rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-06-30
rok: 2010
data dokumentu: 2010-06-30
rok: 2010
sygnatury akt.:
KIO 1163/10
KIO 1163/10
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 czerwca 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
w dniu 11 czerwca 2010 r. przez Zbigniewa Gierańczyka, prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmąUsługi Wnętrzarskie Utrzymanie Zieleńców Zbigniew
Gierańczyk – Zakład Pracy Chronionej, ul. Deotymy 3/15, 93-267 Łódźw postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego, którym jest Wojewódzki Szpital Specjalistyczny im.
Mikołaja Kopernika, ul. Pabianicka 62, 93-513 Łódź.
w dniu 11 czerwca 2010 r. przez Zbigniewa Gierańczyka, prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmąUsługi Wnętrzarskie Utrzymanie Zieleńców Zbigniew
Gierańczyk – Zakład Pracy Chronionej, ul. Deotymy 3/15, 93-267 Łódźw postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego, którym jest Wojewódzki Szpital Specjalistyczny im.
Mikołaja Kopernika, ul. Pabianicka 62, 93-513 Łódź.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje dokonanie modyfikacji treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia przez zmianę odnośnych postanowień rozdz. I pkt 4 lit l na
„zamawiający wymaga aby do wykonania usługi wykonawca zagwarantował minimum
20 etatów” oraz usunięcie w rozdz. I pkt 3 ppkt 3.3 słowa „atest”.
2. Kosztami postępowania obciąża Wojewódzki Szpital Specjalistyczny im. Mikołaja
Kopernika, ul. Pabianicka 62, 93-513 Łódźi nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych wpis w wysokości
15 000
zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczony
przez Zbigniewa Gierańczyka, prowadzącego działalność gospodarczą
pod firmąUsługi Wnętrzarskie Utrzymanie Zieleńców Zbigniew
Gierańczyk – Zakład Pracy Chronionej, ul. Deotymy 3/15, 93-267 Łódź
stanowiący koszty postępowania odwoławczego,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset
złotych zero groszy) przez Wojewódzki Szpital Specjalistyczny im. Mikołaja
Kopernika, ul. Pabianicka 62, 93-513 Łódźna rzecz Zbigniewa
Gierańczyka, prowadzącego działalność gospodarczą pod firmąUsługi
Wnętrzarskie Utrzymanie Zieleńców Zbigniew Gierańczyk – Zakład Pracy
Chronionej, ul. Deotymy 3/15, 93-267 Łódźstanowiącej uzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi.
Skład orzekający Izby:
………………………………
UZASADNIENIE
(sygn. akt KIO 1163/10)
Zamawiający, Wojewódzki Szpital Specjalistyczny im. Mikołaja Kopernika w Łodzi, prowadzi
w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004
r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) – zwanej dalej
"ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na usługi
codziennego sprzątania, dezynfekcji pomieszczeńoraz sprzętów w obiektach WSS im. M.
Kopernika w Łodzi.
Postępowanie o udzielenie zamówienia wszczęto w dniu 28.05.2010 r.
Szacunkowa wartośćzamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11. ust. 8 Pzp.
W dniu 02.06.2010 r w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2010/S 105-159744
opublikowano ogłoszenie o zamówieniu oraz w tym samym dniu zamawiający zamieścił na
własnej stronie internetowej specyfikacjęistotnych warunków zamówienia (siwz)
W dniu 11.06.2010 r. Zbigniew Gierańczyk, prowadzący działalnośćgospodarcząpod firmą
Usługi Wnętrzarskie Utrzymanie Zieleńców Zbigniew Gierańczyk Zakład Pracy Chronionej,
wniósł odwołanie od treści ww. dokumentów.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie zasad udzielania zamówieńpublicznych
wyrażonych w art. 7 ust. 1 i art. 22 ust. 1 i 4 Pzp.
Zarzuty dotyczyły odpowiednio sformułowańsiwz (oraz ogłoszenia o zamówieniu)
wyrażonych w następujących jednostkach redakcyjnych tego dokumentu (referowane w
zakresie zarzutów podtrzymanych i popieranych na rozprawie przez odwołującego):
- rozdz. I pkt 1,
- rozdz. I pkt 3.3,
- rozdział I pkt 4 lit l.
Uzasadniając poszczególne zarzuty odnoszące siędo wskazanych jednostek redakcyjnych
siwz, odwołujący podniósł m.in.:
I. Zarzut dot. rozdz. I pkt 1 siwz
W rozdziale I pkt 1. SIWZ Zamawiający wymaga aby wykonawca posiadał certyfikat
„Gwarant Czystości i Higieny".
Certyfikat ten potwierdza tylko jakośćświadczonych usług w zakresie utrzymania czystości,
nie jest honorowany we wszystkich krajach UE czyświata i jest wystawiany przez TUV
Rheinland Group - niemiecka instytucja certyfikująca. Polskie Stowarzyszenie Czystości jest
de facto tylko pośrednikiem załatwiającym formalności związane z wydaniem niniejszego
certyfikatu. TUV nie należy do J-Qnet (Międzynarodowa Organizacja Certyfikacji Jakości) do
której należy PCBC (Polskie Centrum Badan i Certyfikacji) wystawiające certyfikat ISO
obowiązujący na całymświecie. W związku z powyższym jego ranga (certyfikatu „Gwarant
Czystości i Higieny") jest niewspółmiernie niższa od certyfikatu ISO. Ponadto w
większości krajów UE certyfikat wystawiany przez TUV nie przedstawiażadnych walorów
dowodowych - nie jest honorowany.
Certyfikat ISO jest dokumentem powszechnie funkcjonującym na rynku o daleko szerszym
zakresie przedmiotowym niżcertyfikat „Gwarant Czystości i Higieny". ISO w większym
stopniu gwarantuje,że firma, która legitymuje siętym certyfikatem spełnia wszelkie normy
dotyczące utrzymania czystości, zarządzania i inne gwarantujące profesjonalne wykonanie
usługi. Fakt postawienia warunku posiadania przez wykonawcęcertyfikatu „Gwarant
Czystości i Higieny" (tylko i wyłącznie tego certyfikatu) jest warunkiem dyskryminującym i
ograniczającym konkurencję, nie ma podstaw faktycznych w odniesieniu do przedmiotu
zamówienia, uniemożliwia odwołującemu przystąpienie do przetargu. Rażącym nadużyciem
Zamawiającego jest wymaganie od Wykonawcy posiadania certyfikatu, który nie jest
powszechnie stosowany (co ogranicza konkurencję) - z pominięciem certyfikatu, który ma
pozycjędominującąw krajach UE i naświecie (ISO).
Obowiązująi sąw powszechnym użyciu inne certyfikaty potwierdzające profesjonalizm
wykonawcy (jak np.: ISO). Biorąc pod uwagęniewielkąpopularność, mały zasięg
obowiązywania oraz wąski zakres certyfikacji certyfikatu „Gwarant czystości i higieny" - zapis
w rozdziale I pkt. 1 siwz narusza art. 7 ustawy PZP.
W związku z czym odwołujący wniósł o zmianęzapisu w rozdziale I pkt. 1 SIWZ poprzez
poszerzenie katalogu wymaganych certyfikatów o certyfikat ISO w zakresie usług
porządkowych (jako certyfikat równoważny do innych) albo pozostawienia tylko i wyłącznie
certyfikatu ISO w zakresie usług porządkowych.
II. Zarzut dot. rozdz. I pkt 3.3 siwz
W rozdziale I pkt. 3.3 SIWZ Zamawiający wymaga używania „własnych preparatów iśrodków
dezynfekcyjnych na bazie glukoprotaminy, dwutlenku chloru, monadsiarczanu potasu
zarejestrowanych przez Urząd Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i
Produktów Bójczych, posiadających karty charakterystyki substancji niebezpiecznych, atest
oraz ulotki ze spektrum działania"
W chwili obecnej na rynku usług czystościowych w placówkach służby zdrowia typu szpitale,
kliniki i inne stosowanych jest wiele preparatów iśrodków dezynfekcyjnych o zróżnicowanym
składzie chemicznym. Wszystkie z nich dopuszczone sądo stosowania na terenie szpitali,
klinik i innych, jeżeli posiadająstosowne zezwolenia, Deklaracje CE, karty charakterystyki,
etc. Atesty na gruncie aktualnych uregulowańprawnych nie sąwymagane. W związku z tym
określenie przez zamawiającego jako obowiązkowych składników tychśrodków:
glukoprotaminy, dwutlenku chloru, monadsiarczanu potasu zawęża katalogśrodków
mogących miećzastosowanie w przedmiotowym postępowaniu, powoduje nierówne
traktowanie wykonawców, którzy takichśrodków nie stosują, mająutrudniony dostęp dośrodków o takim składzie - stosująśrodki o innym składzie, właściwościach chemicznych
równoważnych albo lepszych, dopuszczonych do stosowania na terenie szpitali i innych
placówek służby zdrowia, posiadających stosownądokumentację.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o zmianęzapisu w rozdziale I pkt. 3.3 SIWZ na
zapis: „własnych preparatów iśrodków dezynfekcyjnych zarejestrowanych przez Urząd
Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Bójczych lub inną
instytucje równorzędną, posiadających karty charakterystyki substancji niebezpiecznych oraz
ulotki ze spektrum działania"
III. Zarzut dot. rozdział I pkt 4 lit l siwz
W rozdziale I. 4 litera „I" zamawiający wymaga „aby do wykonania usługi zatrudnionych
było min.: 20 pełnoetatowych pracowników (pracownicy z maksymalnie III grupąinwalidzką)"
Należy rozróżnićpojęcie etatu od osoby zatrudnionej - w ramach jednego etatu mogąbyć
zatrudnione np.: 2 osoby - po ½ etatu każda. Ograniczenie osób zatrudnionych do maksimum
III grupy inwalidzkiej stanowi dyskryminacjęinnych osób zdolnych do podjęcia pracy po
odpowiednich badaniach lekarskich - np.: tych z II grupąinwalidzką. Stanowi to naruszenie
przepisów Kodeksu Pracy w zakresie zakazu dyskryminacji pracowników z jakiejkolwiek
przyczyny, w tym z powodu niepełnosprawności - art. 18.3a paragraf 1 KP oraz 18.3a
paragraf 4 KP. Ponadto, przywołany zapis jest sprzeczny z implementowanądo systemu
prawa RP dyrektywąRady 200/78/WE z 27 listopada 2000 r. ustanawiającąogólne warunki
ramowe równego traktowania w zakresie zatrudnienia i pracy (Dz. Urz. WE L 303 z
02.12.200r). Zapis powyższy ogranicza możliwości stosowania własnej strategii ekonomicznej
i racjonalnego skalkulowania ceny przez wykonawców, w szczególności wykonawców
będących ZPChr.
Niezależnie od powyższego odwołujący wskazał na niezgodnośćwskazanych postanowień
siwz z ustawąz dnia 27 sierpnia 1997r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz
zatrudnianiu osób niepełnosprawnych. Wedle obecnie obowiązujących przepisów prawu
polskiemu nieznane jest pojęcie III grupy inwalidzkiej. Zgodnie z art. 3 ust. 1 przywołanej
ustawy ustala siętrzy stopnie niepełnosprawności, które stosuje siędo realizacji celów
określonych ustawą: znaczny, umiarkowany i lekki. III grupy inwalidzkiej nie można przypisać
dożadnego z ustawowych stopni niepełnosprawności. Podane przez Zamawiającego
kryterium wżadnej mierze zatem nie mieści sięw zapisach ustawowych, a co za tym idzie
jest niewykonalne - niemożliwe do osiągnięcia i wykazania - dla wykonawcy. Określenia
stopni niepełnosprawności i grup inwalidzkich nie sąbowiem swoimi odpowiednikami, ani też
nie sąokreśleniami zamiennymi, które można stosowaćw sposób dowolny.
Powyższe
oznacza,że
zamawiający
formułując
zapisy
SIWZ
opierał
się
na
nieobowiązujących przepisach ustawowych, które funkcjonowały przez długie lata i
posługiwały sięstopniami grupy inwalidzkiej. Jednakże podkreślenia wymaga,że
Zamawiający posiada status profesjonalisty, wobec czego wymaga sięod niego
podwyższonego stopnia należytej staranności, a wyrazem tego faktu ma byćlegalne działanie
oparte na obowiązujących przepisach prawa. Zgodnie z orzecznictwem KIO kalkulacja
stanowi w każdym wypadku wynik strategii gospodarczej podmiotu składającego ofertę.
Wykonawca składając ofertęma prawo do samodzielnego wyliczenia wszystkich kosztówświadczonych przez siebie usług, ma równieżdowolnośćw określaniu kosztów
poszczególnych usług i ich wzajemnych proporcji. Stosowanie własnej strategii przygotowania
oferty - w tym ceny - to suwerenne prawo wykonawcy i nie może byćograniczane.
W związku z powyższym wniesiono o zmianęzapisu w rozdziale I. 4 litera l siwz i w
ogłoszeniu na zapis: „aby do wykonania usługi wykonawca zagwarantował minimum 20
etatów".
Uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia oraz stanowiska i
oświadczenia stron złożone na rozprawie, Izba ustaliła, co następuje.
W rozdziale I pkt 1 siwz wskazano: „Przedmiotem zamówienia jestświadczenie usług
codziennego i profesjonalnego utrzymania czystości fizycznej i bakteriologicznej powierzchni i
sprzętów należących do oddziałów szpitalnych, przychodni i poradni onkologicznych oraz
powierzchni biurowych i dydaktycznych (…) przez firmęposiadającącertyfikat „Gwarant
Czystości i Higieny” polegających na: (...)”
W rozdziale I pkt. 3.3 zamawiający wymagał: „Wykonawca zobowiązany będzie do używania
własnych preparatów iśrodków dezynfekcyjnych na bazie glukoprotaminy, dwutlenku chloru,
mononadsiarczanu potasu zarejestrowanych przez Urząd Rejestracji Produktów Leczniczych,
Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych, posiadających karty charakterystyki
substancji niebezpiecznych, atest oraz ulotki ze spektrum działania.”
W rozdziale I. 4 litera „I" zamawiający wymagał, aby do wykonania usługi zatrudnionych było
min. 20 pełnoetatowych pracowników (pracownicy z maksymalnie III grupąinwalidzką) oraz 1
osoba koordynująca
W dniu 25.06.2010 r. zamawiający dokonując zmian treści siwz oraz odpowiednich
postanowieńogłoszenia o zamówieniu, zmodyfikował m.in. rozdz. I.4 lit l siwz na następujący:
„Zamawiający wymaga, aby do wykonania usługi zatrudnionych było min. 20 pracowników,
każdy pracujący w pełnym wymiarze godzin, tj. 40 godzin tygodniowo oraz 1 osoba
koordynująca (równieżzatrudniona w pełnym wymiarze czasu pracy”
Uwzględniając powyższe, Izba zważyła, co następuje.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza,że odwołujący legitymuje sięuprawnieniem do
korzystania ześrodków ochrony prawnej, o którym stanowi art. 179 ust. 1 Pzp.
Odnosząc siękolejno do poszczególnych zarzutów odwołania, Izba wskazuje:
Ad I.
W odwołaniu nie sformułowanożadnych zarzutów odnoszących opis przedmiotu zamówienia
sporządzony przez zamawiającego do dyspozycji art. 29 Pzp, tj. wskazujących na
nieprawidłowośćopisu przedmiotu zamówienia wświetle regulacji tego przepisu. Odwołujący
na wstępie wskazał jedynie na formalne naruszenie art. 7 i 22 ustawy oraz kwestionowałżądanie legitymowania sięprzez wykonawców w przedmiotowym postępowaniu Certyfikatem
Gwarant Czystości i Higieny jako dyskryminujące, czyli w sposób nadmierny i nieuzasadniony
utrudniające dostęp niektórych wykonawców do wykonania zamówienia, prowadzące do
naruszenia zasad zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców
(art. 7 ust. 1).
Wskazywany przez zamawiającego brak zarzutów dot. opisu przedmiotu zamówienia,
podnoszonych następnie na rozprawie, gdzie odwołujący domagał sięzastosowanie
przepisów art. 29 Pzp do oceny prawidłowości odnośnych postanowieńsiwz, nie ma jednakżadnego znaczenia w sprawie – kwestionowane postanowienie siwz nie stanowi opisu
przedmiotu zamówienia. Dyspozycja art. 29 ustawy nie znajduje zastosowania do oceny
wymagańodnoszących siędo „właściwości” wykonawcy.śądanie posiadania przez
wykonawcęstosownego certyfikatu jakości, wżadnym razie nie jest elementem opisu
przedmiotu zamówienia, ale dodatkowągwarancją/zabezpieczeniemżądanym przez
zamawiającego, którego celem jest uprawdopodobnienie, iżdane zamówienie zostanie
wykonane w sposób należyty i zgodnie z opisanymi przedmiotowymi wymaganiami co do jego
jakości czy sposobu realizacji... etc... Normatywnąpodstawężądańtego typu stanowi
natomiast art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp, tzn. Certyfikat Czystości i Higieny należy ocenićjako
dokument potwierdzający spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane
wymagańokreślonych przez zamawiającego. Nie zmienia powyższego fakt redakcyjnego
pomieszczenia wzmianki o „posiadanym certyfikacie” w rozdziale dotyczącym opisu
przedmiotu zamówienia w sposób sugerujący, iżjest elementem tego opisu.
Na marginesie można wskazać, iżzamawiający powinien dołożyćwszelkich starańw trakcie
formułowania postanowieńsiwz, tak aby nie zachodziłyżadne wątpliwości co do rodzaju i
znaczenia formułowanych przez niegożądań, w szczególności dokumentów, które winni
posiadać(przedłożyć?) wykonawcy.
Elementem opisu przedmiotu zamówienia byłoby natomiast odwołanie do określonych norm
jakości, które zamówienie ma wypełniać, a których potwierdzaniem spełniania jest stosowny
certyfikat. Zbędnośćżądania tego typu certyfikatu wświetle sporządzonego opisu przedmiotu
zamówienia równieżnie była jednak przedmiotem zarzutu odwołania.
W ramach sformułowanego zarzutu odwołujący podnosił i wywodził,żeżądanie Certyfikatu
Gwarant Czystości i Higieny ogranicza konkurencję(zawęża krąg wykonawców faktycznie
dopuszczonych do wykonania zamówienia) przez brak dopuszczenia certyfikatu w pełni
równoważnego (nawet lepszego) jakim jest Certyfikat ISO. Zarzut tego typu, nawet bez
formalnego odesłania do normy art. 7 ust. 1 Pzp, jest zarzutem jak najbardziej konkretnym,
prawidłowo sformułowanym oraz w związku z jego pomieszczeniem w odwołaniu,
kwalifikującym siędo rozpoznania.
Jednakże, stwierdzićnależy, iżsformułowany w ten sposób zarzut odwołania nie został przez
odwołującego udowodniony.
Zgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy postępowanie przed Izbąjest postępowaniem
kontradyktoryjnym – strony i uczestnicy postępowania odwoławczego sąobowiązani
wskazywaćdowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodząskutki prawne. Dowody na
poparcie swoich twierdzeńlub odparcie twierdzeństrony przeciwnej strony i uczestnicy
postępowania odwoławczego mogąprzedstawiać, ażdo zamknięcia rozprawy.
Ponadto zgodnie z ogólnązasadąrozkładu ciężaru dowodu sformułowanąw art. 6 Kodeksu
cywilnego, to na odwołującym spoczywał tu obowiązek wykazania faktów, na które się
powołuje oraz z których wywodzi skutki prawne.
Wskazaćnależy, iżani w odwołaniu, ani w trakcie dotyczącej go rozprawy, odwołujący o
przeprowadzenie dowodów typu nie wnioskował. Gołosłownie twierdził i wywodził jedynie nt.
równoważności oraz porównywalności ww. certyfikatów. Analogicznie, równie gołosłownie,
zamawiający twierdził,że Certyfikat Gwarant Czystości i Higieny jest certyfikatem
szczególnym i specjalnym, który jako jedyny opowiada jego potrzebom i gwarantuje
uzyskanie założonych rezultatów.śadna ze stron nie przedstawiła i nie udowodniła natomiast
pełnych zasad i zakresów badańprzeprowadzanych przez jednostki certyfikujące, czyli jakie
dokładnie okoliczności wystawienie danych certyfikatów de facto potwierdza. W
szczególności odwołujący nie wykazał,że Certyfikat ISO odnosi sięoraz weryfikuje nie
mniejszy obszar działalności podmiotu badanego oraz przy pomocy porównywalnej
metodologii.
W takiej sytuacji, w związku ze wskazanym wyżej rozkładem ciężaru dowodu oraz dyspozycją
art. 191 ust. 2 ustawy, według którego wydając wyrok, Izba bierze za podstawęstan rzeczy
ustalony w toku postępowania, przedmiotowy zarzut należało uznaćza niepotwierdzony.
Ad II.
Zgodnie z art. 192 ust. 7 Pzp Izba nie może orzekać, co do zarzutów, które nie były zawarte w
odwołaniu.śadnych okoliczności, poza skutkującymi ograniczeniem możliwości korzystania
ześrodków ochrony prawnej, izba nie bierze pod uwagęz urzędu.
W związku z powyższym Izba pozostawiła poza zakresem orzekania zarzuty podniesione
przez odwołującego na rozprawie, które wykraczały poza zakres zarzutów sformułowanych w
odwołaniu. Poza zakresem orzekania pozostawiono więc zarzut, iżprzez wymaganie
konkretnej substancji czynnejśrodków dezynfekcyjnych – glukoprotaminy, zamawiający
wskazał na określony produkt firmy Henkel czy Ekolab.
Tego typu zarzutu brak w odwołaniu w jakiejkolwiek formie czy postaci – zarówno w
znaczeniu zarzutu rozumianego jako podniesienie okoliczności faktycznych wskazujących na
zakładanąi dowodzonąwadliwośćdanego postanowienia siwz, jak i równieżw znaczeniu
formalnym, który elementu konstytutywnego określającego zarzut upatruje we wskazaniu
naruszanego przepisu prawa (tu: art. 29 Pzp). Jedynym tożsamym elementem pomiędzy
zarzutem sformułowanym w odwołaniu, a podnoszonym na rozprawie jest fakt, iżdotycząi
wskazująna to samo postanowienie siwz.
Izba podkreśla i stwierdza,że o tożsamości zarzutów oraz o ich istocie nie decyduje
przedmiot, którego ogólnie dotyczą, ani ich podstawa prawna, do której referują, ale
całokształt konkretnych okoliczności, na które siępowołująi opierają. Nie jest wystarczające
dla uznania,że dwa zupełnie zasadzające sięna innych okolicznościach faktycznych zarzuty
dotyczące np. niezgodności treści oferty, podnoszące zupełnie różne jej wady i niezgodności
z treściąsiwz, uznaćza ten sam zarzut tylko z tego powodu,że dotyczątej samej oferty albo
tylko dlatego,że odwołująsiędo tej samej podstawy prawnej oraz tożsame sąnastępstwa
uznania takiego zarzutu. We wskazanym przykładzie, dla rozpoznania i kwalifikacji zarzutu
konieczne jest wskazanie konkretnych okoliczności, na czym zarzucana niegodnośćtreści
oferty z siwz ma polegać(której części oferty, z którymi częściami siwz, w jaki
sposób/dlaczego... etc...). Analogicznie w przypadku zarzutów dotyczących treści siwz, czym
innym jest ogólnie sformułowany zarzut ograniczania i utrudniania niektórym podmiotom
obecnym na rynku dostępu do zamówienia poprzez zmuszanie ich do zakupuśrodków
czystości, których nie mająw swojej ofercie, a czym innym konkretne wskazanie sposobu
ograniczenia konkurencji przez faktyczne dopuszczenie produktu tylko jednego producenta.
Zamawiający jużw chwili wniesienia odwołania winien miećmożliwośćzapoznania sięz
konkretnie sformułowanym zarzutem, wskazującym na czym zasadza sięnieprawidłowość
jego działańi w jakim zakresie oraz dlaczego jest kwestionowana, a nie domyślaćsię
rzeczywistego znaczenia zarzutu i wypełniaćgo treścią. Powyższe jest szczególnie istotne w
kontekście dopuszczanej w aktualnie obowiązującej regulacji ustawowej instytucji uznania
odwołania przez zamawiającego.
Tym samym, rozpoznając zarzuty w postaci sformułowanej w odwołaniu Izba stwierdza, iż
sam fakt zawężenia kataloguśrodków wymaganych przez zamawiającego nie powoduje
nierównego traktowanie wykonawców, którzy takichśrodków nie stosują– opis przedmiotu
zamówienia nie musi w równym stopniu odpowiadaćwszystkim wykonawcom obecnym na
rynku i dostosowywaćsiędo ich oferty. Co jużwskazano, w odwołaniu bynajmniej nie
zarzucono i nie podniesiono,że podanie wskazanego składu chemicznegośrodków
dezynfekcyjnych sprowadza de facto ich wybór do produktów jednej firmy.
Natomiast potwierdzenia wymaga zarzutżądania przedłożenia atestów dlaśrodków, dka
których wprowadzenia do obrotu i stosowania wświetle obowiązujących przepisów nie jest
wymagane, jako wprowadzającego nadmierneżądania w stosunku do wykonawców i w ten
sposób ograniczającego konkurencję.
Abstrahując od rozróżnienia i analizy kwestii możliwości legalnego wprowadzenia do obrotuśrodka, a posiadania przezeństosownego atestu, nie wymaganego wświetle przepisów
prawa, ale potwierdzającego spełnianie konkretnych jego właściwości, stwierdzićnależy, iż
uznanie ww. zarzutu stało sięzasadne w kontekście przyznania przez zamawiającego, iżjego
intencjąoraz potrzebąnie jest i nie było wymaganie przedłożeniażadnych atestów oprócz
wskazanych atestów dotyczących mydła i szamponu dla dzieci.
W związku z powyższym koniecznym stało sięnakazanie zamawiającemu usunięcia
postanowieńsiwz stojących w sprzeczności z ww. założeniami.
Ad III.
Izba potwierdza równieżnaruszenie art. 7 ust. 1 ustawy przez nadmierne ograniczenie
konkurencji nie uzasadnione obiektywnymi potrzebami zamawiającego w zakresieżądań
odnoszących siędo ilości osób i etatów sformułowanych przez zamawiającego jako
dyskryminujących i utrudniających dostęp do zamówienia podmiotom posługującym się
pracownikami o orzeczonym stopniu niepełnosprawności (np. zakładów pracy chronionej).
W celu możliwości nakazania zmian odnośnych postanowieńsiwz, należało rozpatrzeći
wziąćpod uwagęaktualne brzmienie rozdz. 4 pkt 1 lit l siwz nadane modyfikacjąsiwz z dnia
25.06.2010 r., podniesione i wskazane w odpowiedzi na odwołanie. W przypadku gdyby
powyższa modyfikacja siwz odpowiadała zarzutom i wnioskom odwołania, nawet
potwierdzenie zasadności zarzutu w odniesieniu do pierwotnego, kwestionowanego brzmienia
postanowieńsiwz, w związku z dyspozycjąart. 192 ust. 2 ustawy, który stanowi, iżIzba
uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub
może miećistotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, nie miałoby
wpływu na możliwośćuwzględnienia odwołania.
Tak więc zarówno w pierwotnie sformułowanych wymaganiach siwz, jak i przezżądanie, aby
do wykonania usługi zatrudnionych było min. 20 pracowników, każdy pracujący w pełnym
wymiarze godzin, tj. 40 godzin tygodniowo, zamawiający w istotny sposób ograniczył
możliwośćwykonywania prac objętych przedmiotem niniejszego zamówienia przez osoby
niepełnosprawne, które zgodnie z ustawąz dnia 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej
i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych (Dz. U. z 2008 r. Nr 14 poz. 92 ze
zm.) prace takie mogłybyświadczyć.
Zgodnie z art. 15 ust. 2 powołanej ustawy czas pracy osoby niepełnosprawnej zaliczonej do
znacznego lub umiarkowanego stopnia niepełnosprawności nie może przekraczać7 godzin
na dobęi 35 godzin tygodniowo. Powyższe wyklucza wypełnienie wymagańdot. wymiaru
czasu pracy określonych jako 40 godzin tygodniowo prze osoby wymienione w tym przepisie,
które nie chcąlub nie mogąwyrazićzgody na przedłużenie przysługującego im 35-
godzinnego tygodnia pracy, o którym mowa w art. 16 ust. 1 pkt 2 ww. ustawy. W
konsekwencji tego typu postanowienie siwz uniemożliwia wykonawcy posługiwanie siętego
typu osobami w trakcie realizacji zamówienia, co stanowi jego istotne ograniczenie w
wykorzystaniu dostępnych mu zasobów oraz swobodnej organizacji własnej pracy, a także
stoi w sprzeczności z odzwierciedlanązarówno w ww. ustawie, jak i popieranąw Pzp (art. 29
ust. 4) politykąpaństwa w zakresie integracji oraz pełnego zatrudnienia osób
niepełnosprawnych.
Ponadto zamawiający nie przedstawiłżadnych wiarygodnych postulatów lub tym bardziej
dowodów, iżdeterminowana przez niego w taki sposób organizacja pracy wykonawcy jest
niezbędna ze względu na szczególne, obiektywne potrzeby zamawiającego, a przyjęcie
innych rozwiązańw tym zakresie uniemożliwia osiągnięcie i realizacjęcelów zamówienia
(wywiązywania sięprzez wykonawcęz umowy i należytegoświadczenia usług).
Na marginesie Izba wskazuje, iżpowyższa konstatacja i potwierdzenie zarzutu odnoszącego
siędo wskazanej jednostki redakcyjnej siwz, nie odnosi siędo wymagania dotyczącego
osoby koordynującej, o której równieżmowa w siwz – wymagania odnośnie takiej osoby nie
były przedmiotem zarzutów iżądańodwołania i jako takie nie były przedmiotem niniejszego
orzeczenia.
W związku z powyższym na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy orzeczono, jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie do
wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i 2 oraz § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238). Koszty wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego zasądzono na
podstawie przedłożonej do akt sprawy faktury zgodnie z § 3 pkt 2 ww. rozporządzenia.
Przewodniczący:
…………………………………
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje dokonanie modyfikacji treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia przez zmianę odnośnych postanowień rozdz. I pkt 4 lit l na
„zamawiający wymaga aby do wykonania usługi wykonawca zagwarantował minimum
20 etatów” oraz usunięcie w rozdz. I pkt 3 ppkt 3.3 słowa „atest”.
2. Kosztami postępowania obciąża Wojewódzki Szpital Specjalistyczny im. Mikołaja
Kopernika, ul. Pabianicka 62, 93-513 Łódźi nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych wpis w wysokości
15 000
zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczony
przez Zbigniewa Gierańczyka, prowadzącego działalność gospodarczą
pod firmąUsługi Wnętrzarskie Utrzymanie Zieleńców Zbigniew
Gierańczyk – Zakład Pracy Chronionej, ul. Deotymy 3/15, 93-267 Łódź
stanowiący koszty postępowania odwoławczego,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset
złotych zero groszy) przez Wojewódzki Szpital Specjalistyczny im. Mikołaja
Kopernika, ul. Pabianicka 62, 93-513 Łódźna rzecz Zbigniewa
Gierańczyka, prowadzącego działalność gospodarczą pod firmąUsługi
Wnętrzarskie Utrzymanie Zieleńców Zbigniew Gierańczyk – Zakład Pracy
Chronionej, ul. Deotymy 3/15, 93-267 Łódźstanowiącej uzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi.
Skład orzekający Izby:
………………………………
UZASADNIENIE
(sygn. akt KIO 1163/10)
Zamawiający, Wojewódzki Szpital Specjalistyczny im. Mikołaja Kopernika w Łodzi, prowadzi
w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004
r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) – zwanej dalej
"ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na usługi
codziennego sprzątania, dezynfekcji pomieszczeńoraz sprzętów w obiektach WSS im. M.
Kopernika w Łodzi.
Postępowanie o udzielenie zamówienia wszczęto w dniu 28.05.2010 r.
Szacunkowa wartośćzamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11. ust. 8 Pzp.
W dniu 02.06.2010 r w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2010/S 105-159744
opublikowano ogłoszenie o zamówieniu oraz w tym samym dniu zamawiający zamieścił na
własnej stronie internetowej specyfikacjęistotnych warunków zamówienia (siwz)
W dniu 11.06.2010 r. Zbigniew Gierańczyk, prowadzący działalnośćgospodarcząpod firmą
Usługi Wnętrzarskie Utrzymanie Zieleńców Zbigniew Gierańczyk Zakład Pracy Chronionej,
wniósł odwołanie od treści ww. dokumentów.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie zasad udzielania zamówieńpublicznych
wyrażonych w art. 7 ust. 1 i art. 22 ust. 1 i 4 Pzp.
Zarzuty dotyczyły odpowiednio sformułowańsiwz (oraz ogłoszenia o zamówieniu)
wyrażonych w następujących jednostkach redakcyjnych tego dokumentu (referowane w
zakresie zarzutów podtrzymanych i popieranych na rozprawie przez odwołującego):
- rozdz. I pkt 1,
- rozdz. I pkt 3.3,
- rozdział I pkt 4 lit l.
Uzasadniając poszczególne zarzuty odnoszące siędo wskazanych jednostek redakcyjnych
siwz, odwołujący podniósł m.in.:
I. Zarzut dot. rozdz. I pkt 1 siwz
W rozdziale I pkt 1. SIWZ Zamawiający wymaga aby wykonawca posiadał certyfikat
„Gwarant Czystości i Higieny".
Certyfikat ten potwierdza tylko jakośćświadczonych usług w zakresie utrzymania czystości,
nie jest honorowany we wszystkich krajach UE czyświata i jest wystawiany przez TUV
Rheinland Group - niemiecka instytucja certyfikująca. Polskie Stowarzyszenie Czystości jest
de facto tylko pośrednikiem załatwiającym formalności związane z wydaniem niniejszego
certyfikatu. TUV nie należy do J-Qnet (Międzynarodowa Organizacja Certyfikacji Jakości) do
której należy PCBC (Polskie Centrum Badan i Certyfikacji) wystawiające certyfikat ISO
obowiązujący na całymświecie. W związku z powyższym jego ranga (certyfikatu „Gwarant
Czystości i Higieny") jest niewspółmiernie niższa od certyfikatu ISO. Ponadto w
większości krajów UE certyfikat wystawiany przez TUV nie przedstawiażadnych walorów
dowodowych - nie jest honorowany.
Certyfikat ISO jest dokumentem powszechnie funkcjonującym na rynku o daleko szerszym
zakresie przedmiotowym niżcertyfikat „Gwarant Czystości i Higieny". ISO w większym
stopniu gwarantuje,że firma, która legitymuje siętym certyfikatem spełnia wszelkie normy
dotyczące utrzymania czystości, zarządzania i inne gwarantujące profesjonalne wykonanie
usługi. Fakt postawienia warunku posiadania przez wykonawcęcertyfikatu „Gwarant
Czystości i Higieny" (tylko i wyłącznie tego certyfikatu) jest warunkiem dyskryminującym i
ograniczającym konkurencję, nie ma podstaw faktycznych w odniesieniu do przedmiotu
zamówienia, uniemożliwia odwołującemu przystąpienie do przetargu. Rażącym nadużyciem
Zamawiającego jest wymaganie od Wykonawcy posiadania certyfikatu, który nie jest
powszechnie stosowany (co ogranicza konkurencję) - z pominięciem certyfikatu, który ma
pozycjędominującąw krajach UE i naświecie (ISO).
Obowiązująi sąw powszechnym użyciu inne certyfikaty potwierdzające profesjonalizm
wykonawcy (jak np.: ISO). Biorąc pod uwagęniewielkąpopularność, mały zasięg
obowiązywania oraz wąski zakres certyfikacji certyfikatu „Gwarant czystości i higieny" - zapis
w rozdziale I pkt. 1 siwz narusza art. 7 ustawy PZP.
W związku z czym odwołujący wniósł o zmianęzapisu w rozdziale I pkt. 1 SIWZ poprzez
poszerzenie katalogu wymaganych certyfikatów o certyfikat ISO w zakresie usług
porządkowych (jako certyfikat równoważny do innych) albo pozostawienia tylko i wyłącznie
certyfikatu ISO w zakresie usług porządkowych.
II. Zarzut dot. rozdz. I pkt 3.3 siwz
W rozdziale I pkt. 3.3 SIWZ Zamawiający wymaga używania „własnych preparatów iśrodków
dezynfekcyjnych na bazie glukoprotaminy, dwutlenku chloru, monadsiarczanu potasu
zarejestrowanych przez Urząd Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i
Produktów Bójczych, posiadających karty charakterystyki substancji niebezpiecznych, atest
oraz ulotki ze spektrum działania"
W chwili obecnej na rynku usług czystościowych w placówkach służby zdrowia typu szpitale,
kliniki i inne stosowanych jest wiele preparatów iśrodków dezynfekcyjnych o zróżnicowanym
składzie chemicznym. Wszystkie z nich dopuszczone sądo stosowania na terenie szpitali,
klinik i innych, jeżeli posiadająstosowne zezwolenia, Deklaracje CE, karty charakterystyki,
etc. Atesty na gruncie aktualnych uregulowańprawnych nie sąwymagane. W związku z tym
określenie przez zamawiającego jako obowiązkowych składników tychśrodków:
glukoprotaminy, dwutlenku chloru, monadsiarczanu potasu zawęża katalogśrodków
mogących miećzastosowanie w przedmiotowym postępowaniu, powoduje nierówne
traktowanie wykonawców, którzy takichśrodków nie stosują, mająutrudniony dostęp dośrodków o takim składzie - stosująśrodki o innym składzie, właściwościach chemicznych
równoważnych albo lepszych, dopuszczonych do stosowania na terenie szpitali i innych
placówek służby zdrowia, posiadających stosownądokumentację.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o zmianęzapisu w rozdziale I pkt. 3.3 SIWZ na
zapis: „własnych preparatów iśrodków dezynfekcyjnych zarejestrowanych przez Urząd
Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Bójczych lub inną
instytucje równorzędną, posiadających karty charakterystyki substancji niebezpiecznych oraz
ulotki ze spektrum działania"
III. Zarzut dot. rozdział I pkt 4 lit l siwz
W rozdziale I. 4 litera „I" zamawiający wymaga „aby do wykonania usługi zatrudnionych
było min.: 20 pełnoetatowych pracowników (pracownicy z maksymalnie III grupąinwalidzką)"
Należy rozróżnićpojęcie etatu od osoby zatrudnionej - w ramach jednego etatu mogąbyć
zatrudnione np.: 2 osoby - po ½ etatu każda. Ograniczenie osób zatrudnionych do maksimum
III grupy inwalidzkiej stanowi dyskryminacjęinnych osób zdolnych do podjęcia pracy po
odpowiednich badaniach lekarskich - np.: tych z II grupąinwalidzką. Stanowi to naruszenie
przepisów Kodeksu Pracy w zakresie zakazu dyskryminacji pracowników z jakiejkolwiek
przyczyny, w tym z powodu niepełnosprawności - art. 18.3a paragraf 1 KP oraz 18.3a
paragraf 4 KP. Ponadto, przywołany zapis jest sprzeczny z implementowanądo systemu
prawa RP dyrektywąRady 200/78/WE z 27 listopada 2000 r. ustanawiającąogólne warunki
ramowe równego traktowania w zakresie zatrudnienia i pracy (Dz. Urz. WE L 303 z
02.12.200r). Zapis powyższy ogranicza możliwości stosowania własnej strategii ekonomicznej
i racjonalnego skalkulowania ceny przez wykonawców, w szczególności wykonawców
będących ZPChr.
Niezależnie od powyższego odwołujący wskazał na niezgodnośćwskazanych postanowień
siwz z ustawąz dnia 27 sierpnia 1997r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz
zatrudnianiu osób niepełnosprawnych. Wedle obecnie obowiązujących przepisów prawu
polskiemu nieznane jest pojęcie III grupy inwalidzkiej. Zgodnie z art. 3 ust. 1 przywołanej
ustawy ustala siętrzy stopnie niepełnosprawności, które stosuje siędo realizacji celów
określonych ustawą: znaczny, umiarkowany i lekki. III grupy inwalidzkiej nie można przypisać
dożadnego z ustawowych stopni niepełnosprawności. Podane przez Zamawiającego
kryterium wżadnej mierze zatem nie mieści sięw zapisach ustawowych, a co za tym idzie
jest niewykonalne - niemożliwe do osiągnięcia i wykazania - dla wykonawcy. Określenia
stopni niepełnosprawności i grup inwalidzkich nie sąbowiem swoimi odpowiednikami, ani też
nie sąokreśleniami zamiennymi, które można stosowaćw sposób dowolny.
Powyższe
oznacza,że
zamawiający
formułując
zapisy
SIWZ
opierał
się
na
nieobowiązujących przepisach ustawowych, które funkcjonowały przez długie lata i
posługiwały sięstopniami grupy inwalidzkiej. Jednakże podkreślenia wymaga,że
Zamawiający posiada status profesjonalisty, wobec czego wymaga sięod niego
podwyższonego stopnia należytej staranności, a wyrazem tego faktu ma byćlegalne działanie
oparte na obowiązujących przepisach prawa. Zgodnie z orzecznictwem KIO kalkulacja
stanowi w każdym wypadku wynik strategii gospodarczej podmiotu składającego ofertę.
Wykonawca składając ofertęma prawo do samodzielnego wyliczenia wszystkich kosztówświadczonych przez siebie usług, ma równieżdowolnośćw określaniu kosztów
poszczególnych usług i ich wzajemnych proporcji. Stosowanie własnej strategii przygotowania
oferty - w tym ceny - to suwerenne prawo wykonawcy i nie może byćograniczane.
W związku z powyższym wniesiono o zmianęzapisu w rozdziale I. 4 litera l siwz i w
ogłoszeniu na zapis: „aby do wykonania usługi wykonawca zagwarantował minimum 20
etatów".
Uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia oraz stanowiska i
oświadczenia stron złożone na rozprawie, Izba ustaliła, co następuje.
W rozdziale I pkt 1 siwz wskazano: „Przedmiotem zamówienia jestświadczenie usług
codziennego i profesjonalnego utrzymania czystości fizycznej i bakteriologicznej powierzchni i
sprzętów należących do oddziałów szpitalnych, przychodni i poradni onkologicznych oraz
powierzchni biurowych i dydaktycznych (…) przez firmęposiadającącertyfikat „Gwarant
Czystości i Higieny” polegających na: (...)”
W rozdziale I pkt. 3.3 zamawiający wymagał: „Wykonawca zobowiązany będzie do używania
własnych preparatów iśrodków dezynfekcyjnych na bazie glukoprotaminy, dwutlenku chloru,
mononadsiarczanu potasu zarejestrowanych przez Urząd Rejestracji Produktów Leczniczych,
Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych, posiadających karty charakterystyki
substancji niebezpiecznych, atest oraz ulotki ze spektrum działania.”
W rozdziale I. 4 litera „I" zamawiający wymagał, aby do wykonania usługi zatrudnionych było
min. 20 pełnoetatowych pracowników (pracownicy z maksymalnie III grupąinwalidzką) oraz 1
osoba koordynująca
W dniu 25.06.2010 r. zamawiający dokonując zmian treści siwz oraz odpowiednich
postanowieńogłoszenia o zamówieniu, zmodyfikował m.in. rozdz. I.4 lit l siwz na następujący:
„Zamawiający wymaga, aby do wykonania usługi zatrudnionych było min. 20 pracowników,
każdy pracujący w pełnym wymiarze godzin, tj. 40 godzin tygodniowo oraz 1 osoba
koordynująca (równieżzatrudniona w pełnym wymiarze czasu pracy”
Uwzględniając powyższe, Izba zważyła, co następuje.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza,że odwołujący legitymuje sięuprawnieniem do
korzystania ześrodków ochrony prawnej, o którym stanowi art. 179 ust. 1 Pzp.
Odnosząc siękolejno do poszczególnych zarzutów odwołania, Izba wskazuje:
Ad I.
W odwołaniu nie sformułowanożadnych zarzutów odnoszących opis przedmiotu zamówienia
sporządzony przez zamawiającego do dyspozycji art. 29 Pzp, tj. wskazujących na
nieprawidłowośćopisu przedmiotu zamówienia wświetle regulacji tego przepisu. Odwołujący
na wstępie wskazał jedynie na formalne naruszenie art. 7 i 22 ustawy oraz kwestionowałżądanie legitymowania sięprzez wykonawców w przedmiotowym postępowaniu Certyfikatem
Gwarant Czystości i Higieny jako dyskryminujące, czyli w sposób nadmierny i nieuzasadniony
utrudniające dostęp niektórych wykonawców do wykonania zamówienia, prowadzące do
naruszenia zasad zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców
(art. 7 ust. 1).
Wskazywany przez zamawiającego brak zarzutów dot. opisu przedmiotu zamówienia,
podnoszonych następnie na rozprawie, gdzie odwołujący domagał sięzastosowanie
przepisów art. 29 Pzp do oceny prawidłowości odnośnych postanowieńsiwz, nie ma jednakżadnego znaczenia w sprawie – kwestionowane postanowienie siwz nie stanowi opisu
przedmiotu zamówienia. Dyspozycja art. 29 ustawy nie znajduje zastosowania do oceny
wymagańodnoszących siędo „właściwości” wykonawcy.śądanie posiadania przez
wykonawcęstosownego certyfikatu jakości, wżadnym razie nie jest elementem opisu
przedmiotu zamówienia, ale dodatkowągwarancją/zabezpieczeniemżądanym przez
zamawiającego, którego celem jest uprawdopodobnienie, iżdane zamówienie zostanie
wykonane w sposób należyty i zgodnie z opisanymi przedmiotowymi wymaganiami co do jego
jakości czy sposobu realizacji... etc... Normatywnąpodstawężądańtego typu stanowi
natomiast art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp, tzn. Certyfikat Czystości i Higieny należy ocenićjako
dokument potwierdzający spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane
wymagańokreślonych przez zamawiającego. Nie zmienia powyższego fakt redakcyjnego
pomieszczenia wzmianki o „posiadanym certyfikacie” w rozdziale dotyczącym opisu
przedmiotu zamówienia w sposób sugerujący, iżjest elementem tego opisu.
Na marginesie można wskazać, iżzamawiający powinien dołożyćwszelkich starańw trakcie
formułowania postanowieńsiwz, tak aby nie zachodziłyżadne wątpliwości co do rodzaju i
znaczenia formułowanych przez niegożądań, w szczególności dokumentów, które winni
posiadać(przedłożyć?) wykonawcy.
Elementem opisu przedmiotu zamówienia byłoby natomiast odwołanie do określonych norm
jakości, które zamówienie ma wypełniać, a których potwierdzaniem spełniania jest stosowny
certyfikat. Zbędnośćżądania tego typu certyfikatu wświetle sporządzonego opisu przedmiotu
zamówienia równieżnie była jednak przedmiotem zarzutu odwołania.
W ramach sformułowanego zarzutu odwołujący podnosił i wywodził,żeżądanie Certyfikatu
Gwarant Czystości i Higieny ogranicza konkurencję(zawęża krąg wykonawców faktycznie
dopuszczonych do wykonania zamówienia) przez brak dopuszczenia certyfikatu w pełni
równoważnego (nawet lepszego) jakim jest Certyfikat ISO. Zarzut tego typu, nawet bez
formalnego odesłania do normy art. 7 ust. 1 Pzp, jest zarzutem jak najbardziej konkretnym,
prawidłowo sformułowanym oraz w związku z jego pomieszczeniem w odwołaniu,
kwalifikującym siędo rozpoznania.
Jednakże, stwierdzićnależy, iżsformułowany w ten sposób zarzut odwołania nie został przez
odwołującego udowodniony.
Zgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy postępowanie przed Izbąjest postępowaniem
kontradyktoryjnym – strony i uczestnicy postępowania odwoławczego sąobowiązani
wskazywaćdowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodząskutki prawne. Dowody na
poparcie swoich twierdzeńlub odparcie twierdzeństrony przeciwnej strony i uczestnicy
postępowania odwoławczego mogąprzedstawiać, ażdo zamknięcia rozprawy.
Ponadto zgodnie z ogólnązasadąrozkładu ciężaru dowodu sformułowanąw art. 6 Kodeksu
cywilnego, to na odwołującym spoczywał tu obowiązek wykazania faktów, na które się
powołuje oraz z których wywodzi skutki prawne.
Wskazaćnależy, iżani w odwołaniu, ani w trakcie dotyczącej go rozprawy, odwołujący o
przeprowadzenie dowodów typu nie wnioskował. Gołosłownie twierdził i wywodził jedynie nt.
równoważności oraz porównywalności ww. certyfikatów. Analogicznie, równie gołosłownie,
zamawiający twierdził,że Certyfikat Gwarant Czystości i Higieny jest certyfikatem
szczególnym i specjalnym, który jako jedyny opowiada jego potrzebom i gwarantuje
uzyskanie założonych rezultatów.śadna ze stron nie przedstawiła i nie udowodniła natomiast
pełnych zasad i zakresów badańprzeprowadzanych przez jednostki certyfikujące, czyli jakie
dokładnie okoliczności wystawienie danych certyfikatów de facto potwierdza. W
szczególności odwołujący nie wykazał,że Certyfikat ISO odnosi sięoraz weryfikuje nie
mniejszy obszar działalności podmiotu badanego oraz przy pomocy porównywalnej
metodologii.
W takiej sytuacji, w związku ze wskazanym wyżej rozkładem ciężaru dowodu oraz dyspozycją
art. 191 ust. 2 ustawy, według którego wydając wyrok, Izba bierze za podstawęstan rzeczy
ustalony w toku postępowania, przedmiotowy zarzut należało uznaćza niepotwierdzony.
Ad II.
Zgodnie z art. 192 ust. 7 Pzp Izba nie może orzekać, co do zarzutów, które nie były zawarte w
odwołaniu.śadnych okoliczności, poza skutkującymi ograniczeniem możliwości korzystania
ześrodków ochrony prawnej, izba nie bierze pod uwagęz urzędu.
W związku z powyższym Izba pozostawiła poza zakresem orzekania zarzuty podniesione
przez odwołującego na rozprawie, które wykraczały poza zakres zarzutów sformułowanych w
odwołaniu. Poza zakresem orzekania pozostawiono więc zarzut, iżprzez wymaganie
konkretnej substancji czynnejśrodków dezynfekcyjnych – glukoprotaminy, zamawiający
wskazał na określony produkt firmy Henkel czy Ekolab.
Tego typu zarzutu brak w odwołaniu w jakiejkolwiek formie czy postaci – zarówno w
znaczeniu zarzutu rozumianego jako podniesienie okoliczności faktycznych wskazujących na
zakładanąi dowodzonąwadliwośćdanego postanowienia siwz, jak i równieżw znaczeniu
formalnym, który elementu konstytutywnego określającego zarzut upatruje we wskazaniu
naruszanego przepisu prawa (tu: art. 29 Pzp). Jedynym tożsamym elementem pomiędzy
zarzutem sformułowanym w odwołaniu, a podnoszonym na rozprawie jest fakt, iżdotycząi
wskazująna to samo postanowienie siwz.
Izba podkreśla i stwierdza,że o tożsamości zarzutów oraz o ich istocie nie decyduje
przedmiot, którego ogólnie dotyczą, ani ich podstawa prawna, do której referują, ale
całokształt konkretnych okoliczności, na które siępowołująi opierają. Nie jest wystarczające
dla uznania,że dwa zupełnie zasadzające sięna innych okolicznościach faktycznych zarzuty
dotyczące np. niezgodności treści oferty, podnoszące zupełnie różne jej wady i niezgodności
z treściąsiwz, uznaćza ten sam zarzut tylko z tego powodu,że dotyczątej samej oferty albo
tylko dlatego,że odwołująsiędo tej samej podstawy prawnej oraz tożsame sąnastępstwa
uznania takiego zarzutu. We wskazanym przykładzie, dla rozpoznania i kwalifikacji zarzutu
konieczne jest wskazanie konkretnych okoliczności, na czym zarzucana niegodnośćtreści
oferty z siwz ma polegać(której części oferty, z którymi częściami siwz, w jaki
sposób/dlaczego... etc...). Analogicznie w przypadku zarzutów dotyczących treści siwz, czym
innym jest ogólnie sformułowany zarzut ograniczania i utrudniania niektórym podmiotom
obecnym na rynku dostępu do zamówienia poprzez zmuszanie ich do zakupuśrodków
czystości, których nie mająw swojej ofercie, a czym innym konkretne wskazanie sposobu
ograniczenia konkurencji przez faktyczne dopuszczenie produktu tylko jednego producenta.
Zamawiający jużw chwili wniesienia odwołania winien miećmożliwośćzapoznania sięz
konkretnie sformułowanym zarzutem, wskazującym na czym zasadza sięnieprawidłowość
jego działańi w jakim zakresie oraz dlaczego jest kwestionowana, a nie domyślaćsię
rzeczywistego znaczenia zarzutu i wypełniaćgo treścią. Powyższe jest szczególnie istotne w
kontekście dopuszczanej w aktualnie obowiązującej regulacji ustawowej instytucji uznania
odwołania przez zamawiającego.
Tym samym, rozpoznając zarzuty w postaci sformułowanej w odwołaniu Izba stwierdza, iż
sam fakt zawężenia kataloguśrodków wymaganych przez zamawiającego nie powoduje
nierównego traktowanie wykonawców, którzy takichśrodków nie stosują– opis przedmiotu
zamówienia nie musi w równym stopniu odpowiadaćwszystkim wykonawcom obecnym na
rynku i dostosowywaćsiędo ich oferty. Co jużwskazano, w odwołaniu bynajmniej nie
zarzucono i nie podniesiono,że podanie wskazanego składu chemicznegośrodków
dezynfekcyjnych sprowadza de facto ich wybór do produktów jednej firmy.
Natomiast potwierdzenia wymaga zarzutżądania przedłożenia atestów dlaśrodków, dka
których wprowadzenia do obrotu i stosowania wświetle obowiązujących przepisów nie jest
wymagane, jako wprowadzającego nadmierneżądania w stosunku do wykonawców i w ten
sposób ograniczającego konkurencję.
Abstrahując od rozróżnienia i analizy kwestii możliwości legalnego wprowadzenia do obrotuśrodka, a posiadania przezeństosownego atestu, nie wymaganego wświetle przepisów
prawa, ale potwierdzającego spełnianie konkretnych jego właściwości, stwierdzićnależy, iż
uznanie ww. zarzutu stało sięzasadne w kontekście przyznania przez zamawiającego, iżjego
intencjąoraz potrzebąnie jest i nie było wymaganie przedłożeniażadnych atestów oprócz
wskazanych atestów dotyczących mydła i szamponu dla dzieci.
W związku z powyższym koniecznym stało sięnakazanie zamawiającemu usunięcia
postanowieńsiwz stojących w sprzeczności z ww. założeniami.
Ad III.
Izba potwierdza równieżnaruszenie art. 7 ust. 1 ustawy przez nadmierne ograniczenie
konkurencji nie uzasadnione obiektywnymi potrzebami zamawiającego w zakresieżądań
odnoszących siędo ilości osób i etatów sformułowanych przez zamawiającego jako
dyskryminujących i utrudniających dostęp do zamówienia podmiotom posługującym się
pracownikami o orzeczonym stopniu niepełnosprawności (np. zakładów pracy chronionej).
W celu możliwości nakazania zmian odnośnych postanowieńsiwz, należało rozpatrzeći
wziąćpod uwagęaktualne brzmienie rozdz. 4 pkt 1 lit l siwz nadane modyfikacjąsiwz z dnia
25.06.2010 r., podniesione i wskazane w odpowiedzi na odwołanie. W przypadku gdyby
powyższa modyfikacja siwz odpowiadała zarzutom i wnioskom odwołania, nawet
potwierdzenie zasadności zarzutu w odniesieniu do pierwotnego, kwestionowanego brzmienia
postanowieńsiwz, w związku z dyspozycjąart. 192 ust. 2 ustawy, który stanowi, iżIzba
uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub
może miećistotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, nie miałoby
wpływu na możliwośćuwzględnienia odwołania.
Tak więc zarówno w pierwotnie sformułowanych wymaganiach siwz, jak i przezżądanie, aby
do wykonania usługi zatrudnionych było min. 20 pracowników, każdy pracujący w pełnym
wymiarze godzin, tj. 40 godzin tygodniowo, zamawiający w istotny sposób ograniczył
możliwośćwykonywania prac objętych przedmiotem niniejszego zamówienia przez osoby
niepełnosprawne, które zgodnie z ustawąz dnia 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej
i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych (Dz. U. z 2008 r. Nr 14 poz. 92 ze
zm.) prace takie mogłybyświadczyć.
Zgodnie z art. 15 ust. 2 powołanej ustawy czas pracy osoby niepełnosprawnej zaliczonej do
znacznego lub umiarkowanego stopnia niepełnosprawności nie może przekraczać7 godzin
na dobęi 35 godzin tygodniowo. Powyższe wyklucza wypełnienie wymagańdot. wymiaru
czasu pracy określonych jako 40 godzin tygodniowo prze osoby wymienione w tym przepisie,
które nie chcąlub nie mogąwyrazićzgody na przedłużenie przysługującego im 35-
godzinnego tygodnia pracy, o którym mowa w art. 16 ust. 1 pkt 2 ww. ustawy. W
konsekwencji tego typu postanowienie siwz uniemożliwia wykonawcy posługiwanie siętego
typu osobami w trakcie realizacji zamówienia, co stanowi jego istotne ograniczenie w
wykorzystaniu dostępnych mu zasobów oraz swobodnej organizacji własnej pracy, a także
stoi w sprzeczności z odzwierciedlanązarówno w ww. ustawie, jak i popieranąw Pzp (art. 29
ust. 4) politykąpaństwa w zakresie integracji oraz pełnego zatrudnienia osób
niepełnosprawnych.
Ponadto zamawiający nie przedstawiłżadnych wiarygodnych postulatów lub tym bardziej
dowodów, iżdeterminowana przez niego w taki sposób organizacja pracy wykonawcy jest
niezbędna ze względu na szczególne, obiektywne potrzeby zamawiającego, a przyjęcie
innych rozwiązańw tym zakresie uniemożliwia osiągnięcie i realizacjęcelów zamówienia
(wywiązywania sięprzez wykonawcęz umowy i należytegoświadczenia usług).
Na marginesie Izba wskazuje, iżpowyższa konstatacja i potwierdzenie zarzutu odnoszącego
siędo wskazanej jednostki redakcyjnej siwz, nie odnosi siędo wymagania dotyczącego
osoby koordynującej, o której równieżmowa w siwz – wymagania odnośnie takiej osoby nie
były przedmiotem zarzutów iżądańodwołania i jako takie nie były przedmiotem niniejszego
orzeczenia.
W związku z powyższym na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy orzeczono, jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie do
wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i 2 oraz § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238). Koszty wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego zasądzono na
podstawie przedłożonej do akt sprawy faktury zgodnie z § 3 pkt 2 ww. rozporządzenia.
Przewodniczący:
…………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
