rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-07-20
rok: 2010
data dokumentu: 2010-07-20
rok: 2010
sygnatury akt.:
KIO 1408/10
KIO 1408/10
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 lipca 2010 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 lipca 2010 r. przez ECOSERVICE Spółka z o.o.,
ul. Głowackiego 9, 65-301 Zielona Góra w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego prowadzonym przez Zamawiającego HYDRO-TECH Spółka z o.o., ul. Młyńska
3a, 59-730 Nowogrodziec, którego przedmiotem jest „Przebudowa i budowa oczyszczalniścieków w Nowogrodźcu"
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 lipca 2010 r. przez ECOSERVICE Spółka z o.o.,
ul. Głowackiego 9, 65-301 Zielona Góra w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego prowadzonym przez Zamawiającego HYDRO-TECH Spółka z o.o., ul. Młyńska
3a, 59-730 Nowogrodziec, którego przedmiotem jest „Przebudowa i budowa oczyszczalniścieków w Nowogrodźcu"
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, jak również nakazuje wykluczenie z postępowania
wykonawcy
Konsorcjum:
Wrocławskie
Przedsiębiorstwo
Budownictwa
Przemysłowego Nr 2 „WROBIS” S.A., ul. Szewska 3, 50-053 Wrocław oraz CMM
Przedsiębiorstwo Przemysłowo – Usługowe Andrzej Czarkowski, ul. Gen. M. Bołucia 2,
52-212 Wrocław na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp oraz nakazuje
powtórzenie czynności badania i oceny ofert oraz powtórzenie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej,
2. Kosztami postępowania obciąża HYDRO-TECH Spółka z o.o., ul. Młyńska 3a, 59-730
Nowogrodziec i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 20.000
zł 00 gr. (słownie: dwadzieścia tysięcy złoty, zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego przez ECOSERVICE Spółka z o.o., ul. Głowackiego 9, 65-301
Zielona Góra.
2)
dokonaćwpłaty kwoty 23.599 zł 00 gr. (słownie: dwadzieścia trzy tysiące
pięćset dziewięćdziesiąt dziewięćzłotych, zero groszy) przez HYDRO-TECH
Spółka z o.o., ul. Młyńska 3a, 59-730 Nowogrodziec na rzecz
ECOSERVICE Spółka z o.o., ul. Głowackiego 9, 65-301 Zielona Góra
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu oraz
zastępstwa przed KrajowąIzbąOdwoławczą.
3. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok - w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Jeleniej Górze.
Przewodniczący:
………………………………
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – HYDRO-TECH Spółka z o.o., ul. Młyńska 3a, 59-730 Nowogrodziec
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego pn. „Przebudowa i budowa oczyszczalniścieków w Nowogrodźcu".
Szacunkowa wartośćzamówienia jest większa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W dniu 08.03.2010 r. Zamawiający przekazał do publikacji ogłoszenie Urzędowi
Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich.
Ogłoszenie zostało opublikowane w suplemencie do Dz. U. UE z dnia 13.03.2010 r.
Nr ogłoszenia 2010/S 51-075323.
Przedmiotowe postępowanie zostało wszczęte przez Zamawiającego w dniu
15.03.2010 r. poprzez zamieszczenie ogłoszenia o zamówieniu w miejscu publicznie
dostępnym w siedzibie Zamawiającego oraz na stronie internetowej.
W dniu 30.06.2010 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty
najkorzystniejszej. Jako najkorzystniejsza została uznana oferta złożona przez Konsorcjum:
Wrocławskie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego Nr 2 „WROBIS” S.A.,
ul. Szewska 3, 50-053 Wrocław oraz CMM Przedsiębiorstwo Przemysłowo – Usługowe
Andrzej Czarkowski, ul. Gen. M. Bołucia 2, 52-212 Wrocław.
W dniu 05.07.2010 r. Odwołujący wniósł do Prezesa KIO odwołanie dotyczące
czynności dokonanej przez Zamawiającego polegającej na zaniechaniu wykluczenia
z postępowania wykonawcy Konsorcjum: Wrocławskie Przedsiębiorstwo Budownictwa
Przemysłowego Nr 2 „WROBIS” S.A., ul. Szewska 3, 50-053 Wrocław oraz CMM
Przedsiębiorstwo Przemysłowo – Usługowe Andrzej Czarkowski, ul. Gen. M. Bołucia 2,
52-212 Wrocław na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp.
Zdaniem Odwołującego Zamawiający swoim postępowaniem naruszył art. 24 ust. 2
pkt 2 ustawy Pzp.
Odwołujący wniósł o:
- uwzględnienie odwołania;
- nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności badania i oceny ofert oraz czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej;
- nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert;
- nakazania Zamawiającemu wykonania czynności wykluczenia z udziału w postępowaniu
wykonawcy Konsorcjum: Wrocławskie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego Nr 2
„WROBIS” S.A., ul. Szewska 3, 50-053 Wrocław oraz CMM Przedsiębiorstwo Przemysłowo –
Usługowe Andrzej Czarkowski, ul. Gen. M. Bołucia 2, 52-212 Wrocław;
- nakazania Zamawiającemu wyboru oferty złożonej przez Odwołującego jako
najkorzystniejszej;
- obciążenia Zamawiającego na rzecz Odwołującego poniesionymi kosztami postępowania
według norm przepisanych;
- przeprowadzenia dowodów wnioskowanych w odwołaniu.
W odniesieniu do podniesionego w odwołaniu zarzutu Odwołujący wskazał,że
Zamawiający w pkt 12 ust. 2 pkt 2 SIWZ w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających
sięo udzielenie zamówienia publicznego w gwarancji wadialnejżądał wskazania nazw
wszystkich członków podmiotu wspólnego, z zaznaczeniem,że działająoni jako podmiot
wspólny.
Wskazał również,że wraz z ofertąwykonawcy Konsorcjum: Wrocławskie
Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego Nr 2 „WROBIS” S.A., ul. Szewska 3, 50-053
Wrocław oraz CMM Przedsiębiorstwo Przemysłowo – Usługowe Andrzej Czarkowski,
ul. Gen. M. Bołucia 2, 52-212 Wrocław została złożona ubezpieczeniowa gwarancja zapłaty
wadium Nr GWo/152I/10-101-47-08-00 z dnia 17 maja 2010 r. wystawiona przez
Powszechny Zakład UbezpieczeńS.A., która wskazuje jako oferenta – uczestnika przetargu
jedynie Wrocławskie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego Nr 2 „WROBIS” S.A.
Zdaniem Odwołującego mimo tego Zamawiający, wbrew zawartym przez siebie
w SIWZ wymogom dotyczącym wadium, w dniu 30 czerwca 2010 r., wybrał ofertęWykonawcy
Konsorcjum Wrocławskie Przedsiębiorstwo Budowlano Przemysłowe nr 2 Wrobis S.A. oraz
CMM Przedsiębiorstwo Przemysłowo - Usługowe Andrzej Czarkowski, stwierdzając
w zawiadomieniu o wyborze oferty,że oferta ww. wykonawcy jest zgodna z zapisami SIWZ.
Odwołujący wskazał ponadto, iżanaliza obszernego orzecznictwa Krajowej Izby
Odwoławczej jak i wcześniejszych orzeczeńZespołu Arbitrów przy Urzędzie Zamówień
Publicznych, a także orzecznictwa sądów powszechnych, pozwala przyjąćco do zasady
dopuszczalnośćzłożenia przez wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie
zamówienia publicznego wadium tylko przez jednego z wykonawców. W szczególności
zakazu złożenia samodzielnego wadium ze skutkiem na rzecz wykonawców działających
wspólnie nie zawiera ustawa Pzp.
W ocenie Odwołującego w każdym z przypadków rozstrzygania dopuszczalności
złożenia wadium opiewającego tylko na jednego z wykonawców działających wspólnie
zaznaczano,że samodzielnośćdziałania w zakresie wadium przez wykonawcęmusi
pozostawaćw zgodności z postanowieniami SIWZ obowiązujących w danym postępowaniu,
która może doprecyzowaćwymagania Zamawiającego dotyczące wadium. Uprawnienie takie
wynika dla zamawiającego z treści art. 36 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, zgodnie z którym w SIWZ
zamawiający winien określićm.in. swoje wymagania dotyczące wadium. Gdyby obowiązek
zawarcia w specyfikacji wymagańdotyczących wadium miał sprowadzaćsięjedynie do
wskazania przez zamawiającego danych, co do terminu, miejsca czy teżnumeru rachunku,
na który należy wnieśćwadium, to zdaniem Odwołującego, konstrukcja pkt 8 art. 36 ust. 1
ustawy Pzp byłaby bardzo konkretna, podobna do konstrukcji pkt 1, 4, 9 czy 11 art. 36 ust. 1.
Wymagania, o których mowa w art. 36 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, winny precyzowaćkwestie,
które zawarto jużw przepisach ustawy (w art. 45 i art. 46 ustawy Pzp), lub regulowaćte
kwestie, które nie zostały w niej ujęte (por. wyrok KIO z dnia 26 czerwca 2008 r. sygn. akt
KIO/UZP 584/08).
Zdaniem Odwołującego treśćprzywołanego przepisu pozwala uznać,że
Zamawiający jest uprawniony do określenia swoich wymogów co do wadium, w takim
zakresie w jakim uzna to za konieczne w ramach ochrony prawnie uzasadnionego interesu
zamawiającego i oczywiście w granicach nienaruszania zasady ochrony konkurencji oraz
zasady dostępu wykonawców do zamówieńpublicznych.
Odwołujący sięwskazał na fragment uzasadnienia wyroku Zespołu Arbitrów przy UZP
z dnia 7 sierpnia 2007 r. (sygn. akt UZP/ZO/0-950/07), gdzie stwierdzono,że zamawiający ma
prawo do wskazania w SIWZ dodatkowych elementów, które winny byćuwzględnione przez
wykonawców w związku z ustanawianiem wadium. „Zamawiający w sposób jasny
i precyzyjny określił, iż w przypadku składania przez wykonawcę wadium w formie gwarancji
bankowej/ubezpieczeniowej winna ona zawierać w przypadku konsorcjum - wskazanie nazwy
wszystkich wykonawców. Tak ustalone wymagania dotyczące wadium wiązały każdego
z wykonawców ubiegających się o przedmiotowe zamówienie". Zdaniem Odwołującego
w przytoczonym wyroku Zespół Arbitrów wskazał,że złożenie gwarancji wadialnej,
wskazującej jako oferenta tylko jednego z konsorcjantów byłoby zasadne, jedynie gdyby
zamawiający w SIWZ nie określił swoich wymagańdotyczących wadium składanych przez
wykonawców występujących wspólnie. W ocenie Odwołującego pogląd ten pozostaje w pełni
aktualny w odniesieniu do stanu faktycznego, leżącego u podstaw niniejszego odwołania.
Odwołujący
podkreślił
ponadto,że
dopuszczalność
doprecyzowania
przez
Zamawiającego swoich wymagańdotyczących wadium jest zasadna z uwagi na ochronę
prawnych interesów Zamawiającego, który przecieżmoże, lecz nie musi skorzystać
z instrumentu doprecyzowania warunków złożenia wadium. I tak np. w przypadku składania
wadium w formie gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej Zamawiający ma prawo obawiać
sięodmowy spełnieniaświadczenia przez gwaranta, który wystawił gwarancjęwadialnątylko
na jednego z wykonawców, w gdy to z przyczyn dotyczących współkonsorcjanta nie dochodzi
do zawarcia umowy na wykonanie zamówienia publicznego. Gwarant może bowiem
argumentować,że podmiot za którego gwarantuje jest gotowy do podpisania umowy, a jej
zawarcie nie dojdzie do skutku z powodów innych niżdziałania zleceniodawcy (odmowa
współkonsorcjanta, za którego przecieżgwarancja nie została złożona). Bez względu na
ocenęzasadności takiego stanowiska gwaranta należy wskazać,że w takim wypadku
Zamawiający będzie narażony na kosztowny i czasochłonny proces o zapłatęprowadzony
przeciwko gwarantowi, gdy tymczasem w przypadku otrzymania gwarancji wskazujących
wszystkich wykonawców składających ofertęwspólnie (zgodnie z SIWZ), zagrożenie
podniesienia takiego zarzutu minimalizuje się.
W ocenie Odwołującego odmiennośćsytuacji Zamawiającego w przypadku, gdy
gwarancja udzielona jest za wszystkich wykonawców wspólnie składających ofertę
w stosunku do gwarancji opiewającej jedynie, np. na lidera konsorcjum uwypukla sięprzy
analizie treści dokumentu gwarancji ubezpieczeniowej, złożonej przez Wrocławskie
Przedsiębiorstwo Budowlano Przemysłowe nr 2 WROBIS S. A., wystawionej przez
Powszechny Zakład UbezpieczeńS.A. Nr GWo/1521/10-101-47-08-00 z dnia 17 maja 2010 r.
Zgodnie z preambułąlistu gwarancyjnego oferentem (uczestnikiem przetargu) jest jedynie
Wrocławskie Przedsiębiorstwo Budowlano Przemysłowe nr 2 WROBIS S.A. Dalej w § 2 ust. 2
listu gwarancyjnego gwarant oświadcza,że zapłaci Zamawiającemu sumęgwarancyjną, jeśli:
1) oferent (a więc WROBIS S.A. a nie drugi z wykonawców) nie złoży wymaganych
dokumentów lub oświadczeń, oraz nie udowodni,że wynikało to z przyczyn nieleżących po
jego (a więc WROBIS S.A. a nie drugiego z wykonawców) stronie,
2) oferent (a więc WROBIS S.A. a nie drugi z wykonawców) odmówił podpisania umowy
o udzielenie zamówienia na warunkach określonych w ofercie,
3) oferent (a więc WROBIS S.A. a nie drugi z wykonawców) odmówił wniesienia wymaganego
zabezpieczenia należytego wykonania umowy,
4) zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało sięniemożliwe z przyczyn
leżących po stronie oferenta, a więc po stronie WROBIS S.A., a nie drugiego
z wykonawców CMM Przedsiębiorstwo Przemysłowo - Usługowe Andrzej Czarkowski.
Zdaniem Odwołującego szczególnie ten ostatni punkt treści gwarancji uwypukla
zagrożenie sporu pomiędzy Zamawiającym, a gwarantem, w przypadku gdy zawarcie umowy
w sprawie zamówienia publicznego nie dojdzie do skutku z przyczyn dotyczących CMM
Przedsiębiorstwo Przemysłowo - Usługowe Andrzej Czarkowski, a więc literalnie nie
z przyczyn WROBIS S.A. W ocenie Odwołującego nie trudno sobie wyobrazićsytuację,
w której partner konsorcjum, stwierdziwszy,że lider dążąc do zwiększenia konkurencyjności
oferty zmniejszył stawki przyjęte do oferty, co w ocenie partnera czyni jego roboty
nieopłacalnymi. I choćprawdąjest,że z mocy art. 23 ust. 3 ustawy Pzp przepisy dotyczące
wykonawcy stosuje sięodpowiednio do wykonawców składających wspólnąofertę, to
podkreślićnależy,że moc wiążąca tego przepisu obejmuje relacje pomiędzy wykonawcami
i zamawiającym na gruncie przepisów regulujących postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego, co wynika z treści cytowanego przepisu „przepisy dotyczące wykonawcy".
Tymczasem gwarant - bank lub ubezpieczyciel pozostaje poza tymi relacjami i nie jest
wykluczone,że jak wspomniano, podniesie zarzut braku swojej odpowiedzialności za podmiot,
który w treści gwarancji nie jest wymieniony. Więcej, nie jest wykluczone,że gwarant
w ogóle nie ma pojęcia o tym,że oferent będzie składał swojąofertęwspólnie z innymi
podmiotami.
W odniesieniu do powyższego Odwołujący wskazał,że istotąsprawy w niniejszym
postępowaniu nie jest to, czy wadium może byćzłożone tylko przez jednego z uczestników
konsorcjum, ale ocena skuteczności określenia przez Zamawiającego w SIWZ wymogu
złożenia wadium wspólnego, w celu uniknięcia ewentualnej odmowy realizacji gwarancji
ubezpieczeniowej. W ocenie Odwołującego się, skoro Zamawiający określił taki dodatkowy
wymóg w SIWZ, a uczynił to zgodnie z prawem, to wykonawcy sązwiązani takim
postanowieniem, chybażeby doprowadzili zgodnie z procedurami ustawy Pzp do uchylenia
tego wymogu, co w niniejszej sprawie nie miało miejsca.
W ocenie Odwołującego na dopuszczalnośćmodyfikowania w treści SIWZ wymogów
dotyczących składania wadium przez wykonawców wspólnie ubiegających sięo zamówienie
publiczne wskazująnie tylko przywołane dotychczas w odwołaniu wyroki, ale teżliczne inne
rozstrzygnięcia, pozwalające przyjąćutrwalonąlinięorzecznicząw tym zakresie (np. wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23 lipca 2008 r. w sprawie o sygn. akt KIO/UZP 711/08).
W ocenie Odwołującego wświetle przedstawionych wyżej wywodów i orzecznictwa
poczynione przez Zamawiającego w pkt 12 SIWZ zastrzeżenia dotyczące warunków, w
jakich majązłożyćgwarancjęwadialnąpodmioty wspólnie ubiegające sięo zamówienie należy
uznaćza legalne, a tym samym za wiążące dla wykonawców. Co więcej, nawet gdyby
wykonawca uznawał niezasadnośćtego typu wymogu uważając,że wyklucza go to z udziału
w postępowaniu, to winien w przewidzianym w prawie terminie zakwestionowaćtakie
postanowienie SIWZ, czy teżw stosownym terminie wystąpićdo Zamawiającego o udzielenie
wyjaśnieńtreści SIWZ doprowadzając do zmiany jej treści. Na potwierdzenie swojej
argumentacji w powyższym zakresie przywołał fragment uzasadnienia wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 26 czerwca 2008 r. (sygn. akt KIO/UZP 584/08).
Jak wskazał Odwołujący Wykonawca Konsorcjum Wrocławskie Przedsiębiorstwo
Budowlano Przemysłowe nr 2 WROBIS S. A. oraz CMM Przedsiębiorstwo Przemysłowo -
Usługowe Andrzej Czarkowski takich czynności (tj. zaskarżenia postanowieńSIWZ) nie
podjęli, a następnie jeden z nich WROBIS S.A. złożył wadium sprzecznie z wymogami
określonymi przez Zamawiającego. W konsekwencji, na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy
Pzp Wykonawca ten winien byćwykluczony z postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego. W ocenie Odwołującego sięzłożenie wadium niezgodnie z określonymi w SIWZ
wymaganiami należy uznaćza równoważne niezłożeniu wadium i przyjąćza podstawędo
wykluczenia wykonawcy (por. wyrok KIO z 6 marca 2009 r. sygn. akt KIO/UZP 209/09).
Uzasadniając interes w zakresie wniesieniaśrodka ochrony prawnej w postaci
odwołania Odwołujący wskazał,że wyżej opisane naruszenie ustawy Pzp przez
Zamawiającego
spowodowało
naruszenie
interesu
prawnego
Odwołującego
się.
W przypadku gdyby Zamawiający w sposób zgodny z prawem wykluczył z udziału
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego Konsorcjum Wrocławskie
Przedsiębiorstwo Budowlano Przemysłowe nr 2 Wrobis S.A. oraz CMM Przedsiębiorstwo
Przemysłowo - Usługowe Andrzej Czarkowski Odwołujący, z uwagi na złożenie oferty
najkorzystniejszej,
otrzymałby
przedmiotowe
zamówienie
publiczne.
Doręczone
zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty z 30 czerwca 2010 r. wskazuje,że oferta
Odwołującego sięjest na drugim miejscu, zaraz po ofercie Wykonawcy, który winien być
z postępowania wykluczony. Tym samym należy uznać,że wobec sprzecznego z przepisami
ustawy Pzp zaniechania przez Zamawiającego dokonania czynności wykluczenia
z postępowania ww. Konsorcjum Odwołujący sięmoże ponieśćszkodę, w postaci
nieotrzymania zamówienia publicznego, a więc utraci korzyści jakie by uzyskał z tytułu
wykonania robót budowlanych.
W dniu 16.07.2010 r. Zamawiający pismem z dnia 15.07.2010 r. wniósł odpowiedźna
odwołanie. W powyższym piśmie wniósł m. in. o oddalenie odwołania jako bezzasadnego.
W uzasadnieniu Zamawiający wskazał, iżprzytoczone przez Odwołującego w treści
odwołania orzecznictwo odnosi siędo odmiennych stanów faktycznych. Zamawiający
podniósł, iżdopiero zastrzeżenie poczynione przez zamawiającego w SIWZ, a wskazujące
na wyraźny wymóg złożenia wadium przez każdego z członków konsorcjum oddzielnie, jest
takim, które czyni bezskutecznym działanie tylko jednego podmiotu wspólnie ubiegającego
sięo zamówienie. W odniesieniu do powyższego Zamawiający wskazał,że z takim
zastrzeżeniem nie mamy do czynienia w SIWZ w przedmiotowym postępowaniu – nie
wymagano bowiem wniesienia osobno wadium przez każdy z podmiotów występujących
wspólnie. Jak wskazał Zamawiający w treści SIWZ oczekiwano wskazania w gwarancji
podmiotów wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia. Okoliczność,że
przedstawiona gwarancja nie czyni zadośćtym wymaganiom nie stanowi o wadliwym
ustanowieniu wadium. Zdaniem Zamawiającego biorąc pod uwagędyspozycjęart. 370
i art. 366 ustawy Kodeks cywilny w związku z art. 14 i art. 23 ust. 1 ustawy Pzp nie sposób
przyjąć,że wadium wniesione przez Konsorcjum, nawet jeśli w treści gwarancji wymieniony
jest jeden z podmiotów występujących wspólnie, nie zabezpiecza oferty złożonej przez
konsorcjum. Zdaniem Zamawiającego skutek taki występuje z mocy samego prawa,
niezależnie od woli Zamawiającego i zastrzeżeńpoczynionych w SIWZ w odniesieniu do
treści gwarancji, gdyżw tym zakresie nie sposób pominąćdyspozycji art. 56 ustawy Kodeks
cywilny, w myśl którego czynnośćprawna wywołuje nie tylko skutki w niej wyrażone, lecz
równieżte, które wynikająz ustawy, z zasad współżycia społecznego i ustalonych
zwyczajów. Jeśli zatem, zdaniem Zamawiającego, jużz przepisów prawa wynika solidarna
odpowiedzialnośćpodmiotów wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia,
uczynienie zadośćdodatkowemu zastrzeżeniu poczynionemu w SIWZ nie zmieniłoby i nie
poprawiłoby w tym wypadku pozycji Zamawiającego w sytuacji, gdy nastąpiła konieczność
zatrzymania wniesionego wadium.
Zdaniem Zamawiającego w tym stanie rzeczy bez znaczenia jest fakt, czy gwarant
wystawiający gwarancjęwiedział,że Wrocławskie Przedsiębiorstwo Budownictwa
Przemysłowego Nr 2 „WROBIS” S.A. będzie składało ofertęwspólnie z innym podmiotem,
jeśli na wskazanej wyżej podstawie można będzie dochodzićzapłaty wadium od gwaranta,
niezależnie od tego, czy faktycznie okoliczności uzasadniające zatrzymanie wadium
zachodziłyby po jego stronie czy teżinnego podmiotu, z którym ponosi odpowiedzialność
solidarną. Jak wskazał Zamawiający w treści gwarancji nie poczyniono zaśzastrzeżenia
przeciwnego, tj. takiego, w którym gwarant uchylałby sięod odpowiedzialności z tytułu
udzielonej gwarancji, gdyby Wrocławskie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego Nr
2 „WROBIS” S.A. byłoby jednym z podmiotów występujących wspólnie.
Biorąc pod uwagępowyższe wnioski, zdaniem Zamawiającego, nie sposób zatem
przyjąć, ze mamy do czynienia z sytuacją, w której należałoby przyjąć, ze Konsorcjum nie
wniosło wadium, a dalej winno podlegaćwykluczeniu z postępowania na zasadzie art. 24
ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp. W ocenie Zamawiającego sporne „uchybienie” ma charakter
formalny, które wżaden sposób nie czyni bezskutecznym wniesionego wadium. W tym
zakresie nie sposób zatem, w ocenie Zamawiającego, podzielićargumentacji Odwołującego,
iżjakiekolwiek odstępstwo od postanowieńSIWZ skutkowaćmusi przyjęciem,że mamy do
czynienia z czynnościąprawnąnieważnączy bezskuteczną. Tym bardziej, iżjak wskazano
wyżej, w pierwszej kolejności należy miećna uwadze, iżskutek jaki oczekiwano – wniesienie
wadium – nastąpił i ocena powyższego możliwa jest na podstawie powszechnie
obowiązujących przepisów prawa, nie zaśtylko SIWZ. W przypadku wadium wnoszonego
w formie gwarancji, zdaniem Zamawiającego, rozważaćw tym przypadku można zatem tylko
to, czy dokument gwarancji został prawidłowo wystawiony i dotyczy konkretnej oferty oraz
czy treśćgwarancji zapewnia skutecznośćegzekucji wypłaty z tytułu gwarancji. Zamawiający
przywołał równieżfragment uzasadnienia uchwały Sądy Najwyższego z dnia 14 kwietnia
1993 r. (sygn. akt III CZP 16/93), w której skład sądu stwierdził,że: „bank udzielający
gwarancji opatrzonej klauzulami „nieodwoływalnie i bezwarunkowo” oraz „na pierwszeżądanie” nie może skutecznie powoływaćsię– w celu wyłączenia lub ograniczenia
przyjętego na siebie zobowiązania zapłaty – na zarzuty wynikające ze stosunku
podstawowego, w związku z którym gwarancja została wystawiona”.
Tym samym w ocenie Zamawiającego, uwzględniając postanowienia ustawy Kodeks
cywilny, przedstawiona gwarancja zabezpiecza w pełni jego interes na wypadek wystąpienia
okoliczności, z którymi ustawa wiąże skutek w postaci zatrzymania wadium i nie wprowadza
warunków dodatkowych, w celu uzyskania przez niego zapłaty wadium. Brak wskazania
drugiego członka konsorcjum w ocenie Zamawiającego nie rodzi skutków niemożności
dochodzenia roszczenia z przedmiotowej gwarancji, np. w przypadku odmowy podpisania
umowy przez członka konsorcjum nie wymienionego w tejże gwarancji. W ocenie
Zamawiającego wymienienie w treści gwarancji ubezpieczeniowej tylko jednego członka
konsorcjum, odmiennie niżokreślono w SIWZ, nie jest podstawąprawnądo wykluczenia
Konsorcjum, ponieważjest to tylko wynikający z SIWZ formalny wymóg, którego uchybienie
nie niweluje materialnoprawnego skutku, jakim jest zabezpieczenie oferty wadium
w wyznaczonym terminie.
Izba ustaliła,że podstawąwniesienia odwołania była czynnośćZamawiającego
polegająca na zaniechaniu wykluczenia z postępowania wykonawcy Konsorcjum:
Wrocławskie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego Nr 2 „WROBIS” S.A.,
ul. Szewska 3, 50-053 Wrocław oraz CMM Przedsiębiorstwo Przemysłowo – Usługowe
Andrzej Czarkowski, ul. Gen. M. Bołucia 2, 52-212 Wrocław na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2
ustawy Pzp.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu rozprawy
w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, w tym po
zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
w tym w szczególności z postanowieniami SIWZ, ofertą Przystępującego, jak również
po zapoznaniu się z odwołaniem, stanowiskiem Przystępującego i Zamawiającego, po
wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku
rozprawy ustalił i zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła,że wobec wszczęcia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, którego dotyczy rozpoznawane przez Izbęodwołanie,
po dniu 29 stycznia 2010 r., tj. po dniu wejścia wżycie przepisów ustawy z dnia 2 grudnia
2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych innych ustaw
(Dz. U. Nr 223, poz. 1778), do rozpoznawania niniejszej sprawy odwoławczej mają
zastosowanie przepisy ustawy Pzp w brzmieniu nadanym ww. ustawąnowelizującą.
W drugiej kolejności Izba ustaliła,że nie została wypełnionażadna z przesłanek,
o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Jednocześnie Izba stwierdziła,że wypełniono materialnoprawnąprzesłankęinteresu
w uzyskaniu zamówienia, określonąw art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zdaniem Izby w przypadku
uwzględnienia odwołania i nakazania Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, nakazania wykluczenia z postępowania wykonawcy Konsorcjum:
Wrocławskie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego Nr 2 „WROBIS” S.A.,
ul. Szewska 3, 50-053 Wrocław oraz CMM Przedsiębiorstwo Przemysłowo – Usługowe
Andrzej Czarkowski, ul. Gen. M. Bołucia 2, 52-212 Wrocław oraz nakazania powtórnego
badania, oceny ofert, jak równieżdokonania powtórnego wyboru oferty najkorzystniejszej,
z uwagi na złożenie przez Odwołującego w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego oferty znajdującej sięna drugiej pozycji w oparciu o kryteria oceny
ofert ma on szansęna uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Izba postanowiła nie dopuścićdo udziału w charakterze uczestnika postępowania
wykonawcęKonsorcjum: Wrocławskie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego Nr 2
„WROBIS” S.A., ul. Szewska 3, 50-053 Wrocław oraz CMM Przedsiębiorstwo Przemysłowo –
Usługowe Andrzej Czarkowski, ul. Gen. M. Bołucia 2, 52-212 Wrocław zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Zgłoszenie
przystąpienia do postępowania po stronie Zamawiającego z dnia 7 lipca 2010 r. zostało
podpisane przez pana Bogdana Nowickiego, który został upoważniony przez dwóch
członków konsorcjum jedynie do reprezentowania obu podmiotów w postępowaniu oraz
zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego (str. 42 oferty zgłaszającego
przystąpienie). Powyższe pełnomocnictwo nie uprawnia pana Bogdana Nowickiego do
wnoszeniaśrodków ochrony prawnej, jak równieżnie uprawnia do reprezentowania
wykonawcy Konsorcjum: Wrocławskie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego Nr 2
„WROBIS” S.A. oraz CMM Przedsiębiorstwo Przemysłowo – Usługowe Andrzej Czarkowski
przed KrajowąIzbąOdwoławczą. Przedłożone na posiedzeniu pełnomocnictwo z dnia 18
maja 2010 r. oraz znajdujące sięna str. 43 oferty zostało udzielone przez Przedsiębiorstwo
Budownictwa Przemysłowego Nr 2 „WROBIS” S.A., który to podmiot nie został ustanowiony
pełnomocnikiem wykonawców ubiegających sięwspólnie o udzielenie zamówienia
publicznego. Powyższe pełnomocnictwo upoważnia jedynie pana Bogdana Nowickiego do
działania w imieniu i na rzecz Przedsiębiorstwa Budownictwa Przemysłowego Nr 2
„WROBIS” S.A. Tym samym Izba stwierdziła, iżzgłoszenie przystąpienia do postępowania
wszczętego wskutek wniesienia odwołania zawarte w piśmie z dnia 07.07.2010 r. zostało
podpisane przez osobęnieuprawnionądo reprezentowania wykonawcy w powyższym
zakresie.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w kopii
potwierdzonej za zgodnośćz oryginałem, w tym w szczególności z treści oferty złożonej
w postępowaniu przez wykonawcęKonsorcjum: Wrocławskie Przedsiębiorstwo Budownictwa
Przemysłowego Nr 2 „WROBIS” S.A., ul. Szewska 3, 50-053 Wrocław oraz CMM
Przedsiębiorstwo Przemysłowo – Usługowe Andrzej Czarkowski, ul. Gen. M. Bołucia 2,
52-212 Wrocław, treści SIWZ oraz ze stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w trakcie
rozprawy.
W odniesieniu do stanu faktycznego będącego przedmiotem niniejszego rozstrzygnięcia
Izba jako zasadniczy dowód uznała dokumentacjęprzedmiotowego postępowania w postaci
SIWZ, oferty wykonawcy Konsorcjum: Wrocławskie Przedsiębiorstwo Budownictwa
Przemysłowego Nr 2 „WROBIS” S.A., ul. Szewska 3, 50-053 Wrocław oraz CMM
Przedsiębiorstwo Przemysłowo – Usługowe Andrzej Czarkowski, ul. Gen. M. Bołucia 2,
52-212 Wrocław oraz wyjaśnieńi oświadczeństron złożonych na rozprawie.
Biorąc pod uwagęzgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu skład orzekający Izby stwierdził,że odwołanie zasługuje na
uwzględnienie.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego naruszenia przez Zamawiającego
art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp wskutek zaniechania wykluczenia z postępowania
Konsorcjum: Wrocławskie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego Nr 2 „WROBIS”
S.A., ul. Szewska 3, 50-053 Wrocław oraz CMM Przedsiębiorstwo Przemysłowo – Usługowe
Andrzej Czarkowski, ul. Gen. M. Bołucia 2, 52-212 Wrocław Izba uznała, iżzasługuje on na
uwzględnienie. Skład orzekający Izby dokonał następujących ustaleńfaktycznych w
odniesieniu do ww. zarzutu.
Po pierwsze Izba ustaliła,że Zamawiający w pkt 12 ust. 2 ppkt 2 lit. a SIWZ wskazał,że: „W przypadku składania przez Wykonawcęwadium w formie gwarancji, gwarancja
powinna byćsporządzona zgodnie z obowiązującym prawem i winna zawieraćnastępujące
elementy: nazwędającego zlecenie (Wykonawcy), beneficjenta gwarancji (Zamawiającego),
gwaranta (banku lub instytucji ubezpieczeniowej udzielającej gwarancji) oraz wskazanie ich
siedzib. W przypadku wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia
publicznego nazwy wszystkich członków podmiotu wspólnego z zaznaczeniem,że działają
oni jako podmiot wspólny, np. poprzez następujący zapis: „Zostaliśmy poinformowani,że w
związku z organizowanym przez Państwa postępowaniem o zamówienie publiczne, którego
przedmiotem jest „…………..”, w którym na mocy swojej oferty uczestniczą: ……………..
tu należy wymienić wszystkich Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie danej
części zamówienia ………… (zwani łącznie „Wykonawcą”), wymagane jest wniesienie
wadium w wysokości …………””.
Po drugie Izba w odniesieniu do powyższego zarzutu ustaliła, iżwykonawca
Konsorcjum: Wrocławskie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego Nr 2 „WROBIS”
S.A., ul. Szewska 3, 50-053 Wrocław oraz CMM Przedsiębiorstwo Przemysłowo – Usługowe
Andrzej Czarkowski, ul. Gen. M. Bołucia 2, 52-212 Wrocław wraz z ofertąprzedłożył
ubezpieczeniowągwarancjęzapłaty wadium Nr GWo/152I/10-101-47-08-00 z dnia 17 maja
2010 r. W treści powyższego dokumentu zostało wskazane, iż„Oferentem” (Uczestnikiem
przetargu) jest Wrocławskie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego Nr 2 „WROBIS”
S.A., ul. Szewska 3, 50-053 Wrocław.
Po trzecie Izba wskazuje, iżkwestionowany przez Odwołującego zapis ww. gwarancji
ubezpieczeniowej nie odnosi siędo kwestii zleceniodawcy gwarancji (ubezpieczającego), lecz
do jej treści w zakresie przesłanek skutkujących możliwościąrealizacji jej postanowień,
tj.żądania przez Zamawiającego (beneficjenta) od Gwaranta zapłaty kwoty wadium przy
uwzględnieniu faktu, iżwskazany w jej treści jako oferent wykonawca Wrocławskie
Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego Nr 2 „WROBIS” S.A., ul. Szewska 3, 50-053
Wrocław złożył ofertęw ramach konsorcjum wraz z CMM Przedsiębiorstwo Przemysłowo –
Usługowe Andrzej Czarkowski, ul. Gen. M. Bołucia 2, 52-212 Wrocław. Tym samym
podstawąfaktycznąnaruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp
wskutek zaniechania czynności wykluczenia z postępowania wykonawcy Konsorcjum:
Wrocławskie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego Nr 2 „WROBIS” S.A., ul.
Szewska 3, 50-053 Wrocław oraz CMM Przedsiębiorstwo Przemysłowo – Usługowe Andrzej
Czarkowski, ul. Gen. M. Bołucia 2, 52-212 Wrocław jest, zdaniem Odwołującego, wadliwe
(niepełne) określenie w treści ubezpieczeniowej gwarancji zapłaty wadium przesłanek
powodujących możliwośćjej realizacji przez Zamawiającego.
Umowa gwarancji ubezpieczeniowej nie została uregulowana w sposób szczegółowy
w przepisach ustawowych. Jedynie art. 3 ust. 3 pkt 1 ustawy z dnia 22 maja 2003 r.
o działalności ubezpieczeniowej (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 11, poz. 66 z późn. zm.)
wśród czynności ubezpieczeniowych wymienia m. in. umowy gwarancji ubezpieczeniowych.
Biorąc pod uwagępowyższe Izba wskazuje, iżgwarancja ubezpieczeniowa jest dokumentem,
którego treśćw sposób zupełny i wyczerpujący określa kształt zobowiązania umownego. Tym
samym treśćdokumentu gwarancyjnego określa w sposób zupełny zakres uprawnień
i obowiązków stron, tj. gwaranta, beneficjenta i zleceniodawcy – w tym wypadku oferenta
(uczestnika przetargu). W tym zakresie Izba pragnie wskazaćna uzasadnienie wyroku Sądu
Apelacyjnego w Poznaniu z dnia 11 stycznia 2006 r. (sygn. akt I ACa 761/05), w którym
zostało wskazane,że: „Gwarancja ubezpieczeniowa jest specyficzną, niestypizowaną,
a ukształtowana głównie przez praktykę, czynnościąubezpieczeniową, znajdującąoparcie
prawne przede wszystkim w zasadzie swobody układania stosunków zobowiązaniowych (art.
353
1
k.c.)”.
Ustawa Pzp równieżnie reguluje stosunku zobowiązaniowego gwaranta
ubezpieczeniowego czy bankowego z zamawiającym. O zakresie odpowiedzialności
gwaranta z ubezpieczeniowej lub bankowej gwarancji przetargowej decyduje jedynie
wystawiony przez gwaranta dokument wadialny, który jak wyżej wskazano reguluje w sposób
zupełny i wyczerpujący całokształt praw i obowiązków stron tego rodzaju stosunku
zobowiązaniowego.
Izba nie podziela argumentu przedstawionego przez Zamawiającego w toku rozprawy,
iżbiorąc pod uwagędyspozycjęart. 370 i art. 366 ustawy Kodeks cywilny w związku z art. 14
i art. 23 ust. 1 ustawy Pzp nie sposób przyjąć,że wadium wniesione przez Konsorcjum,
nawet jeśli w treści gwarancji wymieniony jest jeden z podmiotów występujących wspólnie,
nie zabezpiecza oferty złożonej przez konsorcjum. Zdaniem Zamawiającego skutek taki
występuje z mocy samego prawa, niezależnie od woli Zamawiającego i zastrzeżeń
poczynionych w SIWZ w odniesieniu do treści gwarancji, gdyżw tym zakresie nie sposób
pominąćdyspozycji art. 56 ustawy Kodeks cywilny, w myśl którego czynnośćprawna
wywołuje nie tylko skutki w niej wyrażone, lecz równieżte, które wynikająz ustawy, z zasad
współżycia społecznego i ustalonych zwyczajów. Jeśli zatem, zdaniem Zamawiającego,
jużz przepisów prawa wynika solidarna odpowiedzialnośćpodmiotów wspólnie ubiegających
sięo udzielenie zamówienia, uczynienie zadośćdodatkowemu zastrzeżeniu poczynionemu
w SIWZ nie zmieniłoby i nie poprawiłoby w tym wypadku pozycji Zamawiającego w sytuacji,
gdyby nastąpiła koniecznośćzatrzymania wniesionego wadium. Zdaniem Izby, wbrew
powyższym twierdzeniom, to literalna treśćdokumentu gwarancyjnego przedkładanego
w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w ustalonych dla danego
postępowania
okolicznościach
stanowi,
czy
jest
on
dokumentem
skutecznie
zabezpieczającym ekonomiczne interesy Zamawiającego związane z rolą, jakąw ramach
przetargu pełni wadium. W tym zakresie nie obowiązujążadne ustawowe regulacje
rozszerzające zakres podmiotowy obowiązywania przesłanek zatrzymania wadium o te
wskazane w sposób literalny w treści dokumentu gwarancyjnego, tym bardziej nie mają
zastosowania w tym zakresie zasady współżycia społecznego lub ustalone zwyczaje. Tym
samym nie sposób uznać, iżzawarte w SIWZżądanie wskazania w treści gwarancji
wszystkich podmiotów wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia publicznego jest
jedynie wymogiem formalnym. Powyższy element stanowi szczególnie istotnątreść
przedmiotowej gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium i tym samym wpływa w sposób
decydujący na prawa i obowiązki stron umowy gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium.
Ponadto, jak wynika z ustawy Pzp, solidarna odpowiedzialnośćpodmiotów wspólnie
ubiegających sięo udzielenie zamówienia publicznego zachodzi jedynie wówczas, gdy tak
wskazująprzepisy ww. ustawy. Zgodnie z art. 141 ustawy Pzp wykonawcy, o których mowa
w art. 23 ust. 1, ponosząsolidarnąodpowiedzialnośćza wykonanie umowy i wniesienie
zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Powyższe wskazuje, iżodpowiedzialność
solidarna wykonawców ubiegających sięwspólnie o udzielenie zamówienia publicznego nie
rozciąga sięna inne czynności przedsiębrane w toku postępowania, w tym nie dotyczy
obowiązku wniesienia wadium.
Biorąc pod uwagęfakt, iżw przypadku złożenia w ramach postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego oferty wspólnej na podstawie art. 23 ust. 1 ustawy Pzp oraz ze
względu na fakt, iżzgodnie z art. 23 ust. 3 ustawy Pzp przepisy dotyczące wykonawcy
stosuje sięodpowiednio do wykonawców, o których mowa w art. 23 ust. 1 ustawy Pzp
wniesienie wadium jest skuteczne o ile spełnia ono w postępowaniu swojągwarancyjną
i zabezpieczającąrolę. Istotąwadium jest możliwośćzatrzymania lub uzyskania w możliwie
prosty sposób pewnej kwoty pieniężnej na wypadek zaistnienia którejkolwiek z przesłanek
wskazanych w ustawie Pzp. Regułąjest, iżokoliczności faktyczne umożliwiające
Zamawiającemu zatrzymanie wadium stanowiąw momencie zawarcia ubezpieczeniowej
gwarancji zapłaty wadium zdarzenia przyszłe i niepewne, tj. mająwalor zdarzeń
o charakterze losowym.
Zdaniem Izby złożona wraz z ofertąwykonawcy Konsorcjum: Wrocławskie
Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego Nr 2 „WROBIS” S.A., ul. Szewska 3, 50-053
Wrocław oraz CMM Przedsiębiorstwo Przemysłowo – Usługowe Andrzej Czarkowski,
ul. Gen. M. Bołucia 2, 52-212 Wrocław ubezpieczeniowa gwarancja zapłaty wadium
Nr GWo/152I/10-101-47-08-00 z dnia 17 maja 2010 r. umożliwia nieodwołalnie
i bezwarunkowo zapłatęprzez Gwaranta (Powszechny Zakład UbezpieczeńS.A.) na rzecz
Beneficjanta (Zamawiającego) kwoty 300.000 złotych terminie 14 dni licząc od dnia
otrzymania pierwszego pisemnego wezwania do zapłaty spełniające wymogi formalne
określone w dokumencie gwarancyjnym oraz zawierającego oświadczenie Beneficjenta,że
zaistniał którakolwiek z przesłanek wskazanych w art. 46 ust. 4a lub art. 46 ust. 5 pkt 1 - 3
ustawy Pzp. Ponadto w § 1 ust. 2 ww. dokumentu gwarancyjnego zostało wskazane,że gwarancja stanowi zabezpieczenie zapłaty wadium zgodnie z wymaganiami SIWZ
w przetargu na wykonanie przebudowy i budowy oczyszczalniścieków w Nowogrodźcu
ogłoszonym przez Beneficjenta. Jednakże § 2 ust. 2 powyższej gwarancji precyzuje, jakie
okoliczności faktyczne stanowiąpodstawę(bezwarunkowo i nieodwołalnie) dokonania
płatności przez Gwaranta. Wśród tych okoliczności dokument gwarancyjny wymienia:
•
Oferent w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 ustawy,
nie złożył dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1
ustawy, lub pełnomocnictw oraz nie udowodnił,że wynikało to z przyczyn
nieleżących po jego stronie;
•
oferta Oferenta została wybrana, orazże:
- Oferent odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach
określonych w ofercie;
- Oferent nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy;
- zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało sięniemożliwe z przyczyn
leżących po stronie Oferenta.
Dla oceny powyższych zapisów istotne znaczenie ma cała treśćgwarancji
ubezpieczeniowej zapłaty wadium, a w szczególności zawarta w powyższej gwarancji
definicja
oferenta
(uczestnika
przetargu),
która
wskazuje
jedynie
Wrocławskie
Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego Nr 2 „WROBIS” S.A., ul. Szewska 3, 50-053
Wrocław.
W zasadzie bez znaczenia jest fakt, który podmiot jest ubezpieczającym –
zleceniodawcąumowy gwarancji ubezpieczeniowej. Jednakże w istniejącym stanie
faktycznym istotne znaczenie ma fakt, iżprzesłanki uprawniające do zatrzymania wadium
zostały w ww. dokumencie ograniczone do podmiotu wskazanego w treści dokumentu
gwarancyjnego jako oferent – uczestnik przetargu, tj. Wrocławskie Przedsiębiorstwo
Budownictwa Przemysłowego Nr 2 „WROBIS” S.A., ul. Szewska 3, 50-053 Wrocław. Wobec
tego dokument ten wyraźnie wskazuje, iżto nie złożenie dokumentów tylko przez ww.
członka konsorcjum powoduje prawo zatrzymania wadium na podstawie art. 46 ust. 4a
ustawy Pzp, zaśw odniesieniu do przesłanek wskazanych w art. 46 ust. 5 pkt 1 – 3 ustawy
Pzp
wskazuje
również
jedynie
na
Wrocławskie
Przedsiębiorstwo
Budownictwa
Przemysłowego Nr 2 „WROBIS” S.A., ul. Szewska 3, 50-053 Wrocław, które w treści
gwarancji zostało zdefiniowane jako oferent – uczestnik przetargu.
Zamknięty i dookreślony w dokumencie gwarancyjnym katalog przypadków
odnoszących siędo jednego z członków konsorcjum jest niewątpliwy i brak jest podstaw do
dokonania interpretacji rozszerzającej powyższych zapisów. Jakakolwiek interpretacja
rozszerzająca zapisów ubezpieczeniowej gwarancji nie znajduje podstaw, zarówno
w obowiązujących przepisach, jak równieżw innych umownych postanowieniach stron.
Zamawiający wraz z ofertąotrzymuje oryginał gwarancji ubezpieczeniowej, zatem tylko
i wyłącznie ten dokument stanowiźródło jego uprawnieńz tytułu umowy gwarancji
ubezpieczeniowej zapłaty wadium.
Biorąc pod uwagęrolęwadium oraz fakt, iżbrak jest przepisów ustawowych oraz
wykonawczych normujących szczegółowo treśćgwarancji ubezpieczeniowej Zamawiający
ma prawo określićswoje wymagania w powyższym zakresie w treści SIWZ. Wszakże
regulacji zawartych w art. 45 i 46 ustawy Pzp nie można uznaćza wyczerpujące. Powyższe
kreuje dla Zamawiającego obowiązek i jednocześnie uprawnienie takiego precyzowania
wymagańdotyczących wadium, które zabezpieczaćbędąjego interesy i stanowićbędą
niejako uzupełnienie i wypełnienie niepełnych regulacji ustawowych. W powyższym zakresie
Izba podziela pogląd reprezentowany przez Odwołującego,że takie postanowienia SIWZ są
dopuszczalne i sąjednocześnie wiążące dla wykonawców ubiegających sięo udzielenie
zamówienia publicznego.
Tym samym zawarte w SIWZ przez Zamawiającego wymagania dotyczące treści
gwarancji ubezpieczeniowej majązadanie prawnokształtujące i decydująo przyszłych
obowiązkach
i
uprawnieniach
stron
umowy
gwarancji
ubezpieczeniowej.
Tylko
ubezpieczeniowa gwarancja wadialna spełniająca wymagania Zamawiającego, co
każdorazowo winno wynikaćz jej literalnego brzmienia, może byćuznana za dokument
potwierdzający prawidłowe i skuteczne wniesienie wadium.
Wykładania literalna art. 23 ust. 1 ustawy Pzp wskazuje, iżinstytucja umożliwiająca
wspólne ubieganie sięwykonawców o udzielenie zamówienia publicznego nie powoduje
powstania z mocy prawa jednego wykonawcy stanowiącego podmiot zbiorowy. Wykonawcy
wspólnie ubiegający sięo udzielenie zamówienia publicznego nie posiadająpodmiotowości
prawnej, nie mogązaciągaćzobowiązańna własny rachunek i tym samym nie tworząoni
niczego poza pewnągrupąodrębnych podmiotów wspólnie działających z zamiarem
uzyskania zamówienia publicznego. Zarówno z brzmienia art. 23 ust. 2 jak równieżart. 23
ust. 3 ustawy Pzp wynika, iżw takim wypadku nadal mamy do czynienia z wielością
podmiotów wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia publicznego. Tym samym
zgodnie z treściąart. 23 ust. 3 ustawy Pzp przesłanka zatrzymania wadium na podstawie
art. 46 ust. 4a, jak równieżprzesłanki wskazane w art. 46 ust. 5 pkt 1 – 3 ustawy Pzp
materializująsięodrębnie, co do każdego z wykonawców wspólnie ubiegających
sięo udzielenie zamówienia publicznego.
Na powyższe wskazuje także treśćart. 141 ustawy Pzp, który stanowi,że
wykonawcy, o których mowa w art. 23 ust. 1, ponosząsolidarnąodpowiedzialnośćza
wykonanie umowy i wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Istotą
odpowiedzialności solidarnej jest, zgodnie z art. 366 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r.
Kodeks cywilny (Dz. U. z 1964 r. Nr 16, poz. 93 z późn. zm.) odpowiedzialnośćtego rodzaju,
że kilku dłużników może byćzobowiązanych w ten sposób,że wierzyciel możeżądaćcałości
lub częściświadczenia od wszystkich dłużników łącznie, od kilku z nich lub od każdego
z osobna, a zaspokojenie wierzyciela przez któregokolwiek z dłużników zwalnia pozostałych
(solidarnośćdłużników). Ponadto zgodnie z art. 366 § 2 ww. ustawy ażdo zupełnego
zaspokojenia wierzyciela wszyscy dłużnicy solidarni pozostajązobowiązani. Tym samym
równieżw zakresie możliwości zatrzymania wadium ze względu na niewniesienie
zabezpieczenia należytego wykonania umowy (przesłanka zatrzymania wadium w oparciu
o art. 46 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp) możliwośćrealizacji ubezpieczeniowej gwarancji wadialnej
winna odnosićsięz osobna do każdego z podmiotów wspólnie ubiegających sięo udzielenie
zamówienia publicznego, nie tylko do jednego podmiotu, tj. zleceniodawcy – wskazanego
w treści gwarancji.
W ramach wspólnego ubiegania sięwykonawców o udzielenie zamówienia
publicznego konieczne jest współdziałanie wszystkich podmiotów na etapie postępowania,
aby mogło dojśćdo uznania takiej oferty za nie podlegającąodrzuceniu, wykonawcy za nie
podlegającego wykluczeniu, wyboru takiej oferty jako najkorzystniejszej a w konsekwencji
zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Biorąc pod uwagętreśćart. 23 ust. 3
ustawy Pzp nie wykazanie braku podstaw do wykluczenia któregokolwiek z podmiotów
wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia publicznego niesie negatywne
konsekwencje dla wszystkich wykonawców składających ofertęw oparciu o art. 23 ust. 1
ustawy Pzp. Tym samym przesłanka zatrzymania wadium na podstawie art. 46 ust. 4a w zw.
z art. 23 ust. 3 ustawy Pzp winna powodowaćmożliwośćzatrzymania wadium przez
Zamawiającego także wówczas, gdyby dla któregokolwiek z podmiotów wspólnie
ubiegających sięo udzielenie zamówienia publicznego w odpowiedzi na wezwanie, o którym
mowa w art. 26 ust. 3, nie złożono dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25
ust. 1, lub pełnomocnictw, bez możliwości udowodnienia,że wynika to z przyczyn
nieleżących po jego stronie. Także powyższego zapisu nie można ograniczyćjedynie do
zleceniodawcy – oferenta, tj. w przedmiotowym stanie faktycznym jedynie do Wrocławskiego
Przedsiębiorstwa Budownictwa Przemysłowego Nr 2 „WROBIS” S.A., ul. Szewska 3, 50-053
Wrocław.
Izba nie podziela poglądów przedstawionych przez Zamawiającego w toku rozprawy,że dla gwaranta jest bez znaczenia, jak daleko idące będąskutki takiej gwarancji, gdyż
w przypadku jej udzielenia dokonuje on badania jedynie kwestii zdolności ekonomicznej
zleceniodawcy, zaśz zasady solidarnej odpowiedzialności wynika,że treściątej gwarancji
objęte sąwszystkie podmioty składające ofertęwspólną.
Zdaniem Izby trudno jest, przy założeniu profesjonalnego charakteru gwaranta –
towarzystwa ubezpieczeniowego, przyjąćpowyższe założenie, iżudzielona gwarancja
ubezpieczeniowa obejmuje swym działaniem nie znane gwarantowi podmioty wchodzące
w skład „konsorcjum” mającego dopiero powstaćw przyszłości, w tym podmioty mogące
znajdowaćsięw stanie likwidacji, bądźupadłości. Powyższe stanowiłoby nieproporcjonalne
ryzyko gospodarcze dla gwaranta, jednocześnie powodując,że odpadłyby w odniesieniu do
wskazanych w gwarancji podstaw i przesłanek ich realizacji podstawowe atrybuty, tj.że
zdarzenia te mająmiećcharakter losowy (przyszły i niepewny).
Wszakże zapisy złożonej wraz z ofertągwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium
w zakresie podstaw jej realizacji odnosząsiędo oferenta, którym zgodnie z treściąww.
gwarancji jest jedynie Wrocławskie Przedsiębiorstw Budownictwa Przemysłowego Nr 2
„WROBIS” S.A., ul. Szewska 3, 50-053 Wrocław.
Tym samym przedstawiona wraz z ofertąwykonawcy Konsorcjum Wrocławskie
Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego Nr 2 „WROBIS” S.A., ul. Szewska 3, 50-053
Wrocław oraz CMM Przedsiębiorstwo Przemysłowo – Usługowe Andrzej Czarkowski,
ul. Gen. M. Bołucia 2, 52-212 Wrocław gwarancja ubezpieczeniowa zapłaty wadium, biorąc
pod uwagęfakt, iżoferta została złożona przez dwa podmioty występujące wspólnie nie
przewiduje wszystkich adekwatnych do tego faktu okoliczności, które powinny skutkować
możliwościąjej realizacji, tj. nie uprawnia ona Beneficjenta (Zamawiającego) do skierowania
do Gwaranta skutecznegożądania zapłaty, jeżeli wskazane w treści § 2 ust. 2 okoliczności
dotycząinnego podmiotu niżwskazany w jej treści jako oferent (uczestnik przetargu). Tym
samym z jej treści wynika, iżw przypadku gdy okoliczności wskazane w § 2 ust. 2 dotyczą
podmiotu innego niżwskazany jako oferent, to po stronie Zamawiającego brak jest
uprawnieniażądania zapłaty kwoty stanowiącej jej przedmiot, zaśpo stronie Gwaranta brak
jest obowiązku spełnienia w sposób bezwarunkowy i nieodwoływalny ww.świadczenia.
Powyższego nie zmienia także fakt, iżZamawiający w toku rozprawy powołał dowody
z dokumentu w postaci pisma Powszechnego Zakładu UbezpieczeńS..A. z dnia
15.07.2010 r. oraz aneksu nr 1 z dnia 15 lipca 2010 r. do gwarancji ubezpieczeniowe zapłaty
wadium nr GWo/152I/10-101-47-08-00 z dnia 17.05.2010 r. W powyższym piśmie
Powszechny Zakład UbezpieczeńS.A. wskazał, iżudzielona na zlecenie WPBP Nr 2
„WROBIS” S.A. gwarancja ubezpieczeniowa zapłaty wadium GWo/152I/10-101-47-08-00
z dnia 17.05.2010 r. stanowi zabezpieczenie oferty złożonej wspólnie przez konsorcjum
składające sięz: Wrocławskie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego Nr 2
„WROBIS” S.A., ul. Szewska 3, 50-053 Wrocław oraz CMM Przedsiębiorstwo Przemysłowo –
Usługowe Andrzej Czarkowski, ul. Gen. M. Bołucia 2, 52-212 Wrocław. Jednakże
powyższe
nie
stanowi
zmiany
treści
gwarancji
wadialnej
zapłaty
wadium,
a w szczególności § 2 ust. 2 ww. gwarancji w zakresie przesłanek skutkujących obowiązkiem
zapłaty kwoty wadium. Powyższe zapisy gwarancji nie zostały zmienione równieżw wyniku
przedłożenia aneksu nr 1 z dnia 15 lipca 2010 r. do gwarancji ubezpieczeniowe zapłaty
wadium nr GWo/152I/10-101-47-08-00 z dnia 17.05.2010 r., który nadal jako oferenta
(uczestnika przetargu) wskazuje jedynie Wrocławskie Przedsiębiorstwo Budownictwa
Przemysłowego Nr 2 „WROBIS” S.A., ul. Szewska 3, 50-053 Wrocław. Powyższy aneks
zmienia jedynie § 3 ust. 1 gwarancji w zakresie terminu jej obowiązywania.
Tym samym wszystkie wskazane w § 2 ust. 2 złożonej przez Konsorcjum Wrocławskie
Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego Nr 2 „WROBIS” S.A., ul. Szewska 3, 50-053
Wrocław oraz CMM Przedsiębiorstwo Przemysłowo – Usługowe Andrzej Czarkowski,
ul. Gen. M. Bołucia 2, 52-212 Wrocław gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium
zdarzenia odnosząsięjedynie do jednego z podmiotów wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia publicznego i wobec faktu złożenia przez podmiot określony
w treści gwarancji jako oferent (uczestnik przetargu) oferty wraz z innym podmiotem na
podstawie art. 23 ust. 1 ustawy Pzp powodują, iżw stosunku do oferty złożonej przez
wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia wadium nie zostało
skutecznie wniesione. Powyższe wynika z faktu, iżwskazane w treści gwarancji
ubezpieczeniowej okoliczności nie sązupełne i nie obejmująwszystkich możliwych zdarzeń,
które mogąspowodowaćprawożądania przez Zamawiającego zapłaty kwoty gwarancyjnej.
Gdy z treści gwarancji ubezpieczeniowej wynika,że nie obejmuje ona pełnego zakresu
przypadków, w których zamawiający uprawniony jest do zatrzymania wadium, określonych
w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp, takąsytuacjęuznaje sięza równoważnąniezłożeniu
wadium i przyjmuje za podstawędo wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt
2 ustawy Pzp.
Wniesienie wadium jest wymogiem formalnym i jako wymóg o takim charakterze jest
oceniane pod kątem wykluczenia wykonawców na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp.
Wniesienie wadium, które nie spełnia wszystkich wymogów SIWZ, oznacza w istocie,że
wadium nie zostało wniesione, co obliguje zamawiającego do wykluczenia wykonawcy
z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp. Wadium wówczas
skutecznie zabezpiecza ofertę, a więc jest właściwie i skutecznie wniesione, gdy
zamawiający ma możliwośćdysponowania wadium w okolicznościach i w sposób opisany
w SIWZ oraz w ustawie Pzp. Powyższe może byćrównieżwarunkowane innymi
okolicznościami, w tym wypadku złożeniem oferty przez podmioty wspólnie ubiegające się
o udzielenie zamówienia. W takich wypadku to na tych podmiotach ciąży obowiązek
zapewnienia, aby treśćdokumentu gwarancyjnego umożliwiała i zapewniała realizację
interesów Zamawiającego związanych z wadium w sposób zupełny i wyczerpujący, tj.
zapewniający realizacjęinteresów ekonomicznych zamawiającego przy uwzględnieniu
wszystkich zaistniałych okoliczności faktycznych.
Zgodnie z treściąart. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli
stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może miećistotny wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Wobec powyższego stwierdzenie przez Izbę
zasadności naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp ze względu na
zaniechanie
wykluczenia
wykonawcy
Konsorcjum:
Wrocławskie
Przedsiębiorstwo
Budownictwa Przemysłowego Nr 2 „WROBIS” S.A., ul. Szewska 3, 50-053 Wrocław oraz
CMM Przedsiębiorstwo Przemysłowo – Usługowe Andrzej Czarkowski, ul. Gen. M. Bołucia 2,
52-212 Wrocław ze względu na niezłożenie wadium powoduje, iżw przedmiotowym stanie
faktycznym została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 ustawy
Pzp.
W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp, orzeczono jak
w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania z uwzględnieniem postanowieńrozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) w tym w szczególności § 5 ust. 2 pkt 1.
Przewodniczący:
…………………...
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, jak również nakazuje wykluczenie z postępowania
wykonawcy
Konsorcjum:
Wrocławskie
Przedsiębiorstwo
Budownictwa
Przemysłowego Nr 2 „WROBIS” S.A., ul. Szewska 3, 50-053 Wrocław oraz CMM
Przedsiębiorstwo Przemysłowo – Usługowe Andrzej Czarkowski, ul. Gen. M. Bołucia 2,
52-212 Wrocław na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp oraz nakazuje
powtórzenie czynności badania i oceny ofert oraz powtórzenie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej,
2. Kosztami postępowania obciąża HYDRO-TECH Spółka z o.o., ul. Młyńska 3a, 59-730
Nowogrodziec i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 20.000
zł 00 gr. (słownie: dwadzieścia tysięcy złoty, zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego przez ECOSERVICE Spółka z o.o., ul. Głowackiego 9, 65-301
Zielona Góra.
2)
dokonaćwpłaty kwoty 23.599 zł 00 gr. (słownie: dwadzieścia trzy tysiące
pięćset dziewięćdziesiąt dziewięćzłotych, zero groszy) przez HYDRO-TECH
Spółka z o.o., ul. Młyńska 3a, 59-730 Nowogrodziec na rzecz
ECOSERVICE Spółka z o.o., ul. Głowackiego 9, 65-301 Zielona Góra
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu oraz
zastępstwa przed KrajowąIzbąOdwoławczą.
3. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok - w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Jeleniej Górze.
Przewodniczący:
………………………………
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – HYDRO-TECH Spółka z o.o., ul. Młyńska 3a, 59-730 Nowogrodziec
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego pn. „Przebudowa i budowa oczyszczalniścieków w Nowogrodźcu".
Szacunkowa wartośćzamówienia jest większa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W dniu 08.03.2010 r. Zamawiający przekazał do publikacji ogłoszenie Urzędowi
Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich.
Ogłoszenie zostało opublikowane w suplemencie do Dz. U. UE z dnia 13.03.2010 r.
Nr ogłoszenia 2010/S 51-075323.
Przedmiotowe postępowanie zostało wszczęte przez Zamawiającego w dniu
15.03.2010 r. poprzez zamieszczenie ogłoszenia o zamówieniu w miejscu publicznie
dostępnym w siedzibie Zamawiającego oraz na stronie internetowej.
W dniu 30.06.2010 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty
najkorzystniejszej. Jako najkorzystniejsza została uznana oferta złożona przez Konsorcjum:
Wrocławskie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego Nr 2 „WROBIS” S.A.,
ul. Szewska 3, 50-053 Wrocław oraz CMM Przedsiębiorstwo Przemysłowo – Usługowe
Andrzej Czarkowski, ul. Gen. M. Bołucia 2, 52-212 Wrocław.
W dniu 05.07.2010 r. Odwołujący wniósł do Prezesa KIO odwołanie dotyczące
czynności dokonanej przez Zamawiającego polegającej na zaniechaniu wykluczenia
z postępowania wykonawcy Konsorcjum: Wrocławskie Przedsiębiorstwo Budownictwa
Przemysłowego Nr 2 „WROBIS” S.A., ul. Szewska 3, 50-053 Wrocław oraz CMM
Przedsiębiorstwo Przemysłowo – Usługowe Andrzej Czarkowski, ul. Gen. M. Bołucia 2,
52-212 Wrocław na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp.
Zdaniem Odwołującego Zamawiający swoim postępowaniem naruszył art. 24 ust. 2
pkt 2 ustawy Pzp.
Odwołujący wniósł o:
- uwzględnienie odwołania;
- nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności badania i oceny ofert oraz czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej;
- nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert;
- nakazania Zamawiającemu wykonania czynności wykluczenia z udziału w postępowaniu
wykonawcy Konsorcjum: Wrocławskie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego Nr 2
„WROBIS” S.A., ul. Szewska 3, 50-053 Wrocław oraz CMM Przedsiębiorstwo Przemysłowo –
Usługowe Andrzej Czarkowski, ul. Gen. M. Bołucia 2, 52-212 Wrocław;
- nakazania Zamawiającemu wyboru oferty złożonej przez Odwołującego jako
najkorzystniejszej;
- obciążenia Zamawiającego na rzecz Odwołującego poniesionymi kosztami postępowania
według norm przepisanych;
- przeprowadzenia dowodów wnioskowanych w odwołaniu.
W odniesieniu do podniesionego w odwołaniu zarzutu Odwołujący wskazał,że
Zamawiający w pkt 12 ust. 2 pkt 2 SIWZ w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających
sięo udzielenie zamówienia publicznego w gwarancji wadialnejżądał wskazania nazw
wszystkich członków podmiotu wspólnego, z zaznaczeniem,że działająoni jako podmiot
wspólny.
Wskazał również,że wraz z ofertąwykonawcy Konsorcjum: Wrocławskie
Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego Nr 2 „WROBIS” S.A., ul. Szewska 3, 50-053
Wrocław oraz CMM Przedsiębiorstwo Przemysłowo – Usługowe Andrzej Czarkowski,
ul. Gen. M. Bołucia 2, 52-212 Wrocław została złożona ubezpieczeniowa gwarancja zapłaty
wadium Nr GWo/152I/10-101-47-08-00 z dnia 17 maja 2010 r. wystawiona przez
Powszechny Zakład UbezpieczeńS.A., która wskazuje jako oferenta – uczestnika przetargu
jedynie Wrocławskie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego Nr 2 „WROBIS” S.A.
Zdaniem Odwołującego mimo tego Zamawiający, wbrew zawartym przez siebie
w SIWZ wymogom dotyczącym wadium, w dniu 30 czerwca 2010 r., wybrał ofertęWykonawcy
Konsorcjum Wrocławskie Przedsiębiorstwo Budowlano Przemysłowe nr 2 Wrobis S.A. oraz
CMM Przedsiębiorstwo Przemysłowo - Usługowe Andrzej Czarkowski, stwierdzając
w zawiadomieniu o wyborze oferty,że oferta ww. wykonawcy jest zgodna z zapisami SIWZ.
Odwołujący wskazał ponadto, iżanaliza obszernego orzecznictwa Krajowej Izby
Odwoławczej jak i wcześniejszych orzeczeńZespołu Arbitrów przy Urzędzie Zamówień
Publicznych, a także orzecznictwa sądów powszechnych, pozwala przyjąćco do zasady
dopuszczalnośćzłożenia przez wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie
zamówienia publicznego wadium tylko przez jednego z wykonawców. W szczególności
zakazu złożenia samodzielnego wadium ze skutkiem na rzecz wykonawców działających
wspólnie nie zawiera ustawa Pzp.
W ocenie Odwołującego w każdym z przypadków rozstrzygania dopuszczalności
złożenia wadium opiewającego tylko na jednego z wykonawców działających wspólnie
zaznaczano,że samodzielnośćdziałania w zakresie wadium przez wykonawcęmusi
pozostawaćw zgodności z postanowieniami SIWZ obowiązujących w danym postępowaniu,
która może doprecyzowaćwymagania Zamawiającego dotyczące wadium. Uprawnienie takie
wynika dla zamawiającego z treści art. 36 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, zgodnie z którym w SIWZ
zamawiający winien określićm.in. swoje wymagania dotyczące wadium. Gdyby obowiązek
zawarcia w specyfikacji wymagańdotyczących wadium miał sprowadzaćsięjedynie do
wskazania przez zamawiającego danych, co do terminu, miejsca czy teżnumeru rachunku,
na który należy wnieśćwadium, to zdaniem Odwołującego, konstrukcja pkt 8 art. 36 ust. 1
ustawy Pzp byłaby bardzo konkretna, podobna do konstrukcji pkt 1, 4, 9 czy 11 art. 36 ust. 1.
Wymagania, o których mowa w art. 36 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, winny precyzowaćkwestie,
które zawarto jużw przepisach ustawy (w art. 45 i art. 46 ustawy Pzp), lub regulowaćte
kwestie, które nie zostały w niej ujęte (por. wyrok KIO z dnia 26 czerwca 2008 r. sygn. akt
KIO/UZP 584/08).
Zdaniem Odwołującego treśćprzywołanego przepisu pozwala uznać,że
Zamawiający jest uprawniony do określenia swoich wymogów co do wadium, w takim
zakresie w jakim uzna to za konieczne w ramach ochrony prawnie uzasadnionego interesu
zamawiającego i oczywiście w granicach nienaruszania zasady ochrony konkurencji oraz
zasady dostępu wykonawców do zamówieńpublicznych.
Odwołujący sięwskazał na fragment uzasadnienia wyroku Zespołu Arbitrów przy UZP
z dnia 7 sierpnia 2007 r. (sygn. akt UZP/ZO/0-950/07), gdzie stwierdzono,że zamawiający ma
prawo do wskazania w SIWZ dodatkowych elementów, które winny byćuwzględnione przez
wykonawców w związku z ustanawianiem wadium. „Zamawiający w sposób jasny
i precyzyjny określił, iż w przypadku składania przez wykonawcę wadium w formie gwarancji
bankowej/ubezpieczeniowej winna ona zawierać w przypadku konsorcjum - wskazanie nazwy
wszystkich wykonawców. Tak ustalone wymagania dotyczące wadium wiązały każdego
z wykonawców ubiegających się o przedmiotowe zamówienie". Zdaniem Odwołującego
w przytoczonym wyroku Zespół Arbitrów wskazał,że złożenie gwarancji wadialnej,
wskazującej jako oferenta tylko jednego z konsorcjantów byłoby zasadne, jedynie gdyby
zamawiający w SIWZ nie określił swoich wymagańdotyczących wadium składanych przez
wykonawców występujących wspólnie. W ocenie Odwołującego pogląd ten pozostaje w pełni
aktualny w odniesieniu do stanu faktycznego, leżącego u podstaw niniejszego odwołania.
Odwołujący
podkreślił
ponadto,że
dopuszczalność
doprecyzowania
przez
Zamawiającego swoich wymagańdotyczących wadium jest zasadna z uwagi na ochronę
prawnych interesów Zamawiającego, który przecieżmoże, lecz nie musi skorzystać
z instrumentu doprecyzowania warunków złożenia wadium. I tak np. w przypadku składania
wadium w formie gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej Zamawiający ma prawo obawiać
sięodmowy spełnieniaświadczenia przez gwaranta, który wystawił gwarancjęwadialnątylko
na jednego z wykonawców, w gdy to z przyczyn dotyczących współkonsorcjanta nie dochodzi
do zawarcia umowy na wykonanie zamówienia publicznego. Gwarant może bowiem
argumentować,że podmiot za którego gwarantuje jest gotowy do podpisania umowy, a jej
zawarcie nie dojdzie do skutku z powodów innych niżdziałania zleceniodawcy (odmowa
współkonsorcjanta, za którego przecieżgwarancja nie została złożona). Bez względu na
ocenęzasadności takiego stanowiska gwaranta należy wskazać,że w takim wypadku
Zamawiający będzie narażony na kosztowny i czasochłonny proces o zapłatęprowadzony
przeciwko gwarantowi, gdy tymczasem w przypadku otrzymania gwarancji wskazujących
wszystkich wykonawców składających ofertęwspólnie (zgodnie z SIWZ), zagrożenie
podniesienia takiego zarzutu minimalizuje się.
W ocenie Odwołującego odmiennośćsytuacji Zamawiającego w przypadku, gdy
gwarancja udzielona jest za wszystkich wykonawców wspólnie składających ofertę
w stosunku do gwarancji opiewającej jedynie, np. na lidera konsorcjum uwypukla sięprzy
analizie treści dokumentu gwarancji ubezpieczeniowej, złożonej przez Wrocławskie
Przedsiębiorstwo Budowlano Przemysłowe nr 2 WROBIS S. A., wystawionej przez
Powszechny Zakład UbezpieczeńS.A. Nr GWo/1521/10-101-47-08-00 z dnia 17 maja 2010 r.
Zgodnie z preambułąlistu gwarancyjnego oferentem (uczestnikiem przetargu) jest jedynie
Wrocławskie Przedsiębiorstwo Budowlano Przemysłowe nr 2 WROBIS S.A. Dalej w § 2 ust. 2
listu gwarancyjnego gwarant oświadcza,że zapłaci Zamawiającemu sumęgwarancyjną, jeśli:
1) oferent (a więc WROBIS S.A. a nie drugi z wykonawców) nie złoży wymaganych
dokumentów lub oświadczeń, oraz nie udowodni,że wynikało to z przyczyn nieleżących po
jego (a więc WROBIS S.A. a nie drugiego z wykonawców) stronie,
2) oferent (a więc WROBIS S.A. a nie drugi z wykonawców) odmówił podpisania umowy
o udzielenie zamówienia na warunkach określonych w ofercie,
3) oferent (a więc WROBIS S.A. a nie drugi z wykonawców) odmówił wniesienia wymaganego
zabezpieczenia należytego wykonania umowy,
4) zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało sięniemożliwe z przyczyn
leżących po stronie oferenta, a więc po stronie WROBIS S.A., a nie drugiego
z wykonawców CMM Przedsiębiorstwo Przemysłowo - Usługowe Andrzej Czarkowski.
Zdaniem Odwołującego szczególnie ten ostatni punkt treści gwarancji uwypukla
zagrożenie sporu pomiędzy Zamawiającym, a gwarantem, w przypadku gdy zawarcie umowy
w sprawie zamówienia publicznego nie dojdzie do skutku z przyczyn dotyczących CMM
Przedsiębiorstwo Przemysłowo - Usługowe Andrzej Czarkowski, a więc literalnie nie
z przyczyn WROBIS S.A. W ocenie Odwołującego nie trudno sobie wyobrazićsytuację,
w której partner konsorcjum, stwierdziwszy,że lider dążąc do zwiększenia konkurencyjności
oferty zmniejszył stawki przyjęte do oferty, co w ocenie partnera czyni jego roboty
nieopłacalnymi. I choćprawdąjest,że z mocy art. 23 ust. 3 ustawy Pzp przepisy dotyczące
wykonawcy stosuje sięodpowiednio do wykonawców składających wspólnąofertę, to
podkreślićnależy,że moc wiążąca tego przepisu obejmuje relacje pomiędzy wykonawcami
i zamawiającym na gruncie przepisów regulujących postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego, co wynika z treści cytowanego przepisu „przepisy dotyczące wykonawcy".
Tymczasem gwarant - bank lub ubezpieczyciel pozostaje poza tymi relacjami i nie jest
wykluczone,że jak wspomniano, podniesie zarzut braku swojej odpowiedzialności za podmiot,
który w treści gwarancji nie jest wymieniony. Więcej, nie jest wykluczone,że gwarant
w ogóle nie ma pojęcia o tym,że oferent będzie składał swojąofertęwspólnie z innymi
podmiotami.
W odniesieniu do powyższego Odwołujący wskazał,że istotąsprawy w niniejszym
postępowaniu nie jest to, czy wadium może byćzłożone tylko przez jednego z uczestników
konsorcjum, ale ocena skuteczności określenia przez Zamawiającego w SIWZ wymogu
złożenia wadium wspólnego, w celu uniknięcia ewentualnej odmowy realizacji gwarancji
ubezpieczeniowej. W ocenie Odwołującego się, skoro Zamawiający określił taki dodatkowy
wymóg w SIWZ, a uczynił to zgodnie z prawem, to wykonawcy sązwiązani takim
postanowieniem, chybażeby doprowadzili zgodnie z procedurami ustawy Pzp do uchylenia
tego wymogu, co w niniejszej sprawie nie miało miejsca.
W ocenie Odwołującego na dopuszczalnośćmodyfikowania w treści SIWZ wymogów
dotyczących składania wadium przez wykonawców wspólnie ubiegających sięo zamówienie
publiczne wskazująnie tylko przywołane dotychczas w odwołaniu wyroki, ale teżliczne inne
rozstrzygnięcia, pozwalające przyjąćutrwalonąlinięorzecznicząw tym zakresie (np. wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23 lipca 2008 r. w sprawie o sygn. akt KIO/UZP 711/08).
W ocenie Odwołującego wświetle przedstawionych wyżej wywodów i orzecznictwa
poczynione przez Zamawiającego w pkt 12 SIWZ zastrzeżenia dotyczące warunków, w
jakich majązłożyćgwarancjęwadialnąpodmioty wspólnie ubiegające sięo zamówienie należy
uznaćza legalne, a tym samym za wiążące dla wykonawców. Co więcej, nawet gdyby
wykonawca uznawał niezasadnośćtego typu wymogu uważając,że wyklucza go to z udziału
w postępowaniu, to winien w przewidzianym w prawie terminie zakwestionowaćtakie
postanowienie SIWZ, czy teżw stosownym terminie wystąpićdo Zamawiającego o udzielenie
wyjaśnieńtreści SIWZ doprowadzając do zmiany jej treści. Na potwierdzenie swojej
argumentacji w powyższym zakresie przywołał fragment uzasadnienia wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 26 czerwca 2008 r. (sygn. akt KIO/UZP 584/08).
Jak wskazał Odwołujący Wykonawca Konsorcjum Wrocławskie Przedsiębiorstwo
Budowlano Przemysłowe nr 2 WROBIS S. A. oraz CMM Przedsiębiorstwo Przemysłowo -
Usługowe Andrzej Czarkowski takich czynności (tj. zaskarżenia postanowieńSIWZ) nie
podjęli, a następnie jeden z nich WROBIS S.A. złożył wadium sprzecznie z wymogami
określonymi przez Zamawiającego. W konsekwencji, na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy
Pzp Wykonawca ten winien byćwykluczony z postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego. W ocenie Odwołującego sięzłożenie wadium niezgodnie z określonymi w SIWZ
wymaganiami należy uznaćza równoważne niezłożeniu wadium i przyjąćza podstawędo
wykluczenia wykonawcy (por. wyrok KIO z 6 marca 2009 r. sygn. akt KIO/UZP 209/09).
Uzasadniając interes w zakresie wniesieniaśrodka ochrony prawnej w postaci
odwołania Odwołujący wskazał,że wyżej opisane naruszenie ustawy Pzp przez
Zamawiającego
spowodowało
naruszenie
interesu
prawnego
Odwołującego
się.
W przypadku gdyby Zamawiający w sposób zgodny z prawem wykluczył z udziału
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego Konsorcjum Wrocławskie
Przedsiębiorstwo Budowlano Przemysłowe nr 2 Wrobis S.A. oraz CMM Przedsiębiorstwo
Przemysłowo - Usługowe Andrzej Czarkowski Odwołujący, z uwagi na złożenie oferty
najkorzystniejszej,
otrzymałby
przedmiotowe
zamówienie
publiczne.
Doręczone
zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty z 30 czerwca 2010 r. wskazuje,że oferta
Odwołującego sięjest na drugim miejscu, zaraz po ofercie Wykonawcy, który winien być
z postępowania wykluczony. Tym samym należy uznać,że wobec sprzecznego z przepisami
ustawy Pzp zaniechania przez Zamawiającego dokonania czynności wykluczenia
z postępowania ww. Konsorcjum Odwołujący sięmoże ponieśćszkodę, w postaci
nieotrzymania zamówienia publicznego, a więc utraci korzyści jakie by uzyskał z tytułu
wykonania robót budowlanych.
W dniu 16.07.2010 r. Zamawiający pismem z dnia 15.07.2010 r. wniósł odpowiedźna
odwołanie. W powyższym piśmie wniósł m. in. o oddalenie odwołania jako bezzasadnego.
W uzasadnieniu Zamawiający wskazał, iżprzytoczone przez Odwołującego w treści
odwołania orzecznictwo odnosi siędo odmiennych stanów faktycznych. Zamawiający
podniósł, iżdopiero zastrzeżenie poczynione przez zamawiającego w SIWZ, a wskazujące
na wyraźny wymóg złożenia wadium przez każdego z członków konsorcjum oddzielnie, jest
takim, które czyni bezskutecznym działanie tylko jednego podmiotu wspólnie ubiegającego
sięo zamówienie. W odniesieniu do powyższego Zamawiający wskazał,że z takim
zastrzeżeniem nie mamy do czynienia w SIWZ w przedmiotowym postępowaniu – nie
wymagano bowiem wniesienia osobno wadium przez każdy z podmiotów występujących
wspólnie. Jak wskazał Zamawiający w treści SIWZ oczekiwano wskazania w gwarancji
podmiotów wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia. Okoliczność,że
przedstawiona gwarancja nie czyni zadośćtym wymaganiom nie stanowi o wadliwym
ustanowieniu wadium. Zdaniem Zamawiającego biorąc pod uwagędyspozycjęart. 370
i art. 366 ustawy Kodeks cywilny w związku z art. 14 i art. 23 ust. 1 ustawy Pzp nie sposób
przyjąć,że wadium wniesione przez Konsorcjum, nawet jeśli w treści gwarancji wymieniony
jest jeden z podmiotów występujących wspólnie, nie zabezpiecza oferty złożonej przez
konsorcjum. Zdaniem Zamawiającego skutek taki występuje z mocy samego prawa,
niezależnie od woli Zamawiającego i zastrzeżeńpoczynionych w SIWZ w odniesieniu do
treści gwarancji, gdyżw tym zakresie nie sposób pominąćdyspozycji art. 56 ustawy Kodeks
cywilny, w myśl którego czynnośćprawna wywołuje nie tylko skutki w niej wyrażone, lecz
równieżte, które wynikająz ustawy, z zasad współżycia społecznego i ustalonych
zwyczajów. Jeśli zatem, zdaniem Zamawiającego, jużz przepisów prawa wynika solidarna
odpowiedzialnośćpodmiotów wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia,
uczynienie zadośćdodatkowemu zastrzeżeniu poczynionemu w SIWZ nie zmieniłoby i nie
poprawiłoby w tym wypadku pozycji Zamawiającego w sytuacji, gdy nastąpiła konieczność
zatrzymania wniesionego wadium.
Zdaniem Zamawiającego w tym stanie rzeczy bez znaczenia jest fakt, czy gwarant
wystawiający gwarancjęwiedział,że Wrocławskie Przedsiębiorstwo Budownictwa
Przemysłowego Nr 2 „WROBIS” S.A. będzie składało ofertęwspólnie z innym podmiotem,
jeśli na wskazanej wyżej podstawie można będzie dochodzićzapłaty wadium od gwaranta,
niezależnie od tego, czy faktycznie okoliczności uzasadniające zatrzymanie wadium
zachodziłyby po jego stronie czy teżinnego podmiotu, z którym ponosi odpowiedzialność
solidarną. Jak wskazał Zamawiający w treści gwarancji nie poczyniono zaśzastrzeżenia
przeciwnego, tj. takiego, w którym gwarant uchylałby sięod odpowiedzialności z tytułu
udzielonej gwarancji, gdyby Wrocławskie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego Nr
2 „WROBIS” S.A. byłoby jednym z podmiotów występujących wspólnie.
Biorąc pod uwagępowyższe wnioski, zdaniem Zamawiającego, nie sposób zatem
przyjąć, ze mamy do czynienia z sytuacją, w której należałoby przyjąć, ze Konsorcjum nie
wniosło wadium, a dalej winno podlegaćwykluczeniu z postępowania na zasadzie art. 24
ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp. W ocenie Zamawiającego sporne „uchybienie” ma charakter
formalny, które wżaden sposób nie czyni bezskutecznym wniesionego wadium. W tym
zakresie nie sposób zatem, w ocenie Zamawiającego, podzielićargumentacji Odwołującego,
iżjakiekolwiek odstępstwo od postanowieńSIWZ skutkowaćmusi przyjęciem,że mamy do
czynienia z czynnościąprawnąnieważnączy bezskuteczną. Tym bardziej, iżjak wskazano
wyżej, w pierwszej kolejności należy miećna uwadze, iżskutek jaki oczekiwano – wniesienie
wadium – nastąpił i ocena powyższego możliwa jest na podstawie powszechnie
obowiązujących przepisów prawa, nie zaśtylko SIWZ. W przypadku wadium wnoszonego
w formie gwarancji, zdaniem Zamawiającego, rozważaćw tym przypadku można zatem tylko
to, czy dokument gwarancji został prawidłowo wystawiony i dotyczy konkretnej oferty oraz
czy treśćgwarancji zapewnia skutecznośćegzekucji wypłaty z tytułu gwarancji. Zamawiający
przywołał równieżfragment uzasadnienia uchwały Sądy Najwyższego z dnia 14 kwietnia
1993 r. (sygn. akt III CZP 16/93), w której skład sądu stwierdził,że: „bank udzielający
gwarancji opatrzonej klauzulami „nieodwoływalnie i bezwarunkowo” oraz „na pierwszeżądanie” nie może skutecznie powoływaćsię– w celu wyłączenia lub ograniczenia
przyjętego na siebie zobowiązania zapłaty – na zarzuty wynikające ze stosunku
podstawowego, w związku z którym gwarancja została wystawiona”.
Tym samym w ocenie Zamawiającego, uwzględniając postanowienia ustawy Kodeks
cywilny, przedstawiona gwarancja zabezpiecza w pełni jego interes na wypadek wystąpienia
okoliczności, z którymi ustawa wiąże skutek w postaci zatrzymania wadium i nie wprowadza
warunków dodatkowych, w celu uzyskania przez niego zapłaty wadium. Brak wskazania
drugiego członka konsorcjum w ocenie Zamawiającego nie rodzi skutków niemożności
dochodzenia roszczenia z przedmiotowej gwarancji, np. w przypadku odmowy podpisania
umowy przez członka konsorcjum nie wymienionego w tejże gwarancji. W ocenie
Zamawiającego wymienienie w treści gwarancji ubezpieczeniowej tylko jednego członka
konsorcjum, odmiennie niżokreślono w SIWZ, nie jest podstawąprawnądo wykluczenia
Konsorcjum, ponieważjest to tylko wynikający z SIWZ formalny wymóg, którego uchybienie
nie niweluje materialnoprawnego skutku, jakim jest zabezpieczenie oferty wadium
w wyznaczonym terminie.
Izba ustaliła,że podstawąwniesienia odwołania była czynnośćZamawiającego
polegająca na zaniechaniu wykluczenia z postępowania wykonawcy Konsorcjum:
Wrocławskie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego Nr 2 „WROBIS” S.A.,
ul. Szewska 3, 50-053 Wrocław oraz CMM Przedsiębiorstwo Przemysłowo – Usługowe
Andrzej Czarkowski, ul. Gen. M. Bołucia 2, 52-212 Wrocław na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2
ustawy Pzp.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu rozprawy
w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, w tym po
zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
w tym w szczególności z postanowieniami SIWZ, ofertą Przystępującego, jak również
po zapoznaniu się z odwołaniem, stanowiskiem Przystępującego i Zamawiającego, po
wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku
rozprawy ustalił i zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła,że wobec wszczęcia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, którego dotyczy rozpoznawane przez Izbęodwołanie,
po dniu 29 stycznia 2010 r., tj. po dniu wejścia wżycie przepisów ustawy z dnia 2 grudnia
2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych innych ustaw
(Dz. U. Nr 223, poz. 1778), do rozpoznawania niniejszej sprawy odwoławczej mają
zastosowanie przepisy ustawy Pzp w brzmieniu nadanym ww. ustawąnowelizującą.
W drugiej kolejności Izba ustaliła,że nie została wypełnionażadna z przesłanek,
o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Jednocześnie Izba stwierdziła,że wypełniono materialnoprawnąprzesłankęinteresu
w uzyskaniu zamówienia, określonąw art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zdaniem Izby w przypadku
uwzględnienia odwołania i nakazania Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, nakazania wykluczenia z postępowania wykonawcy Konsorcjum:
Wrocławskie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego Nr 2 „WROBIS” S.A.,
ul. Szewska 3, 50-053 Wrocław oraz CMM Przedsiębiorstwo Przemysłowo – Usługowe
Andrzej Czarkowski, ul. Gen. M. Bołucia 2, 52-212 Wrocław oraz nakazania powtórnego
badania, oceny ofert, jak równieżdokonania powtórnego wyboru oferty najkorzystniejszej,
z uwagi na złożenie przez Odwołującego w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego oferty znajdującej sięna drugiej pozycji w oparciu o kryteria oceny
ofert ma on szansęna uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Izba postanowiła nie dopuścićdo udziału w charakterze uczestnika postępowania
wykonawcęKonsorcjum: Wrocławskie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego Nr 2
„WROBIS” S.A., ul. Szewska 3, 50-053 Wrocław oraz CMM Przedsiębiorstwo Przemysłowo –
Usługowe Andrzej Czarkowski, ul. Gen. M. Bołucia 2, 52-212 Wrocław zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Zgłoszenie
przystąpienia do postępowania po stronie Zamawiającego z dnia 7 lipca 2010 r. zostało
podpisane przez pana Bogdana Nowickiego, który został upoważniony przez dwóch
członków konsorcjum jedynie do reprezentowania obu podmiotów w postępowaniu oraz
zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego (str. 42 oferty zgłaszającego
przystąpienie). Powyższe pełnomocnictwo nie uprawnia pana Bogdana Nowickiego do
wnoszeniaśrodków ochrony prawnej, jak równieżnie uprawnia do reprezentowania
wykonawcy Konsorcjum: Wrocławskie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego Nr 2
„WROBIS” S.A. oraz CMM Przedsiębiorstwo Przemysłowo – Usługowe Andrzej Czarkowski
przed KrajowąIzbąOdwoławczą. Przedłożone na posiedzeniu pełnomocnictwo z dnia 18
maja 2010 r. oraz znajdujące sięna str. 43 oferty zostało udzielone przez Przedsiębiorstwo
Budownictwa Przemysłowego Nr 2 „WROBIS” S.A., który to podmiot nie został ustanowiony
pełnomocnikiem wykonawców ubiegających sięwspólnie o udzielenie zamówienia
publicznego. Powyższe pełnomocnictwo upoważnia jedynie pana Bogdana Nowickiego do
działania w imieniu i na rzecz Przedsiębiorstwa Budownictwa Przemysłowego Nr 2
„WROBIS” S.A. Tym samym Izba stwierdziła, iżzgłoszenie przystąpienia do postępowania
wszczętego wskutek wniesienia odwołania zawarte w piśmie z dnia 07.07.2010 r. zostało
podpisane przez osobęnieuprawnionądo reprezentowania wykonawcy w powyższym
zakresie.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w kopii
potwierdzonej za zgodnośćz oryginałem, w tym w szczególności z treści oferty złożonej
w postępowaniu przez wykonawcęKonsorcjum: Wrocławskie Przedsiębiorstwo Budownictwa
Przemysłowego Nr 2 „WROBIS” S.A., ul. Szewska 3, 50-053 Wrocław oraz CMM
Przedsiębiorstwo Przemysłowo – Usługowe Andrzej Czarkowski, ul. Gen. M. Bołucia 2,
52-212 Wrocław, treści SIWZ oraz ze stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w trakcie
rozprawy.
W odniesieniu do stanu faktycznego będącego przedmiotem niniejszego rozstrzygnięcia
Izba jako zasadniczy dowód uznała dokumentacjęprzedmiotowego postępowania w postaci
SIWZ, oferty wykonawcy Konsorcjum: Wrocławskie Przedsiębiorstwo Budownictwa
Przemysłowego Nr 2 „WROBIS” S.A., ul. Szewska 3, 50-053 Wrocław oraz CMM
Przedsiębiorstwo Przemysłowo – Usługowe Andrzej Czarkowski, ul. Gen. M. Bołucia 2,
52-212 Wrocław oraz wyjaśnieńi oświadczeństron złożonych na rozprawie.
Biorąc pod uwagęzgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu skład orzekający Izby stwierdził,że odwołanie zasługuje na
uwzględnienie.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego naruszenia przez Zamawiającego
art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp wskutek zaniechania wykluczenia z postępowania
Konsorcjum: Wrocławskie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego Nr 2 „WROBIS”
S.A., ul. Szewska 3, 50-053 Wrocław oraz CMM Przedsiębiorstwo Przemysłowo – Usługowe
Andrzej Czarkowski, ul. Gen. M. Bołucia 2, 52-212 Wrocław Izba uznała, iżzasługuje on na
uwzględnienie. Skład orzekający Izby dokonał następujących ustaleńfaktycznych w
odniesieniu do ww. zarzutu.
Po pierwsze Izba ustaliła,że Zamawiający w pkt 12 ust. 2 ppkt 2 lit. a SIWZ wskazał,że: „W przypadku składania przez Wykonawcęwadium w formie gwarancji, gwarancja
powinna byćsporządzona zgodnie z obowiązującym prawem i winna zawieraćnastępujące
elementy: nazwędającego zlecenie (Wykonawcy), beneficjenta gwarancji (Zamawiającego),
gwaranta (banku lub instytucji ubezpieczeniowej udzielającej gwarancji) oraz wskazanie ich
siedzib. W przypadku wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia
publicznego nazwy wszystkich członków podmiotu wspólnego z zaznaczeniem,że działają
oni jako podmiot wspólny, np. poprzez następujący zapis: „Zostaliśmy poinformowani,że w
związku z organizowanym przez Państwa postępowaniem o zamówienie publiczne, którego
przedmiotem jest „…………..”, w którym na mocy swojej oferty uczestniczą: ……………..
tu należy wymienić wszystkich Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie danej
części zamówienia ………… (zwani łącznie „Wykonawcą”), wymagane jest wniesienie
wadium w wysokości …………””.
Po drugie Izba w odniesieniu do powyższego zarzutu ustaliła, iżwykonawca
Konsorcjum: Wrocławskie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego Nr 2 „WROBIS”
S.A., ul. Szewska 3, 50-053 Wrocław oraz CMM Przedsiębiorstwo Przemysłowo – Usługowe
Andrzej Czarkowski, ul. Gen. M. Bołucia 2, 52-212 Wrocław wraz z ofertąprzedłożył
ubezpieczeniowągwarancjęzapłaty wadium Nr GWo/152I/10-101-47-08-00 z dnia 17 maja
2010 r. W treści powyższego dokumentu zostało wskazane, iż„Oferentem” (Uczestnikiem
przetargu) jest Wrocławskie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego Nr 2 „WROBIS”
S.A., ul. Szewska 3, 50-053 Wrocław.
Po trzecie Izba wskazuje, iżkwestionowany przez Odwołującego zapis ww. gwarancji
ubezpieczeniowej nie odnosi siędo kwestii zleceniodawcy gwarancji (ubezpieczającego), lecz
do jej treści w zakresie przesłanek skutkujących możliwościąrealizacji jej postanowień,
tj.żądania przez Zamawiającego (beneficjenta) od Gwaranta zapłaty kwoty wadium przy
uwzględnieniu faktu, iżwskazany w jej treści jako oferent wykonawca Wrocławskie
Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego Nr 2 „WROBIS” S.A., ul. Szewska 3, 50-053
Wrocław złożył ofertęw ramach konsorcjum wraz z CMM Przedsiębiorstwo Przemysłowo –
Usługowe Andrzej Czarkowski, ul. Gen. M. Bołucia 2, 52-212 Wrocław. Tym samym
podstawąfaktycznąnaruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp
wskutek zaniechania czynności wykluczenia z postępowania wykonawcy Konsorcjum:
Wrocławskie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego Nr 2 „WROBIS” S.A., ul.
Szewska 3, 50-053 Wrocław oraz CMM Przedsiębiorstwo Przemysłowo – Usługowe Andrzej
Czarkowski, ul. Gen. M. Bołucia 2, 52-212 Wrocław jest, zdaniem Odwołującego, wadliwe
(niepełne) określenie w treści ubezpieczeniowej gwarancji zapłaty wadium przesłanek
powodujących możliwośćjej realizacji przez Zamawiającego.
Umowa gwarancji ubezpieczeniowej nie została uregulowana w sposób szczegółowy
w przepisach ustawowych. Jedynie art. 3 ust. 3 pkt 1 ustawy z dnia 22 maja 2003 r.
o działalności ubezpieczeniowej (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 11, poz. 66 z późn. zm.)
wśród czynności ubezpieczeniowych wymienia m. in. umowy gwarancji ubezpieczeniowych.
Biorąc pod uwagępowyższe Izba wskazuje, iżgwarancja ubezpieczeniowa jest dokumentem,
którego treśćw sposób zupełny i wyczerpujący określa kształt zobowiązania umownego. Tym
samym treśćdokumentu gwarancyjnego określa w sposób zupełny zakres uprawnień
i obowiązków stron, tj. gwaranta, beneficjenta i zleceniodawcy – w tym wypadku oferenta
(uczestnika przetargu). W tym zakresie Izba pragnie wskazaćna uzasadnienie wyroku Sądu
Apelacyjnego w Poznaniu z dnia 11 stycznia 2006 r. (sygn. akt I ACa 761/05), w którym
zostało wskazane,że: „Gwarancja ubezpieczeniowa jest specyficzną, niestypizowaną,
a ukształtowana głównie przez praktykę, czynnościąubezpieczeniową, znajdującąoparcie
prawne przede wszystkim w zasadzie swobody układania stosunków zobowiązaniowych (art.
353
1
k.c.)”.
Ustawa Pzp równieżnie reguluje stosunku zobowiązaniowego gwaranta
ubezpieczeniowego czy bankowego z zamawiającym. O zakresie odpowiedzialności
gwaranta z ubezpieczeniowej lub bankowej gwarancji przetargowej decyduje jedynie
wystawiony przez gwaranta dokument wadialny, który jak wyżej wskazano reguluje w sposób
zupełny i wyczerpujący całokształt praw i obowiązków stron tego rodzaju stosunku
zobowiązaniowego.
Izba nie podziela argumentu przedstawionego przez Zamawiającego w toku rozprawy,
iżbiorąc pod uwagędyspozycjęart. 370 i art. 366 ustawy Kodeks cywilny w związku z art. 14
i art. 23 ust. 1 ustawy Pzp nie sposób przyjąć,że wadium wniesione przez Konsorcjum,
nawet jeśli w treści gwarancji wymieniony jest jeden z podmiotów występujących wspólnie,
nie zabezpiecza oferty złożonej przez konsorcjum. Zdaniem Zamawiającego skutek taki
występuje z mocy samego prawa, niezależnie od woli Zamawiającego i zastrzeżeń
poczynionych w SIWZ w odniesieniu do treści gwarancji, gdyżw tym zakresie nie sposób
pominąćdyspozycji art. 56 ustawy Kodeks cywilny, w myśl którego czynnośćprawna
wywołuje nie tylko skutki w niej wyrażone, lecz równieżte, które wynikająz ustawy, z zasad
współżycia społecznego i ustalonych zwyczajów. Jeśli zatem, zdaniem Zamawiającego,
jużz przepisów prawa wynika solidarna odpowiedzialnośćpodmiotów wspólnie ubiegających
sięo udzielenie zamówienia, uczynienie zadośćdodatkowemu zastrzeżeniu poczynionemu
w SIWZ nie zmieniłoby i nie poprawiłoby w tym wypadku pozycji Zamawiającego w sytuacji,
gdyby nastąpiła koniecznośćzatrzymania wniesionego wadium. Zdaniem Izby, wbrew
powyższym twierdzeniom, to literalna treśćdokumentu gwarancyjnego przedkładanego
w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w ustalonych dla danego
postępowania
okolicznościach
stanowi,
czy
jest
on
dokumentem
skutecznie
zabezpieczającym ekonomiczne interesy Zamawiającego związane z rolą, jakąw ramach
przetargu pełni wadium. W tym zakresie nie obowiązujążadne ustawowe regulacje
rozszerzające zakres podmiotowy obowiązywania przesłanek zatrzymania wadium o te
wskazane w sposób literalny w treści dokumentu gwarancyjnego, tym bardziej nie mają
zastosowania w tym zakresie zasady współżycia społecznego lub ustalone zwyczaje. Tym
samym nie sposób uznać, iżzawarte w SIWZżądanie wskazania w treści gwarancji
wszystkich podmiotów wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia publicznego jest
jedynie wymogiem formalnym. Powyższy element stanowi szczególnie istotnątreść
przedmiotowej gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium i tym samym wpływa w sposób
decydujący na prawa i obowiązki stron umowy gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium.
Ponadto, jak wynika z ustawy Pzp, solidarna odpowiedzialnośćpodmiotów wspólnie
ubiegających sięo udzielenie zamówienia publicznego zachodzi jedynie wówczas, gdy tak
wskazująprzepisy ww. ustawy. Zgodnie z art. 141 ustawy Pzp wykonawcy, o których mowa
w art. 23 ust. 1, ponosząsolidarnąodpowiedzialnośćza wykonanie umowy i wniesienie
zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Powyższe wskazuje, iżodpowiedzialność
solidarna wykonawców ubiegających sięwspólnie o udzielenie zamówienia publicznego nie
rozciąga sięna inne czynności przedsiębrane w toku postępowania, w tym nie dotyczy
obowiązku wniesienia wadium.
Biorąc pod uwagęfakt, iżw przypadku złożenia w ramach postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego oferty wspólnej na podstawie art. 23 ust. 1 ustawy Pzp oraz ze
względu na fakt, iżzgodnie z art. 23 ust. 3 ustawy Pzp przepisy dotyczące wykonawcy
stosuje sięodpowiednio do wykonawców, o których mowa w art. 23 ust. 1 ustawy Pzp
wniesienie wadium jest skuteczne o ile spełnia ono w postępowaniu swojągwarancyjną
i zabezpieczającąrolę. Istotąwadium jest możliwośćzatrzymania lub uzyskania w możliwie
prosty sposób pewnej kwoty pieniężnej na wypadek zaistnienia którejkolwiek z przesłanek
wskazanych w ustawie Pzp. Regułąjest, iżokoliczności faktyczne umożliwiające
Zamawiającemu zatrzymanie wadium stanowiąw momencie zawarcia ubezpieczeniowej
gwarancji zapłaty wadium zdarzenia przyszłe i niepewne, tj. mająwalor zdarzeń
o charakterze losowym.
Zdaniem Izby złożona wraz z ofertąwykonawcy Konsorcjum: Wrocławskie
Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego Nr 2 „WROBIS” S.A., ul. Szewska 3, 50-053
Wrocław oraz CMM Przedsiębiorstwo Przemysłowo – Usługowe Andrzej Czarkowski,
ul. Gen. M. Bołucia 2, 52-212 Wrocław ubezpieczeniowa gwarancja zapłaty wadium
Nr GWo/152I/10-101-47-08-00 z dnia 17 maja 2010 r. umożliwia nieodwołalnie
i bezwarunkowo zapłatęprzez Gwaranta (Powszechny Zakład UbezpieczeńS.A.) na rzecz
Beneficjanta (Zamawiającego) kwoty 300.000 złotych terminie 14 dni licząc od dnia
otrzymania pierwszego pisemnego wezwania do zapłaty spełniające wymogi formalne
określone w dokumencie gwarancyjnym oraz zawierającego oświadczenie Beneficjenta,że
zaistniał którakolwiek z przesłanek wskazanych w art. 46 ust. 4a lub art. 46 ust. 5 pkt 1 - 3
ustawy Pzp. Ponadto w § 1 ust. 2 ww. dokumentu gwarancyjnego zostało wskazane,że gwarancja stanowi zabezpieczenie zapłaty wadium zgodnie z wymaganiami SIWZ
w przetargu na wykonanie przebudowy i budowy oczyszczalniścieków w Nowogrodźcu
ogłoszonym przez Beneficjenta. Jednakże § 2 ust. 2 powyższej gwarancji precyzuje, jakie
okoliczności faktyczne stanowiąpodstawę(bezwarunkowo i nieodwołalnie) dokonania
płatności przez Gwaranta. Wśród tych okoliczności dokument gwarancyjny wymienia:
•
Oferent w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 ustawy,
nie złożył dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1
ustawy, lub pełnomocnictw oraz nie udowodnił,że wynikało to z przyczyn
nieleżących po jego stronie;
•
oferta Oferenta została wybrana, orazże:
- Oferent odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach
określonych w ofercie;
- Oferent nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy;
- zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało sięniemożliwe z przyczyn
leżących po stronie Oferenta.
Dla oceny powyższych zapisów istotne znaczenie ma cała treśćgwarancji
ubezpieczeniowej zapłaty wadium, a w szczególności zawarta w powyższej gwarancji
definicja
oferenta
(uczestnika
przetargu),
która
wskazuje
jedynie
Wrocławskie
Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego Nr 2 „WROBIS” S.A., ul. Szewska 3, 50-053
Wrocław.
W zasadzie bez znaczenia jest fakt, który podmiot jest ubezpieczającym –
zleceniodawcąumowy gwarancji ubezpieczeniowej. Jednakże w istniejącym stanie
faktycznym istotne znaczenie ma fakt, iżprzesłanki uprawniające do zatrzymania wadium
zostały w ww. dokumencie ograniczone do podmiotu wskazanego w treści dokumentu
gwarancyjnego jako oferent – uczestnik przetargu, tj. Wrocławskie Przedsiębiorstwo
Budownictwa Przemysłowego Nr 2 „WROBIS” S.A., ul. Szewska 3, 50-053 Wrocław. Wobec
tego dokument ten wyraźnie wskazuje, iżto nie złożenie dokumentów tylko przez ww.
członka konsorcjum powoduje prawo zatrzymania wadium na podstawie art. 46 ust. 4a
ustawy Pzp, zaśw odniesieniu do przesłanek wskazanych w art. 46 ust. 5 pkt 1 – 3 ustawy
Pzp
wskazuje
również
jedynie
na
Wrocławskie
Przedsiębiorstwo
Budownictwa
Przemysłowego Nr 2 „WROBIS” S.A., ul. Szewska 3, 50-053 Wrocław, które w treści
gwarancji zostało zdefiniowane jako oferent – uczestnik przetargu.
Zamknięty i dookreślony w dokumencie gwarancyjnym katalog przypadków
odnoszących siędo jednego z członków konsorcjum jest niewątpliwy i brak jest podstaw do
dokonania interpretacji rozszerzającej powyższych zapisów. Jakakolwiek interpretacja
rozszerzająca zapisów ubezpieczeniowej gwarancji nie znajduje podstaw, zarówno
w obowiązujących przepisach, jak równieżw innych umownych postanowieniach stron.
Zamawiający wraz z ofertąotrzymuje oryginał gwarancji ubezpieczeniowej, zatem tylko
i wyłącznie ten dokument stanowiźródło jego uprawnieńz tytułu umowy gwarancji
ubezpieczeniowej zapłaty wadium.
Biorąc pod uwagęrolęwadium oraz fakt, iżbrak jest przepisów ustawowych oraz
wykonawczych normujących szczegółowo treśćgwarancji ubezpieczeniowej Zamawiający
ma prawo określićswoje wymagania w powyższym zakresie w treści SIWZ. Wszakże
regulacji zawartych w art. 45 i 46 ustawy Pzp nie można uznaćza wyczerpujące. Powyższe
kreuje dla Zamawiającego obowiązek i jednocześnie uprawnienie takiego precyzowania
wymagańdotyczących wadium, które zabezpieczaćbędąjego interesy i stanowićbędą
niejako uzupełnienie i wypełnienie niepełnych regulacji ustawowych. W powyższym zakresie
Izba podziela pogląd reprezentowany przez Odwołującego,że takie postanowienia SIWZ są
dopuszczalne i sąjednocześnie wiążące dla wykonawców ubiegających sięo udzielenie
zamówienia publicznego.
Tym samym zawarte w SIWZ przez Zamawiającego wymagania dotyczące treści
gwarancji ubezpieczeniowej majązadanie prawnokształtujące i decydująo przyszłych
obowiązkach
i
uprawnieniach
stron
umowy
gwarancji
ubezpieczeniowej.
Tylko
ubezpieczeniowa gwarancja wadialna spełniająca wymagania Zamawiającego, co
każdorazowo winno wynikaćz jej literalnego brzmienia, może byćuznana za dokument
potwierdzający prawidłowe i skuteczne wniesienie wadium.
Wykładania literalna art. 23 ust. 1 ustawy Pzp wskazuje, iżinstytucja umożliwiająca
wspólne ubieganie sięwykonawców o udzielenie zamówienia publicznego nie powoduje
powstania z mocy prawa jednego wykonawcy stanowiącego podmiot zbiorowy. Wykonawcy
wspólnie ubiegający sięo udzielenie zamówienia publicznego nie posiadająpodmiotowości
prawnej, nie mogązaciągaćzobowiązańna własny rachunek i tym samym nie tworząoni
niczego poza pewnągrupąodrębnych podmiotów wspólnie działających z zamiarem
uzyskania zamówienia publicznego. Zarówno z brzmienia art. 23 ust. 2 jak równieżart. 23
ust. 3 ustawy Pzp wynika, iżw takim wypadku nadal mamy do czynienia z wielością
podmiotów wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia publicznego. Tym samym
zgodnie z treściąart. 23 ust. 3 ustawy Pzp przesłanka zatrzymania wadium na podstawie
art. 46 ust. 4a, jak równieżprzesłanki wskazane w art. 46 ust. 5 pkt 1 – 3 ustawy Pzp
materializująsięodrębnie, co do każdego z wykonawców wspólnie ubiegających
sięo udzielenie zamówienia publicznego.
Na powyższe wskazuje także treśćart. 141 ustawy Pzp, który stanowi,że
wykonawcy, o których mowa w art. 23 ust. 1, ponosząsolidarnąodpowiedzialnośćza
wykonanie umowy i wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Istotą
odpowiedzialności solidarnej jest, zgodnie z art. 366 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r.
Kodeks cywilny (Dz. U. z 1964 r. Nr 16, poz. 93 z późn. zm.) odpowiedzialnośćtego rodzaju,
że kilku dłużników może byćzobowiązanych w ten sposób,że wierzyciel możeżądaćcałości
lub częściświadczenia od wszystkich dłużników łącznie, od kilku z nich lub od każdego
z osobna, a zaspokojenie wierzyciela przez któregokolwiek z dłużników zwalnia pozostałych
(solidarnośćdłużników). Ponadto zgodnie z art. 366 § 2 ww. ustawy ażdo zupełnego
zaspokojenia wierzyciela wszyscy dłużnicy solidarni pozostajązobowiązani. Tym samym
równieżw zakresie możliwości zatrzymania wadium ze względu na niewniesienie
zabezpieczenia należytego wykonania umowy (przesłanka zatrzymania wadium w oparciu
o art. 46 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp) możliwośćrealizacji ubezpieczeniowej gwarancji wadialnej
winna odnosićsięz osobna do każdego z podmiotów wspólnie ubiegających sięo udzielenie
zamówienia publicznego, nie tylko do jednego podmiotu, tj. zleceniodawcy – wskazanego
w treści gwarancji.
W ramach wspólnego ubiegania sięwykonawców o udzielenie zamówienia
publicznego konieczne jest współdziałanie wszystkich podmiotów na etapie postępowania,
aby mogło dojśćdo uznania takiej oferty za nie podlegającąodrzuceniu, wykonawcy za nie
podlegającego wykluczeniu, wyboru takiej oferty jako najkorzystniejszej a w konsekwencji
zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Biorąc pod uwagętreśćart. 23 ust. 3
ustawy Pzp nie wykazanie braku podstaw do wykluczenia któregokolwiek z podmiotów
wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia publicznego niesie negatywne
konsekwencje dla wszystkich wykonawców składających ofertęw oparciu o art. 23 ust. 1
ustawy Pzp. Tym samym przesłanka zatrzymania wadium na podstawie art. 46 ust. 4a w zw.
z art. 23 ust. 3 ustawy Pzp winna powodowaćmożliwośćzatrzymania wadium przez
Zamawiającego także wówczas, gdyby dla któregokolwiek z podmiotów wspólnie
ubiegających sięo udzielenie zamówienia publicznego w odpowiedzi na wezwanie, o którym
mowa w art. 26 ust. 3, nie złożono dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25
ust. 1, lub pełnomocnictw, bez możliwości udowodnienia,że wynika to z przyczyn
nieleżących po jego stronie. Także powyższego zapisu nie można ograniczyćjedynie do
zleceniodawcy – oferenta, tj. w przedmiotowym stanie faktycznym jedynie do Wrocławskiego
Przedsiębiorstwa Budownictwa Przemysłowego Nr 2 „WROBIS” S.A., ul. Szewska 3, 50-053
Wrocław.
Izba nie podziela poglądów przedstawionych przez Zamawiającego w toku rozprawy,że dla gwaranta jest bez znaczenia, jak daleko idące będąskutki takiej gwarancji, gdyż
w przypadku jej udzielenia dokonuje on badania jedynie kwestii zdolności ekonomicznej
zleceniodawcy, zaśz zasady solidarnej odpowiedzialności wynika,że treściątej gwarancji
objęte sąwszystkie podmioty składające ofertęwspólną.
Zdaniem Izby trudno jest, przy założeniu profesjonalnego charakteru gwaranta –
towarzystwa ubezpieczeniowego, przyjąćpowyższe założenie, iżudzielona gwarancja
ubezpieczeniowa obejmuje swym działaniem nie znane gwarantowi podmioty wchodzące
w skład „konsorcjum” mającego dopiero powstaćw przyszłości, w tym podmioty mogące
znajdowaćsięw stanie likwidacji, bądźupadłości. Powyższe stanowiłoby nieproporcjonalne
ryzyko gospodarcze dla gwaranta, jednocześnie powodując,że odpadłyby w odniesieniu do
wskazanych w gwarancji podstaw i przesłanek ich realizacji podstawowe atrybuty, tj.że
zdarzenia te mająmiećcharakter losowy (przyszły i niepewny).
Wszakże zapisy złożonej wraz z ofertągwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium
w zakresie podstaw jej realizacji odnosząsiędo oferenta, którym zgodnie z treściąww.
gwarancji jest jedynie Wrocławskie Przedsiębiorstw Budownictwa Przemysłowego Nr 2
„WROBIS” S.A., ul. Szewska 3, 50-053 Wrocław.
Tym samym przedstawiona wraz z ofertąwykonawcy Konsorcjum Wrocławskie
Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego Nr 2 „WROBIS” S.A., ul. Szewska 3, 50-053
Wrocław oraz CMM Przedsiębiorstwo Przemysłowo – Usługowe Andrzej Czarkowski,
ul. Gen. M. Bołucia 2, 52-212 Wrocław gwarancja ubezpieczeniowa zapłaty wadium, biorąc
pod uwagęfakt, iżoferta została złożona przez dwa podmioty występujące wspólnie nie
przewiduje wszystkich adekwatnych do tego faktu okoliczności, które powinny skutkować
możliwościąjej realizacji, tj. nie uprawnia ona Beneficjenta (Zamawiającego) do skierowania
do Gwaranta skutecznegożądania zapłaty, jeżeli wskazane w treści § 2 ust. 2 okoliczności
dotycząinnego podmiotu niżwskazany w jej treści jako oferent (uczestnik przetargu). Tym
samym z jej treści wynika, iżw przypadku gdy okoliczności wskazane w § 2 ust. 2 dotyczą
podmiotu innego niżwskazany jako oferent, to po stronie Zamawiającego brak jest
uprawnieniażądania zapłaty kwoty stanowiącej jej przedmiot, zaśpo stronie Gwaranta brak
jest obowiązku spełnienia w sposób bezwarunkowy i nieodwoływalny ww.świadczenia.
Powyższego nie zmienia także fakt, iżZamawiający w toku rozprawy powołał dowody
z dokumentu w postaci pisma Powszechnego Zakładu UbezpieczeńS..A. z dnia
15.07.2010 r. oraz aneksu nr 1 z dnia 15 lipca 2010 r. do gwarancji ubezpieczeniowe zapłaty
wadium nr GWo/152I/10-101-47-08-00 z dnia 17.05.2010 r. W powyższym piśmie
Powszechny Zakład UbezpieczeńS.A. wskazał, iżudzielona na zlecenie WPBP Nr 2
„WROBIS” S.A. gwarancja ubezpieczeniowa zapłaty wadium GWo/152I/10-101-47-08-00
z dnia 17.05.2010 r. stanowi zabezpieczenie oferty złożonej wspólnie przez konsorcjum
składające sięz: Wrocławskie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego Nr 2
„WROBIS” S.A., ul. Szewska 3, 50-053 Wrocław oraz CMM Przedsiębiorstwo Przemysłowo –
Usługowe Andrzej Czarkowski, ul. Gen. M. Bołucia 2, 52-212 Wrocław. Jednakże
powyższe
nie
stanowi
zmiany
treści
gwarancji
wadialnej
zapłaty
wadium,
a w szczególności § 2 ust. 2 ww. gwarancji w zakresie przesłanek skutkujących obowiązkiem
zapłaty kwoty wadium. Powyższe zapisy gwarancji nie zostały zmienione równieżw wyniku
przedłożenia aneksu nr 1 z dnia 15 lipca 2010 r. do gwarancji ubezpieczeniowe zapłaty
wadium nr GWo/152I/10-101-47-08-00 z dnia 17.05.2010 r., który nadal jako oferenta
(uczestnika przetargu) wskazuje jedynie Wrocławskie Przedsiębiorstwo Budownictwa
Przemysłowego Nr 2 „WROBIS” S.A., ul. Szewska 3, 50-053 Wrocław. Powyższy aneks
zmienia jedynie § 3 ust. 1 gwarancji w zakresie terminu jej obowiązywania.
Tym samym wszystkie wskazane w § 2 ust. 2 złożonej przez Konsorcjum Wrocławskie
Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego Nr 2 „WROBIS” S.A., ul. Szewska 3, 50-053
Wrocław oraz CMM Przedsiębiorstwo Przemysłowo – Usługowe Andrzej Czarkowski,
ul. Gen. M. Bołucia 2, 52-212 Wrocław gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium
zdarzenia odnosząsięjedynie do jednego z podmiotów wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia publicznego i wobec faktu złożenia przez podmiot określony
w treści gwarancji jako oferent (uczestnik przetargu) oferty wraz z innym podmiotem na
podstawie art. 23 ust. 1 ustawy Pzp powodują, iżw stosunku do oferty złożonej przez
wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia wadium nie zostało
skutecznie wniesione. Powyższe wynika z faktu, iżwskazane w treści gwarancji
ubezpieczeniowej okoliczności nie sązupełne i nie obejmująwszystkich możliwych zdarzeń,
które mogąspowodowaćprawożądania przez Zamawiającego zapłaty kwoty gwarancyjnej.
Gdy z treści gwarancji ubezpieczeniowej wynika,że nie obejmuje ona pełnego zakresu
przypadków, w których zamawiający uprawniony jest do zatrzymania wadium, określonych
w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp, takąsytuacjęuznaje sięza równoważnąniezłożeniu
wadium i przyjmuje za podstawędo wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt
2 ustawy Pzp.
Wniesienie wadium jest wymogiem formalnym i jako wymóg o takim charakterze jest
oceniane pod kątem wykluczenia wykonawców na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp.
Wniesienie wadium, które nie spełnia wszystkich wymogów SIWZ, oznacza w istocie,że
wadium nie zostało wniesione, co obliguje zamawiającego do wykluczenia wykonawcy
z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp. Wadium wówczas
skutecznie zabezpiecza ofertę, a więc jest właściwie i skutecznie wniesione, gdy
zamawiający ma możliwośćdysponowania wadium w okolicznościach i w sposób opisany
w SIWZ oraz w ustawie Pzp. Powyższe może byćrównieżwarunkowane innymi
okolicznościami, w tym wypadku złożeniem oferty przez podmioty wspólnie ubiegające się
o udzielenie zamówienia. W takich wypadku to na tych podmiotach ciąży obowiązek
zapewnienia, aby treśćdokumentu gwarancyjnego umożliwiała i zapewniała realizację
interesów Zamawiającego związanych z wadium w sposób zupełny i wyczerpujący, tj.
zapewniający realizacjęinteresów ekonomicznych zamawiającego przy uwzględnieniu
wszystkich zaistniałych okoliczności faktycznych.
Zgodnie z treściąart. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli
stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może miećistotny wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Wobec powyższego stwierdzenie przez Izbę
zasadności naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp ze względu na
zaniechanie
wykluczenia
wykonawcy
Konsorcjum:
Wrocławskie
Przedsiębiorstwo
Budownictwa Przemysłowego Nr 2 „WROBIS” S.A., ul. Szewska 3, 50-053 Wrocław oraz
CMM Przedsiębiorstwo Przemysłowo – Usługowe Andrzej Czarkowski, ul. Gen. M. Bołucia 2,
52-212 Wrocław ze względu na niezłożenie wadium powoduje, iżw przedmiotowym stanie
faktycznym została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 ustawy
Pzp.
W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp, orzeczono jak
w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania z uwzględnieniem postanowieńrozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) w tym w szczególności § 5 ust. 2 pkt 1.
Przewodniczący:
…………………...
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
