rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-06-23
rok: 2010
data dokumentu: 2010-06-23
rok: 2010
sygnatury akt.:
KIO/UZP 1146/10
KIO/UZP 1146/10
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska Członkowie: Paweł Trojan, Ryszard Tetzlaff Protokolant: Paulina Zalewska
Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska Członkowie: Paweł Trojan, Ryszard Tetzlaff Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 czerwca 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Marcina Flisa prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
FLIS Marcin Flis z siedzibą w Janowie Lubelskim, ul. Ochotników Węgierskich 1A/123
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Gminę Puchaczów – Wójta Gminy Puchaczów
Urząd Gminy Puchaczów z siedzibą w Puchaczowie, ul. Lubelska 22 protestu z dnia
17 maja 2010 r.
wniesionego przez Marcina Flisa prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
FLIS Marcin Flis z siedzibą w Janowie Lubelskim, ul. Ochotników Węgierskich 1A/123
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Gminę Puchaczów – Wójta Gminy Puchaczów
Urząd Gminy Puchaczów z siedzibą w Puchaczowie, ul. Lubelska 22 protestu z dnia
17 maja 2010 r.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny ofert z
udziałem oferty odwołującego,
2. kosztami postępowania obciąża Gminę Puchaczów – Wójta Gminy Puchaczów Urząd
Gminy Puchaczów z siedzibą w Puchaczowie, ul. Lubelska 22
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 444 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero groszy) z
kwoty wpisu uiszczonego przez Marcina Flisa prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą FLIS Marcin Flis z siedzibą w Janowie Lubelskim,
ul. Ochotników Węgierskich 1A/123,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 8 044 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy czterdzieści
cztery złote zero groszy) przez Gminę Puchaczów – Wójta Gminy
Puchaczów Urząd Gminy Puchaczów z siedzibą w Puchaczowie, ul.
Lubelska 22 na rzecz Marcina Flisa prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą FLIS Marcin Flis z siedzibą w Janowie Lubelskim,
ul. Ochotników Węgierskich 1A/123, stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wpisu od odwołania i kosztów wynagrodzenia
pełnomocnika,
3)
dokonaćzwrotu kwoty 5 556 zł 00 gr (słownie: pięćtysięcy pięćset pięćdziesiąt
sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień
Publicznych
na
rzecz
Marcina
Flisa
prowadzącego
działalność
gospodarczą pod firmą FLIS Marcin Flis z siedzibą w Janowie Lubelskim,
ul. Ochotników Węgierskich 1A/123.
Sygn. akt KIO/UZP 1146/10
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na rozbudowęistniejącej oczyszczalniścieków na działkach o numerach 485 i 486/2 w Puchaczowie zostało wszczęte przez
zamawiającego - GminęPuchaczów – Wójta Gminy Puchaczów Urząd Gminy Puchaczów z
siedzibąw Puchaczowie, ul. Lubelska 22 ogłoszeniem w Biuletynie ZamówieńPublicznych
za numerem 2010-20285 w dniu 28 stycznia 2010r.
W dniu 10 maja 2010r. zamawiający powiadomił wykonawców o wynikach postępowania
oraz o wykluczeniu wykonawcy - Marcina Flisa prowadzącego działalnośćgospodarcząpod
firmąFLIS Marcin Flis z siedzibąw Janowie Lubelskim, ul. Ochotników Węgierskich 1A/123,
zwanego dalej odwołującym z postępowania.
Z czynnościąta nie zgodził sięodwołujący i w dniu 17 maja 2010r. wniósł protest na
czynnośćwykluczenia go z postępowania oraz na dokonanie wyboru oferty konsorcjum
Przedsiębiorstwa Robót Inżynieryjnych „Energopol-Lublin” S.A. z siedzibąw Lublinie ul.
Zawieprzycka 8H oraz Wodrol S.A. z siedzibąw Rzeszowie, ul. Handlowa 3, czym jego
zdaniem zamawiający naruszył art. 7 ust.1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo
zamówieńpublicznych (Dz. U. t.j. z 2007r. nr 233 poz. 1655 ze zm. – dalej ustawy) oraz art.
24, art. 26 i art. 92 ustawy. Wniósł o unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, unieważnienie czynności wykluczenia go z postępowania oraz o
dokonanie ponownej oceny ofert. Wskazał,że posiada interes prawny, gdyżzłożył ofertę
najkorzystniejsząwświetle kryteriów wyboru, a czynności zamawiającego pozbawiajągo
możliwości zawarcia umowy. W uzasadnieniu odwołujący wskazał,że zgodnie z art. 92 ust.
1 pkt 3 ustawy zamawiający ma obowiązek przy wykluczeniu wykonawcy podać
uzasadnienie faktyczne i prawne, czego w tym przypadku zaniechał, a zatem nie wiadomo,
na jakiej podstawie odwołujący został z postępowania wykluczony i nie jest możliwe
skontrolowanie tej czynnośćw trybieśrodków ochrony prawnej. Odwołujący zaprzeczył,
jakoby w stosunku do niego zaistniały podstawy wykluczenia. Z ostrożności wskazał,że
przyczynąwykluczenia nie mogło byćzaniechanie przez odwołującego uzupełnienia
dokumentów formalnych dotyczących firm ZPHiU Hydrogeowiert Export – Import Leszek
Pich oraz K.T.S. Elpom S.A. z Nadarzyna, gdyżco do braku zasadnościżądania takich
dokumentów odwołujący wskazywał jużw proteście z dnia 12 kwietnia 2010r., od którego nie
mógł składaćodwołania. Przywołał stanowisko Urzędu ZamówieńPublicznych z publikacji
„Prawo ZamówieńPublicznych po zmianach z 2009r.” pod red. Jacka Sadowego Warszawa
2010r. str. 20, z którego wynika,że zamawiający możeżądaćzłożenia dokumentów
dotyczących podmiotów trzecich jedynie w zakresie wskazanych w art. 24 ust. 1 ustawy, do
których odsyła § 2 ust. 1 rozporządzenia. Wola w tym zakresie powinna zostaćwyrażona
przez zamawiającego jużw ogłoszeniu i siwz, a więc na takich samych zasadach, jak w
stosunku do dokumentów dotyczących bezpośrednio wykonawców. Protest został podpisany
przez Marcina Flisa prowadzącego działalnośćgospodarcząjednoosobowo, zgodnie z
zaświadczeniem z ewidencji działalności gospodarczej załączonym do oferty.
Zamawiający oddalił protest poprzez upływ terminu na jego rozstrzygnięcie. Termin dla
rozstrzygnięcia protestu upływał w dniu 27 maja 2010r.
W dniu 1 czerwca 2010r. odwołujący wniósł odwołanie za pośrednictwem placówki
pocztowej operatora publicznego Poczty Polskiej S.A. W odwołaniu podtrzymał podniesione
zarzuty oraz wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, unieważnienia czynności wykluczenia odwołującego oraz dokonania
ponownej oceny ofert i wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej. Odwołanie
zostało podpisane tak jak protest. Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu w
dniu 1 czerwca 2010r.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny :
Izba dopuściła dowody z ogłoszenia o zamówieniu publicznym, zmiany ogłoszenia o
zamówieniu publicznym, specyfikacji istotnych warunków zamówienia wraz z załącznikami,
oferty odwołującego, wezwania do uzupełnienia dokumentów z dnia 17 marca 2010r.
wezwania do wyjaśnieńz dnia 17 marca 2010r., pisma odwołującego w przedmiocie
uzupełnienia dokumentów z dnia 26 marca 2010r. wraz z załącznikami, pismo odwołującego
stanowiące wyjaśnienia z dnia 26 marca 2010r. wezwania zamawiającego z dnia 7 kwietnia
2010r. do uzupełnienia dokumentów dotyczących podmiotów trzecich, odpowiedzi
odwołującego na wezwanie z dnia 8 kwietnia 2010r. protestu z dnia 12 kwietnia 2010r.,
rozstrzygnięcia protestu z dnia 20 kwietnia 2010r., informacji o wynikach postępowania z
dnia 10 maja 2010r..
Izba ustaliła,że
W ogłoszeniu o zamówieniu publicznym znalazły sięnastępujące postanowienia:
W punkcie III.2).4. Wykonawca może polegaćna wiedzy i doświadczeniu, potencjale
technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolności finansowych innych
podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków.
W punkcie III.2).6.4. Wykonawca w sytuacji, gdy polega na wiedzy i doświadczeniu,
potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach
finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi
stosunków, zobowiązany jest udowodnićZamawiającemu, iżbędzie dysponował zasobami
niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne
zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres
korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia.
W punkcie III.2).11 W przypadku podmiotów, o których mowa w pkt 4, kopie dokumentów
dotyczących tych podmiotów winny byćpoświadczone za zgodnośćz oryginałem przez
wykonawcęlub te podmioty.
Postanowienia powyższe zostały utrzymane w tożsamym brzmieniu w ogłoszeniu o zmianie
ogłoszenia w Biuletynie ZamówieńPublicznych z dnia 16 lutego 20
10r
. numer 43636-2010.
W specyfikacji istotnych warunków zamówienia zamawiający postanowił :
W pkt V.5.4. Wykonawca może polegaćna wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym,
osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolności finansowych innych podmiotów,
niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków.
W pkt VI.6.4. Wykonawca w sytuacji, gdy polega na wiedzy i doświadczeniu, potencjale
technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych
innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków,
zobowiązany jest udowodnićZamawiającemu, iżbędzie dysponował zasobami niezbędnymi
do realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie
tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z
ich przy wykonywaniu zamówienia.
W pkt VI.6.11. W przypadku podmiotów, o których mowa w pkt 6.4, kopie dokumentów
dotyczących tych podmiotów winny byćpoświadczone za zgodnośćz oryginałem przez
wykonawcęlub te podmioty.
W dniu 17 marca 2010r. zamawiający wezwał odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy do
złożenia wykazu wykonanych robót budowlanych polegających na wykonaniu w każdej z
robót co najmniej min 3 robót w zakresie przebudowy, rozbudowy lub budowy oczyszczalniścieków przepustowości powyżej Q = 300 m3/dobęw tym jedna oczyszczalniaścieków
powyżej 500 m
3
i o wartości co najmniej 3 000 000,00 zł brutto każda, z podaniem ich
rodzaju i wartości, daty i miejsca wykonania (wg załącznika nr 4) oraz załączeniem
dokumentów potwierdzających,że roboty zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki
budowlanej i prawidłowo ukończone, oraz zamawiający wskazał,że w wykazie osób
załączniku nr 9 w pkt 4 nie podanożadnej osoby z uprawnieniami budowlanymi specjalności
drogowej i nie podano wymaganego doświadczenia zawodowego. Zamawiający pouczył
odwołującego,że gdy wykonawca polega na wiedzy i doświadczeniu innych podmiotów,
niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków, zobowiązany jest
udowodnićZamawiającemu, iżbędzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji
zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych
podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich
przy wykonywaniu zamówienia. Nadto wskazał,że złożone na wezwanie zamawiającego
wykaz i dokumenty powinny potwierdzaćspełnianie przez odwołującego warunku udziału w
postępowaniu oraz spełnienie przez roboty budowlane wymagańokreślonych przez
zamawiającego nie później niżw dniu, w którym upłynął termin składania ofert.
Kolejnym pismem z dnia 17 marca 2010r. zamawiający wezwał odwołującego w trybie art. 87
ust. 1 ustawy do złożenia wyjaśnienia do załączonego do oferty załącznika nr 3 tj,.
wyjaśnienia i wyszczegółowienia robót budowlanych, które zostanąpowierzone
podwykonawcy.
Odwołujący w dniu 26 marca 2010r. złożył nowy załącznik nr 4 dotyczący wykazu
wykonanych robót budowlanych. W wykazie tym wskazał 5 pozycji :
1. dla Gminy Brzozów „Rozbudowa oczyszczalniścieków w Brzozowie” 100m
3
/d data
wykonania 01.08.2007 – 26.09.2008r. – wartość5 653 257,74zł.,
2. dla Urzędu Gminy Sędziszów Małopolski „Rozbudowa Gminnej oczyszczalniścieków
w Sędziszowie Małopolskim o 1500m
3
/d” – data wykonania listopad 2005 – grudzień
2006 – wartość4 389 139, 73zł.
3. dla Urzędu Miasta Biłgoraj – „Budowa Obiektów gospodarki osadowo-gazowej w
Miejskiej Oczyszczalniścieków w Biłgoraju” – data wykonania czerwiec 2005 –
październik 2006 – wartość8 320 400, 00zł. brutto,
4. dla Urzędu Gminy w Raszynie „Rozbudowa i modernizacja istniejącej oczyszczalniścieków we wsi Falenty w Gminie Raszyn” Ośrd = 4500m
3
/dobę– data wykonania
wrzesień2006- marzec 2009 – wartość13 054 152,43zł.
5. dla 22-300 Krasnystaw ul. Piekarskiego 3 woj. Lubelskie „Wykonanie modernizacji
oczyszczalniścieków dla miasta Kraśnik” 9000m
3
/dobę– data wykonania lipiec 2005
– czerwiec 2006 – wartość9 158 000,00zł.
Do wykazu załączono zobowiązanie Leszka Picha z dnia 25 lutego 2010r.działającego w
imieniu i na rzecz Zakładów Produkcji Handlu i Usług „Hydrowiert” Export – Import Leszek
Pich z Przemyśla, który zobowiązał sięudostępnićodwołującemu całąswojąwiedzęi
doświadczenie oraz potencjał techniczny.
Roboty wykonane przez ten podmiot dotycząpozycji 1, 2 załącznika nr 4
Do wykazu załączono także zobowiązanie KTS ELPOM S.A. w Nadarzynie z dnia 25 lutego
2010r. do udostępnienia odwołującemu całej swojej wiedzy i doświadczenia oraz potencjału
technicznego. Zobowiązanie podpisał pełnomocnik działający w oparciu o pełnomocnictwo
załączone do wykazu podpisane przez dwóch członków zarządu KTS ELPOM S.A.
Pełnomocnictwo to upoważniało Ireneusza Jówko do reprezentowania spółki K.T.S. ELPOM
S.A. wobec Inwestorów, Zamawiających, Podwykonawców, organów administracji rządowej i
samorządowej w postępowaniu o uzyskanie zamówienia w trybie ustawy Prawo o
zamówieniach Publicznych, w tym dokonywania czynności związanych z przygotowaniem
ofert przetargowych, w szczególności takich jak sporządzanie dokumentu zawierającego
warunki ofertowe, kompletowanie dokumentów wymaganych przepisami prawa, siwz, do
składania w tym postępowaniu oświadczeńwoli i wiedzy, do podpisywania ofert
przetargowych, do dokonywania czynności w postępowaniu odwoławczym, takich w
szczególności jak sporządzania, podpisywanie i wnoszenieśrodków ochrony oprawnej w
postępowaniu przetargowym (protesty, odwołania, skargi) oraz podejmowania decyzji we
wszystkich
sprawach
dotyczących
prowadzonych
postępowań
przetargowych,
z
wyłączeniem prawa do podpisywania umów zawieranych w trybie ustawy Prawo Zamówień
Publicznych. Roboty wykonane przez ten podmiot dotycząpozycji 3, 4, 5 załącznika nr 4.
Do pisma załączono także nowy wykaz osób, którymi odwołujący dysponuje i w pozycji 4
wskazano Jana StefanaŚ. posiadającego uprawnienia budowlane specjalności drogowej
oraz załączono decyzjęo stwierdzeniu przygotowania zawodowego do pełnienia
samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie oraz zaświadczenie z Lubelskiej
Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa o członkostwie w Izbie oraz posiadanym
ubezpieczeniu oc.
W odpowiedzi na drugie pismo zamawiającego odwołujący w dniu 26 marca 2010r. wskazał,że podwykonawcom zamierza powierzyćwykonanie budynku magazynowo- składowego w
całości, stacji mechanicznego oczyszczania w całości i robót drogowych w całości.
W dniu 7 kwietnia 2010r. zamawiający wezwał odwołującego w trybie art. 26 ust. 2b ustawy
do złożenia dla KTS ELPOM S.A. oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia oraz
aktualnego odpisu z właściwego rejestru, dla ZPHiU „Hydrogeowiert” Export – Import Leszek
Pich oświadczenia w zakresie art. 24 ust. 1 pkt 2ustawy,że nie otwarto likwidacji i nie
ogłoszono upadłości lub zawarto układ oraz aktualnego zaświadczenia właściwego
naczelnika urzędu skarbowego potwierdzającego,że wykonawca nie zalega z opłacaniem
podatków, lub zaświadczenia,że uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub
rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji
właściwego organu - wystawionego nie wcześniej niż3 miesiące przed upływem terminu
składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia
albo składania ofert; aktualnego zaświadczenia właściwego oddziału Zakładu Ubezpieczeń
Społecznych lub Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego potwierdzającego,że
wykonawca nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenia zdrowotne i społeczne, lub
potwierdzenia,że uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na
raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu -
wystawionego nie wcześniej niż3 miesiące przed upływem terminu składania wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo składania ofert;
aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1
pkt 4-8 ustawy, wystawionej nie wcześniej niż6 miesięcy przed upływem terminu składania
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo
składania ofert; aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w
art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy, wystawionej nie wcześniej niż6 miesięcy przed upływem terminu
składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia
albo składania ofert.
Nadto zamawiający poprosił o podanie czy wykazane w załączniku nr 9 osoby sąosobami,
którymi dysponująpodmioty na podstawie art. 26 ust. 2b ustawy, czy teżtymi osobami
dysponuje odwołujący i czy wskazany w poz. 4 załącznika nr 9 Jan StefanŚ. jest
pracownikiem odwołującego.
Na to wezwanie odwołujący w dniu 8 kwietnia 2010r. wskazał,że nażądanie złożenia
dokumentów dla osób, które udostępniająodwołującemu wiedzęi doświadczenie złożył
protest, a nadto podał,że osobami wskazanymi w załączniku nr 9 w poz. 1, 2 i 4 dysponuje
osobiście, zaśpanem Robertem K. na podstawie udostępnienia przez Marcina P., co
potwierdza złożone zobowiązanie tej osoby. Odnośnie JanaŚ., to został on wskazany na
potwierdzenie warunku z pkt 5.1.3.1 d siwz i to,że roboty drogowe mająbyćpowierzone
podwykonawcom nie mażadnego związku z jego osobą.
W dniu 12 kwietnia 2010r. odwołujący złożył protest zarzucając zamawiającemu naruszenie
art. 7 ust. 1, art. 26 ust. 3 ustawy oraz § 1 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 30 grudnia 2009r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od
wykonawcy, oraz form , w jakich te dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. nr 2265 poz.
1817) w związku z art. 26 ust. 2b ustawy i wniósł o unieważnienie czynności polegającej na
wezwaniu odwołującego do uzupełnienia oświadczeńi dokumentów wymienionych w piśmie
zamawiającego z dnia 7 kwietnia 2010r. W uzasadnieniu podniósł,że zgodnie z przepisami
zamawiający możeżądaćod wykonawcy polegającego na zasobach innych podmiotów
dokumentów wymienionych w § 2 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, ale
wówczas, gdy zgodnie z art. 25 ust. 1 ustawy wskaże je w ogłoszeniu o zamówieniu,
specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub w zaproszeniu do składania ofert. W
przedmiotowej sprawie zamawiający takiego wskazania nie dokonał, a więc nie może
zaskakiwaćodwołującego nowymi oczekiwaniami, co do zawartości oferty, ani zmieniaćsiwz
po upływie terminu do składania ofert. Art. 26 ust. 3 ustawy nakazuje wzywaćdo
uzupełnienia wyłącznie oświadczeńlub dokumentów wymaganych przez zamawiającego.
W dniu 20 kwietnia 2010r. zamawiający rozstrzygnął protest oddalając go w całości.
Wskazał,że rozporządzenie w sprawie rodzajów dokumentów zostało wydane na podstawie
delegacji ustawowej w § 1 pkt 1 rozporządzenia jest zapis,że opis oceny spełniania
warunków winien byćzawarty w ogłoszeniu lub siwz, ale nie dotyczy to dokumentów
stwierdzających brak podstaw wykluczenia z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 i 2
ustawy. Wymóg wskazywania w siwz dokumentów i oświadczeńnie dotyczy § 1 pkt 2 ppkt. 3
i § 2 rozporządzenia, gdyżw preambule do § 2 pkt 1 nie ma zapisu,że aby skutecznieżądać
dokumentów wymienionych w § 2 pkt 1 – 6 wymóg ichżądania ma byćzawarty w ogłoszeniu
lub siwz. Zamawiający wskazał na postanowienia siwz określone w pkt VI.6.4, i VI.6.11 i
wywiódł,że wskazując,że wykonawca lub osoba udostępniająca zasoby mająpotwierdzać
kopie dokumentów, przewidział sytuację,że będzieżądał dokumentów wymienionych w § 2
pkt 1 ppkt. 1 – 6 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów. Zamawiający stwierdził,że w siwz częśćVI pkt 6.4 zawarł zapis dotyczący podmiotów na których między innymi
wiedzy i doświadczeniu może polegaćwykonawca i wymóg tego punktu zdaniem
zamawiającego, odwołujący spełnił załączając wymienione oświadczenia. Podniósł,że
zgodnie z opiniąprawnąUrzędu ZamówieńPublicznych podmiot udostępniający wiedzęi
doświadczenie powinien wykonywaćte roboty, co do których tej wiedzy i doświadczenia
udziela, a robót tych nie powinien wykonywaćwykonawca, który nie ma w tym zakresie
wiedzy i doświadczenia. Wiedza i doświadczenie nie mogąbyćprzedmiotem obrotu w
oderwaniu od zorganizowanego kompleksu majątkowego, jakim jest przedsiębiorstwo.
W dniu 10 maja 2010r. zamawiający poinformował wykonawców o wynikach postępowania i
wykluczył odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy – bo nie
złożył dokumentu potwierdzającego spełnianie warunku, art. 29 ust. 4 ustawy w zakresie
wymagańzwiązanych z realizacjązamówienia, art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy w takim zakresie w
jakim wykonawca został wykluczony z postępowania. W uzasadnieniu faktycznym wskazał,że odwołujący nie złożył dokumentów wymaganych przez zamawiającego w wezwaniu z
dnia 7 kwietnia 2010r. i,że odwołujący uznał to wezwanie w odniesieniu do osób trzecich za
bezpodstawne. Wskazał,że odwołujący złożył protest na czynnośćwezwania do
uzupełnienia dokumentów, który to protest zamawiający oddalił, a odwołanie nie zostało
wniesione, więc protest został ostatecznie rozstrzygnięty.
Zamawiający na rozprawie złożył pismo zawierającego jego stanowisko w sprawie, które
wszywało na argumentacjęprzedstawionąnastępnie podczas rozprawy. Zamawiający
przede wszystkim podkreślił,że mimo prawidłowo podjętej czynności wykluczenia
odwołującego z postępowania oraz prawidłowego wskazania podstawy prawnej wykluczenia
tj. art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy, uzasadnienie faktyczne czynności wykluczenia nie jest
prawidłowe. Wskazał,że wykluczenie nastąpiło z powodu nie wykazania przez odwołującego
spełniania warunku wymaganego doświadczenia. Mimo wezwania do uzupełnienia w trybie
art. 26 ust. 3 ustawy odwołujący nie wykazał,że spełnia warunek określony przez
zamawiającego w pkt 5.1 siwz. Zamawiający wręcz stwierdził,że odwołujący tego warunku
nie spełnia, gdyżnie wykazał siętrzema wymaganymi robotami budowlanymi o wymaganych
parametrach i wartości. Zamawiający nie mógł uznaćrobót wykazanych w uzupełnionym
załączniku nr 4 w pozycjach 3, 4, 5, gdyżroboty te były wykazane na podstawie
doświadczenia podmiotu trzeciego – KTS ELPOM SA, a zobowiązanie tego podmiotu do
udostępnienia doświadczenia było nieważne, gdyżzostało złożone przez pełnomocnika
Ireneusza J. z przekroczeniem granic pełnomocnictwa udzielonego mu przez członków
zarządu. Pełnomocnictwo było bowiem pełnomocnictwem rodzajowym upoważniającym
pełnomocnika do udziału w postępowaniu o zamówienie publiczne, a nie do udostępniania
wiedzy i doświadczenia innym podmiotom w celu wzięcia przez nie udziału w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego. Ponadto zamawiający podkreślił,że odwołujący nie
posiada wiedzy i doświadczenia wymaganego siwz samodzielnie, a podmioty, z których
wiedzy i doświadczenia korzysta nie zostały przez niego wskazane jako podwykonawcy w
zakresie posiadanego doświadczenia. Odwołujący przewidział podwykonawstwo, ale tylko w
niewielkim zakresie przedmiotu zamówienia, ma zaśzamiar w przeważającej mierze
samodzielnie zrealizowaćzamówienie. Zamawiający podkreśla jednak,że odwołujący jako
podmiot niedoświadczony nie daje gwarancji należytego wykonania zamówienia.
Zamawiający w tym zakresie powołał sięna stanowisko Urzędu ZamówieńPublicznych.
Z tym stanowiskiem odwołujący sięnie zgodził i uznał, ze wskazanie niewłaściwego
uzasadnienia faktycznego powoduje,że cała czynnośćwykluczenia odwołującego była nie
prawidłowa i powinna byćpowtórzona, a nadto podniósł,że zamawiający na wcześniejszym
etapie postępowania nie kwestionował prawidłowości zobowiązańpodmiotów trzecich.
Izba zważyła, co następuje :
Izba nie dopatrzyła sięokoliczności określonych w art. 187 ust. 4 ustawy, które skutkowałyby
odrzuceniem odwołania i postanowiła skierowaćodwołanie na rozprawę.
Izba stwierdza,że odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia, gdyżoferta
odwołującego, gdyby nie została odrzucona przez zamawiającego byłaby ofertą
najkorzystniejsząpod względem ceny. Mógłby także ponieśćszkodę, gdyżnie skorygowanie
wadliwej wówczas czynności zamawiającego skutkowałoby dla odwołującego utratą
kontraktu, a tym samym założonego w nim zysku.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Do postępowania ma zastosowanie ustawa w brzmieniu ustalonym nowelizacjąz dnia 5
listopada 2009r. o zmianie ustawy Prawo ZamówieńPublicznych oraz zmianie ustawy
o kosztach sądowych w sprawach cywilnych (Dz. U. nr 206 poz. 1591) oraz rozporządzenie
Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009r. w sprawie w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. nr 2265 poz. 1817) – zwane dalej rozporządzeniem
w sprawie dokumentów.
Wskazana nowelizacja zmieniła treśćart. 22 ust.1 ustawy usuwając z tego artykułu z ustępu
1 pkt. 4 w dotychczasowym brzmieniu tj. „nie podlegająwykluczeniu z postępowania
o udzielenie zamówienia”. Oznacza to,że brak podstaw wykluczenia nie jest jużwarunkiem
udziału w postępowaniu, tak jak to było przed nowelizacją, ale zalicza siędo odrębnej
kategorii przesłanek statuujących byt wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego.
Zatem w stanie prawnym obowiązującym w przedmiotowym postępowaniu występują
następujące grupy dokumentów i oświadczeń:
1. pełnomocnictwa, w tym pełnomocnictwa do reprezentacji podmiotów występujących
wspólnie w myśl art. 23 ust. 2 ustawy,
2. oświadczenia i dokumenty potwierdzające brak podstaw wykluczenia – art. 24 ust.. 1
ustawy,
3. oświadczenia i dokumenty potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu –
art. 25 ust. 1 pkt 1 ustawy,
4. oświadczenia i dokumenty potwierdzające,że oferowane dostawy, usługi lub roboty
budowlane spełniająwymagania zamawiającego – art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy,
5. dokumenty potwierdzające wniesienie wadium – art. 45 ust. 6 ustawy.
Podmiotów udostępniających swoje zasoby wykonawcom mogądotyczyćoświadczenia lub
dokumenty wskazane wyżej w pkt 1, 2 i 3. W art. 41 ustawy dotyczącym ogłoszenia
o zamówieniu w trybie przetargu nieograniczonego ustawodawca nakazał zamawiającemu
określićwarunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełniania
tych warunków. W art. 36 ust. 1 pkt 6 ustawy wskazującym elementy obligatoryjne siwz
zamawiający ma obowiązek wskazaćwykaz oświadczeńi dokumentów, jakie mają
dostarczyćwykonawcy w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Równieżrozporządzenie w sprawie dokumentów w § 1 ust. 1 stanowi,że w celu wykazania
przez wykonawcęwarunków, których opis sposobu spełniania został dokonany
w ogłoszeniu, zaproszeniu do negocjacji lub w siwz zamawiającyżąda (zgodnie z art. 26
ust.1 ustawy) lub możeżądać(zgodnie z art. 26 ust. 2 ustawy) określonych w tym paragrafie
dokumentów.śadne z powyższych postanowieńnie odnosi siędo pełnomocnictw, ani do oświadczeńlub
dokumentów potwierdzających brak podstaw wykluczenia. W § 2 ust. 1 rozporządzenia
w sprawie dokumentów ustawodawca wskazał,że zamawiającyżąda (zgodnie z art. 26 ust.1
ustawy) lub możeżądać(zgodnie z art. 26 ust. 2 ustawy) określonych w tym paragrafie
dokumentów w celu wykazania braku podstaw wykluczenia. Ten przepis stosuje siętakże do
dokumentów podmiotów udostępniających swoje zasoby zgodnie z § 1 ust. 2 rozporządzenia
w sprawie dokumentów. W § 2 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów brak jest
wskazania momentu, w którym zamawiający z takimżądaniem powinien wystąpić.
Art. 26 ust. 2 b ustawy odnoszący siębezpośrednio do podmiotów udostępniających swoje
zasoby wykonawcom, nie dotyczy ani terminużądania przez zamawiającego dokumentów,
ani w ogóle dokumentów służących wykazaniu braku podstaw wykluczenia. Przepis ten
odnosi siędo dowodów na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Z kolei art. 24 ust. 1 w pkt. 1 – 3, 9 ustawy odnosi siębezpośrednio do wykonawców, a art.
24 ust. 1 w pkt 4 – 8 ustawy do podmiotów reprezentujących wykonawców, a nie do
podmiotów udostępniających swoje zasoby. Powoływany przez odwołującego art. 25 ust. 1
ustawy także nie odnosi siędo dokumentów potwierdzających brak podstaw wykluczenia.
Nie oznacza to jednak,że dokumentów potwierdzających brak podstaw wykluczenia może
zamawiającyżądaćw dowolnym momencie także po upływie terminu do składania ofert.
W odniesieniu do wykonawców ustawodawca wyraźnie wskazał,że wykonawcy te
dokumenty nażądanie zamawiającego i w zakresie przez niego wskazanym ma wykazaćnie
później niżna dzieńskładania wniosków o dopuszczenia do udziału w postępowaniu lub
składania ofert. W powołanym przepisie istotne jest przede wszystkim to,że wykonawca ma
te dokumenty przedkładaćna wezwanie zamawiającego i w zakresie przez niego
wskazanym. Zatem należy zauważyć, ze wskazanie dokumentów potwierdzających brak
podstaw wykluczenia w odniesieniu do wykonawców powinno nastąpićprzed terminem
składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub przed terminem
składania ofert. Jednocześnie przepis ten odnosi siędo wykazywania spełniania warunków
udziału w postępowaniu stanowiąc identyczne reguły. Oznacza to,że ustawodawca
w jednakowy sposób nakazał w odniesieniu do wykonawców traktowaćwykazywanie
spełniania warunków udziału w postępowaniu jak i wykazywanie braku podstaw wykluczenia.
Idąc dalej należy zauważyć, ze skoro wykazywanie ma nastąpićw jednakowy sposób tj.
ponownie podkreślając :
1. nażądanie zamawiającego,
2. w zakresie przez niego wskazanym, oraz
3. przed upływem terminów składania wniosków o dopuszczenie do udziału lub składania
ofert,
to skoro dokumenty potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu mająbyć
wskazane w siwz (art. 36 ust. 1 pkt 6 ustawy), to także dokumenty potwierdzające brak
podstaw wykluczenia powinny byćw tym dokumencie wskazane.
Powyższe wywody nie przynosząjednak odpowiedzi jak powinny byćtraktowane dokumenty
potwierdzające brak podstaw wykluczenia w odniesieniu do podmiotów udostępniających
swoje zasoby. Nie można jednak uznać, tak jak chciałby tego zamawiający,że ustawodawca
pozostawił zamawiającemu w tym zakresie pełnąswobodę. Takie rozumienie ustawy
godziłoby w naczelnązasadęZamówieńPublicznych – zasadęuczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców określonąw art. 7 ust. 1 ustawy. Nie można bowiem
przyjąć,że wykonawcy sami powinni przedkładaćdokumenty stwierdzające brak podstaw
wykluczenia w odniesieniu do podmiotów udostępniających im swoje zasoby, bo katalog
okoliczności jakie powinny byćwykazane wynika wprost z art. 24 ust. 1 ustawy, zaśrodzaje
dokumentów z § 2 ust. 1 rozporządzenia w sprawie dokumentów. W ocenie Izby nie zwalnia
to zamawiającego z obowiązku wskazania dokumentów na etapie najpóźniej udostępnienia
siwz i to z następujących względów :
1. brak wskazania dokumentów dyskryminowałby podmioty zagraniczne mające zamiar
ubiegaćsięo zamówienia, które maja utrudniony dostęp do polskich aktów prawnych,
2. obowiązek ustawowyżądania przez zamawiającego dokumentów potwierdzających brak
podstaw wykluczenia w odniesieniu tak do wykonawców jak i podmiotów udostępniających
zasoby dotyczy postępowań, których wartośćjest większa niżkwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy. Natomiast w postępowania, w których ta
wartośćjest niższażądanie dokumentów jest zależne od woli zamawiającego. Może onżądaćwszystkich dokumentów określonych w § 2 ust. 1 rozporządzenia w sprawie
dokumentów, niektórych z nich lub poprzestaćna oświadczeniu podmiotu udostępniającego
zasoby. Tym samym wykonawca mający zamiar ubiegaćsięo zamówienie w oparciu
o zasoby innych podmiotów byłby dyskryminowany na etapie składania ofert, gdyż
w zależności od woli zamawiającego musiałby przedstawiaćoświadczenia lub dokumenty
nie będące w jego posiadaniu, ale w posiadaniu osób trzecich. Miałby wówczas zamawiający
możliwośćnierównego traktowania wykonawców i eliminowania z postępowania
wykonawców korzystających z cudzych zasobów przez odpowiednie dobranie katalogu
żądanych dokumentów czy umiejętne zakreślenie terminu dla ich dostarczenia,
uniemożliwiające uzyskanie takich dokumentów.
Uznanie,że ustawa stwarza takie możliwości zamawiającemu jest sprzeczne z jej celem i nie
zasługuje na aprobatę. Zatem Izba nie podziela interpretacji zamawiającego zmierzającej do
takiego właśnie rozumienia przepisów ustawy i stawiania w uprzywilejowanej pozycji
wykonawców zamierzających samodzielnie zrealizowaćzamówienie. Bez obrazy art. 7 ust. 1
ustawy nie można przyjąćstanowiska zamawiającego za słuszne. Izba stwierdza,że wykaz
dokumentów, których zamawiającyżąda na potwierdzenie braku podstaw wykluczenia
w odniesieniu do podmiotów udostępniających zasoby zamawiający zobowiązany jest podać
do wiadomości wykonawców najpóźniej w siwz. W przedmiotowej sprawie zamawiający nie
wskazał ani w ogłoszeniu, ani w siwz dokumentów jakich będzieżądaćod wykonawców,
którzy korzystająz cudzych zasobów w odniesieniu do podmiotów te zasoby
udostępniających. Jedynym wyjątkiem w tym zakresie było określenieżądania
przedstawienia pisemnego zobowiązania tych podmiotów do oddania wykonawcy do
dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu
zamówienia. Izba nie podziela stanowiska zamawiającego wyrażonego w rozstrzygnięciu
z dnia 20 kwietnia 2010r. protestu z dnia 12 kwietnia 2010r.,że z postanowienia siwz
określonego w pkt VI.6.11.należy wywieśćwiedze wykonawców o tym, ze będązobowiązani
do składania dokumentów dotyczących braku podstaw wykluczenia od podmiotów
udostępniających zasoby. To postanowienie siwz odnosi sięwyłącznie do formy
przedstawiania dokumentów i nie zawiera informacji o jakie dokumenty zamawiającemu
chodzi. Izba uznaje za uzasadniony zarzut naruszenia przez zmawiającego art. 7 ust. 1, art.
24 ust. 2 pkt 4, art. 89 ust. 1 pkt 5 oraz art. 92 ustawy poprzez wykluczenie odwołującego
z postępowania z powodu nie złożenia dokumentów wskazanych w wezwaniu z dnia 7
kwietnia 2010r.
Na marginesie Izba zauważa,że dodatkowym argumentem przemawiającym, za brakiem
podstaw do wykluczenia odwołującego z tego powodu nie złożenia dokumentów wskazanych
w wezwaniu z dnia 7 kwietnia 2010r. to,że wskazana przez zamawiającego podstawa
prawna tj. art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy nie miałby wówczas zastosowania, gdyżprzy
rozumowaniu przyjętym przez zamawiającego brak podstaw wykluczenia nie mieściłby się
w pojęciu spełniania warunków udziału w postępowaniu. Izba wskazuje, ze wówczas
podstawa do wykluczenia powinien byćodpowiedni przepis art. 24 ust. 1 ustawy stosowany
do wykonawców posługujących sięcudzymi zasobami w sytuacji nie wykazania braku
podstaw wykluczenia co do podmiotów udostępniających zasoby zgodnie z § 1 ust. 2
rozporządzenia w sprawie dokumentów.
Izba podziela stanowisko odwołującego, iżnie można uznaćza prawidłowączynności
wykluczenia wykonawcy z postępowania, w której zamawiający nie spełnia obu warunków
informacyjnych wynikających z art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy tj. zarówno w zakresie wskazania
uzasadnienia prawnego jak i uzasadnienia faktycznego. Racjęma odwołujący,że
zamawiający może wykluczyćwykonawcęna tej samej podstawie prawnej z wielu powodów.
Natomiast dla skuteczności ochrony prawnej wykonawcy jak i dla zapewnienia szybkości
postępowania konieczne jest aby powód wykluczenia byćwskazany konkretnie tak
w odniesieniu do okoliczności faktycznych jak i prawnych. W przeciwnym bowiem wypadku
wykonawcy zostająpozbawieni możliwości obrony swojej oferty. Dlatego Izba rozważyła
argumentacjęzamawiającego przedstawionąna rozprawie i w piśmie z dnia 22 czerwca
2010r. jedynie w zakresie art. 191 ust. 1a ustawy tj. czy podanie innej podstawy faktycznej
wykluczenia odwołującego z postępowania mogło spowodować,że naruszenie art. 92 ust. 1
pkt 3 ustawy nie miało istotnego wpływu na wynik postępowania.
Odnośnie podnoszonego przez zamawiającego zarzutu niespełnienia przez odwołującego
warunku wymaganego doświadczenia z uwagi na brak możliwości uznania za spełniające
warunek określony w pkt V.5.1 siwz pozycji załącznika nr 4 do oferty nr 3, 4, 5 z powodu
nieważności zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby, Izba stwierdza,że
pełnomocnictwo dla Ireneusza Jówko jest pełnomocnictwem rodzajowym, a nie
pełnomocnictwem szczególnym. Pełnomocnictwo to nie wymienia wszystkich możliwych
czynności do jakich upoważniony jest pełnomocnik, ale ich rodzaj pozostawia możliwość
dokonania przez pełnomocnika także innych czynności niżwskazane mieszczących się
w rodzaju poprzez użycie sformułowania „w szczególności”. Nadto z pełnomocnictwa nie
wynika, wbrew twierdzeniom zamawiającego,że dotyczy ono tylko udziału KTS Elpom SA.
w postępowaniu o zamówienie publiczne w charakterze wykonawcy, ale odnosi siętakże do
udziału KTS Elpom SA. w innym charakterze, w tym podmiotu udostępniającego zasoby.
O tymświadczy postanowienie pełnomocnictwa, które odnosi je do reprezentowania KTS
Elpom SA nie tylko w stosunku do zamawiającego ale także inwestora, którym może być
wykonawca składający ofertę. Ponadto jak słusznie zauważył odwołujący, zamawiający na
wcześniejszym etapie postępowania tj. przy ponownym wzywaniu do uzupełnienia
dokumentów w dniu 7 kwietnia 2010r. jak i w rozstrzygnięciu protestu z dnia 12 kwietnia
2010r. nie kwestionował prawidłowości udzielonego przez KTS Elpom SA. zobowiązania.
W zakresie podniesionego przez zamawiającego argumentu, ze odwołujący nie spełnia
warunku doświadczenia, gdyżzakres podwykonawstwa jaki wskazał odwołujący jest bardzo
wąski, a doświadczenie jakie wykazuje zasobami innych podmiotów odnosi siędo całości
zamówienia, to Izba stwierdza, ze okolicznośćtak nie była przedmiotem wyjaśnień, ani też
sam wykonawca wżadnym z pism nie przedstawił wykazu wykonawców i zakresu ich robót.
Zamawiający dysponuje jedynie pismem z dnia 26 marca 2010r., w którym odwołujący
wskazał jakie prace zamierza powierzyćpodwykonawcom bez wskazania nazw tych
podwykonawców oraz stosunku prac do całości zamówienia. Jedynie z pisma z dnia 8
kwietnia 2010r. wynika,że jednym z podwykonawców będzie Marcin Patyniak prowadzący
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe Marcin Patyniak. Jednakże pismo to nie rozwiewa
wątpliwości, co do udziału w postępowaniu KTS Elpom SA. i PHIU Hydrogeowiert Leszek
Pich Import – Export.
Izba zatem wobec stwierdzenia, ze podniesione przez zamawiającego na rozprawie w dniu
22 czerwca 2010r. okoliczności uzasadniające wykluczenie odwołującego nie zostały
dostatecznie wykazane stwierdza,że jedynąmożliwościąwyjaśnienia wątpliwości oraz
zbadania przez Zamawiającego istnienia, bądźbaraku podstaw wykluczenia odwołującego
jest ponowne badanie i ocena ofert z udziałem oferty odwołującego.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie przepisu
art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp w zw. z § 4 ust. 1 pkt 1 lit. a i § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U.07.128.886 zm. Dz.U.2008.182.1122), przy
czym za uzasadnione uznano koszty zastępstwa odwołującego przez pełnomocnika
w wysokości maksymalnej określonej przez rozporządzenie tj. 3 600zł. brutto.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Lublinie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny ofert z
udziałem oferty odwołującego,
2. kosztami postępowania obciąża Gminę Puchaczów – Wójta Gminy Puchaczów Urząd
Gminy Puchaczów z siedzibą w Puchaczowie, ul. Lubelska 22
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 444 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero groszy) z
kwoty wpisu uiszczonego przez Marcina Flisa prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą FLIS Marcin Flis z siedzibą w Janowie Lubelskim,
ul. Ochotników Węgierskich 1A/123,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 8 044 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy czterdzieści
cztery złote zero groszy) przez Gminę Puchaczów – Wójta Gminy
Puchaczów Urząd Gminy Puchaczów z siedzibą w Puchaczowie, ul.
Lubelska 22 na rzecz Marcina Flisa prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą FLIS Marcin Flis z siedzibą w Janowie Lubelskim,
ul. Ochotników Węgierskich 1A/123, stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wpisu od odwołania i kosztów wynagrodzenia
pełnomocnika,
3)
dokonaćzwrotu kwoty 5 556 zł 00 gr (słownie: pięćtysięcy pięćset pięćdziesiąt
sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień
Publicznych
na
rzecz
Marcina
Flisa
prowadzącego
działalność
gospodarczą pod firmą FLIS Marcin Flis z siedzibą w Janowie Lubelskim,
ul. Ochotników Węgierskich 1A/123.
Sygn. akt KIO/UZP 1146/10
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na rozbudowęistniejącej oczyszczalniścieków na działkach o numerach 485 i 486/2 w Puchaczowie zostało wszczęte przez
zamawiającego - GminęPuchaczów – Wójta Gminy Puchaczów Urząd Gminy Puchaczów z
siedzibąw Puchaczowie, ul. Lubelska 22 ogłoszeniem w Biuletynie ZamówieńPublicznych
za numerem 2010-20285 w dniu 28 stycznia 2010r.
W dniu 10 maja 2010r. zamawiający powiadomił wykonawców o wynikach postępowania
oraz o wykluczeniu wykonawcy - Marcina Flisa prowadzącego działalnośćgospodarcząpod
firmąFLIS Marcin Flis z siedzibąw Janowie Lubelskim, ul. Ochotników Węgierskich 1A/123,
zwanego dalej odwołującym z postępowania.
Z czynnościąta nie zgodził sięodwołujący i w dniu 17 maja 2010r. wniósł protest na
czynnośćwykluczenia go z postępowania oraz na dokonanie wyboru oferty konsorcjum
Przedsiębiorstwa Robót Inżynieryjnych „Energopol-Lublin” S.A. z siedzibąw Lublinie ul.
Zawieprzycka 8H oraz Wodrol S.A. z siedzibąw Rzeszowie, ul. Handlowa 3, czym jego
zdaniem zamawiający naruszył art. 7 ust.1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo
zamówieńpublicznych (Dz. U. t.j. z 2007r. nr 233 poz. 1655 ze zm. – dalej ustawy) oraz art.
24, art. 26 i art. 92 ustawy. Wniósł o unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, unieważnienie czynności wykluczenia go z postępowania oraz o
dokonanie ponownej oceny ofert. Wskazał,że posiada interes prawny, gdyżzłożył ofertę
najkorzystniejsząwświetle kryteriów wyboru, a czynności zamawiającego pozbawiajągo
możliwości zawarcia umowy. W uzasadnieniu odwołujący wskazał,że zgodnie z art. 92 ust.
1 pkt 3 ustawy zamawiający ma obowiązek przy wykluczeniu wykonawcy podać
uzasadnienie faktyczne i prawne, czego w tym przypadku zaniechał, a zatem nie wiadomo,
na jakiej podstawie odwołujący został z postępowania wykluczony i nie jest możliwe
skontrolowanie tej czynnośćw trybieśrodków ochrony prawnej. Odwołujący zaprzeczył,
jakoby w stosunku do niego zaistniały podstawy wykluczenia. Z ostrożności wskazał,że
przyczynąwykluczenia nie mogło byćzaniechanie przez odwołującego uzupełnienia
dokumentów formalnych dotyczących firm ZPHiU Hydrogeowiert Export – Import Leszek
Pich oraz K.T.S. Elpom S.A. z Nadarzyna, gdyżco do braku zasadnościżądania takich
dokumentów odwołujący wskazywał jużw proteście z dnia 12 kwietnia 2010r., od którego nie
mógł składaćodwołania. Przywołał stanowisko Urzędu ZamówieńPublicznych z publikacji
„Prawo ZamówieńPublicznych po zmianach z 2009r.” pod red. Jacka Sadowego Warszawa
2010r. str. 20, z którego wynika,że zamawiający możeżądaćzłożenia dokumentów
dotyczących podmiotów trzecich jedynie w zakresie wskazanych w art. 24 ust. 1 ustawy, do
których odsyła § 2 ust. 1 rozporządzenia. Wola w tym zakresie powinna zostaćwyrażona
przez zamawiającego jużw ogłoszeniu i siwz, a więc na takich samych zasadach, jak w
stosunku do dokumentów dotyczących bezpośrednio wykonawców. Protest został podpisany
przez Marcina Flisa prowadzącego działalnośćgospodarcząjednoosobowo, zgodnie z
zaświadczeniem z ewidencji działalności gospodarczej załączonym do oferty.
Zamawiający oddalił protest poprzez upływ terminu na jego rozstrzygnięcie. Termin dla
rozstrzygnięcia protestu upływał w dniu 27 maja 2010r.
W dniu 1 czerwca 2010r. odwołujący wniósł odwołanie za pośrednictwem placówki
pocztowej operatora publicznego Poczty Polskiej S.A. W odwołaniu podtrzymał podniesione
zarzuty oraz wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, unieważnienia czynności wykluczenia odwołującego oraz dokonania
ponownej oceny ofert i wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej. Odwołanie
zostało podpisane tak jak protest. Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu w
dniu 1 czerwca 2010r.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny :
Izba dopuściła dowody z ogłoszenia o zamówieniu publicznym, zmiany ogłoszenia o
zamówieniu publicznym, specyfikacji istotnych warunków zamówienia wraz z załącznikami,
oferty odwołującego, wezwania do uzupełnienia dokumentów z dnia 17 marca 2010r.
wezwania do wyjaśnieńz dnia 17 marca 2010r., pisma odwołującego w przedmiocie
uzupełnienia dokumentów z dnia 26 marca 2010r. wraz z załącznikami, pismo odwołującego
stanowiące wyjaśnienia z dnia 26 marca 2010r. wezwania zamawiającego z dnia 7 kwietnia
2010r. do uzupełnienia dokumentów dotyczących podmiotów trzecich, odpowiedzi
odwołującego na wezwanie z dnia 8 kwietnia 2010r. protestu z dnia 12 kwietnia 2010r.,
rozstrzygnięcia protestu z dnia 20 kwietnia 2010r., informacji o wynikach postępowania z
dnia 10 maja 2010r..
Izba ustaliła,że
W ogłoszeniu o zamówieniu publicznym znalazły sięnastępujące postanowienia:
W punkcie III.2).4. Wykonawca może polegaćna wiedzy i doświadczeniu, potencjale
technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolności finansowych innych
podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków.
W punkcie III.2).6.4. Wykonawca w sytuacji, gdy polega na wiedzy i doświadczeniu,
potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach
finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi
stosunków, zobowiązany jest udowodnićZamawiającemu, iżbędzie dysponował zasobami
niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne
zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres
korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia.
W punkcie III.2).11 W przypadku podmiotów, o których mowa w pkt 4, kopie dokumentów
dotyczących tych podmiotów winny byćpoświadczone za zgodnośćz oryginałem przez
wykonawcęlub te podmioty.
Postanowienia powyższe zostały utrzymane w tożsamym brzmieniu w ogłoszeniu o zmianie
ogłoszenia w Biuletynie ZamówieńPublicznych z dnia 16 lutego 20
10r
. numer 43636-2010.
W specyfikacji istotnych warunków zamówienia zamawiający postanowił :
W pkt V.5.4. Wykonawca może polegaćna wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym,
osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolności finansowych innych podmiotów,
niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków.
W pkt VI.6.4. Wykonawca w sytuacji, gdy polega na wiedzy i doświadczeniu, potencjale
technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych
innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków,
zobowiązany jest udowodnićZamawiającemu, iżbędzie dysponował zasobami niezbędnymi
do realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie
tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z
ich przy wykonywaniu zamówienia.
W pkt VI.6.11. W przypadku podmiotów, o których mowa w pkt 6.4, kopie dokumentów
dotyczących tych podmiotów winny byćpoświadczone za zgodnośćz oryginałem przez
wykonawcęlub te podmioty.
W dniu 17 marca 2010r. zamawiający wezwał odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy do
złożenia wykazu wykonanych robót budowlanych polegających na wykonaniu w każdej z
robót co najmniej min 3 robót w zakresie przebudowy, rozbudowy lub budowy oczyszczalniścieków przepustowości powyżej Q = 300 m3/dobęw tym jedna oczyszczalniaścieków
powyżej 500 m
3
i o wartości co najmniej 3 000 000,00 zł brutto każda, z podaniem ich
rodzaju i wartości, daty i miejsca wykonania (wg załącznika nr 4) oraz załączeniem
dokumentów potwierdzających,że roboty zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki
budowlanej i prawidłowo ukończone, oraz zamawiający wskazał,że w wykazie osób
załączniku nr 9 w pkt 4 nie podanożadnej osoby z uprawnieniami budowlanymi specjalności
drogowej i nie podano wymaganego doświadczenia zawodowego. Zamawiający pouczył
odwołującego,że gdy wykonawca polega na wiedzy i doświadczeniu innych podmiotów,
niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków, zobowiązany jest
udowodnićZamawiającemu, iżbędzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji
zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych
podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich
przy wykonywaniu zamówienia. Nadto wskazał,że złożone na wezwanie zamawiającego
wykaz i dokumenty powinny potwierdzaćspełnianie przez odwołującego warunku udziału w
postępowaniu oraz spełnienie przez roboty budowlane wymagańokreślonych przez
zamawiającego nie później niżw dniu, w którym upłynął termin składania ofert.
Kolejnym pismem z dnia 17 marca 2010r. zamawiający wezwał odwołującego w trybie art. 87
ust. 1 ustawy do złożenia wyjaśnienia do załączonego do oferty załącznika nr 3 tj,.
wyjaśnienia i wyszczegółowienia robót budowlanych, które zostanąpowierzone
podwykonawcy.
Odwołujący w dniu 26 marca 2010r. złożył nowy załącznik nr 4 dotyczący wykazu
wykonanych robót budowlanych. W wykazie tym wskazał 5 pozycji :
1. dla Gminy Brzozów „Rozbudowa oczyszczalniścieków w Brzozowie” 100m
3
/d data
wykonania 01.08.2007 – 26.09.2008r. – wartość5 653 257,74zł.,
2. dla Urzędu Gminy Sędziszów Małopolski „Rozbudowa Gminnej oczyszczalniścieków
w Sędziszowie Małopolskim o 1500m
3
/d” – data wykonania listopad 2005 – grudzień
2006 – wartość4 389 139, 73zł.
3. dla Urzędu Miasta Biłgoraj – „Budowa Obiektów gospodarki osadowo-gazowej w
Miejskiej Oczyszczalniścieków w Biłgoraju” – data wykonania czerwiec 2005 –
październik 2006 – wartość8 320 400, 00zł. brutto,
4. dla Urzędu Gminy w Raszynie „Rozbudowa i modernizacja istniejącej oczyszczalniścieków we wsi Falenty w Gminie Raszyn” Ośrd = 4500m
3
/dobę– data wykonania
wrzesień2006- marzec 2009 – wartość13 054 152,43zł.
5. dla 22-300 Krasnystaw ul. Piekarskiego 3 woj. Lubelskie „Wykonanie modernizacji
oczyszczalniścieków dla miasta Kraśnik” 9000m
3
/dobę– data wykonania lipiec 2005
– czerwiec 2006 – wartość9 158 000,00zł.
Do wykazu załączono zobowiązanie Leszka Picha z dnia 25 lutego 2010r.działającego w
imieniu i na rzecz Zakładów Produkcji Handlu i Usług „Hydrowiert” Export – Import Leszek
Pich z Przemyśla, który zobowiązał sięudostępnićodwołującemu całąswojąwiedzęi
doświadczenie oraz potencjał techniczny.
Roboty wykonane przez ten podmiot dotycząpozycji 1, 2 załącznika nr 4
Do wykazu załączono także zobowiązanie KTS ELPOM S.A. w Nadarzynie z dnia 25 lutego
2010r. do udostępnienia odwołującemu całej swojej wiedzy i doświadczenia oraz potencjału
technicznego. Zobowiązanie podpisał pełnomocnik działający w oparciu o pełnomocnictwo
załączone do wykazu podpisane przez dwóch członków zarządu KTS ELPOM S.A.
Pełnomocnictwo to upoważniało Ireneusza Jówko do reprezentowania spółki K.T.S. ELPOM
S.A. wobec Inwestorów, Zamawiających, Podwykonawców, organów administracji rządowej i
samorządowej w postępowaniu o uzyskanie zamówienia w trybie ustawy Prawo o
zamówieniach Publicznych, w tym dokonywania czynności związanych z przygotowaniem
ofert przetargowych, w szczególności takich jak sporządzanie dokumentu zawierającego
warunki ofertowe, kompletowanie dokumentów wymaganych przepisami prawa, siwz, do
składania w tym postępowaniu oświadczeńwoli i wiedzy, do podpisywania ofert
przetargowych, do dokonywania czynności w postępowaniu odwoławczym, takich w
szczególności jak sporządzania, podpisywanie i wnoszenieśrodków ochrony oprawnej w
postępowaniu przetargowym (protesty, odwołania, skargi) oraz podejmowania decyzji we
wszystkich
sprawach
dotyczących
prowadzonych
postępowań
przetargowych,
z
wyłączeniem prawa do podpisywania umów zawieranych w trybie ustawy Prawo Zamówień
Publicznych. Roboty wykonane przez ten podmiot dotycząpozycji 3, 4, 5 załącznika nr 4.
Do pisma załączono także nowy wykaz osób, którymi odwołujący dysponuje i w pozycji 4
wskazano Jana StefanaŚ. posiadającego uprawnienia budowlane specjalności drogowej
oraz załączono decyzjęo stwierdzeniu przygotowania zawodowego do pełnienia
samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie oraz zaświadczenie z Lubelskiej
Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa o członkostwie w Izbie oraz posiadanym
ubezpieczeniu oc.
W odpowiedzi na drugie pismo zamawiającego odwołujący w dniu 26 marca 2010r. wskazał,że podwykonawcom zamierza powierzyćwykonanie budynku magazynowo- składowego w
całości, stacji mechanicznego oczyszczania w całości i robót drogowych w całości.
W dniu 7 kwietnia 2010r. zamawiający wezwał odwołującego w trybie art. 26 ust. 2b ustawy
do złożenia dla KTS ELPOM S.A. oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia oraz
aktualnego odpisu z właściwego rejestru, dla ZPHiU „Hydrogeowiert” Export – Import Leszek
Pich oświadczenia w zakresie art. 24 ust. 1 pkt 2ustawy,że nie otwarto likwidacji i nie
ogłoszono upadłości lub zawarto układ oraz aktualnego zaświadczenia właściwego
naczelnika urzędu skarbowego potwierdzającego,że wykonawca nie zalega z opłacaniem
podatków, lub zaświadczenia,że uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub
rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji
właściwego organu - wystawionego nie wcześniej niż3 miesiące przed upływem terminu
składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia
albo składania ofert; aktualnego zaświadczenia właściwego oddziału Zakładu Ubezpieczeń
Społecznych lub Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego potwierdzającego,że
wykonawca nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenia zdrowotne i społeczne, lub
potwierdzenia,że uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na
raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu -
wystawionego nie wcześniej niż3 miesiące przed upływem terminu składania wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo składania ofert;
aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1
pkt 4-8 ustawy, wystawionej nie wcześniej niż6 miesięcy przed upływem terminu składania
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo
składania ofert; aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w
art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy, wystawionej nie wcześniej niż6 miesięcy przed upływem terminu
składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia
albo składania ofert.
Nadto zamawiający poprosił o podanie czy wykazane w załączniku nr 9 osoby sąosobami,
którymi dysponująpodmioty na podstawie art. 26 ust. 2b ustawy, czy teżtymi osobami
dysponuje odwołujący i czy wskazany w poz. 4 załącznika nr 9 Jan StefanŚ. jest
pracownikiem odwołującego.
Na to wezwanie odwołujący w dniu 8 kwietnia 2010r. wskazał,że nażądanie złożenia
dokumentów dla osób, które udostępniająodwołującemu wiedzęi doświadczenie złożył
protest, a nadto podał,że osobami wskazanymi w załączniku nr 9 w poz. 1, 2 i 4 dysponuje
osobiście, zaśpanem Robertem K. na podstawie udostępnienia przez Marcina P., co
potwierdza złożone zobowiązanie tej osoby. Odnośnie JanaŚ., to został on wskazany na
potwierdzenie warunku z pkt 5.1.3.1 d siwz i to,że roboty drogowe mająbyćpowierzone
podwykonawcom nie mażadnego związku z jego osobą.
W dniu 12 kwietnia 2010r. odwołujący złożył protest zarzucając zamawiającemu naruszenie
art. 7 ust. 1, art. 26 ust. 3 ustawy oraz § 1 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 30 grudnia 2009r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od
wykonawcy, oraz form , w jakich te dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. nr 2265 poz.
1817) w związku z art. 26 ust. 2b ustawy i wniósł o unieważnienie czynności polegającej na
wezwaniu odwołującego do uzupełnienia oświadczeńi dokumentów wymienionych w piśmie
zamawiającego z dnia 7 kwietnia 2010r. W uzasadnieniu podniósł,że zgodnie z przepisami
zamawiający możeżądaćod wykonawcy polegającego na zasobach innych podmiotów
dokumentów wymienionych w § 2 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, ale
wówczas, gdy zgodnie z art. 25 ust. 1 ustawy wskaże je w ogłoszeniu o zamówieniu,
specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub w zaproszeniu do składania ofert. W
przedmiotowej sprawie zamawiający takiego wskazania nie dokonał, a więc nie może
zaskakiwaćodwołującego nowymi oczekiwaniami, co do zawartości oferty, ani zmieniaćsiwz
po upływie terminu do składania ofert. Art. 26 ust. 3 ustawy nakazuje wzywaćdo
uzupełnienia wyłącznie oświadczeńlub dokumentów wymaganych przez zamawiającego.
W dniu 20 kwietnia 2010r. zamawiający rozstrzygnął protest oddalając go w całości.
Wskazał,że rozporządzenie w sprawie rodzajów dokumentów zostało wydane na podstawie
delegacji ustawowej w § 1 pkt 1 rozporządzenia jest zapis,że opis oceny spełniania
warunków winien byćzawarty w ogłoszeniu lub siwz, ale nie dotyczy to dokumentów
stwierdzających brak podstaw wykluczenia z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 i 2
ustawy. Wymóg wskazywania w siwz dokumentów i oświadczeńnie dotyczy § 1 pkt 2 ppkt. 3
i § 2 rozporządzenia, gdyżw preambule do § 2 pkt 1 nie ma zapisu,że aby skutecznieżądać
dokumentów wymienionych w § 2 pkt 1 – 6 wymóg ichżądania ma byćzawarty w ogłoszeniu
lub siwz. Zamawiający wskazał na postanowienia siwz określone w pkt VI.6.4, i VI.6.11 i
wywiódł,że wskazując,że wykonawca lub osoba udostępniająca zasoby mająpotwierdzać
kopie dokumentów, przewidział sytuację,że będzieżądał dokumentów wymienionych w § 2
pkt 1 ppkt. 1 – 6 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów. Zamawiający stwierdził,że w siwz częśćVI pkt 6.4 zawarł zapis dotyczący podmiotów na których między innymi
wiedzy i doświadczeniu może polegaćwykonawca i wymóg tego punktu zdaniem
zamawiającego, odwołujący spełnił załączając wymienione oświadczenia. Podniósł,że
zgodnie z opiniąprawnąUrzędu ZamówieńPublicznych podmiot udostępniający wiedzęi
doświadczenie powinien wykonywaćte roboty, co do których tej wiedzy i doświadczenia
udziela, a robót tych nie powinien wykonywaćwykonawca, który nie ma w tym zakresie
wiedzy i doświadczenia. Wiedza i doświadczenie nie mogąbyćprzedmiotem obrotu w
oderwaniu od zorganizowanego kompleksu majątkowego, jakim jest przedsiębiorstwo.
W dniu 10 maja 2010r. zamawiający poinformował wykonawców o wynikach postępowania i
wykluczył odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy – bo nie
złożył dokumentu potwierdzającego spełnianie warunku, art. 29 ust. 4 ustawy w zakresie
wymagańzwiązanych z realizacjązamówienia, art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy w takim zakresie w
jakim wykonawca został wykluczony z postępowania. W uzasadnieniu faktycznym wskazał,że odwołujący nie złożył dokumentów wymaganych przez zamawiającego w wezwaniu z
dnia 7 kwietnia 2010r. i,że odwołujący uznał to wezwanie w odniesieniu do osób trzecich za
bezpodstawne. Wskazał,że odwołujący złożył protest na czynnośćwezwania do
uzupełnienia dokumentów, który to protest zamawiający oddalił, a odwołanie nie zostało
wniesione, więc protest został ostatecznie rozstrzygnięty.
Zamawiający na rozprawie złożył pismo zawierającego jego stanowisko w sprawie, które
wszywało na argumentacjęprzedstawionąnastępnie podczas rozprawy. Zamawiający
przede wszystkim podkreślił,że mimo prawidłowo podjętej czynności wykluczenia
odwołującego z postępowania oraz prawidłowego wskazania podstawy prawnej wykluczenia
tj. art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy, uzasadnienie faktyczne czynności wykluczenia nie jest
prawidłowe. Wskazał,że wykluczenie nastąpiło z powodu nie wykazania przez odwołującego
spełniania warunku wymaganego doświadczenia. Mimo wezwania do uzupełnienia w trybie
art. 26 ust. 3 ustawy odwołujący nie wykazał,że spełnia warunek określony przez
zamawiającego w pkt 5.1 siwz. Zamawiający wręcz stwierdził,że odwołujący tego warunku
nie spełnia, gdyżnie wykazał siętrzema wymaganymi robotami budowlanymi o wymaganych
parametrach i wartości. Zamawiający nie mógł uznaćrobót wykazanych w uzupełnionym
załączniku nr 4 w pozycjach 3, 4, 5, gdyżroboty te były wykazane na podstawie
doświadczenia podmiotu trzeciego – KTS ELPOM SA, a zobowiązanie tego podmiotu do
udostępnienia doświadczenia było nieważne, gdyżzostało złożone przez pełnomocnika
Ireneusza J. z przekroczeniem granic pełnomocnictwa udzielonego mu przez członków
zarządu. Pełnomocnictwo było bowiem pełnomocnictwem rodzajowym upoważniającym
pełnomocnika do udziału w postępowaniu o zamówienie publiczne, a nie do udostępniania
wiedzy i doświadczenia innym podmiotom w celu wzięcia przez nie udziału w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego. Ponadto zamawiający podkreślił,że odwołujący nie
posiada wiedzy i doświadczenia wymaganego siwz samodzielnie, a podmioty, z których
wiedzy i doświadczenia korzysta nie zostały przez niego wskazane jako podwykonawcy w
zakresie posiadanego doświadczenia. Odwołujący przewidział podwykonawstwo, ale tylko w
niewielkim zakresie przedmiotu zamówienia, ma zaśzamiar w przeważającej mierze
samodzielnie zrealizowaćzamówienie. Zamawiający podkreśla jednak,że odwołujący jako
podmiot niedoświadczony nie daje gwarancji należytego wykonania zamówienia.
Zamawiający w tym zakresie powołał sięna stanowisko Urzędu ZamówieńPublicznych.
Z tym stanowiskiem odwołujący sięnie zgodził i uznał, ze wskazanie niewłaściwego
uzasadnienia faktycznego powoduje,że cała czynnośćwykluczenia odwołującego była nie
prawidłowa i powinna byćpowtórzona, a nadto podniósł,że zamawiający na wcześniejszym
etapie postępowania nie kwestionował prawidłowości zobowiązańpodmiotów trzecich.
Izba zważyła, co następuje :
Izba nie dopatrzyła sięokoliczności określonych w art. 187 ust. 4 ustawy, które skutkowałyby
odrzuceniem odwołania i postanowiła skierowaćodwołanie na rozprawę.
Izba stwierdza,że odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia, gdyżoferta
odwołującego, gdyby nie została odrzucona przez zamawiającego byłaby ofertą
najkorzystniejsząpod względem ceny. Mógłby także ponieśćszkodę, gdyżnie skorygowanie
wadliwej wówczas czynności zamawiającego skutkowałoby dla odwołującego utratą
kontraktu, a tym samym założonego w nim zysku.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Do postępowania ma zastosowanie ustawa w brzmieniu ustalonym nowelizacjąz dnia 5
listopada 2009r. o zmianie ustawy Prawo ZamówieńPublicznych oraz zmianie ustawy
o kosztach sądowych w sprawach cywilnych (Dz. U. nr 206 poz. 1591) oraz rozporządzenie
Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009r. w sprawie w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. nr 2265 poz. 1817) – zwane dalej rozporządzeniem
w sprawie dokumentów.
Wskazana nowelizacja zmieniła treśćart. 22 ust.1 ustawy usuwając z tego artykułu z ustępu
1 pkt. 4 w dotychczasowym brzmieniu tj. „nie podlegająwykluczeniu z postępowania
o udzielenie zamówienia”. Oznacza to,że brak podstaw wykluczenia nie jest jużwarunkiem
udziału w postępowaniu, tak jak to było przed nowelizacją, ale zalicza siędo odrębnej
kategorii przesłanek statuujących byt wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego.
Zatem w stanie prawnym obowiązującym w przedmiotowym postępowaniu występują
następujące grupy dokumentów i oświadczeń:
1. pełnomocnictwa, w tym pełnomocnictwa do reprezentacji podmiotów występujących
wspólnie w myśl art. 23 ust. 2 ustawy,
2. oświadczenia i dokumenty potwierdzające brak podstaw wykluczenia – art. 24 ust.. 1
ustawy,
3. oświadczenia i dokumenty potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu –
art. 25 ust. 1 pkt 1 ustawy,
4. oświadczenia i dokumenty potwierdzające,że oferowane dostawy, usługi lub roboty
budowlane spełniająwymagania zamawiającego – art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy,
5. dokumenty potwierdzające wniesienie wadium – art. 45 ust. 6 ustawy.
Podmiotów udostępniających swoje zasoby wykonawcom mogądotyczyćoświadczenia lub
dokumenty wskazane wyżej w pkt 1, 2 i 3. W art. 41 ustawy dotyczącym ogłoszenia
o zamówieniu w trybie przetargu nieograniczonego ustawodawca nakazał zamawiającemu
określićwarunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełniania
tych warunków. W art. 36 ust. 1 pkt 6 ustawy wskazującym elementy obligatoryjne siwz
zamawiający ma obowiązek wskazaćwykaz oświadczeńi dokumentów, jakie mają
dostarczyćwykonawcy w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Równieżrozporządzenie w sprawie dokumentów w § 1 ust. 1 stanowi,że w celu wykazania
przez wykonawcęwarunków, których opis sposobu spełniania został dokonany
w ogłoszeniu, zaproszeniu do negocjacji lub w siwz zamawiającyżąda (zgodnie z art. 26
ust.1 ustawy) lub możeżądać(zgodnie z art. 26 ust. 2 ustawy) określonych w tym paragrafie
dokumentów.śadne z powyższych postanowieńnie odnosi siędo pełnomocnictw, ani do oświadczeńlub
dokumentów potwierdzających brak podstaw wykluczenia. W § 2 ust. 1 rozporządzenia
w sprawie dokumentów ustawodawca wskazał,że zamawiającyżąda (zgodnie z art. 26 ust.1
ustawy) lub możeżądać(zgodnie z art. 26 ust. 2 ustawy) określonych w tym paragrafie
dokumentów w celu wykazania braku podstaw wykluczenia. Ten przepis stosuje siętakże do
dokumentów podmiotów udostępniających swoje zasoby zgodnie z § 1 ust. 2 rozporządzenia
w sprawie dokumentów. W § 2 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów brak jest
wskazania momentu, w którym zamawiający z takimżądaniem powinien wystąpić.
Art. 26 ust. 2 b ustawy odnoszący siębezpośrednio do podmiotów udostępniających swoje
zasoby wykonawcom, nie dotyczy ani terminużądania przez zamawiającego dokumentów,
ani w ogóle dokumentów służących wykazaniu braku podstaw wykluczenia. Przepis ten
odnosi siędo dowodów na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Z kolei art. 24 ust. 1 w pkt. 1 – 3, 9 ustawy odnosi siębezpośrednio do wykonawców, a art.
24 ust. 1 w pkt 4 – 8 ustawy do podmiotów reprezentujących wykonawców, a nie do
podmiotów udostępniających swoje zasoby. Powoływany przez odwołującego art. 25 ust. 1
ustawy także nie odnosi siędo dokumentów potwierdzających brak podstaw wykluczenia.
Nie oznacza to jednak,że dokumentów potwierdzających brak podstaw wykluczenia może
zamawiającyżądaćw dowolnym momencie także po upływie terminu do składania ofert.
W odniesieniu do wykonawców ustawodawca wyraźnie wskazał,że wykonawcy te
dokumenty nażądanie zamawiającego i w zakresie przez niego wskazanym ma wykazaćnie
później niżna dzieńskładania wniosków o dopuszczenia do udziału w postępowaniu lub
składania ofert. W powołanym przepisie istotne jest przede wszystkim to,że wykonawca ma
te dokumenty przedkładaćna wezwanie zamawiającego i w zakresie przez niego
wskazanym. Zatem należy zauważyć, ze wskazanie dokumentów potwierdzających brak
podstaw wykluczenia w odniesieniu do wykonawców powinno nastąpićprzed terminem
składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub przed terminem
składania ofert. Jednocześnie przepis ten odnosi siędo wykazywania spełniania warunków
udziału w postępowaniu stanowiąc identyczne reguły. Oznacza to,że ustawodawca
w jednakowy sposób nakazał w odniesieniu do wykonawców traktowaćwykazywanie
spełniania warunków udziału w postępowaniu jak i wykazywanie braku podstaw wykluczenia.
Idąc dalej należy zauważyć, ze skoro wykazywanie ma nastąpićw jednakowy sposób tj.
ponownie podkreślając :
1. nażądanie zamawiającego,
2. w zakresie przez niego wskazanym, oraz
3. przed upływem terminów składania wniosków o dopuszczenie do udziału lub składania
ofert,
to skoro dokumenty potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu mająbyć
wskazane w siwz (art. 36 ust. 1 pkt 6 ustawy), to także dokumenty potwierdzające brak
podstaw wykluczenia powinny byćw tym dokumencie wskazane.
Powyższe wywody nie przynosząjednak odpowiedzi jak powinny byćtraktowane dokumenty
potwierdzające brak podstaw wykluczenia w odniesieniu do podmiotów udostępniających
swoje zasoby. Nie można jednak uznać, tak jak chciałby tego zamawiający,że ustawodawca
pozostawił zamawiającemu w tym zakresie pełnąswobodę. Takie rozumienie ustawy
godziłoby w naczelnązasadęZamówieńPublicznych – zasadęuczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców określonąw art. 7 ust. 1 ustawy. Nie można bowiem
przyjąć,że wykonawcy sami powinni przedkładaćdokumenty stwierdzające brak podstaw
wykluczenia w odniesieniu do podmiotów udostępniających im swoje zasoby, bo katalog
okoliczności jakie powinny byćwykazane wynika wprost z art. 24 ust. 1 ustawy, zaśrodzaje
dokumentów z § 2 ust. 1 rozporządzenia w sprawie dokumentów. W ocenie Izby nie zwalnia
to zamawiającego z obowiązku wskazania dokumentów na etapie najpóźniej udostępnienia
siwz i to z następujących względów :
1. brak wskazania dokumentów dyskryminowałby podmioty zagraniczne mające zamiar
ubiegaćsięo zamówienia, które maja utrudniony dostęp do polskich aktów prawnych,
2. obowiązek ustawowyżądania przez zamawiającego dokumentów potwierdzających brak
podstaw wykluczenia w odniesieniu tak do wykonawców jak i podmiotów udostępniających
zasoby dotyczy postępowań, których wartośćjest większa niżkwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy. Natomiast w postępowania, w których ta
wartośćjest niższażądanie dokumentów jest zależne od woli zamawiającego. Może onżądaćwszystkich dokumentów określonych w § 2 ust. 1 rozporządzenia w sprawie
dokumentów, niektórych z nich lub poprzestaćna oświadczeniu podmiotu udostępniającego
zasoby. Tym samym wykonawca mający zamiar ubiegaćsięo zamówienie w oparciu
o zasoby innych podmiotów byłby dyskryminowany na etapie składania ofert, gdyż
w zależności od woli zamawiającego musiałby przedstawiaćoświadczenia lub dokumenty
nie będące w jego posiadaniu, ale w posiadaniu osób trzecich. Miałby wówczas zamawiający
możliwośćnierównego traktowania wykonawców i eliminowania z postępowania
wykonawców korzystających z cudzych zasobów przez odpowiednie dobranie katalogu
żądanych dokumentów czy umiejętne zakreślenie terminu dla ich dostarczenia,
uniemożliwiające uzyskanie takich dokumentów.
Uznanie,że ustawa stwarza takie możliwości zamawiającemu jest sprzeczne z jej celem i nie
zasługuje na aprobatę. Zatem Izba nie podziela interpretacji zamawiającego zmierzającej do
takiego właśnie rozumienia przepisów ustawy i stawiania w uprzywilejowanej pozycji
wykonawców zamierzających samodzielnie zrealizowaćzamówienie. Bez obrazy art. 7 ust. 1
ustawy nie można przyjąćstanowiska zamawiającego za słuszne. Izba stwierdza,że wykaz
dokumentów, których zamawiającyżąda na potwierdzenie braku podstaw wykluczenia
w odniesieniu do podmiotów udostępniających zasoby zamawiający zobowiązany jest podać
do wiadomości wykonawców najpóźniej w siwz. W przedmiotowej sprawie zamawiający nie
wskazał ani w ogłoszeniu, ani w siwz dokumentów jakich będzieżądaćod wykonawców,
którzy korzystająz cudzych zasobów w odniesieniu do podmiotów te zasoby
udostępniających. Jedynym wyjątkiem w tym zakresie było określenieżądania
przedstawienia pisemnego zobowiązania tych podmiotów do oddania wykonawcy do
dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu
zamówienia. Izba nie podziela stanowiska zamawiającego wyrażonego w rozstrzygnięciu
z dnia 20 kwietnia 2010r. protestu z dnia 12 kwietnia 2010r.,że z postanowienia siwz
określonego w pkt VI.6.11.należy wywieśćwiedze wykonawców o tym, ze będązobowiązani
do składania dokumentów dotyczących braku podstaw wykluczenia od podmiotów
udostępniających zasoby. To postanowienie siwz odnosi sięwyłącznie do formy
przedstawiania dokumentów i nie zawiera informacji o jakie dokumenty zamawiającemu
chodzi. Izba uznaje za uzasadniony zarzut naruszenia przez zmawiającego art. 7 ust. 1, art.
24 ust. 2 pkt 4, art. 89 ust. 1 pkt 5 oraz art. 92 ustawy poprzez wykluczenie odwołującego
z postępowania z powodu nie złożenia dokumentów wskazanych w wezwaniu z dnia 7
kwietnia 2010r.
Na marginesie Izba zauważa,że dodatkowym argumentem przemawiającym, za brakiem
podstaw do wykluczenia odwołującego z tego powodu nie złożenia dokumentów wskazanych
w wezwaniu z dnia 7 kwietnia 2010r. to,że wskazana przez zamawiającego podstawa
prawna tj. art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy nie miałby wówczas zastosowania, gdyżprzy
rozumowaniu przyjętym przez zamawiającego brak podstaw wykluczenia nie mieściłby się
w pojęciu spełniania warunków udziału w postępowaniu. Izba wskazuje, ze wówczas
podstawa do wykluczenia powinien byćodpowiedni przepis art. 24 ust. 1 ustawy stosowany
do wykonawców posługujących sięcudzymi zasobami w sytuacji nie wykazania braku
podstaw wykluczenia co do podmiotów udostępniających zasoby zgodnie z § 1 ust. 2
rozporządzenia w sprawie dokumentów.
Izba podziela stanowisko odwołującego, iżnie można uznaćza prawidłowączynności
wykluczenia wykonawcy z postępowania, w której zamawiający nie spełnia obu warunków
informacyjnych wynikających z art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy tj. zarówno w zakresie wskazania
uzasadnienia prawnego jak i uzasadnienia faktycznego. Racjęma odwołujący,że
zamawiający może wykluczyćwykonawcęna tej samej podstawie prawnej z wielu powodów.
Natomiast dla skuteczności ochrony prawnej wykonawcy jak i dla zapewnienia szybkości
postępowania konieczne jest aby powód wykluczenia byćwskazany konkretnie tak
w odniesieniu do okoliczności faktycznych jak i prawnych. W przeciwnym bowiem wypadku
wykonawcy zostająpozbawieni możliwości obrony swojej oferty. Dlatego Izba rozważyła
argumentacjęzamawiającego przedstawionąna rozprawie i w piśmie z dnia 22 czerwca
2010r. jedynie w zakresie art. 191 ust. 1a ustawy tj. czy podanie innej podstawy faktycznej
wykluczenia odwołującego z postępowania mogło spowodować,że naruszenie art. 92 ust. 1
pkt 3 ustawy nie miało istotnego wpływu na wynik postępowania.
Odnośnie podnoszonego przez zamawiającego zarzutu niespełnienia przez odwołującego
warunku wymaganego doświadczenia z uwagi na brak możliwości uznania za spełniające
warunek określony w pkt V.5.1 siwz pozycji załącznika nr 4 do oferty nr 3, 4, 5 z powodu
nieważności zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby, Izba stwierdza,że
pełnomocnictwo dla Ireneusza Jówko jest pełnomocnictwem rodzajowym, a nie
pełnomocnictwem szczególnym. Pełnomocnictwo to nie wymienia wszystkich możliwych
czynności do jakich upoważniony jest pełnomocnik, ale ich rodzaj pozostawia możliwość
dokonania przez pełnomocnika także innych czynności niżwskazane mieszczących się
w rodzaju poprzez użycie sformułowania „w szczególności”. Nadto z pełnomocnictwa nie
wynika, wbrew twierdzeniom zamawiającego,że dotyczy ono tylko udziału KTS Elpom SA.
w postępowaniu o zamówienie publiczne w charakterze wykonawcy, ale odnosi siętakże do
udziału KTS Elpom SA. w innym charakterze, w tym podmiotu udostępniającego zasoby.
O tymświadczy postanowienie pełnomocnictwa, które odnosi je do reprezentowania KTS
Elpom SA nie tylko w stosunku do zamawiającego ale także inwestora, którym może być
wykonawca składający ofertę. Ponadto jak słusznie zauważył odwołujący, zamawiający na
wcześniejszym etapie postępowania tj. przy ponownym wzywaniu do uzupełnienia
dokumentów w dniu 7 kwietnia 2010r. jak i w rozstrzygnięciu protestu z dnia 12 kwietnia
2010r. nie kwestionował prawidłowości udzielonego przez KTS Elpom SA. zobowiązania.
W zakresie podniesionego przez zamawiającego argumentu, ze odwołujący nie spełnia
warunku doświadczenia, gdyżzakres podwykonawstwa jaki wskazał odwołujący jest bardzo
wąski, a doświadczenie jakie wykazuje zasobami innych podmiotów odnosi siędo całości
zamówienia, to Izba stwierdza, ze okolicznośćtak nie była przedmiotem wyjaśnień, ani też
sam wykonawca wżadnym z pism nie przedstawił wykazu wykonawców i zakresu ich robót.
Zamawiający dysponuje jedynie pismem z dnia 26 marca 2010r., w którym odwołujący
wskazał jakie prace zamierza powierzyćpodwykonawcom bez wskazania nazw tych
podwykonawców oraz stosunku prac do całości zamówienia. Jedynie z pisma z dnia 8
kwietnia 2010r. wynika,że jednym z podwykonawców będzie Marcin Patyniak prowadzący
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe Marcin Patyniak. Jednakże pismo to nie rozwiewa
wątpliwości, co do udziału w postępowaniu KTS Elpom SA. i PHIU Hydrogeowiert Leszek
Pich Import – Export.
Izba zatem wobec stwierdzenia, ze podniesione przez zamawiającego na rozprawie w dniu
22 czerwca 2010r. okoliczności uzasadniające wykluczenie odwołującego nie zostały
dostatecznie wykazane stwierdza,że jedynąmożliwościąwyjaśnienia wątpliwości oraz
zbadania przez Zamawiającego istnienia, bądźbaraku podstaw wykluczenia odwołującego
jest ponowne badanie i ocena ofert z udziałem oferty odwołującego.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie przepisu
art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp w zw. z § 4 ust. 1 pkt 1 lit. a i § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U.07.128.886 zm. Dz.U.2008.182.1122), przy
czym za uzasadnione uznano koszty zastępstwa odwołującego przez pełnomocnika
w wysokości maksymalnej określonej przez rozporządzenie tj. 3 600zł. brutto.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Lublinie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
