warunki wykonywania zamówienia, nie
mające uzasadnienia w przedmiocie umowy czym utrudnił uczciwąkonkurencjęoraz
naruszył art. 7. ust.1 i art. 29 ust.2 ustawy. Powyższymi zapisami Zamawiający
zobowiązał Przewoźnika do stosowania cennika biletów opracowanego przez
Zamawiającego. Według Odwołującego ceny biletów wg tego cennika sąniższe od
dotychczas stosowanych przez SpółkęPrzewozy Regionalne dla biletów
jednorazowych (spadek o ok. 19,4%) lecz znacznie wyższe dla biletów odcinkowych
miesięcznych(średni wzrost ceny o ok. 18%). Odwołujący twierdził,że zastosowanie się
do tego warunku spowoduje spadek przychodów przewoźnika, zmniejszenie potoku
podróżnych podróżujących na podstawie biletów miesięcznych a w konsekwencji niższe
przychody Przewoźnika i wyższąstawkędotacji do pociągo-kilometra, którąbędzie
obciążone województwo kujawsko-pomorskie. W związku z takąsytuacjąnieuprawnione
jestżądanie Zamawiającego, aby w przypadku tras pociągów wykraczających poza granicę
województwa kujawsko-pomorskiego stosowaćcennik Zamawiającego na obszarze
ościennych województw do wskazanych w §4 ust. 13 projektu umowy, stacji leżących na
obszarze sąsiedniego województwa. Odwołujący podkreślał,że Zamawiający
zobowiązuje Wykonawcędo skalkulowania ceny ofertowej tj. dotacji do pociągo-kilomtra
z uwzględnieniem linii w granicach województwa kujawsko-pomorskiego co jest
jednoznaczne z tym,że w przypadku pociągów kursujących poza granicę
województwa, województwo kujawsko-pomorskie dopłatąobejmie ten pociąg tylko w
granicach swojego województwa. Zamawiający nie wyklucza możliwości równoczesnego
stosowania przez Przewoźnika cennika Zamawiającego oraz własnego cennika, nie
wskazując jednocześnie zakresu ich stosowania. Zdaniem Odwołującego SIWZ oraz
projekt umowy winien jednoznacznie określić,że skoro samorząd województwa kujawsko-
pomorskiego dopłatąobejmuje tylko pociągi w granicy województwa to równieżcennik
- w przypadku relacji pociągów przekraczających granicęwojewództwa - powinien mieć
zastosowanie tylko do stacji granicznej lub pierwszej stacji poza granicąwojewództwa.
W opinii Odwołującego zobowiązanie Przewoźnika do stosowania cennika
Zamawiającego do stacji leżących na obszarze sąsiednich województw naraża samorządy
tych województw w przyszłości na większądopłatę, gdyżstosowanie niższych cen biletów
jednorazowych - wg cennika Zamawiającego - spowoduje spadek przychodów na tym
województwie, natomiast wyższe ceny biletów okresowych mogąspowodować
sukcesywnąrezygnacje pasażerów podróżujących dotychczas na ich podstawie -
wygaszanie popytu.
9) Projekt umowy w § 4 ust. 3 wymaga, aby wiek pojazdów, którymi wykonywane będą
przewozy, nie przekraczał 40 lat. Według Odwołującego jest to warunek uciążliwy i
utrudniający uczciwa konkurencję(art. 7 ust.1 i art. 29 ust.2 ustawy oraz art. 22 ust.1 ustawy).
Nałożenie na Wykonawcętakiego wymogu jest dużym utrudnieniem dla Spółki Przewozy
Regionalne, która powstała w procesie restrukturyzacji Przedsiębiorstwa Państwowego
Polskie Koleje Państwowe i eksploatuje przejęty w procesie restrukturyzacji tabor, któregośredni wiek dla elektrycznego zespołu trakcyjnego wynosi - 35 lat, dla wagonu 2 klasy
również35 lat. Odwołujący podnosił,że przyjęcie takiego zobowiązania spowoduje
koniecznośćzakupywania taboru w pierwszym roku ok. 23 szt. elektrycznych zespołów
trakcyjnych a w okresie 10 lat wymianie musiałoby ulec kolejne 44 jednostki elektryczne.
Uwzględniając w kalkulacji ceny ofertowej koszty wynikające z konieczności dokonania
zakupów taboru w okresie 10 lat, stawka dopłaty w pierwszym roku obowiązywania
umowy będzie niewspółmiernie wysoka i może spowodowaćniekonkurencyjnośćSpółki
Przewozy Regionalne wśród innych oferentów. Zachodzi równieżobawa,że oferta
zostanie odrzucona z uwagi na zbyt wysokącenę. Odwołujący wskazał,że Zamawiający
ma prawo wymagać, aby przewozy wykonywane były w sposób bezpieczny i wygodny,
jednak kryteria te zostanąspełnione także przy wykorzystaniu taboru starszego niż40 lat, ale
zmodernizowanego w ostatnich latach. Większośćelementów wyposażenia wnętrza
oraz aparatury technicznej takiego taboru jest fabrycznie nowa, a parametry techniczne
oraz użytkowe sąwyższe niżtaboru młodszego przed modernizacją. Ponadto
Zamawiający w SIWZ pkt III. 1.3) ustalił warunki udziału w postępowaniu określając
minimalne wymagania co do posiadanego taboru i nie był to warunek posiadania taboru
fabrycznie nowego. Zatem w/w postanowienie SIWZ narusza także przepis art. 22 ust.1
ustawy. Uzasadniony jest tez w tym miejscu zarzut naruszenia Rozporządzenia WE
nr 1370/2007.
10) Według Odwołującego projekt umowy w § 4 ust. 9 i § 10 ust. 2 narusza zasady uczciwej
konkurencji (art. 7 ust.1 i art. 29 ustawy), ponieważWykonawca zobowiązany jest do
uzgodnienia z Organizatorem Przewozów (Zamawiającym) zestawienie każdego pociągu.
Zastawienie pociągu musi byćuzasadnione wielkościąpotoków lub wynikaćz technologii
przewozu. Kwestia ta została uregulowana równieżw załączniku nr 2, który zostanie
uzupełniony po wyłonieniu Wykonawcy z chwilązawierania umowy. Odwołujący
stwierdził,że bez określenia przez Zamawiającego zestawienia pociągów kursujących
na poszczególnych odcinkach na etapie SIWZ Przewoźnik nie ma możliwości rzetelnego
skalkulowania wysokości stawki dotacji do pociągo-kilometra. Jednocześnie umowa
ustanawia prawo dla Zamawiającego do naliczania kary za przepełnienie w pociągu. W opinii
Odwołującego jest to nielogiczne i krzywdzące, skoro sam Zamawiający uzgadnia wcześniej
zestawienie składu pociągu a więc uzgadnia oferowanąpodażmiejsc siedzących.
Postanowienie co do kar jest nieprawidłowe tym bardziej,że warunki techniczne każdego
pojazdu szynowego określająliczbęmiejsc ogółem w tym miejsca siedzące i stojące.
11) Odwołujący twierdził,że postanowienie § 4 ust. 23 projektu umowy narusza art. 7 ust. 1
ustawy w zw. z przepisami ustawy o nieuczciwej konkurencji dotyczącej tajemnicy
przedsiębiorstwa, bowiem umowa wymaga od Wykonawcy udzielenia Zamawiającemu
pełnomocnictwa do pozyskiwania informacji od zarządcy infrastruktury. Informacje te
przetwarzane sąprzez zarządcęinfrastruktury w specjalnym systemie komputerowym.
Wykonawca nie jest właścicielem aplikacji System Ewidencji Pracy Eksploatacyjnej stąd
Wykonawca nie posiada uprawnieńdo udzielania upoważnieńw tym zakresie innym
podmiotom. Odwołujący wskazywał,że potencjalnie udzielone upoważnienie, będzie
naruszało tajemnicęprzedsiębiorstwa zastrzeżonąprzez właściciela systemu, a więc
będzie nieważne pod względem formalno - prawnym.
12) Według Odwołującego przepis § 6 ust.6 i § 7 ust. 2 projektu umowy określa przedmiot
zamówienia w sposób niewystarczający bez uwzględnienia wszystkich wymagańi
okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty (narusza art. 29 ustawy). (Pakiet A) dla
taboru wymienionego numerycznie w załączniku nr 17 konieczne jest, aby Zamawiający
określił ilośćnapraw poziomu 4 i 5, która będzie konieczna do wykonania przy użyczonym
Przewoźnikowi taborze w okresie obowiązywania umowy. Dane te sąniezbędne dla
określenia całości kosztów utrzymania użyczonego taboru i skalkulowanie stawki
jednostkowej - cena ofertowa. (Pakiet B, C, D, E). Zamawiający nie określił rodzaju i ilości
taboru jaki zostanie użyczony Przewoźnikowi. W związku z tym Wykonawca nie może
określićkosztów utrzymania poziomu 1 do 5 użyczonego taboru i skalkulowaćstawki
jednostkowej. Dotyczy to także ubezpieczenia casco Zarówno wysokośćkosztów
utrzymania poziomu 1 do 5 oraz casco sąniezbędne dla Wykonawcy w celu określenia
stawki dofinansowania do pociągo-kilometra.
13) Według Odwołującego w § 8 ust. 1. projektu umowy Zamawiający narusza przepis art.
29 ust.1 nakazujący wyczerpująco określaćprzedmiot zamówienia, z uwzględnieniem
wszystkich okoliczności mających wpływ na składanąofertę, ponieważprzepis ten nie
doprecyzowuje, w jaki sposób określićkoszty amortyzacji taboru użyczonego. Odwołujący
wskazywał,że amortyzacja jest ujmowana w księgach rachunkowych właściciela
taboru. Przewoźnik, nie księgując w swoich księgach rachunkowych amortyzacji taboru
użyczonego - nie ma podstaw aby odejmowaćjąod rekompensaty. Postępowanie
zaproponowane przez Zamawiającego prowadzi do ponoszenia przez przewoźnika kosztów,
które stanowićbędąstratę. Zamawiający użyczając tabor zawiera z Przewoźnikiem umowę
użyczenia. Odwołujący podkreślał,że dotychczas tabor użytkowany w działalności
gospodarczej na podstawie umowy użyczenia, nie byłśrodkiem trwałym Przewoźnika i jako
taki nie podlegał amortyzacji. Odpisów amortyzacyjnych dokonywał właściciel. Tym samym
amortyzacja takiego taboru nie stanowiła dla Przewoźnika kosztu uzyskania przychodu.
14) Odwołujący wskazywał,że w projekcie umowy w § 8 ust. 9 i ust. 12 występuje sprzeczność
tj. rozbieżnośćterminów rozliczenia rekompensaty na podstawie raportów kwartalnych.
Błędny zapis spowodowany jest naruszeniem art. 29 ust.1 ustawy i powoduje brak możliwości
prawidłowego sformułowania oferty przez Wykonawcę.
15) Odwołujący podał,że w projekcie umowy § 8 pkt 13 Zamawiający narzucił Wykonawcy
możliwośćuzyskania zysku na poziomie powyżej 6%. Sposób naliczenia rozsądnego
zysku jest określony w Załączniku do rozporządzenia WE nr 1370 - jako stopa zwrotu z
kapitału, która w danym państwie członkowskim uznawana jest za normalnądla tego sektora
i w której uwzględniono ryzyko lub brak ryzyka ingerencji organu publicznego, ponoszone
przez podmiotświadczący usługi publiczne. Zdaniem Odwołującego, wskazanie
poziomu rozsądnego zysku przez Zamawiającego na stałym poziomie w okresie 10 lat w
wysokości 6 % jest nieuprawnione pomimo,że jest to wskaźnik rekomendowany w
opracowanych przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego - wytycznych w zakresie zasad
dofinansowania z programów operacyjnych podmiotów realizujących obowiązekświadczenia usług publicznych w transporcie zbiorowym. Jednak, w opinii Odwołującego
wytyczne te majązastosowanie tylko do projektów z udziałem dofinansowania z
Programów Operacyjnych. Zatem Odwołujący twierdził,że określenie przez
Zamawiającego w umowie dopuszczalnego poziomu zysku i to w sposób jednakowy przez
okres 10 lat - jest pozbawione podstawy prawnej, oraz narusza zasady uczciwej
konkurencji (art. 7 ust.1 w zw. z art. 29 ust.2 ustawy).
W dniu 12.08.2010 r. Zamawiający poinformował wykonawców biorących udział w
postępowaniu o wpływie ww. odwołania i wezwał do udziału w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 13.08.2010 r. do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego skutecznie
przystąpił wykonawca ARRIVA RP Spółka z ograniczonąodpowiedzialnością.
Pismem z dnia 20.08.2010 r., które wpłynęło do Izby w dniu 24.08.2010 r.
Zamawiający po szczegółowym rozpatrzeniu zarzutów iżądańwniesionego odwołania
wnosił o oddalenie odwołania w całości.
Uwzględniając
dokumentację
postępowania
o
udzielenie
zamówienia,
specyfikację, odpowiedź Zamawiającego na odwołanie oraz stanowiska i oświadczenia
stron przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła,że Odwołujący legitymuje się
uprawnieniem do korzystania ześrodków ochrony prawnej, o którym stanowi art. 179 ust. 1 Pzp.
Skład orzekający Izby stwierdził również,że nie zaistniały przesłanki do odrzucenia
odwołania wskazane w art. 189 ust. 2 ustawy, zatem odwołanie podlegało merytorycznemu
rozpoznaniu.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzuty Odwołującego w zakresie naruszenia przez Zamawiającego dyspozycji: art. 7
ust.1, art. 22 ust. 1 i 4 , art. 29 ust.1 i 2, art. 99 , art. 100 , art. 139 i art. 142 ustawy oraz
postanowieńrozporządzenia WE nr 1370/2007 przy formułowaniu postanowieńspecyfikacji
nie potwierdziły się.
Izba odnosząc siękolejno do poszczególny zarzutów odwołania ustaliła i zważyła:
Ad 1) Skład orzekający Izby stwierdza,że zarzuty naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy w zw. z
art. 99, art. 100 ustawy nie potwierdził się.
Zamawiający zapisem w pkt I.31 SIWZ wykluczył zawarcie umowy ramowej.
Izba podzieliła w całości argumentacjęZamawiającego przedstawionąw odpowiedzi
na odwołanie oraz na rozprawie w kwestii zarzutu dotyczącego obowiązku zawarcia umowy
ramowej w przedmiotowym postępowaniu.
Izba potwierdziła prawidłowośćdziałania Zamawiającego, który prowadząc
przedmiotowe postępowanie oparł sięna treści obowiązującego od dnia 3 grudnia 2009 roku
rozporządzenia WE NR 1370/2007, ponieważbezspornym jest, iżpowyższe rozporządzenie
jest bezpośrednio obowiązujące i posiada moc wiążącązarówno wobec państw, jak i jednostek
(osób fizycznych i prawnych), które sąobjęte obowiązkiem jego stosowania i obejmuje
wszystkie państwa członkowskie UE.
Zgodnie z definicjązawartąw art. 2 pkt i) ww. rozporządzenia „umowa oświadczenie
usług publicznych" jest to jeden lub kilka aktów wiążących prawnie, potwierdzających
porozumienie zawarte pomiędzy właściwym organem a podmiotemświadczącym usługi
publiczne, w sprawie powierzenia temu podmiotowiświadczącemu usługi publiczne
zarządzania usługami pasażerskiego transportu publicznego podlegającymi zobowiązaniom
z tytułuświadczenia usług publicznych orazświadczenie tych usług. W zależności od prawa
państw członkowskich umowa może miećrównieżformędecyzji właściwego organu, która
stanowi indywidualny akt ustawodawczy lub wykonawczy albo zawiera warunki, zgodnie z
którymi właściwy organ samodzielnieświadczy usługi lub powierza ichświadczenie
podmiotowi wewnętrznemu.
Według art. 4 ust. 3 przedmiotowego rozporządzenia okres obowiązywania umów oświadczenie usług publicznych jest ograniczony i nie przekracza dziesięciu lat w odniesieniu
do usług autokarowych i autobusowych oraz w odniesieniu do usług kolejowego transportu
pasażerskiego innychśrodków transportu szynowego. W przypadku transport kolejąi za
pomocąinnychśrodków transportu stanowi ponad 50 % wartości danych usług, okres
obowiązywania umów oświadczenie usług publicznych obejmujących rodzajów transportu jest
ograniczony do 15 lat.
Z konstrukcji oraz treści analizowanych przepisów jasno wynika,że umowa oświadczenie usług publicznych w zakresie transportu kolejowego jest umowązobowiązaniową
o maksymalnym okresie obowiązywania do 15 lat. Wobec powyższego prawidłowe było
działanie Zamawiającego polegające na prowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie Pzp.
Dokonując analizy powyższego zarzutu w przedstawionym stanie prawnym istotnym
jest, iżpojęcie „umowy ramowej” zawarte w ustawie
z dnia 28 marca 2003 r. o transporcie
kolejowym (Dz. U. z 2007 r. Nr 16, poz. 94, z późn. zm. – zwanej dalej: „ustawą o transporcie
kolejowym”), nie jest tożsame pojęciem „umowy ramowej” zdefiniowane w Pzp.
Artykuł 40 ust. 4 ustawy o transporcie kolejowym stanowi,że organ samorządu
województwa oraz przewoźnik kolejowy wybrany doświadczenia usług publicznych, w trybie
przepisów Pzp, jest obowiązany zawrzećumowęramowąoświadczenie usług publicznych
na okres nie krótszy niż3 lata, w terminie 3 miesięcy od dnia wyboru przewoźnika.
Na podstawie umowy ramowej oświadczenie usług publicznych zawierana jest
umowa oświadczenie usług publicznych na okres obowiązywania rozkładu jazdy pociągów
określająca w szczególności wysokośćdotacji, nie później niżw terminie 1 miesiąca przed
wejściem wżycie rozkładu jazdy pociągów (ust. 4b). Umowa ramowa oświadczenie usług
publicznych winna określaćw szczególności warunki i tryb zawarcia umowy oświadczenie
usług publicznych oraz planowane łączne nakłady finansowe.
W paragrafie 4 rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 21 kwietnia 2004 r. w sprawie
organizowania regionalnych krajowych przewozów pasażerskich (Dz. U. z 2004 r. Nr 95,
poz. 953) uregulowano tryb wyboru przewoźników poprzez odesłanie do przepisów Pzp.
Izba wskazuje,że zgodnie z art. 99 ustawy zawarcie umowy ramowej nie jest
obowiązkiem, a uprawnieniem Zamawiającego i nie jest jednoznaczne z udzieleniem
zamówienia publicznego. Samo zawarcie takiej umowy należy traktowaćjako jeden z etapów
postępowania o udzielenie zamówienia. W przypadku zawarcia umowy ramowej konkretne
zamówienia sąudzielane na podstawie odrębnych umów. Sam fakt zawarcia umowy ramowej
nie rodzi ani po stronie zamawiającego, ani wykonawców, którzy jązawarli,żadnego
obowiązku kontraktowania. Może zdarzyćsięi tak,że pomimo zawarcia umowy ramowej
nigdy nie dojdzie do udzielenia na jej podstawieżadnego zamówienia, który to fakt nie będzie
teżdla kogokolwiek podstawąjakichkolwiek roszczeń, (Prawo Zamówień Publicznych,
Komentarz pod redakcją Tomasza Czajkowskiego, wydanie trzecie, str. 338).
Zestawiając przepisy ustawy o transporcie kolejowym z przepisami Pzp należy
stanowczo stwierdzić,że ustawa o transporcie kolejowym nakazuje w trybie ustawy Pzp
jedynie dokonanie wyboru przewoźnika. Natomiast przepisy dotyczące umowy ramowej mają
swój specyficzny, odrębnych charakter niepokrywający sięz Pzp. Wobec powyższego należy
jasno stwierdzić,że Zamawiający nie jest zobligowany do zawarcia umowy ramowej w trybie
Pzp.
Ad 2) W odniesieniu do zarzutu udzielenia zamówienia na okres 10 lat oraz braku
przedstawienia informacji w tym zakresie, tj. naruszenia art. 100 oraz art. 142 ustawy Izba
wskazuje, iżww. zarzuty nie potwierdziły się.
Według postanowieńpkt. 1.1 SIWZ Zamawiający zamierza udzielićzamówienia
publicznego na okres 10 lat. W dniu 30.07.2010 r. Zamawiający zgodnie z art. 142 ust. 3
ustawy przekazał Prezesowi Urzędu ZamówieńPublicznych informacje o zamiarze zawarcia
umowy na okres dłuższy niż4 lata.
Izba przychyliła siędo argumentacji Zamawiającego wskazanej w odpowiedzi na
odwołanie, gdzie Zamawiający wyjaśnił,że zawarcie umowy na przewidziany w
przedmiotowym postępowaniu okres umożliwi wprowadzenie nowoczesnego taboru
kolejowego, przy jednoczesnej oszczędności kosztów realizacji zamówienia w stosunku do
okresu czteroletniego. Ponadto, zawarcie umowy na ww. okres pozwala Przewoźnikowi
zaplanowaćzakupy taboru kolejowego i uwzględnićje w kosztach działalności poprzez
odpisy amortyzacyjne. W przypadku umów na czas krótszy Przewoźnik nie miałby możliwości
zamortyzowania zakupionych, w związku realizacja zamówienia,środków trwałych w okresie
umowy, a w konsekwencji po jej zakończeniu pozostałby mu tabor niezamortyzowany, dla
którego brak byłoby przeznaczenia.
Według art. 142 ust 2 ustawy Zamawiający może zawrzećumowę, której
przedmiotem sąświadczenia okresowe lub ciągłe, na okres dłuższy niż4 lata, jeżeli
wykonanie zamówienia w dłuższym okresie spowoduje oszczędności kosztów realizacji
zamówienia w stosunku do okresu czteroletniego lub jest to uzasadnione zdolnościami
płatniczymi zamawiającego lub zakresem planowanych nakładów oraz okresem niezbędnym
do ich spłaty.
W przypadku zamówień, których wartośćjest równa lub przekracza tzw. „progi unijne”
ustępem 3 ustawy Pzp ustawodawca nałożył na Zamawiającego obowiązek poinformowania
w terminie 3 dni od wszczęcia postępowania, Prezesa Urzędu o zamiarze zawarcia umowy
na okres dłuższy niż4 lata, podając uzasadnienie faktyczne i prawne.
Wobec powyższego Izba potwierdziła możliwośćzawarcia umowy na okres powyżej
4 lat. Ponadto, wyjaśnia, iżustawa nie nakazuje zamieszczenia w specyfikacji informacji o
powiadomieniu Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych o zamiarze zawarcia umowy na
okres dłuższy niż4 lata ani uzasadnienia dla zawarcia umowy na okres przekraczający 4 lata.
W związku z tym powyższy zarzut Odwołującego Izba uznała za bezprzedmiotowy.
3)
W zakresie niepełnego opisu przedmiotu zamówienia z uwagi na brak informacji
dotyczących odcinków na których nie sąobecnie wykonywane przewozy, Izba nie
potwierdziła zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 29 ust. 1 ustawy.
W SIWZ w pkt I. „Opis przedmiotu zamówienia” w Tabeli 1 - Pakiet A (Pakiet
spalinowy) oraz w Tabeli 3 - Pakiet C (pakiet bydgoski) wskazano odcinki na których nie są
obecnie wykonywane przewozy, tj.:
•
Linia 33 Kutno- Brodnica odcinek od Brodnicy do granicy woj. kuj.-pom.,
•
linia 208 Działdowo -Chojnice odcinek od Brodnicy do gr. woj.,kuj,-pom.,
•
linia 356 PoznańWschód- Bydgoszcz Główna odcinek od gr, woj.kuj-pom. do Bydgoszczy,
•
linia 281 Oleśnica - Chojnice odcinek w granicach woj. kuj.-pom.
Zgodnie z postanowieniami pkt. 1.7 SIWZ podstawąopracowania rozkładów jazdy
pociągów, będzie zestawienie potrzeb przewozowych ustalone na dany rok obowiązywania
rozkładu jazdy pociągów, przy czym Wykonawca będzie zobowiązany nażądanie
Zamawiającego do wykonania przewozów pasażerskich w wymiarze nie mniejszym niż
określony w tabelach 4-8. Minimalna wielkośćpracy eksploatacyjnej wykonanej w ramach
roku kalendarzowego została określona w pkt 1.6 SIWZ dla każdego pakietu oddzielnie.
Rozpatrując zasadnośćww. zarzutu Izba uwzględniła wyjaśnienia Zamawiającego
zawarte w odpowiedzi na odwołanie, w których Zamawiający twierdził,że na tych liniach
obecnie nie odbywa sięruch pasażerski, ponieważwynika to ze złego stanu technicznego
tych linii. Niemniej jednak Województwo Kujawsko-Pomorskie planuje rewitalizację
nieczynnych linii kolejowych. Zmawiający wskazał,że obecnie trwa postępowanie mające na
celu przejęcie od PKP Polskich Linii Kolejowych m.in. linii 356 w granicach Województwa
Kujawsko-Pomorskiego, a następnie przeprowadzenia jej rewitalizacji. Wspomniane przez
Odwołującego w tym punkcie odwołania odcinki linii sąściśle geograficznie i funkcjonalnie
powiązane z innymi liniami ujętymi w danym pakiecie (pakiet A dla linii 33, 208 i 356, pakiet C
dla linii 281) i ze względu na to musiały zostaćujęte w przedmiotowym postępowaniu.
Zdaniem Izby oczywistym jest, iżw takiej sytuacji Zamawiający nie miał możliwości
skonkretyzowania okresu wykonywania połączeńna przywołanych powyżej odcinkach.
Według § 2 ust. 3 rozporządzenia Rady Ministrów w sprawie organizowania
regionalnych kolejowych przewozów pasażerskich (Dz. U. z 2004 r. Nr 95, poz. 954)
organizowanie przewozów polega na opracowaniu i wprowadzaniu, przy współpracy z
przewoźnikiem kolejowym, planu połączeńkolejowych odpowiednio na obszarze
województwa lub województw sąsiadujących. Oznacza to,że przewoźnik kolejowy wyłoniony
w wyniku niniejszego postępowania będzie miał znaczący wpływ na kształt rozkładu jazdy
pociągów i nie może jednostronnądecyzjąZamawiającego zostaćzmuszony to realizacji
przewozów, które będąniekorzystne dla niego. Wobec czego, jeśli przy wysokości dopłaty do
pociągo - kilometra jaka obowiązywaćbędzie w chwili gdy przywołane w odwołaniu odcinki linii
gotowe będądo rozpoczęcia pasażerskiego ruchu kolejowegoświadczenie usług transportu
publicznego na tych odcinkach będzie dla Przewoźnika ekonomicznie nieuzasadnione będzie
on mógł odmówićświadczenia na tych odcinkach usług objętych przedmiotem zamówienia.
Odnosząc siędo zarzutu braku możliwości właściwego ustalenia ceny ofertowej w
zakresie ww. odcinków Izba na rozprawie ustaliła,że wykonawca kalkulując ofertęnie jest
zobligowany do uwzględnienia w niej wysokości podstawowej stawki. W przypadku, kiedy
przewozy zostanąwznowione rozliczenie będzie następowaćw oparciu o stawkęzawartąw
formularzu ofertowym.
Konkludując, skład orzekający Izby biorąc pod uwagęspecyfikęprzedmiotu
zamówienia oraz okresświadczenia przedmiotowych usług, uznał,że interesy potencjalnych
wykonawców nie doznająuszczerbku, ponieważprawa Przewoźnika zostały należycie
zabezpieczone poprzez możliwośćwspółpracy z Zamawiający przy tworzeniu planu
połączeńkolejowych, który nie jest narzucany z góry przez Zamawiającego, lecz
konstruowany i uzgadniany z Przewoźnikiem.
4)
Zarzuty Odwołującego w zakresie naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust.1 oraz
art. 29 ust. 2 ustawy w odniesieniu do wysokości stawki przyjmowanej przy wykonywaniu
przewozów w ramach powyżej jednego pakietu nie potwierdziły się.
W pkt. I.9 - 10 SIWZ podano: „9. Zamawiający dopuszcza konstruowanie w
rozkładzie jazdy pociągów dowolnych relacji, przy czym dofinansowaniu podlegająjedynie
odcinki na terenie województwa kujawsko – pomorskiego. 10. W przypadku gdy relacja
pociągu zwiera w sobie odcinki należące do co najmniej 2 pakietów, w ramach których
przewozy realizuje ten sam Wykonawca, zaśpociągu z uwagi na swojąrelacjęnie może
zostaćrozliczony w ramach jednego pakietu, odcinki wspólne dla pakietów podlegają
dofinansowaniu na warunkach dla pakietu o niższej stawce dopłaty dla pociągo-kilometra”.
Izba zwraca uwagę, iżprzywołane powyżej zapisyświadcząo tym,że Zamawiający
pozostawił decyzji Przewoźnika sposób konstruowania relacji pociągów w rozkładzie jazdy.
Wobec powyższego to Przewoźnik będzie decydował o tym, czy skonstruuje relację,
która będzie zawierała w sobie odcinki należące do jednego, dwóch lub więcej pakietów.
Należy stwierdzić,że skoro to Przewoźnik konstruuje relacje pociągów, to w jego interesie
jest takie ich poprowadzenie, aby nie ponosił on strat z tego tytułu.
Ponadto, w przedmiotowym przypadku nie można mówićo naruszeniu zasady
uczciwej konkurencji, ponieważsformułowane przez Zamawiającego zapisy w równym
stopniu obowiązująwszystkich potencjalnych wykonawców, którzy przystąpiądo
postępowania przetargowego.
5)
Izba stwierdza,że zarzuty naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 oraz art. 29
ust. 1 ustawy dotyczące przekazania przez Zamawiającego dodatkowego taboru nie
potwierdziły się.
W pkt. I.13 SIWZ Zamawiający zastrzegł sobie prawo przekazania dodatkowego
taboru Wykonawcy, który jest zobowiązany do jego przyjęcia (dotyczy to wszystkich
pakietów).
W § 5 ust. 8 projektu umowy stanowiącego załącznik do SIWZ podano: „Organizator
Przewozów oświadcza,że ilośći rodzaj taboru, który może zostaćdodatkowo przekazany,
zostanąuzgodnione z Przewoźnikiem w drodze porozumienia. Porozumienie regulować
będzie w szczególności ilośći parametry techniczne taboru jaki ma zostaćprzekazany oraz
planowany termin i sposób jego przekazania Przewoźnikowi. Przewoźnik nie może odmówić
przyjęcia taboru objętego porozumieniem”.
W ust. 9 ww. paragrafu podano: „W wypadku, gdy do nabycia taboru określonego w
porozumieniu, o którym mowa w ust. 8 Organizator Przewozów, jako jednostka finansów
publicznych, zobligowany będzie do zastosowania procedury udzielenia zamówienia
publicznego zgodnie z ustawąPrawo zamówieńpublicznych (lub innego aktu
normatywnego, który w chwili udzielenia tego zamówienia regulowaćbędzie procedurę
udzielenia zamówienia publicznego) Przewoźnik wyznaczy swojego przedstawiciela do
udziału w pracach komisji przetargowej”.
W odpowiedzi na odwołanie oraz na rozprawie pełnomocnik Zamawiającego
podnosił,że Zamawiający obecnie nie posiada dodatkowego taboru, który w przyszłości
dopiero zamierza zakupić.
Bezspornym jest, iżskoro Zamawiający obecnie nie posiada dodatkowego taboru to
nie jest w stanie wskazaćw SIWZ ilości, rodzaju oraz parametrów technicznych tabory, który
zostanie dopiero przez niego zakupiony. Izba stwierdza,że powyższa, przyjęta przez
Zamawiającego, konstrukcja zapisów umownych, właściwie zabezpiecza interesy
wykonawców, gdyżWykonawca, delegując swojego przedstawiciela do prac komisji
przetargowej, będzie miał istotny wpływ na ilość, rodzaj oraz parametry techniczne
dodatkowego taboru, który zostanie zakupiony i przekazany przez Zamawiającego.
6)
Dokonując analizy zarzutów dotyczących naruszenia art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 2, art.
22 ust. 1 ustawy oraz rozporządzenia WE NR 1370/2007 poprzez zapisy w SIWZ w zakresie
wprowadzenia nowego taboru Izba stwierdziła,że zarzuty nie potwierdziły się.
W pkt. 15 i 16 SIWZ Zamawiający skonstruował następujące zapisy:
„15. Wykonawca zobowiązany jest wprowadzićdo eksploatacji:
1) w ramach pakietu A co najmniej 3 sztuki fabrycznie nowych spalinowych zespołów
trakcyjnych lub spalinowych autobusów szynowych,
2) w ramach pakietu B co najmniej 2 sztuki fabrycznie nowych elektrycznych zespołów
trakcyjnych lub elektrycznych autobusów szynowych,
3) w ramach pakietu C co najmniej 1 sztukęfabrycznie nowych elektrycznych zespołów
trakcyjnych lub elektrycznych autobusów szynowych,
4) w ramach pakietu D co najmniej 1 sztukęfabrycznie nowych elektrycznych zespołów
trakcyjnych lub elektrycznych autobusów szynowych.
16. Wprowadzenie do eksploatacji o którym mowa w pkt. 15 winno nastąpićnie później niżw
terminie 2 lat od zawarcia umowy. Pod pojęciem wprowadzenia do eksploatacji dla każdej
nowej jednostki taborowej osobno, rozumie sięuruchomienie pierwszego pociągu objętego
umowąz wykorzystaniem tego taboru.(…)”.
Skład orzekający Izby nie podzielił stanowiska Odwołującego, iżpowyższy wymóg
postawiony przez Zamawiającego jest nadmierny orazże narusza zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zdaniem Izby, okres 2 lat od zawarcia
umowy na wprowadzenie do eksploatacji nowego taboru jest terminem jak najbardziej
możliwym oraz zupełnie wystarczającym do spełnienia przedmiotowego wymagania
dotyczącego realizacji przedmiotu zamówienia.
Ponadto Zamawiający w SIWZ nie przesądził o konieczności kupna fabrycznie
nowego taboru przez Wykonawców. Wobec tego pozostawił wykonawcom dowolność, co do
sposobu uzyskania fabrycznie nowego taboru.
Izba uznała równieżza bezzasadny zarzut Odwołującego, dotyczący naruszeniem
dyspozycji pkt.
29 ww. rozporządzenia WE NR 1370/2007, tj. obowiązku publikacji
ogłoszenia o zamówieniu z rocznym wyprzedzeniem. Pełnomocnik odwołującego na
rozprawie twierdził,że Odwołujący nie posiadał wcześniej wiedzy o tym, iżZamawiający
ogłosi postępowania w ww. przedmiocie i w związku z tym zaciągnął zobowiązania
finansowe, które uniemożliwiająw tej chwili wywiązanie sięz postanowieńpkt I.15 i I. 16, tj.
wprowadzenia nowego taboru w tak krótkim czasie.
Izba ustosunkowując siędo ww. zarzutu podzieliła stanowisko Przystępującego
wyrażone na rozprawie, który dowodził,że do niniejszego postępowania majązastosowanie
przepisy rozporządzenia WE NR 1370/2007, a skoro Zamawiający wybrał spośród
wymienionych w rozporządzeniu rozwiązań, model przetargu i zastosował tryb przewidziany
ustawąPzp zobowiązany był do wypełnienia wszystkich obowiązków informacyjnych, które
narzuca reżim ustawy Pzp, które jak ustaliła Izba, zostały wypełnione prawidłowo.
Dodatkowo Izba wskazuje,że rozporządzenie WE NR 1370/2007 posiada moc
obowiązującąod dnia 3 grudnia 2009 roku, natomiast jak ustalono na rozprawie umowy w
zakresie objętym przedmiotowym zamówieniem wygasająz dniem 11.12.2010 r. W związku
z powyższym Izba potwierdziła,że Zamawiający nawet gdyby chciał podjąćniezbędne
działania dotyczące publikacji ogłoszenia we wskazanym stanie faktycznym, nie miał takich
możliwości.
W pkt III 1.3) SIWZ Zamawiający postawił następujący warunek udziału w
postępowaniu: „O zamówienie mogąsięubiegaćwykonawcy, którzy dysponująniezbędnym
potencjałem technicznym do wykonywania zamówienia tj. dysponująodpowiednim taborem
kolejowym w odpowiedniej ilości, spełniającym warunki określone w Rozporządzeniu Ministra
Infrastruktury z dnia 12 października 2005 r. w sprawie ogólnych warunków technicznych
eksploatacji pojazdów kolejowych (Dz. U. Nr 212, poz. 1771 z późn. zm.)”.
Izba wskazuje, iżpostawiony przez Zamawiającego wymóg wprowadzenia do
eksploatacji w przyszłości fabrycznie nowego taboru nie jest warunkiem podmiotowym
udziału w postępowaniu a wymogiem przedmiotowym zamówienia. Izba w treści powyższego
zapisu nie dopatrzyła sięznamion utrudnia uczciwej konkurencji. Zdaniem Izby ustanowienie
powyższego wymagania przez Zamawiającego jest dopuszczalne w pełni uzasadnione,
ponieważZamawiający w celu zapewnienia odpowiedniego poziomu bezpieczeństwa i
punktualność, braku awaryjnośćoraz odpowiedniego komfortu miał prawo taki wymóg
ustanowić. Ponadto,żądanie wprowadzenia nowego taboru nie oznacza, iżWykonawca
przystępujący do przedmiotowego postępowania ma takim taborem dysponowaćna dzień, w
którym upływa termin składania ofert a jedynie oznacza, iżma wprowadzićdo eksploatacji
taki tabor w przyszłości, tj. w okresie 2 lat od dnia zawarcia umowy.
7)
Badając zasadnośćzarzutu naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy w zakresie zapisów
dotyczących rekompensaty kosztów dostępu do infrastruktury Izba nie dopatrzyła się
naruszenia ww. przepisu ustawy.
W SIWZ w pkt. 19 i 20 Zamawiający podał: „ 19. Zamawiający rekompensuje koszt
dostępu do infrastruktury (opłatępodstawowąza minimalny dostęp do infrastruktury kolejowej
w kwocie netto, bez podatku VAT), związany wyłącznie z wykonywaniem przewozów
pociągami objętymi umowami zawartymi na podstawie niniejszego postępowania.
Rekompensata obejmuje opłatęza realizacjęprzejazdów w ramach rozkładu jazdy
pociągów. 20. Rekompensacie nie podlegająopłaty za dostęp i korzystanie z peronów,
dostęp do infrastruktury kolejowej wynikającej z potrzeb technologicznych Wykonawcy,
obejmujące np. dostęp i korzystanie z torów postojowych oraz punktów utrzymania pojazdów
kolejowych, dostęp i korzystanie z urządzeńdo formowania składów pociągów, dostęp do
urządzeńzaopatrzenia w paliwo”.
Zamawiający w § 11 ust. 1 projektu umowy podał: „Podstawowa stawka dopłaty do
pociągo-kilometra, oraz stawka bazowa podlegająwaloryzacji z dniem 1 stycznia każdego roku o
roczny wskaźnik cen towarów i usług konsumpcyjnych ogłoszony przez Główny Urząd Statystyczny
w roku poprzednim”.
Zdaniem Izby nie sposób zgodzićsięz argumentacjąOdwołującego, wyrażoną
zarówno w odwołaniu jak równieżna rozprawie,że skoro zamawiający stwierdził,że
rekompensacie nie podlegająopłaty za dostęp i korzystanie z peronów, dostęp do
infrastruktury kolejowej wynikającej z potrzeb technologicznych Wykonawcy, obejmującej np.
dostęp i korzystanie z torów postojowych oraz punktów utrzymania pojazdów kolejowych,
dostęp i korzystanie z urządzeńdo formowania składów pociągów, dostęp do urządzeń
zaopatrzenia w paliwo, to tym samym zakwestionował potrzebękorzystania z ww. urządzeń.
Podczas rozprawy zarówno Zamawiający jak Przystępujący oświadczyli,że
rekompensacie, w zakresie dostępu do infrastruktury, będzie podlegało od 80% do 90%
kosztów poniesionych przez Przewoźnika w zakresie dostępu do infrastruktury.
Skład orzekający Izby uznał za dopuszczalnąsytuacjęw której Zamawiający określił,że będzie rekompensował jedynie koszty związane z minimalnym dostępem do infrastruktury
wg cennika ogłaszanego przez PKP PLK i zatwierdzanego przez Prezesa Urzędu Transportu
Kolejowego, które i tak stanowiąponad 80% wszystkich kosztów ponoszonych przez
przewoźnika w zakresie dostępu do infrastruktury. W zakresie pozostałych kosztów (ok. 10-
20%), tj. kosztów związanych z torami postojowymi oraz tankowaniem paliwa itp. należy
uznaćza koszty wykonawcy, które winien ująćw ofercie.
Odnosząc siędo zarzutu dotyczącego kosztów energii elektrycznej związanej z
uruchamianie pociągów Izba uznała powyższy zarzut za chybiony, ponieważrynek
energetyczny w Polsce został uwolniony od 1 lipca 2007 roku (regulowany jest tylko dla
odbiorców w gospodarstwach domowych). Wszyscy klienci w Polsce, mogąwybierać
swobodnie sprzedawcęenergii elektrycznej. Wobec powyższego cenęenergii elektrycznej
kształtuje wolny rynek, a w związku z tym wielkości kosztów z tym związanych należy do
oceny Wykonawcy w ramach ryzyka prowadzonej działalności gospodarczej.
8)
Izba stwierdza,że zarzuty naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 oraz art. 29
ust. 2 ustawy w odniesieniu zapisów SIWZ dotyczących cennika opracowanego przez
Zamawiającego nie potwierdziły się.
W pkt. 22 i pkt. 25 SIWZ oraz w § 4 ust. 11 projektu umowy Zamawiający określił,że
Wykonawca jest zobowiązany do stosowania cennika biletów opracowanego zgodnie z
postanowieniami załącznika do wzoru umów dla wszystkich pociągów objętych rekompensatą
przez Województwo Kujawsko – Pomorskie. Zamawiający nie wykluczył możliwości
stosowania przez Wykonawcę, własnych cenników biletów (taryf przewozowych), zniżek i ulg
handlowych.
W § 4 ust. 13 projektu umowy Zamawiający określił: „Cennik stosuje siędo przejazdów
wykonywanych wszystkimi pociągami objętymi rekompensatąprzez Organizatora Przewozów
ujętych w wykazach o których mowa w ust. 11. Cennik stosuje sięna terenie województwa
kujawsko – pomorskiego, a w przypadku gdy trasa objętego rekompensatąpociągu wykracza
poza granicęwojewództwa cennik obowiązuje do stacji: Kutno, Sierpc, Iława Główna, Kwidzyń,
Smętowo, Czersk, Bąk, Chojnice, Piła Główna, Gniezno, Babiak. Przewoźnik zobowiązuje się
wystawiaćbilety i honorowaćbilety wystawione przez innych przewoźników kolejowych na
przejazdy opisane w niniejszym ustępie”.
W pkt. I.32 SIWZ oraz § 4 ust. 18 projektu umowy Zamawiający wskazał m. in.:
„Wykonawca będzie zobowiązany do wykonania przewozów w relacjach wykraczających poza
obszar województwa w przypadku, gdy województwa ościenne zobowiążąsiędo
dotacji/rekompensaty na nie gorszych warunkach finansowych jak ustalone w niniejszym
postępowaniu (…)”.
Oceniając powyższy zarzut Izba w pierwsze kolejności potwierdziła prawidłowość
decyzji Zamawiającego polegającej na wprowadzeniu ogólnego cennika opracowanego
przez Zamawiającego, który będzie musiał zastosowaćkażdy z wykonawców, którego oferta
zostanie wybrana a w konsekwencji zostanie z nim zawarta umowa. Podkreślićnależy,że
Zmawiający dopuścił możliwośćstosowania przez Wykonawcę, własnych cenników biletów
(taryf przewozowych), zniżek i ulg handlowych.
Istotnym jest,że w przypadku obowiązywania obydwu cenników, tj. obligatoryjnego -
ustalonego przez Zamawiającego oraz fakultatywnego - opracowanego przez Przewoźnika,
to do podróżnego będzie należało prawo wyboru z którego cennika (taryfy) zechce
skorzystać.
Dodatkowo Izba stwierdza,że Odwołujący nie udowodnił,że zastosowanie siędo
niniejszego warunku ustanowionego przez Zamawiającego spowoduje spadek przychodów
Przewoźnika.
Odnosząc siędo zarzutu dotyczącegoświadczenia przedmiotowych usług na trasach
pociągów wykraczających poza granicęWojewództwa Kujawsko – Pomorskiego Izba uznała
powyższy zarzut za całkowicie bezzasadny, gdyżw pkt. I.32 SIWZ oraz § 4 ust. 18 projektu
umowy Zamawiający jasno wskazał,że Wykonawca będzie zobowiązany do wykonania
przewozów w relacjach wykraczających poza obszar województwa, ale tylko w przypadku, gdy
województwa ościenne zobowiążąsiędo dotacji/rekompensaty na nie gorszych warunkach
finansowych jak ustalone w niniejszym postępowaniu. W innym przypadku, na przykład w
przypadku gorszych warunków finansowych, Wykonawca będzie mógł odmówićświadczenia
ww. usług.
9)
Izba potwierdziła,że w zakresie zapisów specyfikacji dotyczących wieku pojazdów,
którymi wykonywane będąprzewozy, zarzuty naruszenia art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 2 oraz art.
22 ust. 1 ustawy nie potwierdziły się.
W § 4 ust. 3 projektu umowy Zamawiający wymagał, aby wiek pojazdów, którymi
wykonywane będąprzewozy, liczony od daty jego produkcji, nie przekraczał 40 lat, w całym
okresie obowiązywania umowy.
Izba uznała za właściwy pogląd,że 40-letni tabor jest taborem przestarzałym, nie
spełniającym wielu wymagańtechnicznych także w zakresie komfortu podróżowania, nawet
jeżeli tabor był poddawany procesowi modernizacji. W opinii Izby, co teżzostało potwierdzone
na rozprawie, możliwości eksploatacyjne tego typu urządzeńw określonym okresie czasu
podlegająwyczerpaniu i kolejne modernizacje nie sąw stanie zapewnićodpowiednich
standardów użytkowania ww. urządzeń. Zdaniem Izby, w przedmiotowym postępowaniu
Zamawiający ma prawo sformułowaćwymóg dotyczący wieku taboru w ten sposób aby w
okresieświadczenia usługi objętej przedmiotem zamówienia (tj. 10 lat) wiek taboru nie
przekraczał 40 lat.
Izba nie podzieliła stanowiska i argumentacji Odwołującego wskazującej na fakt
posiadania przez Odwołującego taboru w wieku powyżej 35 lat oraz w przypadku uzyskania
niniejszego zamówienia Odwołujący będzie zmuszony do dokonania koniecznego taboru ok. 23
szt. (w pierwszym roku) w kolejnych 10 latach – ok. 44 szt. Odnosząc siędo powyższego Izba
podkreśla,że realizacji przedmiotowego zamówienia nie można rozpatrywaćprzez pryzmat
możliwości realizacyjnych konkretnego wykonawcy, w tym przypadku Odwołującego.
Argumentacja Izby, w zakresie dotyczącym zarzutu naruszenia art. 22 ust. 1 ustawy
Pzp oraz naruszenia rozporządzenia WE NR 1370/2007 jest tożsama z argumentacją
zawartąw pkt. 6 niniejszego uzasadnienia.
10)
W niżej podanym stanie faktycznym, dotyczącym uzgadniania zestawienia każdego
pociągu, Izba nie dopatrzyła sięnaruszenia art. 7 ust. 1 oraz 29 ustawy.
W § 4 ust.9 projektu umowy Zamawiający zapisał,że podczas opracowania rozkładu
jazdy pociągów lub jego aktualizacji Przewoźnik zobowiązany jest do uzgodnienia z
Organizatorem Przewozów zestawienie każdego pociągu. Zastawienie pociągu musi być
uzasadnione wielkościąpotoków pasażerskich lub wynikaćz technologii przewozu (np. obiegi
składów).
W § 10 ust.2 projektu umowy podano,że Organizator przewozów będzie mógł naliczyć
przewoźnikowi karęumownąw przypadku niewykonania z winy przewoźnika zobowiązań
wskazanych w § 14 ust. 1 pkt 7 projektu umowy, tj. nie zapewnienia każdemu pasażerowi
miejsca siedzącego w pociągu, gdy przejazd, na nieprzerwanym odcinku, przekracza 15 km.
Zapewnienie miejsc siedzących oznacza,że ilośćpodróżnych w pociągu nie może przekraczaćłą
cznej ilości miejsc siedzących w danym składzie pociągu.
Zgodnie z postanowieniami art. 30 ust. 1 pkt. 2a ustawy o transporcie kolejowym
organizatorzy i przewoźnicy kolejowi wykonujący przewozy osób, przed złożeniem zarządcy
wniosków o przydzielenie tras pociągów, sąobowiązani do wzajemnego uzgodnienia
skoordynowania pociągów, mając na uwadze potrzeby podróżnych. Zadaniem Przewoźnika
będzie opracowanie odpowiedniego rozkładu jazdy pociągów dostosowanego do potrzeb
przewozowych, oczekiwanych ilości podróżnych z uwzględnieniem możliwości technicznych
ich realizacji, w tym posiadanym taborem, technologiąjego obsługi, ponieważto właśnie
Przewoźnik posiada wszelkie niezbędne informacje w tym zakresie.
Izba wyraża pogląd,że skonkretyzowanie przez Zamawiającego, na etapie przetargu,
zestawienia składów pociągów byłoby jaskrawym naruszeniem zasady uczciwej konkurencji,
gdyżpotencjalni wykonawcy mogązrealizowaćzamówienie różnym taborem (różnych
producentów) o odmiennej m.in. ilości miejsc dostępnych dla podróżnych.
Badając słusznośćzarzutu naruszenia art. 29 ustawy oraz art. 7 ust. 1 ustawy w
przedmiotowym przypadku Izba stwierdziła,że na obecnym etapie postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający jeszcze nie dysponuje zestawieniem
poszczególnych pociągów, gdyżbędzie ono uzgadniane na późniejszym etapie z
Przewoźnikiem. Wobec powyższego, zarzut Odwołującego należy uznaćza niezasadny i
podlegający oddaleniu.
Odnosząc sięzarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp Izba w tej kwestii podzieliła
stanowisko Zamawiającego i zgodziła sięze twierdzeniem,że każdy z wykonawców będzie
dysponowałam specyficznym taborem o różnych parametrach technicznych, wobec czego
zestawienie każdego pociągu dla poszczególnych wykonawców byłoby odmienne. W sytuacji
gdyby Zamawiający na etapie SIWZ opracował takie zestawienie dla każdego pociągu
byłoby to właśnie złamaniem fundamentalnej zasady, tj. przygotowania postępowania z z
zachowaniem zasady uczciwej konkurencji oraz nierównym traktowaniem wykonawców.
11)
W § 4 ust. 23 projektu umowy Zamawiający nałożył na Przewoźnika obowiązek
udzielenia upoważnienia do pozyskiwania, od zarządcy infrastruktury informacji dotyczących
przewozów objętych umową. Wzór upoważnienia został zawarty w załączniku nr 13.
Izba stwierdza,że nie sposób uznaćza prawidłowe stanowisko Odwołującego w
zakresie nieważności ww. upoważnienia udzielonego Zamawiającemu oraz zgodzićz
argumentacjąw niniejszym zakresie.
Bezspornym jest Zamawiający, jako organizator przewozów, jest zobligowany do
prowadzenia kontroli oraz nadzoru prawidłowości usługświadczonych przez Przewoźnika. W
celu właściwego, pełnego oraz należytego wykonania niniejsze czynności kontrolnych w
zakresie przewozów objętych przedmiotowym postępowaniem Zamawiający musi posiadać
określonego rodzaju informacje, które winien pozyskaćtakże od zarządcy infrastruktury.
Oczywistym jest, iżnie uzyska ich bez zgody Przewoźnika.
Izba podkreśla,że wzór upoważnienia stanowiący załącznik nr 13 do umowy jasno
wskazuje, iżPrzewoźnik upoważnia Zamawiający jedynie do pozyskania od zarządcy
infrastruktury informacji dotyczących przewozów objętych umową, a nieżąda
bezpośredniego dostępu do jakiejkolwiek bazy danych, czy teżjakiegokolwiek systemu
komputerowego zarządcy infrastruktury, tym samym ww. zarzut nie zasługuje na
uwzględnienie.
12)
Zarzut naruszenia art. 29 ustawy w zakresie zapisu specyfikacji odnoszącego siędo
kosztów utrzymania użyczonego taboru nie potwierdził się.
W § 6 ust. 6 projektu umowy Zamawiający wskazał,że Przewoźnik ponosi koszty
przeglądów poziomu utrzymania od 1 do 5 wynikających z dokumentacji techniczno – ruchowej
nie objętych gwarancją, rękojmiąi serwisem producenta przedmiotu użyczenia.
W § 7 ust. 2 projektu umowy Zamawiający określił,że Przewoźnik ubezpieczy przedmiot
dzierżawy od wszelkich ryzyk, w zakresie ubezpieczenia casco taboru kolejowego.
W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wyjaśniał,że zakres i harmonogram
przeglądów okresowych wszystkich poziomów (od 1 do 5) określa „Dokumentacja Systemu
Utrzymania” dla danego typu pojazdu. W chwili obecnej Odwołujący dysponuje taborem
Zamawiającego, tj. trzema autobusami szynowymi SA-106 oraz jednym wagonem
doczepnym SA-123. W związku z powyższym Odwołującemu doskonale znane sąnie tylko
terminy kolejnych przeglądów wszystkich poziomów (od 1 do 5), a równieżposiada wiedzę
(doświadczenie) na temat kosztów ich eksploatacji i utrzymania.
Ponadto na rozprawie Izba ustaliła:
a) W załączniku nr 17 do umowy pn. „Zestawienie pojazdów szynowych będących
własnościąWojewództwa Kujawsko – Pomorskiego” Zamawiający wyspecyfikował
tabor, którego jest właścicielem i który zostanie użyczony Przewoźnikowi w celu
realizacji przedmiotu zamówienia.
b) Według zapisów w SIWZ oraz oświadczenia pełnomocnika, złożonego na rozprawie,że Zamawiający zamierza zakupićnowy tabor, który następnie będzie użyczony
Przewoźnikowi w celuświadczenia przedmiotowej usługi.
Oceniając powyższy zarzut wświetle zgromadzonego materiału dowodowego, Izba
nie stwierdziła naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy.
Zamawiający w załączniku nr 17 do umowy w sposób wystarczający opisał tabor, który
posiada i który zostanie użyczony Przewoźnikowi. Powyższy załącznik zawiera wszystkie
niezbędne dane do właściwego sporządzenia oferty przez wykonawcęw zakresie ilości
napraw i przeglądów użyczonego taboru.
Odnosząc siędo zagadnienia zakupów nowego taboru przez Zamawiającego w
przyszłości Izba podziela i uznaje za własnąargumentacjęZamawiającego wskazującą,że
Zamawiający na tym etapie postępowania nie jest w stanie przewidziećjaki rodzaj, typ taboru
zakupi. Ponadto należy uznać,że niniejsze urządzenia będąobjęte gwarancjąproducenta.
Wobec powyższego Zamawiający w odniesieniu do nowo zakupionego taboru nie mógł
zawrzećstosownych zapisów w SIWZ.
13)
W § 8 ust. 1 projektu umowy Zamawiający określił,że wielkośćrekompensaty, ustala się
w oparciu o wykonywanąpracęeksploatacyjną, stawkędopłaty do pociągo-kilometra,
poniesione przez Przewoźnika koszty dostępu do infrastruktury kolejowej oraz wielkość
użyczonego przez Organizatora Przewozów Przewoźnikowi taboru.
Niespornym jest, iżodpisów amortyzacyjnych taboru dokonuje ich właściciel, którym w
tym wypadku jest Województwo Kujawsko-Pomorskie, co znajduje odzwierciedlenie w
załączniku nr 17 do SIWZ. Wobec tego, rekompensata będzie wyliczana w następujący
sposób, tj. po obliczaniu wartości rekompensaty wynikającej z realizacji przewozu od jej
wartości będzie odejmowana kwota równa amortyzacji.
Podkreślićnależy, iżww. zapisy skonstruowane przez Zamawiającego sązbieżne z ust.
120 Wytycznych Ministerstwa Rozwoju Regionalnego (MRR/H/22(l)/01-2009) w zakresie
zasad dofinansowania z programów operacyjnych podmiotów realizujących obowiązekświadczenia usług publicznych w transporcie zbiorowy. Powyższy przepis stanowi,że
składnik majątkowy przekazywany nieodpłatnie operatorowi w związku zeświadczeniem
przez niego usług publicznych powinien zostaćuwzględniony przy obliczaniu rekompensaty.
Wartośćprzekazanego majątku pomniejsza wartośćrekompensaty poprzez wartośćodpisów
amortyzacyjnych.
14)
Po dokonaniu analizy zarzutów wskazanych w odwołaniu w pkt. 14, Izba wskazuje,że zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy nie potwierdził się.
W § 8 ust. 9 projektu umowy Zamawiający wskazał,że Przewoźnik będzie składał
kwartale raporty informacyjne z wykonanych przewozów, których wzór stanowi załącznik nr 9 do
umowy i jest jej integralnączęściąw terminach wskazanych poniżej:
1. za pierwszy kwartał – do 15 maja danego roku,
2. za drugi kwartał – do 15 sierpnia danego roku,
3. za trzeci kwartał – do 15 listopada danego roku,
4. za czwarty kwartał – do 15 lutego roku następnego.
Natomiast w § 8 ust. 12 projektu umowy Zamawiający określił,że rozliczenie realizacji
niniejszej umowy następowaćbędzie w okresach rocznych na podstawie sprawozdania
sporządzonego zgodnie z wzorem stanowiącym załącznik nr 14 do umowy i będący jej
integralnączęścią. Każde sprawozdanie będzie obejmowało jeden rok kalendarzowy.
Sprawozdanie będzie dostarczone organizatorowi przewozów w terminie do 15 stycznia roku
następnego po roku, którego dotyczy rozliczenie finansowe. Ewentualne różnice w danych
finansowych zawarte w rozliczeniu finansowym Przewoźnik skoryguje do dnia 31 stycznia.
Zdaniem Izby w przedmiotowym przypadku nie zachodziżadna rozbieżnośćw
terminach podanych we wzorze umowy. Kwartalne raporty informacyjne z wykonanych
przewozów zawierająprzede wszystkim informacjęo wykonanej pracy eksploatacyjnej i
przewozowej, ilości odprawionych podróżnych, ilości sprzedanych biletów, uzyskanych przez
Przewoźnika przychodów i poniesionych kosztów a niniejszy raport nie służy do rozliczenia
rekompensaty. Roczne rozliczenie finansowe realizacji umowy będzie następowaćw oparciu
o sprawozdanie sporządzone zgodnie z załącznikiem nr 14 do umowy. W ramach tego
rozliczenia ustalany jest wynik finansowy (z danego roku kalendarzowego) i ewentualny zwrot
nadpłaconej rekompensaty zgodnie z postanowieniem § 8 ust. 13 wzoru umowy.
15)
Zarzut ustalenia przez Zamawiającego poziomu zysku Przewoźnika niezgodnie z art.
7 ust. 1 w zw. Z art. 29 ust. 2 ustawy nie potwierdził się.
W § 8 ust. 13 projektu umowy Zamawiający określił poziom zysku z realizacji przedmiotu
umowy na poziomie 6%. W przypadku przekroczenia ww. progu Przewoźnik będzie
zobowiązany do zwrotu otrzymanej części bądźcałości rekompensaty w wysokości równej
różnicy między uzyskanym zyskiem a zyskiem wynoszącym 6%.
Izba uznała za dopuszczalne ustalenie poziomu zysku Przewoźnika na poziomie 6%,
ponieważprzedmiotem zamówienia, który ma byćrealizowany przez Przewoźnika jest usługa
publicznych kolejowych przewozów pasażerskich. Wobec tego,że niniejsze usługi mająbyć
świadczone na rzecz społeczeństwa określenie poziomu zysku na ww. poziomie przez
Zamawiającego jest uzasadnione.
Dodatkowym argumentem przemawiającym za uznaniem ww. czynności Zamawiającego
za prawidłowąjest fakt,że ustalając poziom zysku Zamawiający kierował sięWytycznymi
Ministerstwa
Rozwoju
Regionalnego
(MRR/H/22(l)/01-2009)
w
zakresie
zasad
dofinansowania z programów operacyjnych podmiotów realizujących obowiązekświadczenia
usług publicznych w transporcie zbiorowym.
Mając na uwadze, iżnie potwierdziły sięzarzuty naruszenia art. 7 ust.1, art. 22 ust.1 i
ust. 4, art. 29 ust. 1 i 2, art. 99 , art. 100 , art. 139 i art. 142 ustawy oraz postanowienia
rozporządzenia WE nr 1370/2007 na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy,
orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, stosownie do wyniku postępowania, oraz w
oparciu o przepisy § 1 ust. 1 pkt 2, § 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
