rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-07-06
rok: 2010
data dokumentu: 2010-07-06
rok: 2010
sygnatury akt.:
KIO 1244/10
KIO 1244/10
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 lipca 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego w
dniu 21 czerwca 2010 r. przez Talex S.A., ul. Karpia 27d, 61-619 Poznańw postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego, którym jest Polski Komitet Normalizacyjny, ul. Świętokrzyska 14B, 00-050 Warszawa,
przy udziale wykonawcy Unizeto Technologies S.A., ul. Królowej Korony Polskiej 21,
70-486 Szczecin zgłaszającego swoje przystąpienie po stronie zamawiającego,
dniu 21 czerwca 2010 r. przez Talex S.A., ul. Karpia 27d, 61-619 Poznańw postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego, którym jest Polski Komitet Normalizacyjny, ul. Świętokrzyska 14B, 00-050 Warszawa,
przy udziale wykonawcy Unizeto Technologies S.A., ul. Królowej Korony Polskiej 21,
70-486 Szczecin zgłaszającego swoje przystąpienie po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Talex S.A., ul. Karpia 27d, 61-619 Poznańi nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych wpis w wysokości
15 000
zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczony
przez Talex S.A., ul. Karpia 27d, 61-619 Poznaństanowiący koszty
postępowania odwoławczego,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez Talex S.A., ul. Karpia 27d, 61-619 Poznańna rzecz
Polskiego Komitetu Normalizacyjnego, ul. Świętokrzyska 14B, 00-050
Warszawa stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Skład orzekający Izby:
………………………………
UZASADNIENIE
(sygn. akt KIO 1244/10)
Zamawiający, Polski Komitet Normalizacyjny w Warszawie, prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) – zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp"
– postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na Portal Polskiego Zasobu
Normalizacyjnego.
Postępowanie o udzielenie zamówienia wszczęto w dniu 19.03.2010 r.
Szacunkowa wartośćzamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11. ust. 8 Pzp.
W dniu 11.06.2010 r. zamawiający zawiadomił wykonawców biorących udział w
postępowaniu o wyborze oferty Unizeto Technologies S.A. ze Szczecina jako
najkorzystniejszej.
W dniu 21.06.2010 r. Talex S.A. z Poznania wniosła odwołanie od ww. czynności, zarzucając
zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i 3, art. 82 ust. 3, art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp oraz art.
66 § 1 Kodeksu cywilnego oraz domagając sięodrzucenia oferty Unizeto jako niezgodnej z
ustawąoraz specyfikacjąistotnych warunków zamówienia (siwz).
W uzasadnieniu odwołania podniesiono m.in.,że w pkt. 1.4.1.e siwz (strona 41) zamawiający
napisał,że opis rozwiązania musi odnosićsiędo rozdziału 4 (w całości). Natomiast w ofercie
złożonej przez Unizeto na str. 7, pkt. 23 (lista załączników do oferty) wskazano jedynie
pozycję"Opis oferowanego rozwiązania, o którym mowa w SIWZ w Rozdziale 4 pkt. 2.2 -
zał. Nr 23 do oferty".
Ponadto zgodnie z siwz (strona 3, rozdział 1, pkt. 6): "Oferta powinna byćnapisana w języku
polskim w sposób czytelny ...", zaśw ofercie Unizeto (str. 89) Rysunek 5. "Architektura
Alfresco" posiada opisy w języku angielskim, których tenże Wykonawca nie przetłumaczył na
język polski.
Zgodnie z punktami 14-16 (str. 54) siwz, do oferty należy dołączyćoświadczenie o
partnerstwie w zakresie oferowanego oprogramowania, oświadczenie dostawcy o prawie do
udzielania lub sprzedaży licencji oprogramowania oraz oświadczenie o prawie doświadczenia usług asysty technicznej. Tymczasem w ofercie Unizeto wskazano w punkcie
4.12. (strona 89 oferty), iż"Repozytorium dokumentów zostanie zrealizowane w oparciu o
Alfresco Document Manegement". Dalej zamieszczona jest treść, iż"Alfresco jest wiodącym
rozwiązaniem open-source klasy Enterprise Content Management". W następnej kolejności
w punkcie 4.13, (strona 92) wskazuje się, iż"Praca grupowa będzie odbywała sięobrębie
utworzonychw repozytorium dokumentów obszarów roboczych i zostania zrealizowana w
oparciu oAlfresco Share".
Natomiast Unizeto nie załączyła do oferty oświadczeń(zgonie z punktami 14-16 SIWZ), o
których mowa powyżej, a których załączenie było konieczne.
Odwołujący wskazał ponadto,że oferta winna byćbowiem jednoznaczna i wskazywaćna
wolęzwarcia umowy o określonej treści, zaśminimalnym zakresem wymagańdla oferty jest
wskazanie przedmiotu umowy (essenłialia negotii). Nie mamy do czynienia z ofertąw
sytuacji, gdy nie spełnia ona wszystkich koniecznych elementów opisanych w siwz.
Opierając sięna braku w ofercie Unizeto opisu konfiguracji sprzętu można uznaćofertęza
niejednoznaczną, gdyżw siwz (str. 17, rozdział 4, p 2.1.2 2) wskazano, iżprzedmiotem
zamówienia jest "Platforma przetwarzania danych Sun Oracle ....lub produkt równoważny,
spełniający minimum:..."
Jeżeli więc nie ma w ofercie Unizeto opisu sprzętu, to nie wiadomo, jaki serwer został w
istocie zaoferowany - tj. czy Sun Oracle czy produkt równoważny. Podkreślenia wymaga
przy tym, iżskoro zamawiający wyraził zgodęna zaoferowanie produktu równoważnego -
oferta powinna wskazywać, którąz alternatywnych opcji wykonawca wybrał.
Odwołujący w uzasadnieniu odwołania przedstawił równieższereg rozważańw przedmiocie
tła normatywnego postawionych zarzutów. Podniósł między innymi iżwskazanych braków w
ofercie wybranej nie można konwaliowa na podstawie art. 26 ust. 3 oraz art. 87 Pzp.
W dniu 24.06.2010 r. Unizeto Technologies S.A. zgłosiło przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego.
Uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia oraz stanowiska
i oświadczenia stron złożone na rozprawie, Izba ustaliła, co następuje.
W rozdziale 4 siwz zmawiający opisał przedmiot zamówienia, podając zarówno wymagania
ogólne względem zamawianych dostaw i usług (faktyczne oraz prawne), a także
szczegółowo opisał wymagania techniczne zamawianego systemu informatycznego, w tym
w pkt 2.2 rozdziału 4 opisano „Aplikacje”.
W pkt. 14.1.e (strona 41) siwz zamawiający wymagał aby wykonawca dołączył do oferty opis
propozycji oferowanego rozwiązania spełniającego wymagania opisane w Rozdziale 4.
W zał. nr 1 do siwz – wzór oferty wraz z załącznikami, w pkt 14 ppkt 22 wskazano, iż
załącznikiem do oferty ma być„Opis oferowanego rozwiązania, o którym mowa w siwz w
rozdz. 4 pkt 2.2” - zał. nr 23 do oferty.
W pkt 14 ppkt 23 wzoru oferty jako załączniki do oferty wskazano „inne oświadczenia i
dokumenty określone w siwz”. Zaznaczono przy tym, iżbrak wyszczególnienia we wzorze
oferty dokumentu (załącznika) określonego w siwz nie zwalnia wykonawcy z obowiązku jego
dostarczenia.
W ofercie Unizeto na str. 61 i n. zawarto „Opis oferowanego rozwiązania” określony jako
załącznik nr 23 do oferty, gdzie zawarto kompletny opis rozwiązania Portalu Polskiego
Zasobu Normalizacyjnego, a nie tylko opis aplikacji wskazanych w rozdz. 4 pkt 2.2 siwz.
W spisie załączników w ofercie Unizeto w pkt 14 ppkt 23 (str. 7 formularza ofertowego) ww.
załącznik określono jako "Opis oferowanego rozwiązania, o którym mowa w siwz w rozdz. 4
pkt 2.2” - zał. nr 23 do oferty
W rozdziale 1 pkt 6 siwz zamawiający wymagał aby oferta została napisana w języku
polskim w sposób czytelny.
Na stronie 89 oferty Unizeto, w pkt 4.12 „Opisu oferowanego rozwiązania” zamieszczono
Rysunek 5: Architektura Alfresco gdzie poszczególne, graficznie przedstawione części
architektury zostały podpisane przy pomocy angielskich nazw i skrutów (Web Applications,
App Server, Knowledge Portals, Portal Server, Web Services, CRM, Bussines Process
Engine, Hot Standby, Metadata DBMS, Storage, Full-text Indexes & Categories, WebDAV,
CIFS, FTP, Virtual File System, Services, Content Repository, Content Processes).
W ww. punkcie zawarto opis oferowanego rozwiązania (repozytorium dokumentów) w języku
polskim, gdzie wskazano,że repozytorium zostanie zrealizowane w oparciu o
oprogramowanie Alfresco Document Menagement.śadnych odniesieńi odesłańdo
zamieszczonego rysunku w ww. opisie nie pomieszczono.
W zał. nr 1 do siwz – wzór oferty wraz z załącznikami, w pkt 14 zamawiający jako załączniki
do oferty wyspecyfikował:
ppkt 14) – Oświadczenie wykonawcy potwierdzające partnerstwo producenta w zakresie
oferowanego oprogramowania rozwiązania standardowego – zał. nr 15 do oferty.
ppkt 15) – Oświadczenie wykonawcy potwierdzające,że oferowane oprogramowanie jest
oryginalnym produktem ww. producenta i spełnia założone parametry techniczne orazże
użytkowanie tego oprogramowania przez zamawiającego nie narusza praw osób trzecich –
zał. nr 16 do oferty.
Ppkt 16) – Oświadczenie wykonawcy o posiadaniu prawa do udzielania lub sprzedaży
licencji oraz prawaświadczenia usług asysty technicznej na terenie Polski albo dołączy do
oferty oświadczenie producenta,że usługa asysty technicznej będzieświadczona przez
producenta – zał. nr 17 do oferty.
W pkt 4.12 „Repozytorium dokumentów” (str. 89 oferty Unizeto) oraz w pkt 4.13 „Praca
grupowa” (str. 92 oferty Unizeto) wykonawca wskazał na oprogramowanie Alfresco jako na
podstawęoferowanych przez niego w tym zakresie rozwiązań. Ponadto wskazał,że
oprogramowanie Alfresco jest rozwiązaniem open-source klasy Enterprise Content
Management".
Oświadczeń, o których mowa we wzorze oferty, pkt 14 ppkt 14)-16), odnoszących siędo
oprogramowania Alfresco do oferty Unizeto nie załączono. Do oferty dołączono natomiast
oświadczenia
dotyczące
oferowanego
oprogramowania
Oracle
stanowiącego
oprogramowanie aplikacji i rozwiązańdominujących w opisie przedmiotu zamówienia (str.
43-45 oferty).
W pkt 3.1 Opisu oferowanego rozwiązania „Architektura sprzętowa” (str. 76 oferty Unizeto)
podano model i opis oferowanego serwera.
W związku z zastrzeżeniem rozpowszechniania informacji zawartych w tej części oferty jako
tajemnicy przedsiębiorstwa Izba odstąpiła od dokładnego referowania danych w ww. miejscu
oferty zawartych.
Uwzględniając powyższe, Izba zważyła, co następuje.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza,że odwołujący legitymuje sięuprawnieniem
do korzystania ześrodków ochrony prawnej, o którym stanowi art. 179 ust. 1 Pzp.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba wskazuje, iżzgodnie z dyspozycjąart. 192 ust. 7 Pzp Izba nie może orzekać, co do
zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Tym samym w niniejszym postępowaniu
odwoławczym rozpoznano i orzeczono o zarzutach w postaci tam sformułowanej.
W odwołaniu, wśród ogólnych rozważańnt. znaczenia pojęcia oferty, teorii oświadczeńwoli,
niemożliwości konwalidacji oferty wybranej na podstawie art. 87 lub 26 ust. 3 Pzp... etc...
zrekonstruowano cztery konkretne, nadające siędo rozpatrzenia zarzuty polegające na
wskazaniu nieprawidłowości/braków w ofercie Unizeto, których pominiecie przez
zamawiającego może byćprzypisane i odniesione do wskazanych przez odwołującego
przypisów ustawy, a w szczególności ocenione wświetle ich regulacji.
Kolejno sąto: (1) zarzut braku załączenia do oferty wybranej opisu rozwiązania
odnoszącego siędo opisu przedmiotu zamówienia, (2) zarzut sporządzenia części oferty
Unizeto w języku obcym, (3) zarzut braku przedłożenia przez Unizeto oświadczeńdot.
oferowanego oprogramowania Alfesco oraz (4) braku w ofercie Unizeto opisu oferowanego
sprzętu, w szczególności serwera.
(1)
Zarzut braku załączenia do oferty wybranej opisu rozwiązania odnoszącego siędo opisu
przedmiotu zamówienia został w odwołaniu sformułowany w istocie jako zarzut dotyczący
formy oferty. Odwołujący nie podnosił wcale, nie wskazywał ani nie wykazywał, których
wymaganych treści odnoszących siędo opisu przedmiotu zamówienia z rozdziału 4 siwz w
opisie rozwiązania zaprezentowanego przez Unizeto zabrakło. Odwołujący podnosił
natomiast generalnie,że w ofercie zabrakło załącznika stanowiącego „Opis oferowanego
rozwiązania spełniającego wymagania opisane w Rozdziale 4 siwz”.
Dla sformułowania zarzutu niezgodności treści oferty z treściąsiwz konieczne byłoby
wykazanie merytorycznych niezgodności lub braków w ofercie wybranej, a nie podnoszenie li
tylko okoliczności odnoszących sięi sprowadzających do sposobu oznaczenia załączników.
W tym przypadku oznaczenia w spisie treści oferty, mechanicznie przeniesionego ze spisu
treści wzoru formularza ofertowego załączonego do siwz. Nota bene w tytule i oznaczeniu
zawartym na samym załączniku,żadnych ograniczeńopisu rozwiązania do rozdz. 4 pkt 2.2
siwz nie uwidoczniono.
Tymczasem w odwołaniużadnych zarzutów zasadzających sięna wskazaniu okoliczności
odnoszących siędo konkretnych niezgodności treści oferty z treściąsiwz nie sformułowano.
Nie wskazano w jaki sposób i w których zapisach materiały załączone do oferty określające
opis oferowanego rozwiązania czy szerzej – całe zobowiązanie wykonawcy, nie odpowiadają
treści siwz. Zaznaczyćprzy tym należy, iżopis oferowanego rozwiązania zawarty w ofercie
Unizeto jest opisem, którego treśćwykracza poza opis rozwiązania, o którym mowa w rozdz.
4 pkt 2.2 siwz.
Ewentualne uchybienia (niezgodności z wymaganiami siwz), co do kształtu przygotowanej
oferty, sposobu oznaczenia lub prezentacji załączników czy formy prezentacji całej treści
oferty pozostająbez znaczenia dla oceny oferty w trakcie postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. Przygotowanie oferty w formie nieodpowiadającej wymaganiom
zamawiającego pozbawione jest sankcji w postaci odrzucenia oferty na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2 Pzp, który wyraźnie referuje do treści oferty, a nie jej formy – nie mieści siępo
prostu w hipotezie tego przepisu. Natomiast, jak jużzaznaczono – niezgodności (braków)
merytorycznych treści zawartych w ofercie Unizeto z wymaganiami siwz w odwołaniu nie
wskazano. Jako zarzut tego typu z pewnościąnie zostanie zakwalifikowanie samo
podniesienie, iżw ofercie wybranej załącznik odnoszący siędo opisu oferowanego
rozwiązania oznaczono w spisie treści jako załącznik odnoszący sięli tylko do części
rozwiązania opisanego w siwz, gdy treśćtego załącznika jest szersza. Dopiero w złożonym
na rozprawie piśmie procesowym odwołujący podniósł ogólnikowe zarzuty,że złożony wraz
z ofertąUnizeto załącznik nr 23, w swojej treści nie odnosi siędo całego rozdziału 4 siwz –
co wynika z analizy jego treści. Ponadto dopiero na rozprawie, do protokołu rozpoczął
konstytutywne dookreślanie zarzutów, na czym tego typu braki miałby polegać(których
informacji, do których odwoływał sięopis przedmiotu zamówienia zawarty w rozdz. 4 siwz, w
ofercie Unizeto miało zabraknąć).
(2)
Zarzut posługiwania sięofercie językiem obcym, który nie został dopuszczony w
postępowaniu na podstawie art. 9 ust. 3 Pzp, co winno skutkowaćodrzuceniem oferty jako
niezgodnej z ustawą(konkretnie z normąart. 9 ust. 2, który stanowi,że postępowanie o
udzielenie zamówienia prowadzi sięw języku polskim) na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp
nie znajduje potwierdzenia wświetle ustalonych okoliczności faktycznych.
Wymóg prowadzenia postępowania w języku polskim należy interpretowaćjako nakaz
posługiwania sięw językiem polskim w stopniu i w sposób określony w ustawie z dnia 7
października 1999 r. o języku polskim (Dz.U. Nr 90, poz. 999 ze zm.).
Nazwy i skróty angielskie użyte w rysunku nr 5 zawartym w ofercie Unizeto można uznaćza
zwyczajowo stosowanąterminologięnaukowąi techniczną(w dziedzinie informatyki), o
której mowa w art. 11 pkt 5 ustawy o języku polskim i której na mocy tego przepisu nie
dotyczy nakaz tłumaczenia terminów, których ponadto tłumaczenie jest zbędne, może
wprowadzaćniepotrzebnąniejednoznacznośćterminologiczną, a nawet prowadzićdo
efektów językowej „dziwności” (np. „aplikacje webowe”).
Jednakże, zasadniczym powodem braku potwierdzenia zaistnienia przesłanek odrzucenia
oferty w związku z podniesionymi przez odwołującego okolicznościami jest fakt, iżoferta
wybrana w zakresie oferowanego repozytorium dokumentów została sporządzona w języku
polskim. Odwołujący przecenia oraz błędnie kwalifikuje charakter czy znaczenie zawartego
tam rysunku poglądowego. Treśćoferty stanowi w tym zakresie opis oferowanego
rozwiązania, który w związku z brakiem zarzutów opisu dotyczących, można przyjąćza
zupełny, zrozumiały, wystarczający, a przede wszystkim zgodny z wymaganiami
zamawiającego. Na jego podstawie można zidentyfikowaći zrekonstruowaćzobowiązanie
wykonawcy do dostarczenia i wykonania aplikacji o określonych parametrach czy
funkcjonalnościach. Zawarty tam, uproszczony rysunek, stanowiący ikonograficzne
wyobrażenie architektury sprzętowej oraz zachodzących procesów nie jest dokumentacją
techniczną, której można przypisaćjakiekolwiek znaczenie terminologiczne i informacyjne, w
tym w szczególności zakwalifikowaćdodatkowy opis czy dookreślenie oferowanego
rozwiązania (tym bardziej,że opis rozwiązania wcale do ww. rysunku nie odsyła).
(3)
Izba potwierdza stanowisko zamawiającego oraz przystępującego, iżprzedstawienie
oświadczeńwskazanych w siwz odnośnie oprogramowania typu open source nie było
wymagane, w szczególności wświetle zasad rozpowszechniania i udostępniania tego typu
oprogramowania było zbędne.
Odnośnie powyższego Izba dopuściła oraz przeprowadziła dowody z przedstawionych przez
przystępującego: materiałów Open Source Initiative (Inicjatywa Open Source) zawierających
definicjępojęcia „open source” oraz Powszechnej Licencji Publicznej GNU, na podstawie
której rozpowszechniane jest, według deklaracji przystępującego, m.in. oprogramowanie
Alfresco.
Na tej podstawie stwierdzono, iżoprogramowanie typu open source jest oprogramowaniem
powszechnie dostępnym (m.in. przez udostępnianie koduźródłowego), którego swobodne
kopiowanie, rozpowszechnianie oraz jakiekolwiek użytkowanie czy modyfikowanie jest
dozwolone na mocy pierwotnie udzielonej, generalnej licencji przez twórcę/właściciela
majątkowych praw autorskich do oprogramowania.
Następnie wskazaćnależy,że zamawiający w adekwatnych postanowieniach siwz
przytoczonych w części uzasadnienia niniejszego wyroku zawierającego ustalenia Izby nie
posługiwał siępojęciem „oprogramowania standardowego” ale „oprogramowania
rozwiązania standardowego”. Przymiotnik „standardowy” jest tu przydawkądo rzeczownika
„rozwiązanie” – co najwyżej pośrednio odnosi siędo oprogramowania.
Rozwiązanie standardowe można więc zdefiniowaćodnosząc siędo zastanego znaczenia
językowego użytych terminów, jako rozwiązanie dostępne na rynku oraz oferowane w wersji
wystandaryzowanej, niejako „seryjnie”, tzn. nie wymagającejżadnych modyfikacji czy
dostosowańprowadzących do wytworzenia rozwiązańspecjalnych i indywidualnych.
Oprogramowanie dostosowywane oraz modyfikowane przez wykonawcędla potrzeb
specjalnie zaprojektowanych przez niego rozwiązańnie sposób uznaćza oprogramowanie
standardowe i rozwiązania standardowego dotyczące. W przeciwieństwie np. dla
oprogramowania rozwiązańwprost wskazanych w opisie przedmiotu zamówienia w siwz
przez zamawiającego jako produkty firmy Oracle, występującego oraz oferowanego tylko w
wersjach udostępnianych przez ww. producenta (m.in. ze względu na ochronęmajątkowych
praw autorskich do produktu).
Tym samym postanowienia pkt 14 ppkt 14 i 15 wzoru formularza oferty nie można odnieść
do oprogramowania Alfresco oferowanego przez przystępującego jako do oprogramowania
dotyczącego rozwiązańniestandardowych, na którego sytuacjęprawnąw przedmiocie
ochrony praw osób trzecich wykonawca wskazał podając w ofercie,że jest to
oprogramowanie typu open source. Ponadto wświetle ww. zasad użytkowania i dystrybucji
oprogramowania typu open source stwierdzićnależy,że podmiot wykorzystujący takie
oprogramowanie, dokonujący jego modyfikacji oraz wprowadzający je w takiej wersji na
rynek nie musi uzyskiwaćjakiejkolwiek zgody (licencji) producenta na powyższe. Natomiast
w przypadku gdy udostępnienie i modyfikowanie ww. oprogramowania nie wymaga zgody
producenta, tym bardziej nie wymaga takiego pozwoleniaświadczenie usług asysty
technicznej przez wykonawcę.
Odnośnie podnoszonej przez odwołującego kwestii zaoferowania przez Unizeto
oprogramowania Alfresco nie w wersji open source, ale w wersji komercyjnej podlegającej
stosownej ochronie licencyjnej, która uzasadniałabyżądanie oraz przedłożenie stosownych
oświadczeńw tym przedmiocie, Izba wskazuje, iżzgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy
postępowanie odwoławcze jest postępowaniem kontradyktoryjnym – strony i uczestnicy
postępowania odwoławczego sąobowiązani wskazywaćdowody dla stwierdzenia faktów, z
których wywodząskutki prawne. Dowody na poparcie swoich twierdzeńlub odparcie
twierdzeństrony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą
przedstawiaćażdo zamknięcia rozprawy.
Ponadto zgodnie z ogólnązasadąrozkładu ciężaru dowodu sformułowanąw art. 6 Kodeksu
cywilnego, to na odwołującym spoczywał tu obowiązek wykazania faktów, na które się
powołuje oraz z których wywodzi skutki prawne.
Wskazaćnależy, iżani w odwołaniu, ani w trakcie dotyczącej go rozprawy odwołujący tego
nie uczynił i okoliczności przez siebie podnoszonych w jakikolwiek sposób nie udowodnił,
jedynie gołosłownie twierdził i wywodził na temat zasad udostępniania oprogramowania
Alfresco w wersji Enterprise oraz zasad polityki firmy w tym zakresie. Nie przedstawiłżadnych dowodów, które pozwoliłyby ocenićzaprzeczenia zamawiającego i przystępującego
w przedmiocie zmiany zasad kwalifikacji danego oprogramowania i wynikającej z tego tytułu
możliwości i zakresu posługiwania siętym oprogramowaniem, jako nieodpowiadające
rzeczywistości (probatio incumbit ei, qui dicit, non ei, qui negat).
Reasumując, wświetle przedstawionych dowodów, nie stwierdzono, aby wbrew deklaracjom
przystępującego, oprogramowanie Alfresco, które zamierza wykorzystaćprzy budowie
portalu nie było oprogramowaniem typu open source.
(4)
Odnosząc siędo sformułowanego zarzutu, w zakresie okoliczności w nim wskazanych, Izba
stwierdza, iżw oferta Unizeto zawiera opis konfiguracji oferowanego sprzętu, w
szczególności podano jako serwer jest oferowany.
W związku z powyższym na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy orzeczono, jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie do
wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1) i 2) oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
…………………………………
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Talex S.A., ul. Karpia 27d, 61-619 Poznańi nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych wpis w wysokości
15 000
zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczony
przez Talex S.A., ul. Karpia 27d, 61-619 Poznaństanowiący koszty
postępowania odwoławczego,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez Talex S.A., ul. Karpia 27d, 61-619 Poznańna rzecz
Polskiego Komitetu Normalizacyjnego, ul. Świętokrzyska 14B, 00-050
Warszawa stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Skład orzekający Izby:
………………………………
UZASADNIENIE
(sygn. akt KIO 1244/10)
Zamawiający, Polski Komitet Normalizacyjny w Warszawie, prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) – zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp"
– postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na Portal Polskiego Zasobu
Normalizacyjnego.
Postępowanie o udzielenie zamówienia wszczęto w dniu 19.03.2010 r.
Szacunkowa wartośćzamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11. ust. 8 Pzp.
W dniu 11.06.2010 r. zamawiający zawiadomił wykonawców biorących udział w
postępowaniu o wyborze oferty Unizeto Technologies S.A. ze Szczecina jako
najkorzystniejszej.
W dniu 21.06.2010 r. Talex S.A. z Poznania wniosła odwołanie od ww. czynności, zarzucając
zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i 3, art. 82 ust. 3, art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp oraz art.
66 § 1 Kodeksu cywilnego oraz domagając sięodrzucenia oferty Unizeto jako niezgodnej z
ustawąoraz specyfikacjąistotnych warunków zamówienia (siwz).
W uzasadnieniu odwołania podniesiono m.in.,że w pkt. 1.4.1.e siwz (strona 41) zamawiający
napisał,że opis rozwiązania musi odnosićsiędo rozdziału 4 (w całości). Natomiast w ofercie
złożonej przez Unizeto na str. 7, pkt. 23 (lista załączników do oferty) wskazano jedynie
pozycję"Opis oferowanego rozwiązania, o którym mowa w SIWZ w Rozdziale 4 pkt. 2.2 -
zał. Nr 23 do oferty".
Ponadto zgodnie z siwz (strona 3, rozdział 1, pkt. 6): "Oferta powinna byćnapisana w języku
polskim w sposób czytelny ...", zaśw ofercie Unizeto (str. 89) Rysunek 5. "Architektura
Alfresco" posiada opisy w języku angielskim, których tenże Wykonawca nie przetłumaczył na
język polski.
Zgodnie z punktami 14-16 (str. 54) siwz, do oferty należy dołączyćoświadczenie o
partnerstwie w zakresie oferowanego oprogramowania, oświadczenie dostawcy o prawie do
udzielania lub sprzedaży licencji oprogramowania oraz oświadczenie o prawie doświadczenia usług asysty technicznej. Tymczasem w ofercie Unizeto wskazano w punkcie
4.12. (strona 89 oferty), iż"Repozytorium dokumentów zostanie zrealizowane w oparciu o
Alfresco Document Manegement". Dalej zamieszczona jest treść, iż"Alfresco jest wiodącym
rozwiązaniem open-source klasy Enterprise Content Management". W następnej kolejności
w punkcie 4.13, (strona 92) wskazuje się, iż"Praca grupowa będzie odbywała sięobrębie
utworzonychw repozytorium dokumentów obszarów roboczych i zostania zrealizowana w
oparciu oAlfresco Share".
Natomiast Unizeto nie załączyła do oferty oświadczeń(zgonie z punktami 14-16 SIWZ), o
których mowa powyżej, a których załączenie było konieczne.
Odwołujący wskazał ponadto,że oferta winna byćbowiem jednoznaczna i wskazywaćna
wolęzwarcia umowy o określonej treści, zaśminimalnym zakresem wymagańdla oferty jest
wskazanie przedmiotu umowy (essenłialia negotii). Nie mamy do czynienia z ofertąw
sytuacji, gdy nie spełnia ona wszystkich koniecznych elementów opisanych w siwz.
Opierając sięna braku w ofercie Unizeto opisu konfiguracji sprzętu można uznaćofertęza
niejednoznaczną, gdyżw siwz (str. 17, rozdział 4, p 2.1.2 2) wskazano, iżprzedmiotem
zamówienia jest "Platforma przetwarzania danych Sun Oracle ....lub produkt równoważny,
spełniający minimum:..."
Jeżeli więc nie ma w ofercie Unizeto opisu sprzętu, to nie wiadomo, jaki serwer został w
istocie zaoferowany - tj. czy Sun Oracle czy produkt równoważny. Podkreślenia wymaga
przy tym, iżskoro zamawiający wyraził zgodęna zaoferowanie produktu równoważnego -
oferta powinna wskazywać, którąz alternatywnych opcji wykonawca wybrał.
Odwołujący w uzasadnieniu odwołania przedstawił równieższereg rozważańw przedmiocie
tła normatywnego postawionych zarzutów. Podniósł między innymi iżwskazanych braków w
ofercie wybranej nie można konwaliowa na podstawie art. 26 ust. 3 oraz art. 87 Pzp.
W dniu 24.06.2010 r. Unizeto Technologies S.A. zgłosiło przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego.
Uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia oraz stanowiska
i oświadczenia stron złożone na rozprawie, Izba ustaliła, co następuje.
W rozdziale 4 siwz zmawiający opisał przedmiot zamówienia, podając zarówno wymagania
ogólne względem zamawianych dostaw i usług (faktyczne oraz prawne), a także
szczegółowo opisał wymagania techniczne zamawianego systemu informatycznego, w tym
w pkt 2.2 rozdziału 4 opisano „Aplikacje”.
W pkt. 14.1.e (strona 41) siwz zamawiający wymagał aby wykonawca dołączył do oferty opis
propozycji oferowanego rozwiązania spełniającego wymagania opisane w Rozdziale 4.
W zał. nr 1 do siwz – wzór oferty wraz z załącznikami, w pkt 14 ppkt 22 wskazano, iż
załącznikiem do oferty ma być„Opis oferowanego rozwiązania, o którym mowa w siwz w
rozdz. 4 pkt 2.2” - zał. nr 23 do oferty.
W pkt 14 ppkt 23 wzoru oferty jako załączniki do oferty wskazano „inne oświadczenia i
dokumenty określone w siwz”. Zaznaczono przy tym, iżbrak wyszczególnienia we wzorze
oferty dokumentu (załącznika) określonego w siwz nie zwalnia wykonawcy z obowiązku jego
dostarczenia.
W ofercie Unizeto na str. 61 i n. zawarto „Opis oferowanego rozwiązania” określony jako
załącznik nr 23 do oferty, gdzie zawarto kompletny opis rozwiązania Portalu Polskiego
Zasobu Normalizacyjnego, a nie tylko opis aplikacji wskazanych w rozdz. 4 pkt 2.2 siwz.
W spisie załączników w ofercie Unizeto w pkt 14 ppkt 23 (str. 7 formularza ofertowego) ww.
załącznik określono jako "Opis oferowanego rozwiązania, o którym mowa w siwz w rozdz. 4
pkt 2.2” - zał. nr 23 do oferty
W rozdziale 1 pkt 6 siwz zamawiający wymagał aby oferta została napisana w języku
polskim w sposób czytelny.
Na stronie 89 oferty Unizeto, w pkt 4.12 „Opisu oferowanego rozwiązania” zamieszczono
Rysunek 5: Architektura Alfresco gdzie poszczególne, graficznie przedstawione części
architektury zostały podpisane przy pomocy angielskich nazw i skrutów (Web Applications,
App Server, Knowledge Portals, Portal Server, Web Services, CRM, Bussines Process
Engine, Hot Standby, Metadata DBMS, Storage, Full-text Indexes & Categories, WebDAV,
CIFS, FTP, Virtual File System, Services, Content Repository, Content Processes).
W ww. punkcie zawarto opis oferowanego rozwiązania (repozytorium dokumentów) w języku
polskim, gdzie wskazano,że repozytorium zostanie zrealizowane w oparciu o
oprogramowanie Alfresco Document Menagement.śadnych odniesieńi odesłańdo
zamieszczonego rysunku w ww. opisie nie pomieszczono.
W zał. nr 1 do siwz – wzór oferty wraz z załącznikami, w pkt 14 zamawiający jako załączniki
do oferty wyspecyfikował:
ppkt 14) – Oświadczenie wykonawcy potwierdzające partnerstwo producenta w zakresie
oferowanego oprogramowania rozwiązania standardowego – zał. nr 15 do oferty.
ppkt 15) – Oświadczenie wykonawcy potwierdzające,że oferowane oprogramowanie jest
oryginalnym produktem ww. producenta i spełnia założone parametry techniczne orazże
użytkowanie tego oprogramowania przez zamawiającego nie narusza praw osób trzecich –
zał. nr 16 do oferty.
Ppkt 16) – Oświadczenie wykonawcy o posiadaniu prawa do udzielania lub sprzedaży
licencji oraz prawaświadczenia usług asysty technicznej na terenie Polski albo dołączy do
oferty oświadczenie producenta,że usługa asysty technicznej będzieświadczona przez
producenta – zał. nr 17 do oferty.
W pkt 4.12 „Repozytorium dokumentów” (str. 89 oferty Unizeto) oraz w pkt 4.13 „Praca
grupowa” (str. 92 oferty Unizeto) wykonawca wskazał na oprogramowanie Alfresco jako na
podstawęoferowanych przez niego w tym zakresie rozwiązań. Ponadto wskazał,że
oprogramowanie Alfresco jest rozwiązaniem open-source klasy Enterprise Content
Management".
Oświadczeń, o których mowa we wzorze oferty, pkt 14 ppkt 14)-16), odnoszących siędo
oprogramowania Alfresco do oferty Unizeto nie załączono. Do oferty dołączono natomiast
oświadczenia
dotyczące
oferowanego
oprogramowania
Oracle
stanowiącego
oprogramowanie aplikacji i rozwiązańdominujących w opisie przedmiotu zamówienia (str.
43-45 oferty).
W pkt 3.1 Opisu oferowanego rozwiązania „Architektura sprzętowa” (str. 76 oferty Unizeto)
podano model i opis oferowanego serwera.
W związku z zastrzeżeniem rozpowszechniania informacji zawartych w tej części oferty jako
tajemnicy przedsiębiorstwa Izba odstąpiła od dokładnego referowania danych w ww. miejscu
oferty zawartych.
Uwzględniając powyższe, Izba zważyła, co następuje.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza,że odwołujący legitymuje sięuprawnieniem
do korzystania ześrodków ochrony prawnej, o którym stanowi art. 179 ust. 1 Pzp.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba wskazuje, iżzgodnie z dyspozycjąart. 192 ust. 7 Pzp Izba nie może orzekać, co do
zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Tym samym w niniejszym postępowaniu
odwoławczym rozpoznano i orzeczono o zarzutach w postaci tam sformułowanej.
W odwołaniu, wśród ogólnych rozważańnt. znaczenia pojęcia oferty, teorii oświadczeńwoli,
niemożliwości konwalidacji oferty wybranej na podstawie art. 87 lub 26 ust. 3 Pzp... etc...
zrekonstruowano cztery konkretne, nadające siędo rozpatrzenia zarzuty polegające na
wskazaniu nieprawidłowości/braków w ofercie Unizeto, których pominiecie przez
zamawiającego może byćprzypisane i odniesione do wskazanych przez odwołującego
przypisów ustawy, a w szczególności ocenione wświetle ich regulacji.
Kolejno sąto: (1) zarzut braku załączenia do oferty wybranej opisu rozwiązania
odnoszącego siędo opisu przedmiotu zamówienia, (2) zarzut sporządzenia części oferty
Unizeto w języku obcym, (3) zarzut braku przedłożenia przez Unizeto oświadczeńdot.
oferowanego oprogramowania Alfesco oraz (4) braku w ofercie Unizeto opisu oferowanego
sprzętu, w szczególności serwera.
(1)
Zarzut braku załączenia do oferty wybranej opisu rozwiązania odnoszącego siędo opisu
przedmiotu zamówienia został w odwołaniu sformułowany w istocie jako zarzut dotyczący
formy oferty. Odwołujący nie podnosił wcale, nie wskazywał ani nie wykazywał, których
wymaganych treści odnoszących siędo opisu przedmiotu zamówienia z rozdziału 4 siwz w
opisie rozwiązania zaprezentowanego przez Unizeto zabrakło. Odwołujący podnosił
natomiast generalnie,że w ofercie zabrakło załącznika stanowiącego „Opis oferowanego
rozwiązania spełniającego wymagania opisane w Rozdziale 4 siwz”.
Dla sformułowania zarzutu niezgodności treści oferty z treściąsiwz konieczne byłoby
wykazanie merytorycznych niezgodności lub braków w ofercie wybranej, a nie podnoszenie li
tylko okoliczności odnoszących sięi sprowadzających do sposobu oznaczenia załączników.
W tym przypadku oznaczenia w spisie treści oferty, mechanicznie przeniesionego ze spisu
treści wzoru formularza ofertowego załączonego do siwz. Nota bene w tytule i oznaczeniu
zawartym na samym załączniku,żadnych ograniczeńopisu rozwiązania do rozdz. 4 pkt 2.2
siwz nie uwidoczniono.
Tymczasem w odwołaniużadnych zarzutów zasadzających sięna wskazaniu okoliczności
odnoszących siędo konkretnych niezgodności treści oferty z treściąsiwz nie sformułowano.
Nie wskazano w jaki sposób i w których zapisach materiały załączone do oferty określające
opis oferowanego rozwiązania czy szerzej – całe zobowiązanie wykonawcy, nie odpowiadają
treści siwz. Zaznaczyćprzy tym należy, iżopis oferowanego rozwiązania zawarty w ofercie
Unizeto jest opisem, którego treśćwykracza poza opis rozwiązania, o którym mowa w rozdz.
4 pkt 2.2 siwz.
Ewentualne uchybienia (niezgodności z wymaganiami siwz), co do kształtu przygotowanej
oferty, sposobu oznaczenia lub prezentacji załączników czy formy prezentacji całej treści
oferty pozostająbez znaczenia dla oceny oferty w trakcie postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. Przygotowanie oferty w formie nieodpowiadającej wymaganiom
zamawiającego pozbawione jest sankcji w postaci odrzucenia oferty na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2 Pzp, który wyraźnie referuje do treści oferty, a nie jej formy – nie mieści siępo
prostu w hipotezie tego przepisu. Natomiast, jak jużzaznaczono – niezgodności (braków)
merytorycznych treści zawartych w ofercie Unizeto z wymaganiami siwz w odwołaniu nie
wskazano. Jako zarzut tego typu z pewnościąnie zostanie zakwalifikowanie samo
podniesienie, iżw ofercie wybranej załącznik odnoszący siędo opisu oferowanego
rozwiązania oznaczono w spisie treści jako załącznik odnoszący sięli tylko do części
rozwiązania opisanego w siwz, gdy treśćtego załącznika jest szersza. Dopiero w złożonym
na rozprawie piśmie procesowym odwołujący podniósł ogólnikowe zarzuty,że złożony wraz
z ofertąUnizeto załącznik nr 23, w swojej treści nie odnosi siędo całego rozdziału 4 siwz –
co wynika z analizy jego treści. Ponadto dopiero na rozprawie, do protokołu rozpoczął
konstytutywne dookreślanie zarzutów, na czym tego typu braki miałby polegać(których
informacji, do których odwoływał sięopis przedmiotu zamówienia zawarty w rozdz. 4 siwz, w
ofercie Unizeto miało zabraknąć).
(2)
Zarzut posługiwania sięofercie językiem obcym, który nie został dopuszczony w
postępowaniu na podstawie art. 9 ust. 3 Pzp, co winno skutkowaćodrzuceniem oferty jako
niezgodnej z ustawą(konkretnie z normąart. 9 ust. 2, który stanowi,że postępowanie o
udzielenie zamówienia prowadzi sięw języku polskim) na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp
nie znajduje potwierdzenia wświetle ustalonych okoliczności faktycznych.
Wymóg prowadzenia postępowania w języku polskim należy interpretowaćjako nakaz
posługiwania sięw językiem polskim w stopniu i w sposób określony w ustawie z dnia 7
października 1999 r. o języku polskim (Dz.U. Nr 90, poz. 999 ze zm.).
Nazwy i skróty angielskie użyte w rysunku nr 5 zawartym w ofercie Unizeto można uznaćza
zwyczajowo stosowanąterminologięnaukowąi techniczną(w dziedzinie informatyki), o
której mowa w art. 11 pkt 5 ustawy o języku polskim i której na mocy tego przepisu nie
dotyczy nakaz tłumaczenia terminów, których ponadto tłumaczenie jest zbędne, może
wprowadzaćniepotrzebnąniejednoznacznośćterminologiczną, a nawet prowadzićdo
efektów językowej „dziwności” (np. „aplikacje webowe”).
Jednakże, zasadniczym powodem braku potwierdzenia zaistnienia przesłanek odrzucenia
oferty w związku z podniesionymi przez odwołującego okolicznościami jest fakt, iżoferta
wybrana w zakresie oferowanego repozytorium dokumentów została sporządzona w języku
polskim. Odwołujący przecenia oraz błędnie kwalifikuje charakter czy znaczenie zawartego
tam rysunku poglądowego. Treśćoferty stanowi w tym zakresie opis oferowanego
rozwiązania, który w związku z brakiem zarzutów opisu dotyczących, można przyjąćza
zupełny, zrozumiały, wystarczający, a przede wszystkim zgodny z wymaganiami
zamawiającego. Na jego podstawie można zidentyfikowaći zrekonstruowaćzobowiązanie
wykonawcy do dostarczenia i wykonania aplikacji o określonych parametrach czy
funkcjonalnościach. Zawarty tam, uproszczony rysunek, stanowiący ikonograficzne
wyobrażenie architektury sprzętowej oraz zachodzących procesów nie jest dokumentacją
techniczną, której można przypisaćjakiekolwiek znaczenie terminologiczne i informacyjne, w
tym w szczególności zakwalifikowaćdodatkowy opis czy dookreślenie oferowanego
rozwiązania (tym bardziej,że opis rozwiązania wcale do ww. rysunku nie odsyła).
(3)
Izba potwierdza stanowisko zamawiającego oraz przystępującego, iżprzedstawienie
oświadczeńwskazanych w siwz odnośnie oprogramowania typu open source nie było
wymagane, w szczególności wświetle zasad rozpowszechniania i udostępniania tego typu
oprogramowania było zbędne.
Odnośnie powyższego Izba dopuściła oraz przeprowadziła dowody z przedstawionych przez
przystępującego: materiałów Open Source Initiative (Inicjatywa Open Source) zawierających
definicjępojęcia „open source” oraz Powszechnej Licencji Publicznej GNU, na podstawie
której rozpowszechniane jest, według deklaracji przystępującego, m.in. oprogramowanie
Alfresco.
Na tej podstawie stwierdzono, iżoprogramowanie typu open source jest oprogramowaniem
powszechnie dostępnym (m.in. przez udostępnianie koduźródłowego), którego swobodne
kopiowanie, rozpowszechnianie oraz jakiekolwiek użytkowanie czy modyfikowanie jest
dozwolone na mocy pierwotnie udzielonej, generalnej licencji przez twórcę/właściciela
majątkowych praw autorskich do oprogramowania.
Następnie wskazaćnależy,że zamawiający w adekwatnych postanowieniach siwz
przytoczonych w części uzasadnienia niniejszego wyroku zawierającego ustalenia Izby nie
posługiwał siępojęciem „oprogramowania standardowego” ale „oprogramowania
rozwiązania standardowego”. Przymiotnik „standardowy” jest tu przydawkądo rzeczownika
„rozwiązanie” – co najwyżej pośrednio odnosi siędo oprogramowania.
Rozwiązanie standardowe można więc zdefiniowaćodnosząc siędo zastanego znaczenia
językowego użytych terminów, jako rozwiązanie dostępne na rynku oraz oferowane w wersji
wystandaryzowanej, niejako „seryjnie”, tzn. nie wymagającejżadnych modyfikacji czy
dostosowańprowadzących do wytworzenia rozwiązańspecjalnych i indywidualnych.
Oprogramowanie dostosowywane oraz modyfikowane przez wykonawcędla potrzeb
specjalnie zaprojektowanych przez niego rozwiązańnie sposób uznaćza oprogramowanie
standardowe i rozwiązania standardowego dotyczące. W przeciwieństwie np. dla
oprogramowania rozwiązańwprost wskazanych w opisie przedmiotu zamówienia w siwz
przez zamawiającego jako produkty firmy Oracle, występującego oraz oferowanego tylko w
wersjach udostępnianych przez ww. producenta (m.in. ze względu na ochronęmajątkowych
praw autorskich do produktu).
Tym samym postanowienia pkt 14 ppkt 14 i 15 wzoru formularza oferty nie można odnieść
do oprogramowania Alfresco oferowanego przez przystępującego jako do oprogramowania
dotyczącego rozwiązańniestandardowych, na którego sytuacjęprawnąw przedmiocie
ochrony praw osób trzecich wykonawca wskazał podając w ofercie,że jest to
oprogramowanie typu open source. Ponadto wświetle ww. zasad użytkowania i dystrybucji
oprogramowania typu open source stwierdzićnależy,że podmiot wykorzystujący takie
oprogramowanie, dokonujący jego modyfikacji oraz wprowadzający je w takiej wersji na
rynek nie musi uzyskiwaćjakiejkolwiek zgody (licencji) producenta na powyższe. Natomiast
w przypadku gdy udostępnienie i modyfikowanie ww. oprogramowania nie wymaga zgody
producenta, tym bardziej nie wymaga takiego pozwoleniaświadczenie usług asysty
technicznej przez wykonawcę.
Odnośnie podnoszonej przez odwołującego kwestii zaoferowania przez Unizeto
oprogramowania Alfresco nie w wersji open source, ale w wersji komercyjnej podlegającej
stosownej ochronie licencyjnej, która uzasadniałabyżądanie oraz przedłożenie stosownych
oświadczeńw tym przedmiocie, Izba wskazuje, iżzgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy
postępowanie odwoławcze jest postępowaniem kontradyktoryjnym – strony i uczestnicy
postępowania odwoławczego sąobowiązani wskazywaćdowody dla stwierdzenia faktów, z
których wywodząskutki prawne. Dowody na poparcie swoich twierdzeńlub odparcie
twierdzeństrony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą
przedstawiaćażdo zamknięcia rozprawy.
Ponadto zgodnie z ogólnązasadąrozkładu ciężaru dowodu sformułowanąw art. 6 Kodeksu
cywilnego, to na odwołującym spoczywał tu obowiązek wykazania faktów, na które się
powołuje oraz z których wywodzi skutki prawne.
Wskazaćnależy, iżani w odwołaniu, ani w trakcie dotyczącej go rozprawy odwołujący tego
nie uczynił i okoliczności przez siebie podnoszonych w jakikolwiek sposób nie udowodnił,
jedynie gołosłownie twierdził i wywodził na temat zasad udostępniania oprogramowania
Alfresco w wersji Enterprise oraz zasad polityki firmy w tym zakresie. Nie przedstawiłżadnych dowodów, które pozwoliłyby ocenićzaprzeczenia zamawiającego i przystępującego
w przedmiocie zmiany zasad kwalifikacji danego oprogramowania i wynikającej z tego tytułu
możliwości i zakresu posługiwania siętym oprogramowaniem, jako nieodpowiadające
rzeczywistości (probatio incumbit ei, qui dicit, non ei, qui negat).
Reasumując, wświetle przedstawionych dowodów, nie stwierdzono, aby wbrew deklaracjom
przystępującego, oprogramowanie Alfresco, które zamierza wykorzystaćprzy budowie
portalu nie było oprogramowaniem typu open source.
(4)
Odnosząc siędo sformułowanego zarzutu, w zakresie okoliczności w nim wskazanych, Izba
stwierdza, iżw oferta Unizeto zawiera opis konfiguracji oferowanego sprzętu, w
szczególności podano jako serwer jest oferowany.
W związku z powyższym na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy orzeczono, jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie do
wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1) i 2) oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
…………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
