rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-07-30
rok: 2010
data dokumentu: 2010-07-30
rok: 2010
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 1511/10
KIO 1511/10
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 lipca 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
w dniu 19 lipca 2010 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia publicznego: „POL-DRÓG Człuchów” Sp. z o.o. (pełnomocnik; adres: 77-
300 Człuchów, ul. Kasztanowa 2), „PRD POL-DRÓG Nowogard” S.A., „Energopol –
Szczecin” S.A., „PBI KORNAS” Sp. z o.o., w postępowaniu prowadzonym przez Miasto
Kołobrzeg, 78-100 Kołobrzeg, ul. Ratuszowa 13
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
publicznego
Firma
Budowlano-Drogowa
MTM
S.
A.
(pełnomocnik;
adres:
ul. Hutnicza 35, 81-061 Gdynia), Przedsiębiorstwo Drogowo- Mostowe Sp. z o. o.
zgłaszających
swoje
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego
po
stronie
zamawiającego
w dniu 19 lipca 2010 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia publicznego: „POL-DRÓG Człuchów” Sp. z o.o. (pełnomocnik; adres: 77-
300 Człuchów, ul. Kasztanowa 2), „PRD POL-DRÓG Nowogard” S.A., „Energopol –
Szczecin” S.A., „PBI KORNAS” Sp. z o.o., w postępowaniu prowadzonym przez Miasto
Kołobrzeg, 78-100 Kołobrzeg, ul. Ratuszowa 13
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
publicznego
Firma
Budowlano-Drogowa
MTM
S.
A.
(pełnomocnik;
adres:
ul. Hutnicza 35, 81-061 Gdynia), Przedsiębiorstwo Drogowo- Mostowe Sp. z o. o.
zgłaszających
swoje
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego
po
stronie
zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia publicznego: „POL-DRÓG Człuchów” Sp. z o.o.
(pełnomocnik; adres: 77-300 Człuchów, ul. Kasztanowa 2), „PRD POL-DRÓG
Nowogard” S.A., „Energopol – Szczecin” S.A., „PBI KORNAS” Sp. z o.o.,
i nakazuje zaliczyćw poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę20 000 zł
00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez
wykonawców wspólnie ubiegających się u udzielenie zamówienia publicznego:
„POL-DRÓG Człuchów” Sp. z o.o. (pełnomocnik; adres: 77-300 Człuchów,
ul. Kasztanowa 2), „PRD POL-DRÓG Nowogard” S.A., „Energopol – Szczecin”
S.A., „PBI KORNAS” Sp. z o.o., tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Szczecinie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 1511/10
U z a s a d n i e n i e
I. Gmina Miasto Kołobrzeg, 78-100 Kołobrzeg, ul. Ratuszowa 13 (zwana dalej
Zamawiającym),
prowadzi
postępowanie
na
wykonanie
zamówienia
publicznego
pn. "Wykonanie
robót
budowlanych
w
ramach
zadania:
Poprawa
dostępności
do
portu Kołobrzeg od strony lądu (drogi i kolei) - Etap II".
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Wspólnot
Europejskich nr 2010/S77-114533z dnia 21.04.2010 r. i Zamawiający zamieścił specyfikację
istotnych warunków zamówienia (dalej: SIWZ) na swojej stronie internetowej. Postępowanie
prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz.U. z 2009 r., Dz. U. Nr 223, poz. 1778;
dalej: Prawo zamówieńpublicznych).
W dniu 19.07.2010 r. wykonawcy wspólnie ubiegający sięo udzielenie zamówienia
publicznego: „POL-DRÓG Człuchów” Sp. z o.o. (pełnomocnik; adres: 77-300 Człuchów,
ul. Kasztanowa 2), „PRD POL-DRÓG Nowogard” S.A., „Energopol – Szczecin” S.A., „PBI
KORNAS” Sp. z o.o. (dalej: Odwołujący) wnieśli odwołanie, w którym zakwestionowali
prawidłowośćwyboru oferty najkorzystniejszej i zarzucili Zamawiającemu naruszenie art. 7
ust. 1, art. 26 ust. 3 art. 89 ust. 1 pkt 3 oraz art. 91 ust. 1 Prawa zamówieńpublicznych.
Za ofertę najkorzystniejszą została uznana oferta złożona przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Firma Budowlano-Drogowa MTM
S. A. (pełnomocnik; adres: ul. Hutnicza 35, 81-061 Gdynia), Przedsiębiorstwo Drogowo-
Mostowe Sp. z o. o., którzy następnie przystąpili do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego (dalej: Konsorcjum, Przystępujący).
W ocenie Odwołującego oferta Konsorcjum powinna zostaćodrzucona na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 3 Prawa zamówieńpublicznych, względnie Konsorcjum powinno zostać
wezwane do uzupełnienia oferty o polisęOC opiewającąna dodatkowąsumę
ubezpieczeniową3 mln zł, a w razie braku uzupełnienia w powyższym zakresie - wykluczone
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Prawa zamówieńpublicznych, zaśjego
oferta odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 Prawa zamówieńpublicznych. W ocenie
Odwołującego złożenie oferty przez Konsorcjum stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu
art. 89 ust. 1 pkt 3 Prawa zamówieńpublicznych. Do oferty Przystępującego dołączono bowiem kilka
polis OC sumujących siędo wymaganej przez Zamawiającego sumy ubezpieczenia, jednak jedna
z nich obejmuje okres ubezpieczenia zbyt krótki – 20 dni, stąd Odwołujący wnosi,że została ona
załączona jedynie w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, a w rzeczywistości
nie potwierdza kondycji finansowej Konsorcjum, rozumianej jako trwała właściwość. Ponadto do
oferty Konsorcjum dołączono dokument, który został potwierdzony przez pełnomocnika Konsorcjum,
a nie przez wykonawcę, od którego pochodzi.
Zamawiający nie zgodził sięz postawionymi zarzutami i wniósł o oddalenie odwołania.
II. Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 187 ust. 4 Prawa zamówień
publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.
Po zapoznaniu sięz dokumentacjąpostępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Odwołujący ma interes we wnoszeniuśrodków
ochrony prawnej, bowiem w razie potwierdzenia sięzarzutów, jego oferta mogłaby być
uznana za najkorzystniejszą, jednak odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła,że zgodnie z pkt V ust. 2 lit. e SIWZ, warunkiem udziału w postępowaniu było
posiadanie przez wykonawcęubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej (OC) w zakresie
prowadzonej działalności na kwotęnie niższąniż12 mln zł.
Do oferty Konsorcjum załączono kilka polis ubezpieczeniowych uczestników Konsorcjum, łącznie
składających sięna sumęubezpieczenia wymaganąprzez Zamawiającego (możliwośćłącznego
wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu była niesporna), m.in. dokument, który
wskazuje,że Firma Budowlano-Drogowej MTM S.A. jest ubezpieczona na wysokość8 min zł,
w okresie od 11 czerwca do 30 czerwca 2010 r.
W ocenie Odwołującego, tak krótki okres ubezpieczenia jednoznacznie sugeruje,że
Firma Budowlano-Drogowa MTM S.A. podwyższyła kwotęswojego ubezpieczenia jedynie na
okres 20 dni i nie ma zamiaru utrzymywania tego poziomu w późniejszym okresie, w tym
w czasie wykonywania zamówienia, a zatem złożenie oferty przez Konsorcjum stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji, jako zachowanie sprzeczne z dobrymi obyczajami i zasadami
współżycia społecznego. Tymczasem Odwołujący, jak twierdzi, w sposób lojalny i uczciwy będzie
spełniaćpowyższy wymóg przez cały czas ewentualnego wykonywania przez Odwołującego
zamówienia, co oczywiście wiąże sięz dodatkowymi kosztami.
Konsorcjum na rozprawie przedłożyło polisęubezpieczeniowąna kolejne 30 dni (do 31 lipca
2010 r.), i jak oświadczyło, uprzednio (przed wniesieniem odwołania) złożyło jąrównież
Zamawiającemu. Zamawiający na rozprawie zauważył (czemu Odwołujący nie zaprzeczył),że okres
obowiązywania polisy ubezpieczeniowej Odwołującego upływa 29 lipca 2010 r.
Biorąc pod uwagętak ustalony stan faktyczny, Izba uznała,że nie można stwierdzić,że doszło do popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji przez Konsorcjum. Oczywiste jest,że każdy z wykonawców składających ofertęma zamiar potwierdzićw dokumentach do niej
załączonych,że spełnia warunek udziału w postępowaniu. Wymogiem Zamawiającego było
posiadanie polisy ubezpieczeniowej na kwotę12 mln zł – i Konsorcjum przedłożyło polisy na
sumęubezpieczenia łącznie takiej wysokości. Posiadanie polisy ubezpieczeniowej
o określonej wysokości należy wykazaćna dzieńskładania ofert (art. 26 ust. 3 Prawa
zamówieńpublicznych). Brak w ustawie wskazówek co do ,,okresu trwania” spełnienia
warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania ubezpieczenia OC – jeżeli
ustawodawca chciał taki okres ważności dokumentów wskazać, uczynił to w przepisach
rozporządzenia z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane (przykładowo,
wskazano okres ważności zaświadczenia z Krajowego Rejestru Karnego, okres brany pod
uwagęprzy wykazywaniu sięwykonanymi pracami, okres, w którym może byćwystawiona
informacja banku o wielkości posiadanychśrodków/zdolności kredytowej). Ustawodawca nie
określił,że ,,opłacona polisa” (§ 1 ust. 1 pkt 10 rozporządzenia) powinna obejmować
okresem trwania cały okres związania ofertączy realizacji zamówienia bądźokres
poprzedzający termin otwarcia ofert. Zamawiający równieżtakich wymogów nie zawarł
w SIWZ (i wątpliwe jest, czy w obecnym stanie prawnym takie ewentualne wymogi SIWZ
byłyby zgodne z przepisami – zasadniczo przyjmuje się,że nie można rozszerzaćwymogów
odnośnie dokumentów dotyczących warunków udziału w postępowaniu ponad wynikające
z przepisów). Oczekiwanie Odwołującego,że polisa OC składana jako dokument
potwierdzający spełnienie warunku udziału w postępowaniu powinna obejmowaćcały okres
realizacji zamówienia wynika z braku rozróżnienia pomiędzy okolicznościami mającymi
potwierdzićspełnienie warunku udziału w postępowaniu, a obowiązkami wynikającymi
z umowy na realizacjęprzedmiotu zamówienia. Jeżeli zamiarem Zamawiającego byłoby
nałożenie na przyszłego wykonawcy umowy obowiązku posiadania polisy ubezpieczeniowej
określonej wartości w trakcie realizacji umowy – winno wynikaćto z postanowieńprzyszłej
umowy i jedynie na jej podstawie mogłoby byćegzekwowane.
Z przepisów równieżnie wynika,że okres ubezpieczenia powinien obejmowaćcały
okres związania ofertą, jak wydaje siępostulowaćOdwołujący. Polisy odpowiedzialności
cywilnej zwykle odnawiane sącorocznie, i zdarza się,że okres roczny upływa w trakcie
okresu związania ofertą– na co zwrócił uwagęsam Odwołujący, upatrując w takiej
okoliczności argumentu za potwierdzeniem faktu, iżskoro polisa Przystępującego nie
obejmowała okresu rocznego, a ,,jedynie” 20 dni, to intencjąPrzystępującego było wyłącznie
wykazanie sięspełnieniem warunku udziału w postępowaniu. Jednak jeżeli porówna się
w sposób obiektywny okres obowiązywania polis Odwołującego i Przystępującego –
wygasająone niemal w tym samym czasie, i nie mażadnych podstaw, aby oceniać
prawdopodobieństwo odnowienia którejkolwiek z nich.
Izba oceniając argumentacjęOdwołującego uznała,że intencji Przystępującego
potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu nie można przypisaćani złej woli,
ani sprzeczności z dobrymi obyczajami i prawem: naturalne jest,że wykonawcy zależy na
potwierdzeniu spełnienia warunku udziału w postępowaniu i czyni to wszystkimi dostępnymi
prawemśrodkami. Prawo nie nakazuje objęcia okresem ubezpieczenia konkretnego okresu
istotnego dla postępowania i nie zakazuje zawarcia umowy ubezpieczenia na okres krótszy
niżrok.
Reasumując, nie można w ocenie Izby uznać,że złożenie oferty przez
Przystępującego stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący równieżwskazywał,że kopia polisy OC wystawionej na rzecz Przedsiębiorstwa
Drogowo-Mostowego Sp. z o.o. na kwotę3 min zł wbrew postanowieniom § 6 ust. 2 rozporządzenia
z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane zostało poświadczone za
zgodnośćz oryginałem nie przez spółkę, której dotyczy, tj. Przedsiębiorstwa Drogowo-Mostowe Sp.
z o.o., ale przez pełnomocnika Konsorcjum - FirmęBudowlano-DrogowąMTM S.A.
Odwołujący podnosił,że potwierdzenie za zgodnośćz oryginałem jest oświadczeniem
wiedzy, a nie woli, dlatego nie można do jego złożenia upoważnić. Podkreślał, iż
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie ma zastosowania przepis art. 129 § 2
kodeksu postępowania cywilnego, który pozwala na poświadczenie kopii dokumentu za zgodność
z oryginałem przez pełnomocnika procesowego, ponieważzgodnie z art. 1 kodeksu postępowania
cywilnego kodeks ten, co do zasady, stosuje sięjedynie w postępowaniu sądowym. Powoływał się
®równieżna uzasadnienie projektu rozporządzenia.
Stan faktyczny w tej kwestii nie był sporny – jeden z dokumentów załączonych do oferty
Konsorcjum został potwierdzony nie bezpośrednio przez wykonawcę, od którego ,,pochodził”, a przez
upoważnionego pełnomocnika Konsorcjum. We własnej ofercie Odwołujący (równieżwystępujący
wspólnie, jako wykonawcy wspólnie ubiegający sięo udzielenie zamówienia, tzw. ,,konsorcjum”)
stosował takąsamąmetodępotwierdzania za zgodnośćz oryginałem, tj. przez pełnomocnika
wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia, a nie przez poszczególnych
wykonawców.
Taki sposób potwierdzania za zgodnośćz oryginałem dokumentów w postępowaniu
o udzielenie zamówienia jest zgodne z powszechnie przyjętym zwyczajem i Izba musiała ocenić, czy
zwyczaj ten jest zgodny z obowiązującym rozporządzeniem w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
możeżądaćzamawiający od wykonawcy.
Zgodnie z § 6 ust. 2 tego rozporządzenia, w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia oraz w przypadku podmiotów, o których mowa w § 1 ust. 2 i 3,
kopie dokumentów dotyczących odpowiednio wykonawcy lub tych podmiotów są
poświadczane za zgodnośćz oryginałem przez wykonawcęlub te podmioty, co zgodnie
z uzasadnieniem projektu rozporządzenia przekazanym Radzie Ministrów 18 grudnia 2009 r.
(
http://www.uzp.gov.pl/zagadnienia-merytoryczne/legislacja/projekty-aktow-
normatywnych/reorganizacja-strony-12-01.10-1/dokumenty/rozp-dokumenty-
%20na%20KRM-18.12.09.pdf
, na które to uzasadnienie zapewne powoływał sięOdwołujący)
miałoby ,,przyczynićsiędo udzielania rzetelnych informacji oraz do tego, aby dokumenty
były jak najbardziej wiarygodne.”
W ocenie Izby, ani z brzmienia przepisu § 6 ust. 2 rozporządzenia, ani z jego
uzasadnienia (które jednakżeźródłem prawa nie jest, jedynie mogłoby w przypadku
wątpliwości wskazywaćkierunki interpretacyjne) nie wynika,że uprawnienia do
potwierdzania za zgodnośćz oryginałem nie można przekazaćinnemu podmiotowi. Sam
Odwołujący przywołuje przepisy kodeksu postępowania cywilnego (których nie stosuje siędo
postępowania przed Zamawiającym) o przekazywaniu uprawnieńdo potwierdzania za
zgodnośćz oryginałem dokumentów. Potwierdzenie za zgodnośćz oryginałem dokumentu
jest bowiem rzeczywiście oświadczeniem wiedzy, ale tego rodzaju,że można przekazać
uprawnienie do jego złożenia innemu podmiotowi - w postępowaniu przed Zamawiającym:
pełnomocnikowi wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia.
Jeżeli upoważniony przedstawiciel konsorcjantów zapoznał sięz oryginalnym dokumentem
i potwierdził zgodnośćz kopii tego dokumentu z oryginałem – takiego działania nie można
uznaćza czynnośćsprzecznąz rozporządzeniem, skoro ustawodawca takiej możliwości nie
wyłączył. Skoro wykonawca zgodnie z rozporządzeniem ma prawo sam potwierdzić
dokument za zgodnośćz oryginałem, to ma równieżprawo przekazaćuprawnienie do
dokonania tej czynności pełnomocnikowi.
Potwierdzenie ,,za zgodnośćz oryginałem” przez przedstawiciela konsorcjantów oznacza,że
zapoznał on sięz oryginałem dokumentu i oświadcza,że załączona do oferty kopia jest
zgodna z tym oryginałem.
Należy zauważyć,że wykonawcy, którzy nie występująwspólnie o udzielenie
zamówienia, a składająofertęsamodzielnie, równieżczęsto działająprzez pełnomocnika,
który potwierdza załączone dokumenty za zgodnośćz oryginałem. Równieżzamawiający,
przekazując Izbie dokumentację, która powinna byćpotwierdzona za zgodnośćz oryginałem
przez kierownika zamawiającego, zwykle przekazująjąpotwierdzonąza zgodność
z oryginałem przez pracownika zamawiającego, na podstawie stosownego upoważnienia.
Zatem przekazywanie uprawnienia do potwierdzania za zgodnośćz oryginałem dokumentów
jest czynnościąpowszechnąi trudno akurat pełnomocnikowi wykonawców wspólnie
ubiegających sięo udzielenie zamówienia odmówićtakiego prawa.
Z powyższych względów Izba nie znalazła podstaw do uwzględnienia zarzutu
podnoszonego przez Odwołującego.
Reasumując, Izba nie stwierdziła naruszenia art. 7 ust. 1, art. 26 ust. 3 art. 89 ust. 1
pkt 3 oraz art. 91 ust. 1 Prawa zamówieńpublicznych.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówieńpublicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust.
3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia publicznego: „POL-DRÓG Człuchów” Sp. z o.o.
(pełnomocnik; adres: 77-300 Człuchów, ul. Kasztanowa 2), „PRD POL-DRÓG
Nowogard” S.A., „Energopol – Szczecin” S.A., „PBI KORNAS” Sp. z o.o.,
i nakazuje zaliczyćw poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę20 000 zł
00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez
wykonawców wspólnie ubiegających się u udzielenie zamówienia publicznego:
„POL-DRÓG Człuchów” Sp. z o.o. (pełnomocnik; adres: 77-300 Człuchów,
ul. Kasztanowa 2), „PRD POL-DRÓG Nowogard” S.A., „Energopol – Szczecin”
S.A., „PBI KORNAS” Sp. z o.o., tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Szczecinie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 1511/10
U z a s a d n i e n i e
I. Gmina Miasto Kołobrzeg, 78-100 Kołobrzeg, ul. Ratuszowa 13 (zwana dalej
Zamawiającym),
prowadzi
postępowanie
na
wykonanie
zamówienia
publicznego
pn. "Wykonanie
robót
budowlanych
w
ramach
zadania:
Poprawa
dostępności
do
portu Kołobrzeg od strony lądu (drogi i kolei) - Etap II".
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Wspólnot
Europejskich nr 2010/S77-114533z dnia 21.04.2010 r. i Zamawiający zamieścił specyfikację
istotnych warunków zamówienia (dalej: SIWZ) na swojej stronie internetowej. Postępowanie
prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz.U. z 2009 r., Dz. U. Nr 223, poz. 1778;
dalej: Prawo zamówieńpublicznych).
W dniu 19.07.2010 r. wykonawcy wspólnie ubiegający sięo udzielenie zamówienia
publicznego: „POL-DRÓG Człuchów” Sp. z o.o. (pełnomocnik; adres: 77-300 Człuchów,
ul. Kasztanowa 2), „PRD POL-DRÓG Nowogard” S.A., „Energopol – Szczecin” S.A., „PBI
KORNAS” Sp. z o.o. (dalej: Odwołujący) wnieśli odwołanie, w którym zakwestionowali
prawidłowośćwyboru oferty najkorzystniejszej i zarzucili Zamawiającemu naruszenie art. 7
ust. 1, art. 26 ust. 3 art. 89 ust. 1 pkt 3 oraz art. 91 ust. 1 Prawa zamówieńpublicznych.
Za ofertę najkorzystniejszą została uznana oferta złożona przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Firma Budowlano-Drogowa MTM
S. A. (pełnomocnik; adres: ul. Hutnicza 35, 81-061 Gdynia), Przedsiębiorstwo Drogowo-
Mostowe Sp. z o. o., którzy następnie przystąpili do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego (dalej: Konsorcjum, Przystępujący).
W ocenie Odwołującego oferta Konsorcjum powinna zostaćodrzucona na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 3 Prawa zamówieńpublicznych, względnie Konsorcjum powinno zostać
wezwane do uzupełnienia oferty o polisęOC opiewającąna dodatkowąsumę
ubezpieczeniową3 mln zł, a w razie braku uzupełnienia w powyższym zakresie - wykluczone
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Prawa zamówieńpublicznych, zaśjego
oferta odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 Prawa zamówieńpublicznych. W ocenie
Odwołującego złożenie oferty przez Konsorcjum stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu
art. 89 ust. 1 pkt 3 Prawa zamówieńpublicznych. Do oferty Przystępującego dołączono bowiem kilka
polis OC sumujących siędo wymaganej przez Zamawiającego sumy ubezpieczenia, jednak jedna
z nich obejmuje okres ubezpieczenia zbyt krótki – 20 dni, stąd Odwołujący wnosi,że została ona
załączona jedynie w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, a w rzeczywistości
nie potwierdza kondycji finansowej Konsorcjum, rozumianej jako trwała właściwość. Ponadto do
oferty Konsorcjum dołączono dokument, który został potwierdzony przez pełnomocnika Konsorcjum,
a nie przez wykonawcę, od którego pochodzi.
Zamawiający nie zgodził sięz postawionymi zarzutami i wniósł o oddalenie odwołania.
II. Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 187 ust. 4 Prawa zamówień
publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.
Po zapoznaniu sięz dokumentacjąpostępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Odwołujący ma interes we wnoszeniuśrodków
ochrony prawnej, bowiem w razie potwierdzenia sięzarzutów, jego oferta mogłaby być
uznana za najkorzystniejszą, jednak odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła,że zgodnie z pkt V ust. 2 lit. e SIWZ, warunkiem udziału w postępowaniu było
posiadanie przez wykonawcęubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej (OC) w zakresie
prowadzonej działalności na kwotęnie niższąniż12 mln zł.
Do oferty Konsorcjum załączono kilka polis ubezpieczeniowych uczestników Konsorcjum, łącznie
składających sięna sumęubezpieczenia wymaganąprzez Zamawiającego (możliwośćłącznego
wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu była niesporna), m.in. dokument, który
wskazuje,że Firma Budowlano-Drogowej MTM S.A. jest ubezpieczona na wysokość8 min zł,
w okresie od 11 czerwca do 30 czerwca 2010 r.
W ocenie Odwołującego, tak krótki okres ubezpieczenia jednoznacznie sugeruje,że
Firma Budowlano-Drogowa MTM S.A. podwyższyła kwotęswojego ubezpieczenia jedynie na
okres 20 dni i nie ma zamiaru utrzymywania tego poziomu w późniejszym okresie, w tym
w czasie wykonywania zamówienia, a zatem złożenie oferty przez Konsorcjum stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji, jako zachowanie sprzeczne z dobrymi obyczajami i zasadami
współżycia społecznego. Tymczasem Odwołujący, jak twierdzi, w sposób lojalny i uczciwy będzie
spełniaćpowyższy wymóg przez cały czas ewentualnego wykonywania przez Odwołującego
zamówienia, co oczywiście wiąże sięz dodatkowymi kosztami.
Konsorcjum na rozprawie przedłożyło polisęubezpieczeniowąna kolejne 30 dni (do 31 lipca
2010 r.), i jak oświadczyło, uprzednio (przed wniesieniem odwołania) złożyło jąrównież
Zamawiającemu. Zamawiający na rozprawie zauważył (czemu Odwołujący nie zaprzeczył),że okres
obowiązywania polisy ubezpieczeniowej Odwołującego upływa 29 lipca 2010 r.
Biorąc pod uwagętak ustalony stan faktyczny, Izba uznała,że nie można stwierdzić,że doszło do popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji przez Konsorcjum. Oczywiste jest,że każdy z wykonawców składających ofertęma zamiar potwierdzićw dokumentach do niej
załączonych,że spełnia warunek udziału w postępowaniu. Wymogiem Zamawiającego było
posiadanie polisy ubezpieczeniowej na kwotę12 mln zł – i Konsorcjum przedłożyło polisy na
sumęubezpieczenia łącznie takiej wysokości. Posiadanie polisy ubezpieczeniowej
o określonej wysokości należy wykazaćna dzieńskładania ofert (art. 26 ust. 3 Prawa
zamówieńpublicznych). Brak w ustawie wskazówek co do ,,okresu trwania” spełnienia
warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania ubezpieczenia OC – jeżeli
ustawodawca chciał taki okres ważności dokumentów wskazać, uczynił to w przepisach
rozporządzenia z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane (przykładowo,
wskazano okres ważności zaświadczenia z Krajowego Rejestru Karnego, okres brany pod
uwagęprzy wykazywaniu sięwykonanymi pracami, okres, w którym może byćwystawiona
informacja banku o wielkości posiadanychśrodków/zdolności kredytowej). Ustawodawca nie
określił,że ,,opłacona polisa” (§ 1 ust. 1 pkt 10 rozporządzenia) powinna obejmować
okresem trwania cały okres związania ofertączy realizacji zamówienia bądźokres
poprzedzający termin otwarcia ofert. Zamawiający równieżtakich wymogów nie zawarł
w SIWZ (i wątpliwe jest, czy w obecnym stanie prawnym takie ewentualne wymogi SIWZ
byłyby zgodne z przepisami – zasadniczo przyjmuje się,że nie można rozszerzaćwymogów
odnośnie dokumentów dotyczących warunków udziału w postępowaniu ponad wynikające
z przepisów). Oczekiwanie Odwołującego,że polisa OC składana jako dokument
potwierdzający spełnienie warunku udziału w postępowaniu powinna obejmowaćcały okres
realizacji zamówienia wynika z braku rozróżnienia pomiędzy okolicznościami mającymi
potwierdzićspełnienie warunku udziału w postępowaniu, a obowiązkami wynikającymi
z umowy na realizacjęprzedmiotu zamówienia. Jeżeli zamiarem Zamawiającego byłoby
nałożenie na przyszłego wykonawcy umowy obowiązku posiadania polisy ubezpieczeniowej
określonej wartości w trakcie realizacji umowy – winno wynikaćto z postanowieńprzyszłej
umowy i jedynie na jej podstawie mogłoby byćegzekwowane.
Z przepisów równieżnie wynika,że okres ubezpieczenia powinien obejmowaćcały
okres związania ofertą, jak wydaje siępostulowaćOdwołujący. Polisy odpowiedzialności
cywilnej zwykle odnawiane sącorocznie, i zdarza się,że okres roczny upływa w trakcie
okresu związania ofertą– na co zwrócił uwagęsam Odwołujący, upatrując w takiej
okoliczności argumentu za potwierdzeniem faktu, iżskoro polisa Przystępującego nie
obejmowała okresu rocznego, a ,,jedynie” 20 dni, to intencjąPrzystępującego było wyłącznie
wykazanie sięspełnieniem warunku udziału w postępowaniu. Jednak jeżeli porówna się
w sposób obiektywny okres obowiązywania polis Odwołującego i Przystępującego –
wygasająone niemal w tym samym czasie, i nie mażadnych podstaw, aby oceniać
prawdopodobieństwo odnowienia którejkolwiek z nich.
Izba oceniając argumentacjęOdwołującego uznała,że intencji Przystępującego
potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu nie można przypisaćani złej woli,
ani sprzeczności z dobrymi obyczajami i prawem: naturalne jest,że wykonawcy zależy na
potwierdzeniu spełnienia warunku udziału w postępowaniu i czyni to wszystkimi dostępnymi
prawemśrodkami. Prawo nie nakazuje objęcia okresem ubezpieczenia konkretnego okresu
istotnego dla postępowania i nie zakazuje zawarcia umowy ubezpieczenia na okres krótszy
niżrok.
Reasumując, nie można w ocenie Izby uznać,że złożenie oferty przez
Przystępującego stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący równieżwskazywał,że kopia polisy OC wystawionej na rzecz Przedsiębiorstwa
Drogowo-Mostowego Sp. z o.o. na kwotę3 min zł wbrew postanowieniom § 6 ust. 2 rozporządzenia
z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane zostało poświadczone za
zgodnośćz oryginałem nie przez spółkę, której dotyczy, tj. Przedsiębiorstwa Drogowo-Mostowe Sp.
z o.o., ale przez pełnomocnika Konsorcjum - FirmęBudowlano-DrogowąMTM S.A.
Odwołujący podnosił,że potwierdzenie za zgodnośćz oryginałem jest oświadczeniem
wiedzy, a nie woli, dlatego nie można do jego złożenia upoważnić. Podkreślał, iż
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie ma zastosowania przepis art. 129 § 2
kodeksu postępowania cywilnego, który pozwala na poświadczenie kopii dokumentu za zgodność
z oryginałem przez pełnomocnika procesowego, ponieważzgodnie z art. 1 kodeksu postępowania
cywilnego kodeks ten, co do zasady, stosuje sięjedynie w postępowaniu sądowym. Powoływał się
®równieżna uzasadnienie projektu rozporządzenia.
Stan faktyczny w tej kwestii nie był sporny – jeden z dokumentów załączonych do oferty
Konsorcjum został potwierdzony nie bezpośrednio przez wykonawcę, od którego ,,pochodził”, a przez
upoważnionego pełnomocnika Konsorcjum. We własnej ofercie Odwołujący (równieżwystępujący
wspólnie, jako wykonawcy wspólnie ubiegający sięo udzielenie zamówienia, tzw. ,,konsorcjum”)
stosował takąsamąmetodępotwierdzania za zgodnośćz oryginałem, tj. przez pełnomocnika
wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia, a nie przez poszczególnych
wykonawców.
Taki sposób potwierdzania za zgodnośćz oryginałem dokumentów w postępowaniu
o udzielenie zamówienia jest zgodne z powszechnie przyjętym zwyczajem i Izba musiała ocenić, czy
zwyczaj ten jest zgodny z obowiązującym rozporządzeniem w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
możeżądaćzamawiający od wykonawcy.
Zgodnie z § 6 ust. 2 tego rozporządzenia, w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia oraz w przypadku podmiotów, o których mowa w § 1 ust. 2 i 3,
kopie dokumentów dotyczących odpowiednio wykonawcy lub tych podmiotów są
poświadczane za zgodnośćz oryginałem przez wykonawcęlub te podmioty, co zgodnie
z uzasadnieniem projektu rozporządzenia przekazanym Radzie Ministrów 18 grudnia 2009 r.
(
http://www.uzp.gov.pl/zagadnienia-merytoryczne/legislacja/projekty-aktow-
normatywnych/reorganizacja-strony-12-01.10-1/dokumenty/rozp-dokumenty-
%20na%20KRM-18.12.09.pdf
, na które to uzasadnienie zapewne powoływał sięOdwołujący)
miałoby ,,przyczynićsiędo udzielania rzetelnych informacji oraz do tego, aby dokumenty
były jak najbardziej wiarygodne.”
W ocenie Izby, ani z brzmienia przepisu § 6 ust. 2 rozporządzenia, ani z jego
uzasadnienia (które jednakżeźródłem prawa nie jest, jedynie mogłoby w przypadku
wątpliwości wskazywaćkierunki interpretacyjne) nie wynika,że uprawnienia do
potwierdzania za zgodnośćz oryginałem nie można przekazaćinnemu podmiotowi. Sam
Odwołujący przywołuje przepisy kodeksu postępowania cywilnego (których nie stosuje siędo
postępowania przed Zamawiającym) o przekazywaniu uprawnieńdo potwierdzania za
zgodnośćz oryginałem dokumentów. Potwierdzenie za zgodnośćz oryginałem dokumentu
jest bowiem rzeczywiście oświadczeniem wiedzy, ale tego rodzaju,że można przekazać
uprawnienie do jego złożenia innemu podmiotowi - w postępowaniu przed Zamawiającym:
pełnomocnikowi wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia.
Jeżeli upoważniony przedstawiciel konsorcjantów zapoznał sięz oryginalnym dokumentem
i potwierdził zgodnośćz kopii tego dokumentu z oryginałem – takiego działania nie można
uznaćza czynnośćsprzecznąz rozporządzeniem, skoro ustawodawca takiej możliwości nie
wyłączył. Skoro wykonawca zgodnie z rozporządzeniem ma prawo sam potwierdzić
dokument za zgodnośćz oryginałem, to ma równieżprawo przekazaćuprawnienie do
dokonania tej czynności pełnomocnikowi.
Potwierdzenie ,,za zgodnośćz oryginałem” przez przedstawiciela konsorcjantów oznacza,że
zapoznał on sięz oryginałem dokumentu i oświadcza,że załączona do oferty kopia jest
zgodna z tym oryginałem.
Należy zauważyć,że wykonawcy, którzy nie występująwspólnie o udzielenie
zamówienia, a składająofertęsamodzielnie, równieżczęsto działająprzez pełnomocnika,
który potwierdza załączone dokumenty za zgodnośćz oryginałem. Równieżzamawiający,
przekazując Izbie dokumentację, która powinna byćpotwierdzona za zgodnośćz oryginałem
przez kierownika zamawiającego, zwykle przekazująjąpotwierdzonąza zgodność
z oryginałem przez pracownika zamawiającego, na podstawie stosownego upoważnienia.
Zatem przekazywanie uprawnienia do potwierdzania za zgodnośćz oryginałem dokumentów
jest czynnościąpowszechnąi trudno akurat pełnomocnikowi wykonawców wspólnie
ubiegających sięo udzielenie zamówienia odmówićtakiego prawa.
Z powyższych względów Izba nie znalazła podstaw do uwzględnienia zarzutu
podnoszonego przez Odwołującego.
Reasumując, Izba nie stwierdziła naruszenia art. 7 ust. 1, art. 26 ust. 3 art. 89 ust. 1
pkt 3 oraz art. 91 ust. 1 Prawa zamówieńpublicznych.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówieńpublicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust.
3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
