rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-07-08
rok: 2010
data dokumentu: 2010-07-08
rok: 2010
sygnatury akt.:
KIO/UZP 1339/10
KIO/UZP 1339/10
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Klaudia Szczytowska - Maziarz Członkowie: Małgorzata Stręciwilk, Ryszard Tetzlaff Protokolant: Agata Dziuban
Przewodniczący: Klaudia Szczytowska - Maziarz Członkowie: Małgorzata Stręciwilk, Ryszard Tetzlaff Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 lipca 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez „Energoprojekt-Gliwice” S.A., 44-101 Gliwice, ul. Zygmunta Starego 11
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego PGE Elektrownia Opole S.A., 46-021 Brzezie,
Brzezie koło Opola, protestu z dnia 7 czerwca 2010 r.
przy udziale wykonawcy Centrum Projektowe Polimex-Mostostal Sp. z o.o.,
44-121 Gliwice, ul. Sowińskiego 11, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
przez „Energoprojekt-Gliwice” S.A., 44-101 Gliwice, ul. Zygmunta Starego 11
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego PGE Elektrownia Opole S.A., 46-021 Brzezie,
Brzezie koło Opola, protestu z dnia 7 czerwca 2010 r.
przy udziale wykonawcy Centrum Projektowe Polimex-Mostostal Sp. z o.o.,
44-121 Gliwice, ul. Sowińskiego 11, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża „Energoprojekt-Gliwice” S.A., 44-101 Gliwice,
ul. Zygmunta Starego 11
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 444 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez „Energoprojekt-Gliwice” S.A.,
44–101 Gliwice, ul. Zygmunta Starego 11,
2)
dokonaćzwrotu kwoty 10 556 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz „Energoprojekt-Gliwice” S.A.,
44-101 Gliwice, ul. Zygmunta Starego 11.
U Z A S A D N I E N I E
W postępowaniu przetargowym o udzielenie zamówienia publicznego,
prowadzonym w trybie negocjacji z ogłoszeniem, którego przedmiotem jest
wyłonienie wykonawcy dokumentacji technicznej do uzyskania pozwolenia na
budowębloków 5 i 6 w PGE Elektrowni Opole S.A. (ogłoszenie o zamówieniu
sektorowym - Dz. Urz. UE 2009/S 189-272557 z dnia 01.10.2009r., wykonawca
Energoprojekt Gliwice S.A. (dalej „protestujący” lub „odwołujący”) złożył protest,
a następnie - wobec jego oddalenia przez zamawiającego - odwołanie, na czynności
zamawiającego - PGE Elektrownia Opole S.A., polegające na wyborze oferty firmy
Centrum Projektowe Polimex - Mostostal Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej, mimo, iż
oferta ta winna podlegaćodrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (t.j. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz.
1655 z późn. zm.) (dalej „ustawa" Pzp), jako oferta zawierająca rażąco niskącenę
w stosunku do przedmiotu zamówienia, co narusza zasady udzielania zamówień
publicznych, czym zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 7 ust. 3 ustawy
Pzp.
Protestujący wniósł o:
1.
unieważnienie decyzji o wyborze oferty firmy Centrum Projektowe Polimex -
Mostostal Sp. z o.o. (dalej także „CPPM”),
2.
odrzucenie oferty firmy CMMP jako nie spełniającej wymogów z art. 89 ust. 1 pkt
4 ustawy Pzp,
3.
ponowny wybór oferty najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu protestu protestujący wskazał,że zakres przedmiotu zamówienia jest
ogromny, a skala inwestycji powoduje,że właściwe jego zaprojektowanie będzie wymagało
zatrudnienia najwyższej klasy specjalistów w szeregu branżach.
Zdaniem
protestującegożadna
polska
firma
inżynierska
nie
dysponuje
wystarczającym potencjałem do samodzielnego wykonania dokumentacji technicznej
będącej przedmiotem przetargu, każda musi posłużyćsiępodwykonawcami.
Powołując sięna swoje informacje z rynku (w ocenie protestującego wiarygodne ze
względu na fakt,że działa w dziedzinie będącej przedmiotem przetargu od ponad 60 lat)
stwierdził,że ceny na niektóre tylko specjalistyczne opracowania, konieczne do wyłączenia
do wniosku o wydanie pozwolenia na budowędla inwestycji o rozmiarze planowanej
w Elektrowni Opole, kształtująsięnastępująco:
-
układ wody chłodzącej i surowej - 600-650 tys. zł netto,
-
układ elektryczny 110 kV i 400 kV - 600 tys. zł netto,
-
opracowaniaśrodowiskowe - ok. 300 tys. zł netto,
-
badania geologiczne - ok. 300 tys. zł netto,
co łącznie daje kwotęna poziomie 1,8 mln zł netto a 2,2 mln zł brutto.
W ocenie odwołującego oferta złożona przez Centrum Projektowe Polimex -
Mostostal Sp. z o. o. w zakresie ceny jest niewiarygodnie niska, gdyżnie mażadnej
możliwości, ażeby przedmiot postępowania wykonaćza kwotę3.299 mln zł brutto,
uwzględniając,że jego nie największa częśćbędzie kosztowaćokoło 2,2 mln zł. Jej przyjęcie
oznaczałoby,że CPPM wykona najważniejsze elementy opracowania za kwotęnieco
większąniż1 milion złotych brutto.
Podniósł,że oferta wykonania zamówienia za cenęstanowiącąok. 16% kwoty jaką
zamawiający przeznaczył na zrealizowanie zadania jest ofertąz cena rażąco niską.
Powołał sięna wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 09.11.2009 r. o sygn. akt:
KIO/UZP1362/09
Zamawiający protest oddalił.
W uzasadnieniu oddalenia protestu zamawiający stwierdził,że fakt, iżprzedstawiona
przez wykonawcęw ofercie cena odbiega w dużym stopniu od szacunków dokonanych przez
zamawiającego i cen zawartych w ofertach innych wykonawców, nie zawsze musi oznaczać,
iżnosi ona znamiona ceny rażąco niskiej, ponieważmożliwe jest równieżniewłaściwe
oszacowaniu wartości przedmiotu zamówienia przez samego zamawiającego. Może to
także, zdaniem zamawiającego, wynikaćze szczególnej specyfiki, charakteru przedmiotu
zamówienia, a nadto aktualnej na moment składania ofert sytuacji na rynku danych
zamówieńpublicznych.
Zdaniem zamawiającego po ustaleniu wartości przedmiotu zamówienia nastąpiła
zmiana okoliczności mających wpływ na dokonane ustalenia, ponieważzamawiający uzyskał
bardzo szczegółowe opracowanie techniczne rozwiązujące zdecydowanąwiększość
zagadnieńtechnologicznych, koniecznych do opisania w projekcie budowlanym, który
udostępnił wykonawcom, co zmniejszyło w znacznym stopniu zakres przedmiotu zamówienia
w porównaniu z zakresem, jaki brano pod uwagęprzy ustalaniu wartości zamówienia. Nadto
nastąpiło zmniejszenie zakresu pierwotnego przedmiotu zamówienia na skutek:
1.
opracowania raportu Oddziaływania naŚrodowisko i przejęcia przez
zamawiającego obowiązku uzyskania decyzjiśrodowiskowej, opracowania
operatów wodno - prawnych i uzyskania przez zamawiającego decyzji wodno -
prawnych na wykonanie urządzeńwodnych dla ujęćwody surowej z rzek Mała
Panew i Odra - elementów niezbędnych do uzyskania pozwolenia na budowę,
które jest m.in. przedmiotem niniejszego zamówienia,
2.
przejęcia przez zamawiającego wykonania projektów przekładek sieci i rozbiórek
na terenie planowanej inwestycji,
3.
przejęcia
przez
zamawiającego
obowiązku
dostarczenia
map
terenu
podstawowego planowanej inwestycji,
4.
częściowego przygotowania terenu inwestycji przez przeprowadzenie przez
zamawiającego
prac
rozbiórkowych
większości
istniejących
obiektów
budowlanych na terenie planowanej inwestycji.
Zamawiający wyjaśnił,że z uwagi na długo trwające procedury uzyskiwania zgód
korporacyjnych na zmianęplanów finansowych, mimo zaistnienia nowych okoliczności
mających wpływ na wartośćzamówienia nie zweryfikował tej wartości, uznając, iżpierwotnie
ustalona wartośćzamówienia została ustalona na poziomie zabezpieczającym priorytetową
potrzebęzapewnienia niezakłóconego przebiegu zasadniczego przetargu na budowębloków
5 i 6.
Zamawiający przyznał, iżw przedmiotowym postępowaniu występuje bardzo duża
złożonośći obszernośćprzedmiotu zamówienia mimo przeprowadzonych wyżej wyłączeń,
uznającże wskazuje to nie tyle na wystąpienie ofert z wysokimi cenami, co na możliwąich
różnorodność.
Odnosząc siędo różnicy ceny oferty najkorzystniejszej w stosunku do innych ofert
zamawiający wskazał,że z art. 90 ustawy Pzp nie wynika, iżw każdej sytuacji, kiedy inny
wykonawca uważa,że cena jego konkurenta jest rażąco niska, zamawiający musi wzywać
tego przedsiębiorcędo wyjaśnieńw sprawie rażąco niskiej ceny. Uznał,że cena w wybranej
ofercie nie jest niewiarygodna, jest realistyczna przy istniejących na rynku tych usług
rozbieżnościach cen. Wskazał,że ceny sąwynikiem nie tylko kalkulacji kosztów, ale również
gry rynkowej, uwzględniającej relacjępodaży i popytu w momencie składania oferty.
Zdaniem zamawiającego protestujący nie wykazał, iżprzedmiotowe zamówienie nie
może byćwykonane za wybranącenę, a sam fakt,że cena odbiega swąwysokościąod cen
pozostałych wykonawców nie uprawnia do twierdzenia,że cena jest rażąco niska.
Można bowiem twierdzić- wedle zamawiającego -że ceny podane przez pozostałych
wykonawców sązawyżone w stosunku do przedmiotu zamówienia.
W ocenie zamawiającego zostało to potwierdzone przez przystępującego do
postępowania protestacyjnego po stronie zamawiającego wykonawcę, którego oferta została
wybrana jako najkorzystniejsza, który podniósł, iż:
•
jego cena wynika m.in. z oszczędności metody wykonania zamówienia
i sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy
w porównaniu z pozostałymi wykonawcami,
•
kalkulacja ceny zapewnia nie tylko pokrycie kosztów, ale równieżodpowiedniąmarżę
zysku,
•
oferowana cena nie odbiega od ceny innych prac o podobnym charakterze
a wykonanych przez te firmęw ostatnim czasie,
a także podał przykłady różnorodności cen na rynku usług takich samych lub podobnych
co przedmiot zamówienia i to na różnych etapach jednego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego.
Zamawiający powołał sięna wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 13.06.2007 r. o sygn.
akt: UZP/ZO/0-666/07.
W przystąpieniu do postępowania wywołanego protestem wykonawcy Energoprojekt
Gliwice S.A., CMMP:
1.
oświadczył,że jego kalkulacja oferty jest prawidłowa,
2.
wyjaśnił,że Centrum Projektowe Polimex Mostostal sp. z o.o. powstało
z połączenia dwóch dużych biur projektowych o różnych profilach działalności
tj. Energotechnika Projekt sp. z o.o. [ projektowanie w branży energetycznej ] oraz
Biprokwas sp. z o.o.[ projektowanie w branży chemicznej ], co umożliwiło
działania wielobranżowe i zapewniło różnorodnośćpracowni, wykonujących we
własnym zakresie większośćzadańobjętych ofertą; jako przykład podał,że
posiada, jako jedyny z oferentów, własnąpracownięwodnązdolnąsamodzielnie
wykonaćpowołane w uzasadnieniu protestu, jako wymagające podwykonawstwa,
projekty układu wody chłodzącej i surowej; w przeciwieństwie do składającego
protest, który wskazał wyłącznie jednego podwykonawcętj. Energoprojekt
Warszawa S.A. - oferującego jedne z najwyższych cen na rynku, CPPM
przewidziało w swojej ofercie po dwóch alternatywnych podwykonawców, co
gwarantuje możliwośćnegocjowania z nimi cen usług i wybór oferty
najkorzystniejszej cenowo,
3.
stwierdził,że szczegółowo skalkulował ofertęw oparciu o stawki godzinowe
projektantów zatrudnionych w CPPM oraz podwykonawców w sposób
zapewniający nie tylko pokrycie kosztów, ale równieżodpowiedniąmarżęzysku,
a zamawiający w SIWZ nie wymagał przedstawienia kalkulacji ilości godzin i ich
stawki, zaśprotestujący nie zadawał, na odpowiednim ku temu etapie
postępowania, pytańzamawiającemu,
4.
oświadczył,że zapoznał sięw sposób szczegółowy z uwarunkowaniami
technicznymi, geologicznymi i geodezyjnymi inwestycji, co było tym łatwiejsze,że
w/w spółka zatrudnia projektantów, którzy uczestniczyli w projektowaniu i budowie
Elektrowni Opole na wcześniejszych etapach, co wpływa w sposób istotny na
ograniczenie zakresu koniecznych prac, a tym samym ich wartość,
5.
wyjaśnił,że działając w ramach grupy kapitałowej Polimex - Mostostal CPP nabył
doświadczenia pozwalające zarówno na
oszczędne projektowanie jak
i oszczędzanie w procesie projektowania, co umożliwia spółce ekonomiczne
funkcjonowanie w trudnych warunkach rynkowych branży energetycznej.
W odwołaniu odwołujący ponowił zarzuty zawarte w proteście oraz zażądał:
1. unieważnienia decyzji o wyborze oferty firmy Centrum Projektowe Polimex -Mostostal
Sp. z o.o.,
2. powtórzenia czynności badania i oceny oferty firmy Centrum Projektowe Polimex -
Mostostal Sp. z o.o. w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niskącenę
w stosunku do przedmiotu zamówienia zgodnie z treściąart. 90 ust. 1 i 2 ustawy Pzp,
3. odrzucenia oferty firmy Centrum Projektowe Polimex - Mostostal Sp. z o.o. jako nie
spełniającej wymogów z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp,
4. dokonania ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej,
5. dopuszczenia dowodu z opinii biegłego ds. budownictwa energetycznego lub
z zakresu budownictwa energetycznego z Izby Projektowania Budowlanego
z siedzibąAl. Jerozolimskie 87, 02-001 Warszawa na okolicznośćrażąco niskiej ceny
zawartej w wybranej przez zamawiającego w ofercie Centrum Projektowe Polimex
Mostostal i braku możliwości wykonania przedmiotu zamówienia za takąkwotę,
6. dopuszczenia dowodu z przesłuchania stron (za Energoprojekt Gliwice S.A. Artura
Mermona - Prezesa zarządu lub Zbigniewa Gruszczyńskiego - Wiceprezesa
zarządu),
7. zasądzenia od zamawiającego kosztów postępowania przed KIO na rzecz
odwołującego wg norm przepisanych lub wg przedłożonego spisu kosztów.
Odwołujący podniósł,że w związku z podnoszonymi przez siebie wątpliwościami
i bardzo znacznąróżnicąmiędzy wartościąprzedmiotu zamówienia określonąprzez
zamawiającego, a przedstawionąw ofercie CPPM (oferta stanowi ok. 16% kwoty jaką
przeznaczył zamawiający na realizacjęzamówienia), zamawiający był zobligowany do
zrealizowania procedury przewidzianej w art. 90 Pzp.
Odwołujący powołał sięna wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14.08.2008 r.
o sygn. akt: KIO/UZP 790/08, z dnia 09.11.2009 r. o sygn. akt: KIO/UZP 1362/09.
Odwołujący wyjaśnił,że oferta CPPM wykonania zamówienia za cenę3.299 mln zł
stanowi ok. 16% kwoty, jakąprzeznaczył zamawiający na zrealizowanie tego zadania
(18,33 mln zł - informacja Sekretarza Komisji Przetargowej po otwarciu ofert w dniu
27.05.2010 r.).
Wskazał,że zamawiający w piśmie oddalającym protest, podał,że rzeczywista
wartośćprzedmiotu zamówienia uległa zmniejszeniu w trakcie postępowania.
Za niezrozumiały uznał fakt,że nie zasygnalizowano tego wykonawcom i nie
zweryfikowano podanej wartości przedmiotu zamówienia. Ocenił, iżwskazane w oddaleniu
protestu
przejęcie
przez
zamawiającego części
obowiązków
zawierających
się
w przedmiocie zamówienia nie może byćpodstawądo twierdzenia,że zakres przedmiotu
zamówienia zmniejszył sięw znacznym stopniu, ponieważwymienione prace, które przejął
na siebie zamawiający mogły zmniejszyćwartośćprzedmiotu zamówienia o 998 950 zł,
zgodnie z poniższąanalizą:
1.
opracowanie Raportu Oddziaływania naŚrodowisko dla planowanej budowy
bloków 5 i 6 to koszt ok. 500 000 zł, uzyskanie decyzji wodno-prawnych to koszt
ok. 80 000 zł,
2.
projekt przekładek sieci i rozbiórek na terenie planowanej inwestycji został
zlecony do Energoprojektu Gliwice S.A. - wartość330 000 zł netto,
3.
koszt zakupu aktualnych map z aprobatągeodezyjnądla terenu planowanej
budowy bloków 5 i 6 to ok. 50 000 zł,
inne:
a. 6 000 - koszt zakupu map dla PB bloku gazowo parowego 420 MW
w Elektrowni Stalowa Wola,
b. 32 950 - koszt zakupu map dla PB bloku gazowego 40 MW w KGHM (w tym
mapy dla PB instalacji gazowej na terenie KGHM),
4.
teren planowanej budowy bloków 5 i 6 był zawsze rezerwowany pod przyszłą
rozbudowęi stały na nim jedynie obiekty tymczasowe zaplecza budowy
Elektrowni.
Uwzględniając powyższe odwołujący stwierdził,że wartośćkwoty, jaką
zamawiający przeznaczył na realizacjęzamówienia zmniejszyła siędo kwoty nie
mniejszej niż17 mln zł, a więc nieznacznie co do kwoty ogłoszonej przez zamawiającego
- 18 mln zł.
Odwołujący nie zgodził sięz wyliczeniami wykonawcy, który według zamawiającego
przedstawił najkorzystniejsząofertę, wskazując,że kalkulacja ceny prac projektowych jest
sprawąwewnętrznąfirm projektowych oraz,że w celu określenia ceny optymalnej z punktu
widzenia firmy projektowej dokonywane sąwielopłaszczyznowe analizy:
1.
analiza kosztów prac projektowych zgodnie z Rozporządzeniem Ministra
Infrastruktury z dnia 18 maja 2004 r. w sprawie określenia metod i podstaw
sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac
projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonych
w programie funkcjonalno-użytkowym(Dz. U. nr 130 poz. 1389); wyjaśnił,że
Rozporządzenie to jest jedynym prawnym dokumentem wskazującym jak należy
kalkulowaćkoszt prac projektowych przy podejmowaniu decyzji inwestycyjnych
wymagających stosowania Prawa zamówieńpublicznych,
2.
kalkulacja kosztów wykonania prac projektowych; podał,że podstawowym
obowiązkiem osób odpowiedzialnych za kształtowanie ceny jest wyliczenie
kosztów wykonania prac po to, aby oferowana cena nigdy nie była od nich niższa,
gdyżto stanowiło by dumping niezgodny z prawem oraz,że posiada
wypracowane metody kalkulacji kosztów prac projektowych zgodne z zasadami
międzynarodowej księgowości, które polegająna:
-
oszacowaniu
ilości
przewidywanych
roboczogodzin
pracowników
na
poszczególnych stanowiskach pracy,
-
przemnożeniu ich przez wyliczone na podstawie planu rocznego
stanowiskowe stawki godzinowe,
-
doliczeniu narzutów na koszty ogólne oraz na podwykonawców,
-
doliczeniu oczekiwanego zysku (załączył kalkulacjęnakładu pracy i wyliczenie
ceny oferty zgodnie ze standardami Energoprojektu Gliwice, w której
uwzględniono udział Energoprojekt Warszawa jako podwykonawcy usług
projektowych na poziomie ok. 40%, koniecznośćwykonania specjalistycznych
badańgruntowych w wysokości 240 tys., koniecznośćzaprojektowania
nowego układu drogowo - torowego za kwotęok. 120 tys. zł (dodatkowe
badania geologiczne w obrębie turbin w wysokości ok. 50 tys. zł w ramach
podwykonawstwa Energoprojektu Warszawa), przewidywany nakład pracy na
wszystkie pozostałe prace projektowe to ok. 40 000 godz.; wyjaśniłże
kalkulował konieczny nakład pracy z uwzględnieniem wiedzy i doświadczenia
licznych projektantów, którzy uczestniczyli w projektowaniu Elektrowni Opole
w okresie jej budowy oraz niezwykle bogatych i cennych zasobów
archiwalnych obejmujących pełnądokumentacjęprojektowąobiektów
istniejącej Elektrowni Opole, do których to obiektów i instalacji przyłączane
będąnowo projektowane bloki 5 i 6; zgromadzona wiedza o istniejących
instalacjach, warunkach gruntowych i hydrotechnicznych może, z daniem
odwołującego, znakomicie usprawnićwykonanie prac w stosunku do innych
firm, które takimi zasobami nie dysponują.
Odwołujący podniósł,że przyjmując 40 000 godz. jako niezbędny nakład pracy
i hipotetycznie zakładając,że CPPM podzleci inne prace za ok. 500 000 zł
łatwo wyliczyć,że stawka godzinowa pracownika CPPM musiałaby wynosić
ok. 55 zł/godz., która jest nieprawdopodobnie niska stawka jak na usługi
inżynierskie. Wskazał,że według informacji rozpowszechnianych przez
kierownictwo CPPM wynagrodzenia personelu technicznego tej firmy są
wyższe niżw Energoprojekcie Gliwice. Wyjaśnił,że wynagrodzenia stanowią
standardowo około 50% kosztów usługi jaka jest przedmiotem zamówienia
objętego przedmiotowym przetargiem, co przy stawce godzinowej 55 zł/godz.
oznacza,że nie byłoby możliwe pokrycie kosztów działalności firmy, zatem
zastosowana przez CPPM cena jest cenąponiżej kosztów.
3.
analiza cen rynkowych podobnych prac projektowych; załączył Wykaz zamówień
publicznych dotyczących wykonania prac inżynierskich dla dużych obiektów
energetycznych udzielonych w latach 2009 - 2010 wraz z kopiami ogłoszeń
o udzielenie zamówienia, jako materiał porównawczy do oferty CPPM, jako
dowód wykazujący rażąco niskącenętej oferty,
4.
wyliczenie ceny na podstawieŚrodowiskowych zasad wycen prac projektowych,
opracowanych przez Radękoordynacyjnąbiur projektowych przy Izbie
projektowania budowlanego; wyjaśnił,że nie wykonywano takiej wyceny dla
pełnego zakresu projektu budowlanego z uwagi na jej pracochłonnośći małą
przydatność- wstępna wycena projektu budowlanego samego budynku kotłowni
wynosi 908 000 zł.
Odnosząc siędo twierdzeńCPPM przedstawionych w postępowaniu wszczętym na
skutek protestu Energoprojektu Gliwice S.A odwołujący stwierdził,że nieprawdąjest, iż
oferowana cena na projekt budowlany i uzyskanie pozwolenia na budowębloków 5 i 6
w Elektrowni Opole nie odbiega od ceny innych prac o podobnym charakterze a wykonanych
przez CPPM w ostatnim okresie, gdyżCPPM takich prac nie wykonywało.
Stwierdził także,że nieprawdąjest, iżzatrudnienie projektantów, którzy uczestniczyli
w projektowaniu i budowie Elektrowni Opole na wcześniejszych etapach wpływa w istotny
sposób na ograniczenie zakresu koniecznych prac, a tym samym ich wartość, ponieważ
CPPM zatrudnia prawdopodobnie jednego projektanta uczestniczącego w projektowaniu
Elektrowni Opole w okresie jej budowy i nie dysponujeżadnądokumentacjąz tego okresu.
Odwołujący oświadczył,że dysponuje pełnym archiwum dokumentacji projektowej
Elektrowni Opole oraz kilkunastu pracownikami, którzy rzeczywiście uczestniczyli
w projektowaniu Elektrowni Opole w okresie jej budowy i zostało uwzględnione przy
kalkulacji wielkości nakładu pracy.
Jako niewłaściwy i nieadekwatny uznał przykład zamówienia publicznego pod nazwą
„Pełnienie funkcji Doradcy Technicznego przy wyborze wykonawcy bloku energetycznego
o mocy ok. 1000 MW" prowadzonym przez Kozienice II sp. z o.o., ponieważzakres
powtórnie zorganizowanego przetargu był ograniczony w stosunku do pierwotnego między
innymi o kosztowne obowiązki Doradcy Prawno-Handlowego, a nadto zakres
i szczegółowośćprojektu budowlanego jestściśle definiowany prawem, podczas gdy funkcja
Doradcy Technicznego jest każdorazowo definiowana przez Zamawiającego.
Odwołujący powołał sięna wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 09.11.2009 r.
o sygn. akt: KIO/UZP1362/09 oraz z dnia 27 lipca 2009 r. o sygn. akt: KIO/UZP 895/09.
Stwierdził,że wykonanie przedmiotu przetargu za taka cenęmusiałoby oznaczać
nieakceptowalnie niskąjakość, która z pewnościąstanowiłaby ogromne zagrożenie dla
powodzenia wymagającego projektu, jakim jest budowa pierwszych bloków węglowych o tak
dużej skali w Polsce, a zamawiający zostałby narażony na ryzyko poważnych błędów,
znacznego
przedłużenia
procesu
budowlanego,
najprawdopodobniej
również
na
koniecznośćpowtórnego wykonania projektu budowlanego.
Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a także oświadczeń
i stanowisk stron oraz przystępującego, złożonych ustnie do protokołu rozprawy, Izba ustaliła
i zważyła, co następuje: odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił,że wobec wszczęcia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którego dotyczy rozpoznawane przez
Izbęodwołanie, przed dniem 29 stycznia 2010 r., tj. przed dniem wejścia wżycie przepisów
ustawy z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówieńpublicznych oraz
niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778), do rozpoznawania niniejszej sprawy
odwoławczej majązastosowanie przepisy ustawy Pzp oraz aktów wykonawczych wydanych
na jej podstawie (rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów: z dnia 2 października 2007 r.
w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań(Dz. U. Nr 187,
poz. 1327) i z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.) w brzmieniu dotychczasowym - sprzed wejścia
wżycie wskazanych przepisów.
Izba ustaliła także,że odwołujący posiadał interes prawny do wniesienia tak protestu,
jak i odwołania, ponieważpotwierdzenie sięzarzutu,że zamawiający bezprawnie zaniechał
odrzucenia oferty uznanej za najkorzystniejszą, oznaczałoby dla odwołującego szansęna
uzyskanie przedmiotowego zamówienia, ponieważodwołujący sięzaoferował w tym
postępowaniu najniższącenępo cenie wykonawcy, którego odrzucenia ofertyżąda, zaś
cena stanowi, zgodnie z CzęściąI pkt 15.1. SIWZ, jedyne kryterium wyboru oferty
najkorzystniejszej. Tym samym wypełniona została materialnoprawna przesłanka niezbędna
do rozpoznania odwołania, wynikająca z przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Skład orzekający Izby ustalił także:
1.
zamawiający ustalił wartośćszacunkowązamówienia w dniu 06.08.2009 r. -
częśćogólna protokołu ZP-1 pkt 2, nie ujawniając jednak tej kwoty w protokole,
2.
cena stanowi jedyne kryterium wyboru oferty najkorzystniejszej (pkt 15.1. SIWZ),
3.
zamawiający przed otwarciem ofert podał kwotę18 300 tys. zł brutto (15 mln zł
netto) jako kwotę, którązamierza przeznaczyćna sfinalizowanie zamówienia
(częśćVII Protokołu nr 8 z prac Komisji Przetargowej do postępowania 2549/09,
4.
termin składania ofert ostatecznych został wyznaczony na dzień27.05.2010 r.,
5.
oferty ostateczne, spośród czterech zaproszonych, złożyło trzech wykonawców,
proponując następujące ceny (ZP-12):
•
Centrum Projektowe Polimex - Mostostal Sp. z o.o. Gliwice: 3 299 000,00 zł,
•
Energoprojekt - Katowice S.A.:
7 856 800,00 zł,
•
Energoprojekt - Gliwice S.A.:
5 891 615,46 zł,
6.
zamawiający nie zwracał siędo wykonawcy Centrum Projektowe Polimex -
Mostostal Sp. z o.o. Gliwice z prośbąo złożenie wyjaśnieńw trybie art. 90 ust. 1
ustawy Pzp.
W proteście odwołujący podniósł dwa argumenty przesądzające, w ocenie
odwołującego, o zaoferowaniu przez przystępującego w przedmiotowym postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego rażąco niskiej ceny:
1.
konieczność
posłużenia
się
przy
realizacji
przedmiotowego
zamówienia
podwykonawcami, za których specjalistyczne opracowania należy uwzględnićcenę
na poziomie 2 200 tys. zł brutto; wśród tych opracowańodwołujący ujął opracowanie
dotyczące układu wody chłodzącej i surowej w wysokości 600 - 650 tys. zł brutto;
zestawienie cen opracowań, tj. na poziomie 2 200 tys. zł brutto z cenąofertową
przystępującego, tj. 3 299 tys. zł brutto oznacza, wedle odwołującego, brak
możliwości wykonania większej niżstanowiąwskazane opracowania części
zamówienia za pozostałąkwotę, tj. 1 099 tys. zł brutto; wiarygodnośćcen
poszczególnych opracowańjako cen rynkowych odwołujący uzasadniał 60-cio letnim
działaniem w dziedzinie będącej przedmiotem przetargu,
2.
relacjęceny ofertowej przystępującego (3 299 tys. zł) do kwoty, jakązamawiający
przeznaczył na zrealizowania przedmiotowego zamówienia (18,3 mln zł) - cena ta
stanowi, wedle wyliczeńodwołującego, 16% kwoty wskazanej przez zamawiającego).
W odwołaniu odwołujący weryfikował realnośćceny ofertowej przystępującego,
porównując jądo kalkulacji nakładu pracy i wyliczenia ceny ofertowej, dokonanych zgodnie
ze standardami odwołującego, a także odwołując siędo analizy cen rynkowych podobnych
do
objętego
przedmiotowym
zamówieniem
prac
projektowych,
zaoferowanych
w 7 postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego wszczętych w 2008 oraz w 2009
roku, w których ogłoszenia o udzieleniu zamówienia opublikowano w 2009 i 2010 roku. Ceny
zaoferowane w tych 7 postępowaniach wynosiły netto: 28 170 tys. zł, 36 695 tys. zł, 2 200
tys. zł, 7 885 tys. zł, 18 500 tys. zł oraz brutto: 2 903 600 zł i 21 960 tys. zł.
Izba dopuściła dowód z:
1. specyfikacji
istotnych
warunków
zamówienia,
opracowanej
przez
zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, załączonej do akt sprawy w potwierdzonej przez zamawiającego
„za zgodnośćz oryginałem” kopii,
2. protokołu postępowania o udzielenie zamówienia o wartości równej lub
przekraczającej kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
wraz z załącznikami (ZP-1),
3. Protokołu nr 8 z prac Komisji Przetargowej do postępowania 2549/09,
4. oferty wykonawcy wybranego,
5. oferty odwołującego,
6. pisma zamawiającego z dnia 31.05.2010 r. o wyborze oferty (pismo znak:
HP/RM/5142/10),
7. protestu z dnia 07.06.2010 r.,
8. przystąpienia wykonawcy wybranego do postępowania protestacyjnego
z dnia 09.06.2010 r.,
9. rozstrzygnięcia protestu z dnia 17.06.2010 r.,
10. odwołania z dnia 25.06.2010 r. z wyjątkiem załącznika nr 5, sporządzonego
w języku angielskim,
11. przystąpienia wykonawcy wybranego do postępowania odwoławczego
z dnia 30.06.2010 r.,
12. odpowiedzi na odwołanie z dnia 08.04.2010 r.,
13. „Podsumowania
ekonomicznego”,
złożonego
na
rozprawie
przez
odwołującego (załącznik nr 5 do odwołania), sporządzony w języku polskim,
14. ogłoszeńo udzielenie zamówienia - zamówienia sektorowe: 2009/S 3-003253,
2009/S
3-003250,
2009/S
46-066450,
2009/S
117-168959,
2009/S 237-339372, 2009/S 183-263330,2010/S 94-141332, złożonych na
rozprawie przez odwołującego,
15. przesłuchania w charakterze strony Jana Schaforza,
16. przesłuchania w charakterze strony Zbigniewa Gruszczyńskiego.
Skład orzekający Izby oddalił wniosek odwołującego o dopuszczenie dowodu z opinii
biegłego ds. budownictwa energetycznego z Izby Projektowania Budowlanego na
okolicznośćrażąco niskiej ceny zawartej w ofercie przystępującego / braku możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia za takąkwotę, ponieważw tym zakresie nie są
wymagane wiadomości specjalne, a jedynie analiza rynku usług będących przedmiotem
zamówienia, której skład orzekający Izby dokonał na podstawie zebranego materiału
dowodowego, w tym w szczególności „Analizy cen rynkowych podobnych prac
projektowych”, dokonanej przez odwołującego.
Skład orzekający Izby uznał,że w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego brak było podstaw do odrzucenia oferty przystępującego ze
względu na zaoferowanie przez przystępującego rażąco niskiej ceny oraz brak było podstaw
do poprzedzenia decyzji zamawiającego o wyborze oferty przystępującego jako
najkorzystniejszej postępowaniem wyjaśniającym w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
Przywołany przepis nakłada na zamawiającego obowiązek wystąpienia do
wykonawcy o udzielenie wyjaśnień, w sytuacji gdy cena ofertowa ma charakter ceny rażąco
niskiej w stosunku do przedmiotu zamówienia. Tak sformułowany przepis przesądza
o konieczności zestawienia, porównania badanej ceny do wyceny przedmiotu zamówienia.
W doktrynie i orzecznictwie przyjęło się,że brak tak ustawowego, jak i zawartego
w dyrektywach unijnych zdefiniowania pojęcia: „cena rażąco niska” - co podnosił
zamawiający w toku rozprawy, oznacza przede wszystkim koniecznośćporównania ceny
ofertowej do wartości szacunkowej przedmiotu zamówienia, powiększonej o wartośćpodatku
VAT oraz do cen innych ofert złożonych w postępowaniu, jak równieżdo cen rynkowych
danych usług, dostaw czy robót budowlanych, objętych przedmiotem zamówienia.
Skład orzekający Izby podziela w pełni to stanowisko, zastrzegając jednak
koniecznośćkażdorazowo indywidualnego podejścia do zarzutu zaoferowania ceny rażąco
niskiej.
W przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający
ani protokole ZP-1, ani w rozstrzygnięciu protestu oraz odpowiedzi na odwołanie nie podał
wartości szacunkowej zamówienia.
W rozstrzygnięciu protestu zamawiający podał, nie wskazując jednakżadnej kwoty,że „mimo zaistnienia nowych okoliczności mających wpływ na wartość zamówienia nie
zweryfikował tej wartości, uznając, iż pierwotnie ustalona kwota została ustalona na poziomie
zabezpieczającym
priorytetową
potrzebę
zapewnienia
niezakłóconego
przebiegu
zasadniczego przetargu na budowę bloków 5 i 6” oraz wskazywał na to,że „możliwa jest
również okoliczność polegająca na niewłaściwym oszacowaniu wartości przedmiotu
zamówienia
przez
samego
zamawiającego”.
Wartości
szacunkowej
zamówienia
zamawiający nie podał nadto na rozprawie.
W tym stanie rzeczy wątpliwości Izby budzi w ogóle to, jaka w istocie wartość
szacunkowa zamówienia została w dniu 06.08.2009 r. ustalona przez zamawiającego.
Faktem jest,że zamawiający - przed otwarciem ofert - podał kwotę, którązamierza
przeznaczyćna „sfinalizowanie zamówienia” (18 300 tys. zł), jednak brak jest podstaw
prawnych, aby kwotę, jakązamawiający zamierza przeznaczyćna sfinansowanie
zamówienia, wskazywanąna podstawie art. 86 ust. 3 ustawy Pzp (skład orzekający Izby
przyjął,że takąwłaśnie kwotęmiał na myśli zamawiający, posługując sięsformułowaniem
„sfinalizowanie zamówienia”) utożsamiaćz wartościąszacunkowązamówienia ustaloną
przed wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie
przepisu art. 32 ust.1 ustawy Pzp i w tym przypadku powiększonąo podatek od towarów
i usług VAT. Wartości te mogąsięróżnić, tj. zarówno kwota, jakązamawiający zamierza
przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia może byćwiększa, jak i mniejsza od wartości
szacunkowej zamówienia powiększonej o VAT. Ryzyko decyzji co do przyjęcia kwoty, jaką
zamawiający zamierza przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia, będącej kwotąrówną,
mniejsząlub większąod wartości szacunkowej zamówienia, powiększonej o podatek VAT,
obciąża zamawiającego.
Sam zamawiający nie oświadczył,że kwota, jakąprzeznaczył na sfinansowanie
przedmiotowego zamówienia jest tożsama z wartościąszacunkowązamówienia,
powiększonąo podatek VAT, choćwydaje się,że takie było jego stanowisko.
Zwrócićnależy nadto uwagęna fakt,że przedmiotowe postępowanie zostało
wszczęte na początku października 2009 roku, a termin składania ofert upłynął
w maju 2010 roku, tj. niemal 9 miesięcy później. Pomiędzy tymi zdarzeniami upłynął zatem
dośćdługi okres, który może wiązaćsięz dezaktualizacjąprzyjętej wartości, zakładając,że
jest to 15 mln zł (brutto 18 300 tys. zł).
W ocenie składu orzekającego Izby zarówno brak znajomości wartości szacunkowej
zamówienia, jak i jej nieaktualnośćpowoduje nieuchronnośćsięgnięcia po inne mierniki
porównania, tj. do cen zawartych w innych ofertach, złożonych w przedmiotowym
postępowaniu oraz do cen rynkowych.
Biorąc pod uwagęto, iżw przedmiotowym postępowaniu wszystkie ceny ofertowe
pozostająw dysproporcji do kwoty 18 300 tys. zł, stanowiąc odpowiednio około 18% (cena
przystępującego), 32% (cena odwołującego) oraz 43% (cena trzeciego wykonawcy, który
złożył ofertę) tej kwoty, stwierdzićnależy,że taka wycena przedmiotu zamówienia nie jest
trafna i adekwatna.
Porównując natomiast ceny trzech ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego stwierdzićnależy,że cena najniższa stanowi ok. 42%
ceny najwyższej oraz ok. 56% ceny drugiej w kolejności.
Uwzględniając fakt,że w przypadku usług projektowych nie występuje zasadniczo
koniecznośćuwzględnienia kosztów materiałów, bez których dostawy realizacja usługi nie
byłaby w ogóle możliwa, uznaćnależy większąswobodęwykonawców co do kształtowania
oferowanych cen, a jednocześnie większąmożliwąich rozpiętość(nazywanąprzez
zamawiającego i przystępującego „różnorodnością”), limitowanąaktualnym podażą
i popytem na usługi danego rodzaju.
Odnosząc siędo analizy cen rynkowych podobnych prac projektowych - zestawienia
stanowiącego załącznik nr 6 do odwołania, uzupełnionego ogłoszeniami o udzielenia
zamówienia publicznego, to stwierdzićnależy,że z zestawienia tego wynika tyle tylko,że ich
poziom kształtuje sięod nieco ponad 2 do ponad 36 mln zł, co w ocenie składu orzekającego
Izby przemawia raczej za prawdziwościątwierdzenia zamawiającego i przystępującego
o „różnorodności” - dużej rozpiętości cen projektowych branży energetycznej.
W przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, w którym
zamawiający nie stwierdził rażącego zaniżenia ceny, w sporze z innym wykonawcom (innym
niżten, którego ceny zarzut dotyczy) obowiązująogólne zasady dowodowe, w tym art. 6
kodeksu cywilnego, zgodnie z którym ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie
(wykonawcy), która z faktu wywodzi skutki prawne. Ponieważz faktu zaoferowania ceny
rażąco niskiej przez przystępującego odwołujący wywodzi skutek prawny w postaci
odrzucenia oferty przystępującego, to na odwołującym spoczywa ciężar dowodu.
W ocenie składu orzekającego Izby odwołujący nie przedstawiłżadnego
przekonującego dowodu na to,że przystępujący zaoferował cenęrażąco niską.
Po pierwsze, odwołujący - poza własnymi twierdzeniami - nie oparł sięnażadnych
dowodach, potwierdzających zakładany przez odwołującego poziom cen opracowań
specjalistycznych, co ze względu na rozbieżności pomiędzy cenąłącznątych opracowań
wskazanąprzez odwołującego (800 tys. zł) a cenąłącznąwskazywanąprzez
przystępującego (2 200 tys. zł), oznacza,że cena wskazywana przez odwołującego nie
może zostaćuznana za miarodajną; podobnie odwołujący nie wykazał, a i nie zaprzeczył,że
przystępujący nie posiada własnej pracowni wodnej zdolnej samodzielnie wykonaćpowołane
w uzasadnieniu protestu jako wymagające podwykonawstwa projekty układu wody
chłodzącej i surowej (wartośćwskazywana przez odwołującego 600 - 650 tys. zł brutto).
Po drugie, kwota 18 300 tys. zł nie może, o czym była mowa powyżej, byćuznana za
adekwatnądo wartości przedmiotu zamówienia.
Po trzecie, brak jest jakichkolwiek podstaw do przyjęcia kalkulacji nakładu pracy
i wyliczenia ceny ofertowej, dokonanych zgodnie ze standardami odwołującego jako miernika
- „wzorca” dla innych cen ofertowych; sąto standardy obowiązujące odwołującego i jako
takie nie mogąbyćnarzucane innym podmiotom; sam odwołujący w odwołaniu przyznał,że
„Kalkulacja ceny prac projektowych jest sprawąwewnętrznąfirm projektowych”,żadnych
reguł kalkulacji ceny nie narzucił także wykonawcom zamawiający w tym postępowaniu.
Po czwarte, dostęp odwołującego do większej niżw przypadku przystępującego
liczby projektantów uczestniczących w budowie bloków 1- 4 oraz szerszego dostępu do
dokumentacji archiwalnej, przyjmującże odpowiada on stanowi faktycznemu, sam w sobie
nieświadczy o zaoferowaniu przez przystępującego rażąco niskiej ceny, a jedynie
ewentualnie o możliwości zaproponowania przez odwołującego z tego tytułu niższej ceny
w porównaniu z sytuacjąbraku takiego dostępu.
Uwzględniając powyższe skład orzekający Izby uznał,że w przedmiotowym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego brak było podstaw do odrzucenia oferty
przystępującego na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp oraz poprzedzenia
decyzji zamawiającego o wyborze oferty przystępującego jako najkorzystniejszej, ze względu
na przepis art. 7 ust. 3 ustawy Pzp, postępowaniem wyjaśniającym w trybie art. 90 ust. 1
ustawy Pzp, ponieważnie wskazuje na to poziom cen ofertowych zaproponowanych w tym
postępowaniu w sytuacji, gdy rynek usług projektowych w branży energetycznej wykazuje
ogromne rozpiętości tych cen.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie
przepisu art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp w zw. z § 4 ust. 1 pkt 1 lit. a rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Opolu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża „Energoprojekt-Gliwice” S.A., 44-101 Gliwice,
ul. Zygmunta Starego 11
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 444 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez „Energoprojekt-Gliwice” S.A.,
44–101 Gliwice, ul. Zygmunta Starego 11,
2)
dokonaćzwrotu kwoty 10 556 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz „Energoprojekt-Gliwice” S.A.,
44-101 Gliwice, ul. Zygmunta Starego 11.
U Z A S A D N I E N I E
W postępowaniu przetargowym o udzielenie zamówienia publicznego,
prowadzonym w trybie negocjacji z ogłoszeniem, którego przedmiotem jest
wyłonienie wykonawcy dokumentacji technicznej do uzyskania pozwolenia na
budowębloków 5 i 6 w PGE Elektrowni Opole S.A. (ogłoszenie o zamówieniu
sektorowym - Dz. Urz. UE 2009/S 189-272557 z dnia 01.10.2009r., wykonawca
Energoprojekt Gliwice S.A. (dalej „protestujący” lub „odwołujący”) złożył protest,
a następnie - wobec jego oddalenia przez zamawiającego - odwołanie, na czynności
zamawiającego - PGE Elektrownia Opole S.A., polegające na wyborze oferty firmy
Centrum Projektowe Polimex - Mostostal Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej, mimo, iż
oferta ta winna podlegaćodrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (t.j. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz.
1655 z późn. zm.) (dalej „ustawa" Pzp), jako oferta zawierająca rażąco niskącenę
w stosunku do przedmiotu zamówienia, co narusza zasady udzielania zamówień
publicznych, czym zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 7 ust. 3 ustawy
Pzp.
Protestujący wniósł o:
1.
unieważnienie decyzji o wyborze oferty firmy Centrum Projektowe Polimex -
Mostostal Sp. z o.o. (dalej także „CPPM”),
2.
odrzucenie oferty firmy CMMP jako nie spełniającej wymogów z art. 89 ust. 1 pkt
4 ustawy Pzp,
3.
ponowny wybór oferty najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu protestu protestujący wskazał,że zakres przedmiotu zamówienia jest
ogromny, a skala inwestycji powoduje,że właściwe jego zaprojektowanie będzie wymagało
zatrudnienia najwyższej klasy specjalistów w szeregu branżach.
Zdaniem
protestującegożadna
polska
firma
inżynierska
nie
dysponuje
wystarczającym potencjałem do samodzielnego wykonania dokumentacji technicznej
będącej przedmiotem przetargu, każda musi posłużyćsiępodwykonawcami.
Powołując sięna swoje informacje z rynku (w ocenie protestującego wiarygodne ze
względu na fakt,że działa w dziedzinie będącej przedmiotem przetargu od ponad 60 lat)
stwierdził,że ceny na niektóre tylko specjalistyczne opracowania, konieczne do wyłączenia
do wniosku o wydanie pozwolenia na budowędla inwestycji o rozmiarze planowanej
w Elektrowni Opole, kształtująsięnastępująco:
-
układ wody chłodzącej i surowej - 600-650 tys. zł netto,
-
układ elektryczny 110 kV i 400 kV - 600 tys. zł netto,
-
opracowaniaśrodowiskowe - ok. 300 tys. zł netto,
-
badania geologiczne - ok. 300 tys. zł netto,
co łącznie daje kwotęna poziomie 1,8 mln zł netto a 2,2 mln zł brutto.
W ocenie odwołującego oferta złożona przez Centrum Projektowe Polimex -
Mostostal Sp. z o. o. w zakresie ceny jest niewiarygodnie niska, gdyżnie mażadnej
możliwości, ażeby przedmiot postępowania wykonaćza kwotę3.299 mln zł brutto,
uwzględniając,że jego nie największa częśćbędzie kosztowaćokoło 2,2 mln zł. Jej przyjęcie
oznaczałoby,że CPPM wykona najważniejsze elementy opracowania za kwotęnieco
większąniż1 milion złotych brutto.
Podniósł,że oferta wykonania zamówienia za cenęstanowiącąok. 16% kwoty jaką
zamawiający przeznaczył na zrealizowanie zadania jest ofertąz cena rażąco niską.
Powołał sięna wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 09.11.2009 r. o sygn. akt:
KIO/UZP1362/09
Zamawiający protest oddalił.
W uzasadnieniu oddalenia protestu zamawiający stwierdził,że fakt, iżprzedstawiona
przez wykonawcęw ofercie cena odbiega w dużym stopniu od szacunków dokonanych przez
zamawiającego i cen zawartych w ofertach innych wykonawców, nie zawsze musi oznaczać,
iżnosi ona znamiona ceny rażąco niskiej, ponieważmożliwe jest równieżniewłaściwe
oszacowaniu wartości przedmiotu zamówienia przez samego zamawiającego. Może to
także, zdaniem zamawiającego, wynikaćze szczególnej specyfiki, charakteru przedmiotu
zamówienia, a nadto aktualnej na moment składania ofert sytuacji na rynku danych
zamówieńpublicznych.
Zdaniem zamawiającego po ustaleniu wartości przedmiotu zamówienia nastąpiła
zmiana okoliczności mających wpływ na dokonane ustalenia, ponieważzamawiający uzyskał
bardzo szczegółowe opracowanie techniczne rozwiązujące zdecydowanąwiększość
zagadnieńtechnologicznych, koniecznych do opisania w projekcie budowlanym, który
udostępnił wykonawcom, co zmniejszyło w znacznym stopniu zakres przedmiotu zamówienia
w porównaniu z zakresem, jaki brano pod uwagęprzy ustalaniu wartości zamówienia. Nadto
nastąpiło zmniejszenie zakresu pierwotnego przedmiotu zamówienia na skutek:
1.
opracowania raportu Oddziaływania naŚrodowisko i przejęcia przez
zamawiającego obowiązku uzyskania decyzjiśrodowiskowej, opracowania
operatów wodno - prawnych i uzyskania przez zamawiającego decyzji wodno -
prawnych na wykonanie urządzeńwodnych dla ujęćwody surowej z rzek Mała
Panew i Odra - elementów niezbędnych do uzyskania pozwolenia na budowę,
które jest m.in. przedmiotem niniejszego zamówienia,
2.
przejęcia przez zamawiającego wykonania projektów przekładek sieci i rozbiórek
na terenie planowanej inwestycji,
3.
przejęcia
przez
zamawiającego
obowiązku
dostarczenia
map
terenu
podstawowego planowanej inwestycji,
4.
częściowego przygotowania terenu inwestycji przez przeprowadzenie przez
zamawiającego
prac
rozbiórkowych
większości
istniejących
obiektów
budowlanych na terenie planowanej inwestycji.
Zamawiający wyjaśnił,że z uwagi na długo trwające procedury uzyskiwania zgód
korporacyjnych na zmianęplanów finansowych, mimo zaistnienia nowych okoliczności
mających wpływ na wartośćzamówienia nie zweryfikował tej wartości, uznając, iżpierwotnie
ustalona wartośćzamówienia została ustalona na poziomie zabezpieczającym priorytetową
potrzebęzapewnienia niezakłóconego przebiegu zasadniczego przetargu na budowębloków
5 i 6.
Zamawiający przyznał, iżw przedmiotowym postępowaniu występuje bardzo duża
złożonośći obszernośćprzedmiotu zamówienia mimo przeprowadzonych wyżej wyłączeń,
uznającże wskazuje to nie tyle na wystąpienie ofert z wysokimi cenami, co na możliwąich
różnorodność.
Odnosząc siędo różnicy ceny oferty najkorzystniejszej w stosunku do innych ofert
zamawiający wskazał,że z art. 90 ustawy Pzp nie wynika, iżw każdej sytuacji, kiedy inny
wykonawca uważa,że cena jego konkurenta jest rażąco niska, zamawiający musi wzywać
tego przedsiębiorcędo wyjaśnieńw sprawie rażąco niskiej ceny. Uznał,że cena w wybranej
ofercie nie jest niewiarygodna, jest realistyczna przy istniejących na rynku tych usług
rozbieżnościach cen. Wskazał,że ceny sąwynikiem nie tylko kalkulacji kosztów, ale również
gry rynkowej, uwzględniającej relacjępodaży i popytu w momencie składania oferty.
Zdaniem zamawiającego protestujący nie wykazał, iżprzedmiotowe zamówienie nie
może byćwykonane za wybranącenę, a sam fakt,że cena odbiega swąwysokościąod cen
pozostałych wykonawców nie uprawnia do twierdzenia,że cena jest rażąco niska.
Można bowiem twierdzić- wedle zamawiającego -że ceny podane przez pozostałych
wykonawców sązawyżone w stosunku do przedmiotu zamówienia.
W ocenie zamawiającego zostało to potwierdzone przez przystępującego do
postępowania protestacyjnego po stronie zamawiającego wykonawcę, którego oferta została
wybrana jako najkorzystniejsza, który podniósł, iż:
•
jego cena wynika m.in. z oszczędności metody wykonania zamówienia
i sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy
w porównaniu z pozostałymi wykonawcami,
•
kalkulacja ceny zapewnia nie tylko pokrycie kosztów, ale równieżodpowiedniąmarżę
zysku,
•
oferowana cena nie odbiega od ceny innych prac o podobnym charakterze
a wykonanych przez te firmęw ostatnim czasie,
a także podał przykłady różnorodności cen na rynku usług takich samych lub podobnych
co przedmiot zamówienia i to na różnych etapach jednego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego.
Zamawiający powołał sięna wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 13.06.2007 r. o sygn.
akt: UZP/ZO/0-666/07.
W przystąpieniu do postępowania wywołanego protestem wykonawcy Energoprojekt
Gliwice S.A., CMMP:
1.
oświadczył,że jego kalkulacja oferty jest prawidłowa,
2.
wyjaśnił,że Centrum Projektowe Polimex Mostostal sp. z o.o. powstało
z połączenia dwóch dużych biur projektowych o różnych profilach działalności
tj. Energotechnika Projekt sp. z o.o. [ projektowanie w branży energetycznej ] oraz
Biprokwas sp. z o.o.[ projektowanie w branży chemicznej ], co umożliwiło
działania wielobranżowe i zapewniło różnorodnośćpracowni, wykonujących we
własnym zakresie większośćzadańobjętych ofertą; jako przykład podał,że
posiada, jako jedyny z oferentów, własnąpracownięwodnązdolnąsamodzielnie
wykonaćpowołane w uzasadnieniu protestu, jako wymagające podwykonawstwa,
projekty układu wody chłodzącej i surowej; w przeciwieństwie do składającego
protest, który wskazał wyłącznie jednego podwykonawcętj. Energoprojekt
Warszawa S.A. - oferującego jedne z najwyższych cen na rynku, CPPM
przewidziało w swojej ofercie po dwóch alternatywnych podwykonawców, co
gwarantuje możliwośćnegocjowania z nimi cen usług i wybór oferty
najkorzystniejszej cenowo,
3.
stwierdził,że szczegółowo skalkulował ofertęw oparciu o stawki godzinowe
projektantów zatrudnionych w CPPM oraz podwykonawców w sposób
zapewniający nie tylko pokrycie kosztów, ale równieżodpowiedniąmarżęzysku,
a zamawiający w SIWZ nie wymagał przedstawienia kalkulacji ilości godzin i ich
stawki, zaśprotestujący nie zadawał, na odpowiednim ku temu etapie
postępowania, pytańzamawiającemu,
4.
oświadczył,że zapoznał sięw sposób szczegółowy z uwarunkowaniami
technicznymi, geologicznymi i geodezyjnymi inwestycji, co było tym łatwiejsze,że
w/w spółka zatrudnia projektantów, którzy uczestniczyli w projektowaniu i budowie
Elektrowni Opole na wcześniejszych etapach, co wpływa w sposób istotny na
ograniczenie zakresu koniecznych prac, a tym samym ich wartość,
5.
wyjaśnił,że działając w ramach grupy kapitałowej Polimex - Mostostal CPP nabył
doświadczenia pozwalające zarówno na
oszczędne projektowanie jak
i oszczędzanie w procesie projektowania, co umożliwia spółce ekonomiczne
funkcjonowanie w trudnych warunkach rynkowych branży energetycznej.
W odwołaniu odwołujący ponowił zarzuty zawarte w proteście oraz zażądał:
1. unieważnienia decyzji o wyborze oferty firmy Centrum Projektowe Polimex -Mostostal
Sp. z o.o.,
2. powtórzenia czynności badania i oceny oferty firmy Centrum Projektowe Polimex -
Mostostal Sp. z o.o. w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niskącenę
w stosunku do przedmiotu zamówienia zgodnie z treściąart. 90 ust. 1 i 2 ustawy Pzp,
3. odrzucenia oferty firmy Centrum Projektowe Polimex - Mostostal Sp. z o.o. jako nie
spełniającej wymogów z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp,
4. dokonania ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej,
5. dopuszczenia dowodu z opinii biegłego ds. budownictwa energetycznego lub
z zakresu budownictwa energetycznego z Izby Projektowania Budowlanego
z siedzibąAl. Jerozolimskie 87, 02-001 Warszawa na okolicznośćrażąco niskiej ceny
zawartej w wybranej przez zamawiającego w ofercie Centrum Projektowe Polimex
Mostostal i braku możliwości wykonania przedmiotu zamówienia za takąkwotę,
6. dopuszczenia dowodu z przesłuchania stron (za Energoprojekt Gliwice S.A. Artura
Mermona - Prezesa zarządu lub Zbigniewa Gruszczyńskiego - Wiceprezesa
zarządu),
7. zasądzenia od zamawiającego kosztów postępowania przed KIO na rzecz
odwołującego wg norm przepisanych lub wg przedłożonego spisu kosztów.
Odwołujący podniósł,że w związku z podnoszonymi przez siebie wątpliwościami
i bardzo znacznąróżnicąmiędzy wartościąprzedmiotu zamówienia określonąprzez
zamawiającego, a przedstawionąw ofercie CPPM (oferta stanowi ok. 16% kwoty jaką
przeznaczył zamawiający na realizacjęzamówienia), zamawiający był zobligowany do
zrealizowania procedury przewidzianej w art. 90 Pzp.
Odwołujący powołał sięna wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14.08.2008 r.
o sygn. akt: KIO/UZP 790/08, z dnia 09.11.2009 r. o sygn. akt: KIO/UZP 1362/09.
Odwołujący wyjaśnił,że oferta CPPM wykonania zamówienia za cenę3.299 mln zł
stanowi ok. 16% kwoty, jakąprzeznaczył zamawiający na zrealizowanie tego zadania
(18,33 mln zł - informacja Sekretarza Komisji Przetargowej po otwarciu ofert w dniu
27.05.2010 r.).
Wskazał,że zamawiający w piśmie oddalającym protest, podał,że rzeczywista
wartośćprzedmiotu zamówienia uległa zmniejszeniu w trakcie postępowania.
Za niezrozumiały uznał fakt,że nie zasygnalizowano tego wykonawcom i nie
zweryfikowano podanej wartości przedmiotu zamówienia. Ocenił, iżwskazane w oddaleniu
protestu
przejęcie
przez
zamawiającego części
obowiązków
zawierających
się
w przedmiocie zamówienia nie może byćpodstawądo twierdzenia,że zakres przedmiotu
zamówienia zmniejszył sięw znacznym stopniu, ponieważwymienione prace, które przejął
na siebie zamawiający mogły zmniejszyćwartośćprzedmiotu zamówienia o 998 950 zł,
zgodnie z poniższąanalizą:
1.
opracowanie Raportu Oddziaływania naŚrodowisko dla planowanej budowy
bloków 5 i 6 to koszt ok. 500 000 zł, uzyskanie decyzji wodno-prawnych to koszt
ok. 80 000 zł,
2.
projekt przekładek sieci i rozbiórek na terenie planowanej inwestycji został
zlecony do Energoprojektu Gliwice S.A. - wartość330 000 zł netto,
3.
koszt zakupu aktualnych map z aprobatągeodezyjnądla terenu planowanej
budowy bloków 5 i 6 to ok. 50 000 zł,
inne:
a. 6 000 - koszt zakupu map dla PB bloku gazowo parowego 420 MW
w Elektrowni Stalowa Wola,
b. 32 950 - koszt zakupu map dla PB bloku gazowego 40 MW w KGHM (w tym
mapy dla PB instalacji gazowej na terenie KGHM),
4.
teren planowanej budowy bloków 5 i 6 był zawsze rezerwowany pod przyszłą
rozbudowęi stały na nim jedynie obiekty tymczasowe zaplecza budowy
Elektrowni.
Uwzględniając powyższe odwołujący stwierdził,że wartośćkwoty, jaką
zamawiający przeznaczył na realizacjęzamówienia zmniejszyła siędo kwoty nie
mniejszej niż17 mln zł, a więc nieznacznie co do kwoty ogłoszonej przez zamawiającego
- 18 mln zł.
Odwołujący nie zgodził sięz wyliczeniami wykonawcy, który według zamawiającego
przedstawił najkorzystniejsząofertę, wskazując,że kalkulacja ceny prac projektowych jest
sprawąwewnętrznąfirm projektowych oraz,że w celu określenia ceny optymalnej z punktu
widzenia firmy projektowej dokonywane sąwielopłaszczyznowe analizy:
1.
analiza kosztów prac projektowych zgodnie z Rozporządzeniem Ministra
Infrastruktury z dnia 18 maja 2004 r. w sprawie określenia metod i podstaw
sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac
projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonych
w programie funkcjonalno-użytkowym(Dz. U. nr 130 poz. 1389); wyjaśnił,że
Rozporządzenie to jest jedynym prawnym dokumentem wskazującym jak należy
kalkulowaćkoszt prac projektowych przy podejmowaniu decyzji inwestycyjnych
wymagających stosowania Prawa zamówieńpublicznych,
2.
kalkulacja kosztów wykonania prac projektowych; podał,że podstawowym
obowiązkiem osób odpowiedzialnych za kształtowanie ceny jest wyliczenie
kosztów wykonania prac po to, aby oferowana cena nigdy nie była od nich niższa,
gdyżto stanowiło by dumping niezgodny z prawem oraz,że posiada
wypracowane metody kalkulacji kosztów prac projektowych zgodne z zasadami
międzynarodowej księgowości, które polegająna:
-
oszacowaniu
ilości
przewidywanych
roboczogodzin
pracowników
na
poszczególnych stanowiskach pracy,
-
przemnożeniu ich przez wyliczone na podstawie planu rocznego
stanowiskowe stawki godzinowe,
-
doliczeniu narzutów na koszty ogólne oraz na podwykonawców,
-
doliczeniu oczekiwanego zysku (załączył kalkulacjęnakładu pracy i wyliczenie
ceny oferty zgodnie ze standardami Energoprojektu Gliwice, w której
uwzględniono udział Energoprojekt Warszawa jako podwykonawcy usług
projektowych na poziomie ok. 40%, koniecznośćwykonania specjalistycznych
badańgruntowych w wysokości 240 tys., koniecznośćzaprojektowania
nowego układu drogowo - torowego za kwotęok. 120 tys. zł (dodatkowe
badania geologiczne w obrębie turbin w wysokości ok. 50 tys. zł w ramach
podwykonawstwa Energoprojektu Warszawa), przewidywany nakład pracy na
wszystkie pozostałe prace projektowe to ok. 40 000 godz.; wyjaśniłże
kalkulował konieczny nakład pracy z uwzględnieniem wiedzy i doświadczenia
licznych projektantów, którzy uczestniczyli w projektowaniu Elektrowni Opole
w okresie jej budowy oraz niezwykle bogatych i cennych zasobów
archiwalnych obejmujących pełnądokumentacjęprojektowąobiektów
istniejącej Elektrowni Opole, do których to obiektów i instalacji przyłączane
będąnowo projektowane bloki 5 i 6; zgromadzona wiedza o istniejących
instalacjach, warunkach gruntowych i hydrotechnicznych może, z daniem
odwołującego, znakomicie usprawnićwykonanie prac w stosunku do innych
firm, które takimi zasobami nie dysponują.
Odwołujący podniósł,że przyjmując 40 000 godz. jako niezbędny nakład pracy
i hipotetycznie zakładając,że CPPM podzleci inne prace za ok. 500 000 zł
łatwo wyliczyć,że stawka godzinowa pracownika CPPM musiałaby wynosić
ok. 55 zł/godz., która jest nieprawdopodobnie niska stawka jak na usługi
inżynierskie. Wskazał,że według informacji rozpowszechnianych przez
kierownictwo CPPM wynagrodzenia personelu technicznego tej firmy są
wyższe niżw Energoprojekcie Gliwice. Wyjaśnił,że wynagrodzenia stanowią
standardowo około 50% kosztów usługi jaka jest przedmiotem zamówienia
objętego przedmiotowym przetargiem, co przy stawce godzinowej 55 zł/godz.
oznacza,że nie byłoby możliwe pokrycie kosztów działalności firmy, zatem
zastosowana przez CPPM cena jest cenąponiżej kosztów.
3.
analiza cen rynkowych podobnych prac projektowych; załączył Wykaz zamówień
publicznych dotyczących wykonania prac inżynierskich dla dużych obiektów
energetycznych udzielonych w latach 2009 - 2010 wraz z kopiami ogłoszeń
o udzielenie zamówienia, jako materiał porównawczy do oferty CPPM, jako
dowód wykazujący rażąco niskącenętej oferty,
4.
wyliczenie ceny na podstawieŚrodowiskowych zasad wycen prac projektowych,
opracowanych przez Radękoordynacyjnąbiur projektowych przy Izbie
projektowania budowlanego; wyjaśnił,że nie wykonywano takiej wyceny dla
pełnego zakresu projektu budowlanego z uwagi na jej pracochłonnośći małą
przydatność- wstępna wycena projektu budowlanego samego budynku kotłowni
wynosi 908 000 zł.
Odnosząc siędo twierdzeńCPPM przedstawionych w postępowaniu wszczętym na
skutek protestu Energoprojektu Gliwice S.A odwołujący stwierdził,że nieprawdąjest, iż
oferowana cena na projekt budowlany i uzyskanie pozwolenia na budowębloków 5 i 6
w Elektrowni Opole nie odbiega od ceny innych prac o podobnym charakterze a wykonanych
przez CPPM w ostatnim okresie, gdyżCPPM takich prac nie wykonywało.
Stwierdził także,że nieprawdąjest, iżzatrudnienie projektantów, którzy uczestniczyli
w projektowaniu i budowie Elektrowni Opole na wcześniejszych etapach wpływa w istotny
sposób na ograniczenie zakresu koniecznych prac, a tym samym ich wartość, ponieważ
CPPM zatrudnia prawdopodobnie jednego projektanta uczestniczącego w projektowaniu
Elektrowni Opole w okresie jej budowy i nie dysponujeżadnądokumentacjąz tego okresu.
Odwołujący oświadczył,że dysponuje pełnym archiwum dokumentacji projektowej
Elektrowni Opole oraz kilkunastu pracownikami, którzy rzeczywiście uczestniczyli
w projektowaniu Elektrowni Opole w okresie jej budowy i zostało uwzględnione przy
kalkulacji wielkości nakładu pracy.
Jako niewłaściwy i nieadekwatny uznał przykład zamówienia publicznego pod nazwą
„Pełnienie funkcji Doradcy Technicznego przy wyborze wykonawcy bloku energetycznego
o mocy ok. 1000 MW" prowadzonym przez Kozienice II sp. z o.o., ponieważzakres
powtórnie zorganizowanego przetargu był ograniczony w stosunku do pierwotnego między
innymi o kosztowne obowiązki Doradcy Prawno-Handlowego, a nadto zakres
i szczegółowośćprojektu budowlanego jestściśle definiowany prawem, podczas gdy funkcja
Doradcy Technicznego jest każdorazowo definiowana przez Zamawiającego.
Odwołujący powołał sięna wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 09.11.2009 r.
o sygn. akt: KIO/UZP1362/09 oraz z dnia 27 lipca 2009 r. o sygn. akt: KIO/UZP 895/09.
Stwierdził,że wykonanie przedmiotu przetargu za taka cenęmusiałoby oznaczać
nieakceptowalnie niskąjakość, która z pewnościąstanowiłaby ogromne zagrożenie dla
powodzenia wymagającego projektu, jakim jest budowa pierwszych bloków węglowych o tak
dużej skali w Polsce, a zamawiający zostałby narażony na ryzyko poważnych błędów,
znacznego
przedłużenia
procesu
budowlanego,
najprawdopodobniej
również
na
koniecznośćpowtórnego wykonania projektu budowlanego.
Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a także oświadczeń
i stanowisk stron oraz przystępującego, złożonych ustnie do protokołu rozprawy, Izba ustaliła
i zważyła, co następuje: odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił,że wobec wszczęcia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którego dotyczy rozpoznawane przez
Izbęodwołanie, przed dniem 29 stycznia 2010 r., tj. przed dniem wejścia wżycie przepisów
ustawy z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówieńpublicznych oraz
niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778), do rozpoznawania niniejszej sprawy
odwoławczej majązastosowanie przepisy ustawy Pzp oraz aktów wykonawczych wydanych
na jej podstawie (rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów: z dnia 2 października 2007 r.
w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań(Dz. U. Nr 187,
poz. 1327) i z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.) w brzmieniu dotychczasowym - sprzed wejścia
wżycie wskazanych przepisów.
Izba ustaliła także,że odwołujący posiadał interes prawny do wniesienia tak protestu,
jak i odwołania, ponieważpotwierdzenie sięzarzutu,że zamawiający bezprawnie zaniechał
odrzucenia oferty uznanej za najkorzystniejszą, oznaczałoby dla odwołującego szansęna
uzyskanie przedmiotowego zamówienia, ponieważodwołujący sięzaoferował w tym
postępowaniu najniższącenępo cenie wykonawcy, którego odrzucenia ofertyżąda, zaś
cena stanowi, zgodnie z CzęściąI pkt 15.1. SIWZ, jedyne kryterium wyboru oferty
najkorzystniejszej. Tym samym wypełniona została materialnoprawna przesłanka niezbędna
do rozpoznania odwołania, wynikająca z przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Skład orzekający Izby ustalił także:
1.
zamawiający ustalił wartośćszacunkowązamówienia w dniu 06.08.2009 r. -
częśćogólna protokołu ZP-1 pkt 2, nie ujawniając jednak tej kwoty w protokole,
2.
cena stanowi jedyne kryterium wyboru oferty najkorzystniejszej (pkt 15.1. SIWZ),
3.
zamawiający przed otwarciem ofert podał kwotę18 300 tys. zł brutto (15 mln zł
netto) jako kwotę, którązamierza przeznaczyćna sfinalizowanie zamówienia
(częśćVII Protokołu nr 8 z prac Komisji Przetargowej do postępowania 2549/09,
4.
termin składania ofert ostatecznych został wyznaczony na dzień27.05.2010 r.,
5.
oferty ostateczne, spośród czterech zaproszonych, złożyło trzech wykonawców,
proponując następujące ceny (ZP-12):
•
Centrum Projektowe Polimex - Mostostal Sp. z o.o. Gliwice: 3 299 000,00 zł,
•
Energoprojekt - Katowice S.A.:
7 856 800,00 zł,
•
Energoprojekt - Gliwice S.A.:
5 891 615,46 zł,
6.
zamawiający nie zwracał siędo wykonawcy Centrum Projektowe Polimex -
Mostostal Sp. z o.o. Gliwice z prośbąo złożenie wyjaśnieńw trybie art. 90 ust. 1
ustawy Pzp.
W proteście odwołujący podniósł dwa argumenty przesądzające, w ocenie
odwołującego, o zaoferowaniu przez przystępującego w przedmiotowym postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego rażąco niskiej ceny:
1.
konieczność
posłużenia
się
przy
realizacji
przedmiotowego
zamówienia
podwykonawcami, za których specjalistyczne opracowania należy uwzględnićcenę
na poziomie 2 200 tys. zł brutto; wśród tych opracowańodwołujący ujął opracowanie
dotyczące układu wody chłodzącej i surowej w wysokości 600 - 650 tys. zł brutto;
zestawienie cen opracowań, tj. na poziomie 2 200 tys. zł brutto z cenąofertową
przystępującego, tj. 3 299 tys. zł brutto oznacza, wedle odwołującego, brak
możliwości wykonania większej niżstanowiąwskazane opracowania części
zamówienia za pozostałąkwotę, tj. 1 099 tys. zł brutto; wiarygodnośćcen
poszczególnych opracowańjako cen rynkowych odwołujący uzasadniał 60-cio letnim
działaniem w dziedzinie będącej przedmiotem przetargu,
2.
relacjęceny ofertowej przystępującego (3 299 tys. zł) do kwoty, jakązamawiający
przeznaczył na zrealizowania przedmiotowego zamówienia (18,3 mln zł) - cena ta
stanowi, wedle wyliczeńodwołującego, 16% kwoty wskazanej przez zamawiającego).
W odwołaniu odwołujący weryfikował realnośćceny ofertowej przystępującego,
porównując jądo kalkulacji nakładu pracy i wyliczenia ceny ofertowej, dokonanych zgodnie
ze standardami odwołującego, a także odwołując siędo analizy cen rynkowych podobnych
do
objętego
przedmiotowym
zamówieniem
prac
projektowych,
zaoferowanych
w 7 postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego wszczętych w 2008 oraz w 2009
roku, w których ogłoszenia o udzieleniu zamówienia opublikowano w 2009 i 2010 roku. Ceny
zaoferowane w tych 7 postępowaniach wynosiły netto: 28 170 tys. zł, 36 695 tys. zł, 2 200
tys. zł, 7 885 tys. zł, 18 500 tys. zł oraz brutto: 2 903 600 zł i 21 960 tys. zł.
Izba dopuściła dowód z:
1. specyfikacji
istotnych
warunków
zamówienia,
opracowanej
przez
zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, załączonej do akt sprawy w potwierdzonej przez zamawiającego
„za zgodnośćz oryginałem” kopii,
2. protokołu postępowania o udzielenie zamówienia o wartości równej lub
przekraczającej kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
wraz z załącznikami (ZP-1),
3. Protokołu nr 8 z prac Komisji Przetargowej do postępowania 2549/09,
4. oferty wykonawcy wybranego,
5. oferty odwołującego,
6. pisma zamawiającego z dnia 31.05.2010 r. o wyborze oferty (pismo znak:
HP/RM/5142/10),
7. protestu z dnia 07.06.2010 r.,
8. przystąpienia wykonawcy wybranego do postępowania protestacyjnego
z dnia 09.06.2010 r.,
9. rozstrzygnięcia protestu z dnia 17.06.2010 r.,
10. odwołania z dnia 25.06.2010 r. z wyjątkiem załącznika nr 5, sporządzonego
w języku angielskim,
11. przystąpienia wykonawcy wybranego do postępowania odwoławczego
z dnia 30.06.2010 r.,
12. odpowiedzi na odwołanie z dnia 08.04.2010 r.,
13. „Podsumowania
ekonomicznego”,
złożonego
na
rozprawie
przez
odwołującego (załącznik nr 5 do odwołania), sporządzony w języku polskim,
14. ogłoszeńo udzielenie zamówienia - zamówienia sektorowe: 2009/S 3-003253,
2009/S
3-003250,
2009/S
46-066450,
2009/S
117-168959,
2009/S 237-339372, 2009/S 183-263330,2010/S 94-141332, złożonych na
rozprawie przez odwołującego,
15. przesłuchania w charakterze strony Jana Schaforza,
16. przesłuchania w charakterze strony Zbigniewa Gruszczyńskiego.
Skład orzekający Izby oddalił wniosek odwołującego o dopuszczenie dowodu z opinii
biegłego ds. budownictwa energetycznego z Izby Projektowania Budowlanego na
okolicznośćrażąco niskiej ceny zawartej w ofercie przystępującego / braku możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia za takąkwotę, ponieważw tym zakresie nie są
wymagane wiadomości specjalne, a jedynie analiza rynku usług będących przedmiotem
zamówienia, której skład orzekający Izby dokonał na podstawie zebranego materiału
dowodowego, w tym w szczególności „Analizy cen rynkowych podobnych prac
projektowych”, dokonanej przez odwołującego.
Skład orzekający Izby uznał,że w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego brak było podstaw do odrzucenia oferty przystępującego ze
względu na zaoferowanie przez przystępującego rażąco niskiej ceny oraz brak było podstaw
do poprzedzenia decyzji zamawiającego o wyborze oferty przystępującego jako
najkorzystniejszej postępowaniem wyjaśniającym w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
Przywołany przepis nakłada na zamawiającego obowiązek wystąpienia do
wykonawcy o udzielenie wyjaśnień, w sytuacji gdy cena ofertowa ma charakter ceny rażąco
niskiej w stosunku do przedmiotu zamówienia. Tak sformułowany przepis przesądza
o konieczności zestawienia, porównania badanej ceny do wyceny przedmiotu zamówienia.
W doktrynie i orzecznictwie przyjęło się,że brak tak ustawowego, jak i zawartego
w dyrektywach unijnych zdefiniowania pojęcia: „cena rażąco niska” - co podnosił
zamawiający w toku rozprawy, oznacza przede wszystkim koniecznośćporównania ceny
ofertowej do wartości szacunkowej przedmiotu zamówienia, powiększonej o wartośćpodatku
VAT oraz do cen innych ofert złożonych w postępowaniu, jak równieżdo cen rynkowych
danych usług, dostaw czy robót budowlanych, objętych przedmiotem zamówienia.
Skład orzekający Izby podziela w pełni to stanowisko, zastrzegając jednak
koniecznośćkażdorazowo indywidualnego podejścia do zarzutu zaoferowania ceny rażąco
niskiej.
W przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający
ani protokole ZP-1, ani w rozstrzygnięciu protestu oraz odpowiedzi na odwołanie nie podał
wartości szacunkowej zamówienia.
W rozstrzygnięciu protestu zamawiający podał, nie wskazując jednakżadnej kwoty,że „mimo zaistnienia nowych okoliczności mających wpływ na wartość zamówienia nie
zweryfikował tej wartości, uznając, iż pierwotnie ustalona kwota została ustalona na poziomie
zabezpieczającym
priorytetową
potrzebę
zapewnienia
niezakłóconego
przebiegu
zasadniczego przetargu na budowę bloków 5 i 6” oraz wskazywał na to,że „możliwa jest
również okoliczność polegająca na niewłaściwym oszacowaniu wartości przedmiotu
zamówienia
przez
samego
zamawiającego”.
Wartości
szacunkowej
zamówienia
zamawiający nie podał nadto na rozprawie.
W tym stanie rzeczy wątpliwości Izby budzi w ogóle to, jaka w istocie wartość
szacunkowa zamówienia została w dniu 06.08.2009 r. ustalona przez zamawiającego.
Faktem jest,że zamawiający - przed otwarciem ofert - podał kwotę, którązamierza
przeznaczyćna „sfinalizowanie zamówienia” (18 300 tys. zł), jednak brak jest podstaw
prawnych, aby kwotę, jakązamawiający zamierza przeznaczyćna sfinansowanie
zamówienia, wskazywanąna podstawie art. 86 ust. 3 ustawy Pzp (skład orzekający Izby
przyjął,że takąwłaśnie kwotęmiał na myśli zamawiający, posługując sięsformułowaniem
„sfinalizowanie zamówienia”) utożsamiaćz wartościąszacunkowązamówienia ustaloną
przed wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie
przepisu art. 32 ust.1 ustawy Pzp i w tym przypadku powiększonąo podatek od towarów
i usług VAT. Wartości te mogąsięróżnić, tj. zarówno kwota, jakązamawiający zamierza
przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia może byćwiększa, jak i mniejsza od wartości
szacunkowej zamówienia powiększonej o VAT. Ryzyko decyzji co do przyjęcia kwoty, jaką
zamawiający zamierza przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia, będącej kwotąrówną,
mniejsząlub większąod wartości szacunkowej zamówienia, powiększonej o podatek VAT,
obciąża zamawiającego.
Sam zamawiający nie oświadczył,że kwota, jakąprzeznaczył na sfinansowanie
przedmiotowego zamówienia jest tożsama z wartościąszacunkowązamówienia,
powiększonąo podatek VAT, choćwydaje się,że takie było jego stanowisko.
Zwrócićnależy nadto uwagęna fakt,że przedmiotowe postępowanie zostało
wszczęte na początku października 2009 roku, a termin składania ofert upłynął
w maju 2010 roku, tj. niemal 9 miesięcy później. Pomiędzy tymi zdarzeniami upłynął zatem
dośćdługi okres, który może wiązaćsięz dezaktualizacjąprzyjętej wartości, zakładając,że
jest to 15 mln zł (brutto 18 300 tys. zł).
W ocenie składu orzekającego Izby zarówno brak znajomości wartości szacunkowej
zamówienia, jak i jej nieaktualnośćpowoduje nieuchronnośćsięgnięcia po inne mierniki
porównania, tj. do cen zawartych w innych ofertach, złożonych w przedmiotowym
postępowaniu oraz do cen rynkowych.
Biorąc pod uwagęto, iżw przedmiotowym postępowaniu wszystkie ceny ofertowe
pozostająw dysproporcji do kwoty 18 300 tys. zł, stanowiąc odpowiednio około 18% (cena
przystępującego), 32% (cena odwołującego) oraz 43% (cena trzeciego wykonawcy, który
złożył ofertę) tej kwoty, stwierdzićnależy,że taka wycena przedmiotu zamówienia nie jest
trafna i adekwatna.
Porównując natomiast ceny trzech ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego stwierdzićnależy,że cena najniższa stanowi ok. 42%
ceny najwyższej oraz ok. 56% ceny drugiej w kolejności.
Uwzględniając fakt,że w przypadku usług projektowych nie występuje zasadniczo
koniecznośćuwzględnienia kosztów materiałów, bez których dostawy realizacja usługi nie
byłaby w ogóle możliwa, uznaćnależy większąswobodęwykonawców co do kształtowania
oferowanych cen, a jednocześnie większąmożliwąich rozpiętość(nazywanąprzez
zamawiającego i przystępującego „różnorodnością”), limitowanąaktualnym podażą
i popytem na usługi danego rodzaju.
Odnosząc siędo analizy cen rynkowych podobnych prac projektowych - zestawienia
stanowiącego załącznik nr 6 do odwołania, uzupełnionego ogłoszeniami o udzielenia
zamówienia publicznego, to stwierdzićnależy,że z zestawienia tego wynika tyle tylko,że ich
poziom kształtuje sięod nieco ponad 2 do ponad 36 mln zł, co w ocenie składu orzekającego
Izby przemawia raczej za prawdziwościątwierdzenia zamawiającego i przystępującego
o „różnorodności” - dużej rozpiętości cen projektowych branży energetycznej.
W przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, w którym
zamawiający nie stwierdził rażącego zaniżenia ceny, w sporze z innym wykonawcom (innym
niżten, którego ceny zarzut dotyczy) obowiązująogólne zasady dowodowe, w tym art. 6
kodeksu cywilnego, zgodnie z którym ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie
(wykonawcy), która z faktu wywodzi skutki prawne. Ponieważz faktu zaoferowania ceny
rażąco niskiej przez przystępującego odwołujący wywodzi skutek prawny w postaci
odrzucenia oferty przystępującego, to na odwołującym spoczywa ciężar dowodu.
W ocenie składu orzekającego Izby odwołujący nie przedstawiłżadnego
przekonującego dowodu na to,że przystępujący zaoferował cenęrażąco niską.
Po pierwsze, odwołujący - poza własnymi twierdzeniami - nie oparł sięnażadnych
dowodach, potwierdzających zakładany przez odwołującego poziom cen opracowań
specjalistycznych, co ze względu na rozbieżności pomiędzy cenąłącznątych opracowań
wskazanąprzez odwołującego (800 tys. zł) a cenąłącznąwskazywanąprzez
przystępującego (2 200 tys. zł), oznacza,że cena wskazywana przez odwołującego nie
może zostaćuznana za miarodajną; podobnie odwołujący nie wykazał, a i nie zaprzeczył,że
przystępujący nie posiada własnej pracowni wodnej zdolnej samodzielnie wykonaćpowołane
w uzasadnieniu protestu jako wymagające podwykonawstwa projekty układu wody
chłodzącej i surowej (wartośćwskazywana przez odwołującego 600 - 650 tys. zł brutto).
Po drugie, kwota 18 300 tys. zł nie może, o czym była mowa powyżej, byćuznana za
adekwatnądo wartości przedmiotu zamówienia.
Po trzecie, brak jest jakichkolwiek podstaw do przyjęcia kalkulacji nakładu pracy
i wyliczenia ceny ofertowej, dokonanych zgodnie ze standardami odwołującego jako miernika
- „wzorca” dla innych cen ofertowych; sąto standardy obowiązujące odwołującego i jako
takie nie mogąbyćnarzucane innym podmiotom; sam odwołujący w odwołaniu przyznał,że
„Kalkulacja ceny prac projektowych jest sprawąwewnętrznąfirm projektowych”,żadnych
reguł kalkulacji ceny nie narzucił także wykonawcom zamawiający w tym postępowaniu.
Po czwarte, dostęp odwołującego do większej niżw przypadku przystępującego
liczby projektantów uczestniczących w budowie bloków 1- 4 oraz szerszego dostępu do
dokumentacji archiwalnej, przyjmującże odpowiada on stanowi faktycznemu, sam w sobie
nieświadczy o zaoferowaniu przez przystępującego rażąco niskiej ceny, a jedynie
ewentualnie o możliwości zaproponowania przez odwołującego z tego tytułu niższej ceny
w porównaniu z sytuacjąbraku takiego dostępu.
Uwzględniając powyższe skład orzekający Izby uznał,że w przedmiotowym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego brak było podstaw do odrzucenia oferty
przystępującego na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp oraz poprzedzenia
decyzji zamawiającego o wyborze oferty przystępującego jako najkorzystniejszej, ze względu
na przepis art. 7 ust. 3 ustawy Pzp, postępowaniem wyjaśniającym w trybie art. 90 ust. 1
ustawy Pzp, ponieważnie wskazuje na to poziom cen ofertowych zaproponowanych w tym
postępowaniu w sytuacji, gdy rynek usług projektowych w branży energetycznej wykazuje
ogromne rozpiętości tych cen.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie
przepisu art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp w zw. z § 4 ust. 1 pkt 1 lit. a rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Opolu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
