rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-06-21
rok: 2010
data dokumentu: 2010-06-21
rok: 2010
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO/UZP 1089/10
KIO/UZP 1089/10
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Emil Kawa Członkowie: Magdalena Grabarczyk, Marek Koleśnikow Protokolant: Łukasz Listkiewicz
Przewodniczący: Emil Kawa Członkowie: Magdalena Grabarczyk, Marek Koleśnikow Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 czerwca 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez „Project Management Intertecno” Sp. z o.o., 02-532
Warszawa, ul. Rakowiecka 26 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Stałe
Przedstawicielstwo RP przy Unii Europejskiej w Brukseli, 11-50 Bruksela,
avenue de Tervuren 282 – 284, Bruksela protestu z dnia 7 maja 2010 r.
wniesionego przez „Project Management Intertecno” Sp. z o.o., 02-532
Warszawa, ul. Rakowiecka 26 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Stałe
Przedstawicielstwo RP przy Unii Europejskiej w Brukseli, 11-50 Bruksela,
avenue de Tervuren 282 – 284, Bruksela protestu z dnia 7 maja 2010 r.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Stałemu Przedstawicielstwu RP przy Unii
Europejskiej w Brukseli, 11-50 Bruksela, avenue de Tervuren 282 – 284, Bruksela
unieważnienie
czynności
unieważnienia
postępowania,
unieważnienie
czynności wykluczenia Project Management Intertecno” Sp. z o.o., 02-532
Warszawa, ul. Rakowiecka 26 z udziału w postępowaniu ,oraz dokonanie
ponownej oceny i badania oferty z zastosowaniem art. 26 ust 3 ustawy Pzp.
2. Kosztami postępowania obciąża Stałe Przedstawicielstwo RP przy Unii
Europejskiej w Brukseli, 11-50 Bruksela, avenue de Tervuren 282 – 284,
Bruksela
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4
444 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote
zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez „Project Management
Intertecno” Sp. z o.o., 02-532 Warszawa, ul. Rakowiecka 26,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 4 444 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta
czterdzieści cztery złote zero groszy) przez Stałe Przedstawicielstwo
RP przy Unii Europejskiej w Brukseli, 11-50 Bruksela, avenue de
Tervuren 282 – 284, Bruksela na rzecz „Project Management
Intertecno” Sp. z o.o., 02-532 Warszawa, ul. Rakowiecka 26
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania,
3)
dokonaćzwrotu kwoty 10 556 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy
pięćset pięćdziesiąt sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów
własnych Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz „Project
Management Intertecno” Sp. z o.o., 02-532 Warszawa, ul.
Rakowiecka 26
UZASADNIENIE
Zamawiający Stałe Przedstawicielstwo Rzeczypospolitej Polskiej przy Unii
Europejskiej z siedzibąw Brukseli, zwane dalej jako Zamawiający prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Świadczenie usług
zarządzania, realizacjąinwestycji polegającej na przebudowie,, modernizacji i
wyposażeniu budynku znajdującego sięprzy Rue Stevin 139 w 1000 Brukseli”
ogłoszonego w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich numer 2009/S 232-332468 w
dniu 2 grudnia 2010 roku
W niniejszym Postępowaniu miała jużmiejsce procedura odwoławcza zakończona
wyrokiem KIO z dnia 6 kwietnia 2010 roku sygn. KIO 360/10
W poprzednim postępowaniu Zamawiający 19 lutego oddalił protest wykonawcy
Project Management Intertecno Sp. z o.o. ul. Rakowiecka 36 02-532 Warszawa zwany
dalej Odwołującym sięlub PMI. Protest został wniesiony w związku z wykluczeniem
Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust.2 pkt 4 Pzp oraz
unieważnieniu postępowania w oparciu art. 93. ust. 1 pkt 7. W związku z powyższym
PMI wniosło w dniu 1 marca 201O r. odwołanie od rozstrzygnięcia protestu Zamawiającego.
W Wyroku KIO nakazała Zamawiającemu unieważnićczynności wykluczenia PMI z
postępowania i unieważnienia postępowania, jednocześnie nakazując powtórne badanie i
ocenęoferty PMI (PMI pozostało na tym etapie jedynym uczestnikiem postępowania).
W dniu 30 kwietnia 2010 r. Odwołujący otrzymał pismo o wykluczeniu go z
postępowania (podstawa prawna art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp) i unieważnieniu
Postępowania (podstawa prawna art. 93 ust.1 pkt 7 Pzp. Uzasadniając wykluczenie
Odwołującego z udziału w postępowaniu Zamawiający podał,że przedłożone przez
PMI wraz z ofertąw celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w
postępowaniu dokumenty zawierająbłędy, skutkujące brakiem potwierdzenia przez
Wykonawcęspełnienia warunków udziału w postępowaniu. W oparciu o treść
przedłożonych dokumentów Zamawiający stwierdził, iżPMI nie potwierdziło
posiadania wymaganej wiedzy i doświadczenia, dysponowania osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia oraz znajdowania sięw sytuacji ekonomicznej i finansowej
zapewniającej wykonanie zamówienia w zakresie, w jakim zostało to opisane przez
Zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu oraz specyfikacji istotnych warunków
zamówienia.
Równocześnie Zamawiający poinformował Odwołującegoże na podstawie art. 93 ust. 1
pkt. 7 ustawy unieważnia przedmiotowe postępowanie z uwagi na okoliczność, iż
postępowanie obarczone jest wadąuniemożliwiającązawarcie ważnej umowy w
sprawie zamówienia publicznego. Tąwadąwedług Zamawiającego jest zaistniała
sytuacja iżprzed ostatecznym zakończeniem niniejszego postępowania, zostało
zakończone postępowanie o wyłonienie wykonawcy robót budowlanych budynku w
Brukseli na którym to wygrywający to postępowanie miałświadczyćusługi
zarządzania realizacjątej inwestycji.
Kontrakt na roboty budowlane został zawarty w dniu 5.03.2010 r. Z tym dniem
Zamawiający zobowiązany był zapewnićpełnienie funkcji zarządzającego - zgodnie z
postanowieniami tego kontraktu oraz sprawowanie nadzoru budowlanego zgodnie z
przepisami ustawy z dnia 7.07.1994r. Prawo budowlane. Czynności w celu wykonania
tych obowiązków zostały przez Zamawiającego podjęte. Opisane powyżej fakty i
okoliczności w sposób nie budzący wątpliwości wskazująna obiektywnąniemożność,
po stronie Zamawiającego, dokonania ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej i
zawarcia w następstwie tej czynności w przedmiotowym postępowaniu ,ważnej
umowy w sprawie zamówienia publicznego. Bowiem częśćobowiązków
zarządzającego realizacjąInwestycji polegającej na przebudowie, modernizacji i
wyposażeniu budynku znajdującego sięprzy Rue Stevin 139 w 1000 Brukseli została
jużzrealizowana, z uwagi na podpisanie i rozpoczęcie realizacji oraz wykonanie
części kontraktu na roboty budowlane.
Zamawiający nie jest uprawniony do
zmniejszenia w umowie w sprawie zamówienia publicznego zakresuświadczenia
wykonawcy, gdyżczynnośćtaka stanowićbędzie rażące naruszenie przepisów art. 7
ust. 1, art. 38 ust. 4 oraz art. 140 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych. Przepisy
obowiązujące w odniesieniu do prowadzonego postępowania nie przewidują
możliwości zmiany sposobu spłonieniaświadczenia przez wykonawcęprzed
podpisaniem umowy w sprawie zamówienia publicznego. Nadto, ewentualna zmiana
zakresuświadczenia wykonawcy stanowićbędzie naruszenie przepisu art. 144 ust. 1
ustawy Prawo zamówieńpublicznych, a to z uwagi na fakt, iżpostanowienia
specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie przewidywały możliwości dokonania
takiej zmiany oraz nie określały warunków takiej zmiany.
Na powyższądecyzjęodwołującego o wykluczeniu go z postępowania i unieważnieniu
postępowania Odwołujący pismem z dnia 7 maja 2010 roku złożył do Zamawiającego
protest i wskazał ,że Zamawiający swoim celowym działaniem naruszył przepisy art. 7
ustawy, art. Art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy, art. 26 ust. 3 Ustawy oraz art. 93 ust. 1 pkt 7
Ustawy
,
Wniósł o: unieważnienie czynności Zamawiającego z dnia 30 kwietnia 2010 r.
polegających na wykluczenia PMI z postępowania i unieważnieniu przedmiotowego
postępowania, przywrócenie PMI do Postępowania, nakazanie dokonania ponownego
badania i oceny ważnych ofert złożonych w postępowaniu.
W uzasadnieniu protestu podał ,że postępowanie Zamawiającego wskazuje na
znaczny zakres popełnionych błędów, uchybieńi naruszeńustawy co sprawia,że łącznie
stanowiąone rażące naruszenie porządku prawnego Pzp.
Podaje ,że Zamawiający nie jest chyba do końcaświadomy wielkiej wagi nadużyćjakich
siędopuścił. Z przepisu art. 7 ust.1 Pzp wynikajądwie, fundamentalne dla prawa
zamówieńpublicznych zasady ogólne: zasada równości oraz zasada uczciwej
konkurencji wyrażające sięw przygotowaniu i przeprowadzeniu postępowania w sposób
gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji i respektowania przepisów Pzp.
Zamówienie publiczne może byćudzielone wyłącznie wykonawcy wybranemu na
podstawie przepisów Pzp. Wszelkie odstępstwa mogąmiećmiejsce tylko wtedy, gdy
przepisy Ustawy to przewidują. Poza tymi odstępstwami zamawiający nie ma możliwości
wydatkowaniaśrodków w sposób inny niżprzewidziany w przepisach Pzp. Jeżeli do
wydatkowaniaśrodków dochodzi poprzez udzielenie zamówienia z pominięciem tych
przepisów, może to jedyne oznaczać, iżwydatek nastąpił nielegalnie.
Nadto podaje ,że zarzuty Zamawiającego mające uzasadniaćwykluczenie Odwołującego
z postępowania z powodu niespełniania oferty wymogów siwz podnoszone na obecnym
etapie po prawomocnym Wyroku KIO, stanowiąnieudolnąpróbęstworzenia pretekstu
do odrzucenia ważnej i zgodnej z SIWZ oferty Odwołującego.
Zamawiający rozstrzygnął w dniu 7 maja 2010 roku złożony protest w całości go
oddalając. W uzasadnieniu oddalenia wskazał ,że zarzut naruszenia przez
Zamawiającego art 93 ust. 1 pkt. 7 ustawy Pzp jest bezzasadny. Przepis art. 93 ust. 1
pkt. 7 ustawy Pzp wskazuje, iz po stronie Zamawiającego powstaje obowiązek
unieważnienia prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w
sytuacji, gdy postępowanie obarczone jest niemożliwądo usunięcia wadą
uniemożliwiającązawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Przepis
ten koreluje przede wszystkim z art. 146 ust. 1 ustawy Pzp, określającym przesłanki,
których zaistnienie przesądza o nieważności umowy o zamówienie publiczne. Przy
tym należy uznać,że wszystkie wymienione w art. 146 ust. 1 ustawy Pzp przypadki
naruszeńprzepisów ustawy odnoszące siędo prowadzenia postępowania sąwadąw
rozumieniu art. 93 ust. 1 pkt. 7 ustawy Pzp, a więc taką, która skutkuje koniecznością
unieważnienia postępowania. W uzasadnieniu oddalenia protestu Zamawiający nie
ustosunkował sięmerytorycznie do zarzutów Protestującego dotyczących niespełnienia
oferty warunków określonych w siwz.
Jednocześnie Zamawiający wskazał, iżnieuprawnione i oczywiście bezzasadne są
twierdzenia Protestującego o naruszeniu przez Zamawiającego przepisów ustawy w
związku z koniecznościąpowierzenia pełnienia czynności nadzoru i kontroli nad
realizacjąinwestycji innemu podmiotowi. Zamawiający oświadcza, iżdziałania te
zostały wykonane z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 29.01.2004r. Prawo
zamówieńpublicznych. Zamawiający w zaistniałej wyjątkowej sytuacji dokonał wyboru
wykonawcy pełniącego funkcje nadzorcze i kontrolne nad realizacjąinwestycji na czas
niezbędny do zakończenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w
trybie przewidzianym w ustawie Pzp.
W tej sytuacji protestujący PMI pismem z dnia 26 maja wniósł do Prezesa Urzędu
ZamówieńPublicznych odwołanie na czynnośćZamawiającego polegającąna oddaleniu
w dniu 17 maja 2010 r. protestu . W zasadniczej części odwołania zostały podniesione
zarzuty i ich argumentacja tak jak w złożonym proteście. Odwołujący w wniósł o
nakazanie unieważnienia czynności Zamawiającego z dnia 30 kwietnia 2010r. polegających
na: wykluczeniu Odwołującego z Postępowania, unieważnieniu Postępowania, oraz
nakazanie Zamawiającemu przywrócenia Odwołującego do Postępowania, nakazanie
Zamawiającemu powtórzenia oceny ważnych ofert i dokonanie wyboru oferty
Odwołującego.
Na podstawie dokumentacji postępowania oraz oświadczeńzłożonych podczas
rozprawy Izba ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie zasługuje na
uwzględnienie.
Izba stwierdziła,że Odwołujący posiada interes prawny w korzystaniu ześrodków
ochrony prawnej, o którym stanowi art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych i zgodnie z którymśrodki ochrony prawnej przysługująkażdemu
podmiotowi, którego interes prawny w uzyskaniu zamówienia dozna lub choćby
zagraża mu doznanie uszczerbku w wyniku naruszenia przez Zamawiającego
przepisów ustawy.
Na wstępie Izba przywołuje główne argumenty z orzeczenia Izby z dnia 6 kwietnia
2010 roku w którym to Izba uwzględniła odwołanie „Project Management Intertecno"
Sp. z o.o., 02-532 Warszawa, ul. Rakowiecka 36 i nakazała unieważnienie czynności
odrzucenia oferty i czynności unieważnienia postępowania oraz nakazała ponowne
dokonanie badania i oceny oferty „Project Management Intertecno" Sp. z o.o
Odrzucenie oferty i unieważnienie postępowania w tamtym postępowaniu wynikało z
tego ,że Zamawiający stwierdził,że Project Menagement Intertecno Sp. z o. o złożył
opis procedur i metodyki działańpowielający postanowienia siwz, w związku z czym
sporządził ofertęsprzecznie z wymaganiami zamawiającego. W uzasadnieniu
wyroku Izba stwierdziła ,że w tym zakresie treśćoferty odwołującego sięodpowiada
treści siwz Braki zarzucane ofercie odwołującego sięnie znajdująpodstawy w
ustalonych w treści siwz wymaganiach zamawiającego. Zamawiający może dokonać
odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy jedynie w sytuacji
ustalenia w sposób nie budzący wątpliwości,że oferta wykonawcy nie zapewni
realizacji zamierzonego i opisanego w siwz celu, a oferowaneświadczenie nie
odpowiada wyrażonym w treści siwz wymaganiom. To na zamawiającym, jako
wywodzącym skutek prawny, w postaci odrzucenia oferty z twierdzenia o jej brakach,
spoczywa ciężar dowodu zgodnie z art. 188 ust. 1 ustawy. W okolicznościach sprawy
brak jest podstaw do uznania,że oferta odwołującego sięzawiera podnoszone w
informacji o odrzuceniu oferty braki. Odrzucając ofertęodwołującego się
zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, skoro więc oferta odwołującego się
nie podlegała odrzuceniu odpadała równieżprzesłanka unieważnienia postępowania
wynikająca z art. 93 ust. 1 pkt 3 ustawy.
W obecnym postępowaniu Zamawiający w wyniku ponownego badania i oceny oferty
Odwołującego stwierdził ,że dokumenty na potwierdzenie spełniania warunków
udziału w postępowaniu zawierająbłędy, skutkujące brakiem potwierdzenia przez
Odwołującego spełnienia warunków udziału w postępowaniu, a po stronie
Zamawiającego w związku z zaistnieniem podstawy do unieważnienia postepowania, nie
zachodzi obowiązek wezwania Wykonawcy do uzupełnienia tych dokumentów w trybie
art. 26 ust. 3 ustawy.
Zamawiający wskazał na następujące błędy w przedłożonych dokumentach.
- w wykazie wykonanych w okresie ostatnich 3 lat usług- wskazał na brak
udowodnienia iżwykonywane inwestycje spełniająwymogi określone w siwz,
- w wykazie osób uczestniczących w wykonaniu zamówienia -stwierdziłże osoby te
nie potwierdzająspełnienia warunku udziału w postępowaniu.
- w zaświadczeniu o posiadaniu przez Odwołującego zdolności kredytowej
Zamawiający zarzucił ,że w informacji Bank Handlowy w Warszawie S.A. brak jest
danych potwierdzającychże wysokośćposiadanych przez PMIśrodków finansowych
jest nie niższa niż100.000 EURO. Dane finansowe podane zostały wyłącznie w
walucie PLN, bez przeliczenia na walutęEURO.
- w przedłożonej polisie ubezpieczeniowej potwierdzającej,że Wykonawca iest
ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności
gospodarczej na kwotęnie mniejsza niż1.000.000EURO:
Z treści polisy przedłożonej przez PMI wynika, iżsuma ubezpieczenia wynosi
4.000.000 co nie odpowiada równowartości wymaganej kwoty ubezpieczenia.
Skład orzekający w trakcie rozprawy w dniu 15 czerwca 2010 r. przeprowadził
postępowanie
w
przedmiotowej
kwestii
i
uznał
,że
bezprawne
było
zaniechaniedokonania przez Zamawiającego wezwania w trybie art. 26 ust.3 ustawy
Pzp. Wszystkie zarzucane braki podlegajązdaniem Izby uzupełnieniu w tym trybie.
Zamawiający wobec tego zobowiązany jest do dokonania wezwania i oceny
uzupełnionych dokumentów.
Nadto należy podnieśćfakt,że w stosunku do w/w zarzutów rozpatrywanych w
trakcie rozprawy Zamawiający nie stwierdził jednoznacznie ,że w wyniku wezwania
strony do uzupełnienia kwestionowanych dokumentów, jego stanowisko nie uległoby
zmianie. Wskazuje to na potrzebęponownej analizy zakwestionowanych przez
Zamawiającego dokumentów, przedłożonych wraz z ofertąprzez Odwołującego. Za
takąargumentacjąprzemawia równieżfakt iżZamawiający w rozstrzygnięciu protestu
niemalże zupełnie pominął merytoryczne rozpatrzenie zarzutów odwołujących siędo
braków wymienionych dokumentach, ograniczając siędo lakonicznego stwierdzenia,że „zamawiający podtrzymuje ustalenia będące wynikiem dokonania oceny oferty
złożonej przez PMI w tym zakresie
”
W rozpatrywanej sprawie pomimo istnienia dwóch grup zarzutów podniesionych
przez Zamawiającego , to kluczowa sprawąrzutująca według Zamawiającego na
wynik postępowania jest koniecznośćunieważnienia postępowania, gdyżprzepis art.
93 ust. 1 pkt. 7 ustawy Pzp wskazuje, iz po stronie Zamawiającego powstaje
obowiązek unieważnienia prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego w sytuacji, gdy postępowanie obarczone jest niemożliwądo usunięcia
wadąuniemożliwiającązawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Na rozprawie pełnomocnik Zamawiającego wskazał ,że podstawąunieważnienia
postepowania jest art. 93ust. 1 pkt. 7 w związku z art. 140 ust 1 i 3 oraz art. 144
ustawy Pzp.
Rozpatrując zarzut Odwołującego dotyczący nieprawidłowego unieważnienia
postępowania Izba we wstępnej fazie ustaliła co następuje:
1) Zamawiający wskazuje ,że w sprawie zaistniały okoliczności faktyczne
spowodowane wyłonieniem wykonawcy robót budowlanych na budynku w
Brukseli , przed wyłonieniem wykonawcy usługi zarządzania realizacjątej
inwestycji i tym samym był on zmuszony do powierzenia pełnienia czynności
nadzoru i kontroli nad realizacjąinwestycji innemu podmiotowi. Powierzone
czynności wchodziły w zakres oferty obejmującej przedmiotowe postępowanie
2) Zamawiający podnosi ,że nie może zawrzećumowy z Odwołującym gdyżzakres
obowiązków zarządzającego, przewidziany w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, uległ ograniczeniu tak dalece,że zawarcie z Protestującym umowy o
treści wynikającej z zapisów specyfikacji oraz oferty Protestującego byłoby
sprzeczne z art. 140 ust 1 ustawy Pzp.
Oceniając takie stanowisko Zamawiającego Izba stwierdza,że:
- zaistniała sytuacja nie jest wynikiem jakichśobiektywnych zdarzeńlecz jest
wynikiem działania Zamawiającego. Profesjonalizm w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego nie polega tylko na tym aby sprawęprowadziły osoby
znające przepisy prawa zamówieńpublicznych. Wymagany on jest równieżw
prawidłowym rozplanowaniu w czasie poszczególnych etapów postępowania tak
aby od jego wszczęcia do podpisania umowy był przewidziany realny czasookres
na dokonanie wszystkich czynności , w tym uwzględnienie czasu, niezbędnego na
ewentualne wnoszenie przez uczestników postępowania,środków ochrony prawnej.
- należy wskazaćiżod uczestników postępowania o zamówienie publiczne,
wymaga sięnie tylko samego profesjonalizmu ale także uczciwości w obrocie
gospodarczym, czego w tym przypadku zabrakło. Jak inaczej ocenićfakt ,że
Zamawiający jak podaje w piśmie z 30.04.2010 roku, iżumowęz podmiotem
zewnętrznym dotyczącym usługi zarządzania realizacjąinwestycji w Brukseli zawarł
w dniu 5 marca 2010 roku, a wiec miesiąc po rozstrzygnięciu przetargu i jeszcze
przed pierwszym rozstrzygnięciem, odwołańprzez KIO które miało miejsce w dniu
30 marca 2010 roku. O tym fakcie Zamawiający nie poinformował zarówno Izby jak
i stron postępowania. Takim postępowaniem naruszył w zakresie udzielenia
zamówienia przepis art. 93 ust.5 ustawy poprzez brak zawiadomienia wykonawców
którzy ubiegali sięo udzielenie zamówienia o toczącym sięrównolegle
postępowaniu o udzielenie zamówienia w trybie z wolnej ręki na zamówienie
obejmujące przedmiot niniejszego postępowania.. Przesłankątakiego obowiązku
jest wniosek w tym zakresie wykonawcy, jednakże w sytuacji kiedy w sprawie
toczyło siępostępowanie odwoławczeżaden z wykonawców nie mógł przewidzieć
takiego zachowania Zamawiającego. Udzielenie zamówienia z wolnej ręki na część
przedmiotu
niniejszego
postępowania
jednemu
z
oferentów
niniejszego
postępowania na pewno ułatwiłoby Zamawiającemu rozwiązanie obecnej sytuacji.
Izba stwierdzą,że naruszeniem zasad prawnych w państwie prawa byłoby
zalegalizowanie postępowania podmiotu ,który wskutek złamania porządku
prawnego i w następstwie tej zaistniałej sytuacji, dąży do wykazania ,że jego
postępowanie w tej zmienionej sytuacji wymaga ochrony prawnej. W tej sytuacji
Izba nie może chronićZamawiającego przed ewentualnąwyższązapłatąza roboty
wynikające z przedmiotu oferty, tylko dlatego ,że wskutek jego działańczęść
przedmiotu Zamówienia jest wykonywana przez podmiot trzeci.
Takie stanowisko powodowałoby negatywne konsekwencje dla wykonawcy który
składając ofertę, mając szansęna uzyskanie zamówienia publicznego, traci ją
tylko dlatego,że Zamawiający wskazuje,że w sposób niewłaściwy założył
czasookres trwania postępowania o zamówienie publiczne i tym samym musi
dopuścićdo realizacji przedmiotu zamówienia ,podmiot spoza uczestników tego
postępowania.
Izba zwraca uwagęna ewentualnąnieważnośćumowy zawartej z podmiotem
trzecim gdyżzgodnie z z art.182 ust.1 w związku z ust.2 do czasu ostatecznego
rozstrzygnięcia protestu – art. 182 ust 2 pkt.3, umowa w przedmiocie zamówienia
nie może byćzawarta. Stosowanie w tym zakresie przez Zamawiającego dzielenie
przedmiotu zamówienia i dodatkowego trybu postępowania, nie może sanować
przedmiotowego zakazu.
Odnosząsięargumentacji prawnej Zamawiającego o konieczności w zaistniałej
sytuacji unieważnienia postępowania, Izba stwierdza ,że art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy
Pzp wymaga dla prawidłowości jego zastosowania, stwierdzenia zaistnienia wady
postępowania uniemożliwiającej zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia
publicznego. Wadąuniemożliwiającązawarcie ważnej umowy jest naruszenie
przepisów, które w przypadku zawarcia umowy wywołuje skutek prawny w postaci jej
nieważności. Wada ta musi byćnieusuwalna, wywieraćtaki wpływ na umowęw
sprawie zamówienia publicznego, który powoduje jej bezwzględnąnieważność.
W przedmiotowej sprawie brzmienie art. 146 ust. 1 pkt 6 p.z.p., przez pryzmat,
którego należy odczytywaćprzepis art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp nie pozostawia
wątpliwości,że ustawodawca rygor nieważności umowy przewidział nie dla każdego
przypadku naruszenia w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
przepisów tej ustawy, ale jedynie do przypadków naruszenia, które miało wpływ na
wynik postępowania. Wadąmusi zostaćdotknięte samo postępowanie o zamówienie
publiczne i wada ta dodatkowo musi miećcharakter nieusuwalny, wywierający wpływ
na umowę. Przepis art. 140 ustawy Pzp. ust. 1 stanowi,że zakresświadczenia
wykonawcy wynikający z umowy jest tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym w
ofercie, jednakże przepis ust. 3 tegożartykułu (w brzmieniu obowiązującym przed
wejściem wżycie ustawy z dnia 2 grudnia 2009 o zmianie ustawy Prawo zamówień
publicznych) przewiduje sankcjęnieważności jedynie w części wykraczającej poza
określenie przedmiotu zamówienia zawarte w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia.
Zamawiający powołując sięna przesłankęz art. 93 ust.1 pkt 7 musi wykazać
obiektywny związek przyczynowy pomiędzy wadąpostępowania a niemożnością
zawarcia umowy /KIO 670/09/ Przy czym pomiędzy wadliwościąpostępowania a
nieważnościąumowy musi wystąpićwada która ma charakter nieusuwalny,
wywierający wpływ na umowę.
W przedmiotowej sprawie Izba stwierdza,że brak jest obiektywnej, niezależnej
od stron ,albo nie dającej sięwcześniej przewidziećwady postępowania, która
uniemożliwia skuteczne zawarcie umowy ,a tym samym uzasadnia unieważnienie
postępowania o zamówienie publiczne.
W zakresie powołania jako podstawy konieczności unieważnienia postępowania
art. 140 ust. 1 i 3 ustawy, Izba stoi na stanowisku,że ustawodawca w ust. 3
przewidział nieważnośćtylko w części wykraczającej poza określenie przedmiotu
zamówienia zawarte w siwz. Takie stwierdzenie wskazuje na możliwośćzmiany
zakresuświadczenia w pozostałym zakresie / komentarz pod. Red. A.
Greleckiego/.Tym samym wydaje sięmożliwe wskazanie w umowie mniejszego
zakresu przedmiotuświadczenia, gdyżcel tego przepisu – wyeliminowanie
możliwości zwiększania zakresu przedmiotuświadczenia poza zakres objęty
procedurąudzielania zamówieńw trybie ustawy , nie będzie naruszony.
Odnośnie dopuszczalności zmiany umowy i wskazania przez Zamawiającego
art. 144 ustawy jako jednej z podstaw unieważnienia postępowania , w związku z tym
iżzakres pozostałych do wykonania czynności wynikających z przedmiotu
zamówienia jest mniejszy niżto wynika z siwz i oferty, Izba zwraca uwagęna fakt
,że przepis operuje określeniem „ zawartej umowy”, natomiast w sprawie mamy do
czynienie tylko z projektem umowy. W tej sytuacji mimo ,że Zamawiający nie
przewidział w projekcie umowy, bezpośredniej możliwości jego zmiany , to jednak
opierając sięna orzecznictwie sądów w tym zakresie , -wyrok Sądu Okręgowego w
Nowym Sączu sygn. Ca 262/05, gdzie sąd orzekł,że” nie ma przeszkód aby
zastosowaćart. 144 ust.1 ustawy po wyborze najkorzystniejszej oferty, a jeszcze
przed podpisaniem umowy. W ocenie sądu jeśli można zmienićpostanowienia
umowy jużzawartej / w trybie przepisów kodeksu cywilnego/ to wydaje się,że tym
bardziej można zmienićprawa i obowiązki stron przyszłej umowy w stosunku do
treści oferty…. Zastosowanie art. 144 ustawy po wyborze oferty a jeszcze przed
podpisaniem umowy nie narusza art. 38 ust.4 który odnosi siędo modyfikacji treści
specyfikacji, ”.
Izba uwzględniając powództwo, jednocześnie w sposób niezobowiązujący dla
stron wskazuje na istniejące możliwości rozwiązania przedmiotowej sprawy. Na
wstępie Izba podnosi,że opierając sięna konieczności przestrzeganiu porządku
prawnego w zakresie zamówieńpublicznych widzi potrzebę– jeśli nie wystąpiąinne
przesłanki związane z niespełnianiem przez wykonawcęwarunków udziału w
postępowaniu, zawarcia między stronami umowy na przedmiot niniejszego
postępowania. Tylko szybkie zawarcie umowy dajęmożliwośćuniknięcia dalszych
naruszeńustawy Pzp w tej sprawie. Wyłonienie wykonawcy na niewykonanąjeszcze
częśćrobót objętych przedmiotowym postępowaniem w trybie nowego przetargu
,przy występującej dynamice wykonywania robót, wydaje sięmało realistyczne.
Wobec powyższego Izba wskazuje ponadto ,ze na przepisy art. 353 kc
dopuszczającego możliwośćskorygowania na drodze sądowej ilości wykonanych
robót , a tym samym ceny zapłaconej wykonawcy przy ostatecznym rozliczeniu
robót. Nadto z analizy zapisów umowy § 6 ust. 2 projektu umowy wynika
możliwośćzlecenia wykonania części robót podwykonawcom. Wskazuje to na
prawnąmożliwośćaby Odwołujący wykazał częśćrobót wykonywanych obecnie
przez podmiot trzeci jako swojego podwykonawcę, a tym samym Zamawiający
zapłacił by kwotęwynikającąz oferty i odpadłby zarzut nieważności zawartej przez
Zamawiającego umowy z podmiotem trzecim.
Wobec powyższego Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy i wniosków stron
na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Stałemu Przedstawicielstwu RP przy Unii
Europejskiej w Brukseli, 11-50 Bruksela, avenue de Tervuren 282 – 284, Bruksela
unieważnienie
czynności
unieważnienia
postępowania,
unieważnienie
czynności wykluczenia Project Management Intertecno” Sp. z o.o., 02-532
Warszawa, ul. Rakowiecka 26 z udziału w postępowaniu ,oraz dokonanie
ponownej oceny i badania oferty z zastosowaniem art. 26 ust 3 ustawy Pzp.
2. Kosztami postępowania obciąża Stałe Przedstawicielstwo RP przy Unii
Europejskiej w Brukseli, 11-50 Bruksela, avenue de Tervuren 282 – 284,
Bruksela
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4
444 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote
zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez „Project Management
Intertecno” Sp. z o.o., 02-532 Warszawa, ul. Rakowiecka 26,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 4 444 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta
czterdzieści cztery złote zero groszy) przez Stałe Przedstawicielstwo
RP przy Unii Europejskiej w Brukseli, 11-50 Bruksela, avenue de
Tervuren 282 – 284, Bruksela na rzecz „Project Management
Intertecno” Sp. z o.o., 02-532 Warszawa, ul. Rakowiecka 26
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania,
3)
dokonaćzwrotu kwoty 10 556 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy
pięćset pięćdziesiąt sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów
własnych Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz „Project
Management Intertecno” Sp. z o.o., 02-532 Warszawa, ul.
Rakowiecka 26
UZASADNIENIE
Zamawiający Stałe Przedstawicielstwo Rzeczypospolitej Polskiej przy Unii
Europejskiej z siedzibąw Brukseli, zwane dalej jako Zamawiający prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Świadczenie usług
zarządzania, realizacjąinwestycji polegającej na przebudowie,, modernizacji i
wyposażeniu budynku znajdującego sięprzy Rue Stevin 139 w 1000 Brukseli”
ogłoszonego w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich numer 2009/S 232-332468 w
dniu 2 grudnia 2010 roku
W niniejszym Postępowaniu miała jużmiejsce procedura odwoławcza zakończona
wyrokiem KIO z dnia 6 kwietnia 2010 roku sygn. KIO 360/10
W poprzednim postępowaniu Zamawiający 19 lutego oddalił protest wykonawcy
Project Management Intertecno Sp. z o.o. ul. Rakowiecka 36 02-532 Warszawa zwany
dalej Odwołującym sięlub PMI. Protest został wniesiony w związku z wykluczeniem
Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust.2 pkt 4 Pzp oraz
unieważnieniu postępowania w oparciu art. 93. ust. 1 pkt 7. W związku z powyższym
PMI wniosło w dniu 1 marca 201O r. odwołanie od rozstrzygnięcia protestu Zamawiającego.
W Wyroku KIO nakazała Zamawiającemu unieważnićczynności wykluczenia PMI z
postępowania i unieważnienia postępowania, jednocześnie nakazując powtórne badanie i
ocenęoferty PMI (PMI pozostało na tym etapie jedynym uczestnikiem postępowania).
W dniu 30 kwietnia 2010 r. Odwołujący otrzymał pismo o wykluczeniu go z
postępowania (podstawa prawna art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp) i unieważnieniu
Postępowania (podstawa prawna art. 93 ust.1 pkt 7 Pzp. Uzasadniając wykluczenie
Odwołującego z udziału w postępowaniu Zamawiający podał,że przedłożone przez
PMI wraz z ofertąw celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w
postępowaniu dokumenty zawierająbłędy, skutkujące brakiem potwierdzenia przez
Wykonawcęspełnienia warunków udziału w postępowaniu. W oparciu o treść
przedłożonych dokumentów Zamawiający stwierdził, iżPMI nie potwierdziło
posiadania wymaganej wiedzy i doświadczenia, dysponowania osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia oraz znajdowania sięw sytuacji ekonomicznej i finansowej
zapewniającej wykonanie zamówienia w zakresie, w jakim zostało to opisane przez
Zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu oraz specyfikacji istotnych warunków
zamówienia.
Równocześnie Zamawiający poinformował Odwołującegoże na podstawie art. 93 ust. 1
pkt. 7 ustawy unieważnia przedmiotowe postępowanie z uwagi na okoliczność, iż
postępowanie obarczone jest wadąuniemożliwiającązawarcie ważnej umowy w
sprawie zamówienia publicznego. Tąwadąwedług Zamawiającego jest zaistniała
sytuacja iżprzed ostatecznym zakończeniem niniejszego postępowania, zostało
zakończone postępowanie o wyłonienie wykonawcy robót budowlanych budynku w
Brukseli na którym to wygrywający to postępowanie miałświadczyćusługi
zarządzania realizacjątej inwestycji.
Kontrakt na roboty budowlane został zawarty w dniu 5.03.2010 r. Z tym dniem
Zamawiający zobowiązany był zapewnićpełnienie funkcji zarządzającego - zgodnie z
postanowieniami tego kontraktu oraz sprawowanie nadzoru budowlanego zgodnie z
przepisami ustawy z dnia 7.07.1994r. Prawo budowlane. Czynności w celu wykonania
tych obowiązków zostały przez Zamawiającego podjęte. Opisane powyżej fakty i
okoliczności w sposób nie budzący wątpliwości wskazująna obiektywnąniemożność,
po stronie Zamawiającego, dokonania ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej i
zawarcia w następstwie tej czynności w przedmiotowym postępowaniu ,ważnej
umowy w sprawie zamówienia publicznego. Bowiem częśćobowiązków
zarządzającego realizacjąInwestycji polegającej na przebudowie, modernizacji i
wyposażeniu budynku znajdującego sięprzy Rue Stevin 139 w 1000 Brukseli została
jużzrealizowana, z uwagi na podpisanie i rozpoczęcie realizacji oraz wykonanie
części kontraktu na roboty budowlane.
Zamawiający nie jest uprawniony do
zmniejszenia w umowie w sprawie zamówienia publicznego zakresuświadczenia
wykonawcy, gdyżczynnośćtaka stanowićbędzie rażące naruszenie przepisów art. 7
ust. 1, art. 38 ust. 4 oraz art. 140 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych. Przepisy
obowiązujące w odniesieniu do prowadzonego postępowania nie przewidują
możliwości zmiany sposobu spłonieniaświadczenia przez wykonawcęprzed
podpisaniem umowy w sprawie zamówienia publicznego. Nadto, ewentualna zmiana
zakresuświadczenia wykonawcy stanowićbędzie naruszenie przepisu art. 144 ust. 1
ustawy Prawo zamówieńpublicznych, a to z uwagi na fakt, iżpostanowienia
specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie przewidywały możliwości dokonania
takiej zmiany oraz nie określały warunków takiej zmiany.
Na powyższądecyzjęodwołującego o wykluczeniu go z postępowania i unieważnieniu
postępowania Odwołujący pismem z dnia 7 maja 2010 roku złożył do Zamawiającego
protest i wskazał ,że Zamawiający swoim celowym działaniem naruszył przepisy art. 7
ustawy, art. Art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy, art. 26 ust. 3 Ustawy oraz art. 93 ust. 1 pkt 7
Ustawy
,
Wniósł o: unieważnienie czynności Zamawiającego z dnia 30 kwietnia 2010 r.
polegających na wykluczenia PMI z postępowania i unieważnieniu przedmiotowego
postępowania, przywrócenie PMI do Postępowania, nakazanie dokonania ponownego
badania i oceny ważnych ofert złożonych w postępowaniu.
W uzasadnieniu protestu podał ,że postępowanie Zamawiającego wskazuje na
znaczny zakres popełnionych błędów, uchybieńi naruszeńustawy co sprawia,że łącznie
stanowiąone rażące naruszenie porządku prawnego Pzp.
Podaje ,że Zamawiający nie jest chyba do końcaświadomy wielkiej wagi nadużyćjakich
siędopuścił. Z przepisu art. 7 ust.1 Pzp wynikajądwie, fundamentalne dla prawa
zamówieńpublicznych zasady ogólne: zasada równości oraz zasada uczciwej
konkurencji wyrażające sięw przygotowaniu i przeprowadzeniu postępowania w sposób
gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji i respektowania przepisów Pzp.
Zamówienie publiczne może byćudzielone wyłącznie wykonawcy wybranemu na
podstawie przepisów Pzp. Wszelkie odstępstwa mogąmiećmiejsce tylko wtedy, gdy
przepisy Ustawy to przewidują. Poza tymi odstępstwami zamawiający nie ma możliwości
wydatkowaniaśrodków w sposób inny niżprzewidziany w przepisach Pzp. Jeżeli do
wydatkowaniaśrodków dochodzi poprzez udzielenie zamówienia z pominięciem tych
przepisów, może to jedyne oznaczać, iżwydatek nastąpił nielegalnie.
Nadto podaje ,że zarzuty Zamawiającego mające uzasadniaćwykluczenie Odwołującego
z postępowania z powodu niespełniania oferty wymogów siwz podnoszone na obecnym
etapie po prawomocnym Wyroku KIO, stanowiąnieudolnąpróbęstworzenia pretekstu
do odrzucenia ważnej i zgodnej z SIWZ oferty Odwołującego.
Zamawiający rozstrzygnął w dniu 7 maja 2010 roku złożony protest w całości go
oddalając. W uzasadnieniu oddalenia wskazał ,że zarzut naruszenia przez
Zamawiającego art 93 ust. 1 pkt. 7 ustawy Pzp jest bezzasadny. Przepis art. 93 ust. 1
pkt. 7 ustawy Pzp wskazuje, iz po stronie Zamawiającego powstaje obowiązek
unieważnienia prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w
sytuacji, gdy postępowanie obarczone jest niemożliwądo usunięcia wadą
uniemożliwiającązawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Przepis
ten koreluje przede wszystkim z art. 146 ust. 1 ustawy Pzp, określającym przesłanki,
których zaistnienie przesądza o nieważności umowy o zamówienie publiczne. Przy
tym należy uznać,że wszystkie wymienione w art. 146 ust. 1 ustawy Pzp przypadki
naruszeńprzepisów ustawy odnoszące siędo prowadzenia postępowania sąwadąw
rozumieniu art. 93 ust. 1 pkt. 7 ustawy Pzp, a więc taką, która skutkuje koniecznością
unieważnienia postępowania. W uzasadnieniu oddalenia protestu Zamawiający nie
ustosunkował sięmerytorycznie do zarzutów Protestującego dotyczących niespełnienia
oferty warunków określonych w siwz.
Jednocześnie Zamawiający wskazał, iżnieuprawnione i oczywiście bezzasadne są
twierdzenia Protestującego o naruszeniu przez Zamawiającego przepisów ustawy w
związku z koniecznościąpowierzenia pełnienia czynności nadzoru i kontroli nad
realizacjąinwestycji innemu podmiotowi. Zamawiający oświadcza, iżdziałania te
zostały wykonane z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 29.01.2004r. Prawo
zamówieńpublicznych. Zamawiający w zaistniałej wyjątkowej sytuacji dokonał wyboru
wykonawcy pełniącego funkcje nadzorcze i kontrolne nad realizacjąinwestycji na czas
niezbędny do zakończenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w
trybie przewidzianym w ustawie Pzp.
W tej sytuacji protestujący PMI pismem z dnia 26 maja wniósł do Prezesa Urzędu
ZamówieńPublicznych odwołanie na czynnośćZamawiającego polegającąna oddaleniu
w dniu 17 maja 2010 r. protestu . W zasadniczej części odwołania zostały podniesione
zarzuty i ich argumentacja tak jak w złożonym proteście. Odwołujący w wniósł o
nakazanie unieważnienia czynności Zamawiającego z dnia 30 kwietnia 2010r. polegających
na: wykluczeniu Odwołującego z Postępowania, unieważnieniu Postępowania, oraz
nakazanie Zamawiającemu przywrócenia Odwołującego do Postępowania, nakazanie
Zamawiającemu powtórzenia oceny ważnych ofert i dokonanie wyboru oferty
Odwołującego.
Na podstawie dokumentacji postępowania oraz oświadczeńzłożonych podczas
rozprawy Izba ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie zasługuje na
uwzględnienie.
Izba stwierdziła,że Odwołujący posiada interes prawny w korzystaniu ześrodków
ochrony prawnej, o którym stanowi art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych i zgodnie z którymśrodki ochrony prawnej przysługująkażdemu
podmiotowi, którego interes prawny w uzyskaniu zamówienia dozna lub choćby
zagraża mu doznanie uszczerbku w wyniku naruszenia przez Zamawiającego
przepisów ustawy.
Na wstępie Izba przywołuje główne argumenty z orzeczenia Izby z dnia 6 kwietnia
2010 roku w którym to Izba uwzględniła odwołanie „Project Management Intertecno"
Sp. z o.o., 02-532 Warszawa, ul. Rakowiecka 36 i nakazała unieważnienie czynności
odrzucenia oferty i czynności unieważnienia postępowania oraz nakazała ponowne
dokonanie badania i oceny oferty „Project Management Intertecno" Sp. z o.o
Odrzucenie oferty i unieważnienie postępowania w tamtym postępowaniu wynikało z
tego ,że Zamawiający stwierdził,że Project Menagement Intertecno Sp. z o. o złożył
opis procedur i metodyki działańpowielający postanowienia siwz, w związku z czym
sporządził ofertęsprzecznie z wymaganiami zamawiającego. W uzasadnieniu
wyroku Izba stwierdziła ,że w tym zakresie treśćoferty odwołującego sięodpowiada
treści siwz Braki zarzucane ofercie odwołującego sięnie znajdująpodstawy w
ustalonych w treści siwz wymaganiach zamawiającego. Zamawiający może dokonać
odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy jedynie w sytuacji
ustalenia w sposób nie budzący wątpliwości,że oferta wykonawcy nie zapewni
realizacji zamierzonego i opisanego w siwz celu, a oferowaneświadczenie nie
odpowiada wyrażonym w treści siwz wymaganiom. To na zamawiającym, jako
wywodzącym skutek prawny, w postaci odrzucenia oferty z twierdzenia o jej brakach,
spoczywa ciężar dowodu zgodnie z art. 188 ust. 1 ustawy. W okolicznościach sprawy
brak jest podstaw do uznania,że oferta odwołującego sięzawiera podnoszone w
informacji o odrzuceniu oferty braki. Odrzucając ofertęodwołującego się
zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, skoro więc oferta odwołującego się
nie podlegała odrzuceniu odpadała równieżprzesłanka unieważnienia postępowania
wynikająca z art. 93 ust. 1 pkt 3 ustawy.
W obecnym postępowaniu Zamawiający w wyniku ponownego badania i oceny oferty
Odwołującego stwierdził ,że dokumenty na potwierdzenie spełniania warunków
udziału w postępowaniu zawierająbłędy, skutkujące brakiem potwierdzenia przez
Odwołującego spełnienia warunków udziału w postępowaniu, a po stronie
Zamawiającego w związku z zaistnieniem podstawy do unieważnienia postepowania, nie
zachodzi obowiązek wezwania Wykonawcy do uzupełnienia tych dokumentów w trybie
art. 26 ust. 3 ustawy.
Zamawiający wskazał na następujące błędy w przedłożonych dokumentach.
- w wykazie wykonanych w okresie ostatnich 3 lat usług- wskazał na brak
udowodnienia iżwykonywane inwestycje spełniająwymogi określone w siwz,
- w wykazie osób uczestniczących w wykonaniu zamówienia -stwierdziłże osoby te
nie potwierdzająspełnienia warunku udziału w postępowaniu.
- w zaświadczeniu o posiadaniu przez Odwołującego zdolności kredytowej
Zamawiający zarzucił ,że w informacji Bank Handlowy w Warszawie S.A. brak jest
danych potwierdzającychże wysokośćposiadanych przez PMIśrodków finansowych
jest nie niższa niż100.000 EURO. Dane finansowe podane zostały wyłącznie w
walucie PLN, bez przeliczenia na walutęEURO.
- w przedłożonej polisie ubezpieczeniowej potwierdzającej,że Wykonawca iest
ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności
gospodarczej na kwotęnie mniejsza niż1.000.000EURO:
Z treści polisy przedłożonej przez PMI wynika, iżsuma ubezpieczenia wynosi
4.000.000 co nie odpowiada równowartości wymaganej kwoty ubezpieczenia.
Skład orzekający w trakcie rozprawy w dniu 15 czerwca 2010 r. przeprowadził
postępowanie
w
przedmiotowej
kwestii
i
uznał
,że
bezprawne
było
zaniechaniedokonania przez Zamawiającego wezwania w trybie art. 26 ust.3 ustawy
Pzp. Wszystkie zarzucane braki podlegajązdaniem Izby uzupełnieniu w tym trybie.
Zamawiający wobec tego zobowiązany jest do dokonania wezwania i oceny
uzupełnionych dokumentów.
Nadto należy podnieśćfakt,że w stosunku do w/w zarzutów rozpatrywanych w
trakcie rozprawy Zamawiający nie stwierdził jednoznacznie ,że w wyniku wezwania
strony do uzupełnienia kwestionowanych dokumentów, jego stanowisko nie uległoby
zmianie. Wskazuje to na potrzebęponownej analizy zakwestionowanych przez
Zamawiającego dokumentów, przedłożonych wraz z ofertąprzez Odwołującego. Za
takąargumentacjąprzemawia równieżfakt iżZamawiający w rozstrzygnięciu protestu
niemalże zupełnie pominął merytoryczne rozpatrzenie zarzutów odwołujących siędo
braków wymienionych dokumentach, ograniczając siędo lakonicznego stwierdzenia,że „zamawiający podtrzymuje ustalenia będące wynikiem dokonania oceny oferty
złożonej przez PMI w tym zakresie
”
W rozpatrywanej sprawie pomimo istnienia dwóch grup zarzutów podniesionych
przez Zamawiającego , to kluczowa sprawąrzutująca według Zamawiającego na
wynik postępowania jest koniecznośćunieważnienia postępowania, gdyżprzepis art.
93 ust. 1 pkt. 7 ustawy Pzp wskazuje, iz po stronie Zamawiającego powstaje
obowiązek unieważnienia prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego w sytuacji, gdy postępowanie obarczone jest niemożliwądo usunięcia
wadąuniemożliwiającązawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Na rozprawie pełnomocnik Zamawiającego wskazał ,że podstawąunieważnienia
postepowania jest art. 93ust. 1 pkt. 7 w związku z art. 140 ust 1 i 3 oraz art. 144
ustawy Pzp.
Rozpatrując zarzut Odwołującego dotyczący nieprawidłowego unieważnienia
postępowania Izba we wstępnej fazie ustaliła co następuje:
1) Zamawiający wskazuje ,że w sprawie zaistniały okoliczności faktyczne
spowodowane wyłonieniem wykonawcy robót budowlanych na budynku w
Brukseli , przed wyłonieniem wykonawcy usługi zarządzania realizacjątej
inwestycji i tym samym był on zmuszony do powierzenia pełnienia czynności
nadzoru i kontroli nad realizacjąinwestycji innemu podmiotowi. Powierzone
czynności wchodziły w zakres oferty obejmującej przedmiotowe postępowanie
2) Zamawiający podnosi ,że nie może zawrzećumowy z Odwołującym gdyżzakres
obowiązków zarządzającego, przewidziany w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, uległ ograniczeniu tak dalece,że zawarcie z Protestującym umowy o
treści wynikającej z zapisów specyfikacji oraz oferty Protestującego byłoby
sprzeczne z art. 140 ust 1 ustawy Pzp.
Oceniając takie stanowisko Zamawiającego Izba stwierdza,że:
- zaistniała sytuacja nie jest wynikiem jakichśobiektywnych zdarzeńlecz jest
wynikiem działania Zamawiającego. Profesjonalizm w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego nie polega tylko na tym aby sprawęprowadziły osoby
znające przepisy prawa zamówieńpublicznych. Wymagany on jest równieżw
prawidłowym rozplanowaniu w czasie poszczególnych etapów postępowania tak
aby od jego wszczęcia do podpisania umowy był przewidziany realny czasookres
na dokonanie wszystkich czynności , w tym uwzględnienie czasu, niezbędnego na
ewentualne wnoszenie przez uczestników postępowania,środków ochrony prawnej.
- należy wskazaćiżod uczestników postępowania o zamówienie publiczne,
wymaga sięnie tylko samego profesjonalizmu ale także uczciwości w obrocie
gospodarczym, czego w tym przypadku zabrakło. Jak inaczej ocenićfakt ,że
Zamawiający jak podaje w piśmie z 30.04.2010 roku, iżumowęz podmiotem
zewnętrznym dotyczącym usługi zarządzania realizacjąinwestycji w Brukseli zawarł
w dniu 5 marca 2010 roku, a wiec miesiąc po rozstrzygnięciu przetargu i jeszcze
przed pierwszym rozstrzygnięciem, odwołańprzez KIO które miało miejsce w dniu
30 marca 2010 roku. O tym fakcie Zamawiający nie poinformował zarówno Izby jak
i stron postępowania. Takim postępowaniem naruszył w zakresie udzielenia
zamówienia przepis art. 93 ust.5 ustawy poprzez brak zawiadomienia wykonawców
którzy ubiegali sięo udzielenie zamówienia o toczącym sięrównolegle
postępowaniu o udzielenie zamówienia w trybie z wolnej ręki na zamówienie
obejmujące przedmiot niniejszego postępowania.. Przesłankątakiego obowiązku
jest wniosek w tym zakresie wykonawcy, jednakże w sytuacji kiedy w sprawie
toczyło siępostępowanie odwoławczeżaden z wykonawców nie mógł przewidzieć
takiego zachowania Zamawiającego. Udzielenie zamówienia z wolnej ręki na część
przedmiotu
niniejszego
postępowania
jednemu
z
oferentów
niniejszego
postępowania na pewno ułatwiłoby Zamawiającemu rozwiązanie obecnej sytuacji.
Izba stwierdzą,że naruszeniem zasad prawnych w państwie prawa byłoby
zalegalizowanie postępowania podmiotu ,który wskutek złamania porządku
prawnego i w następstwie tej zaistniałej sytuacji, dąży do wykazania ,że jego
postępowanie w tej zmienionej sytuacji wymaga ochrony prawnej. W tej sytuacji
Izba nie może chronićZamawiającego przed ewentualnąwyższązapłatąza roboty
wynikające z przedmiotu oferty, tylko dlatego ,że wskutek jego działańczęść
przedmiotu Zamówienia jest wykonywana przez podmiot trzeci.
Takie stanowisko powodowałoby negatywne konsekwencje dla wykonawcy który
składając ofertę, mając szansęna uzyskanie zamówienia publicznego, traci ją
tylko dlatego,że Zamawiający wskazuje,że w sposób niewłaściwy założył
czasookres trwania postępowania o zamówienie publiczne i tym samym musi
dopuścićdo realizacji przedmiotu zamówienia ,podmiot spoza uczestników tego
postępowania.
Izba zwraca uwagęna ewentualnąnieważnośćumowy zawartej z podmiotem
trzecim gdyżzgodnie z z art.182 ust.1 w związku z ust.2 do czasu ostatecznego
rozstrzygnięcia protestu – art. 182 ust 2 pkt.3, umowa w przedmiocie zamówienia
nie może byćzawarta. Stosowanie w tym zakresie przez Zamawiającego dzielenie
przedmiotu zamówienia i dodatkowego trybu postępowania, nie może sanować
przedmiotowego zakazu.
Odnosząsięargumentacji prawnej Zamawiającego o konieczności w zaistniałej
sytuacji unieważnienia postępowania, Izba stwierdza ,że art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy
Pzp wymaga dla prawidłowości jego zastosowania, stwierdzenia zaistnienia wady
postępowania uniemożliwiającej zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia
publicznego. Wadąuniemożliwiającązawarcie ważnej umowy jest naruszenie
przepisów, które w przypadku zawarcia umowy wywołuje skutek prawny w postaci jej
nieważności. Wada ta musi byćnieusuwalna, wywieraćtaki wpływ na umowęw
sprawie zamówienia publicznego, który powoduje jej bezwzględnąnieważność.
W przedmiotowej sprawie brzmienie art. 146 ust. 1 pkt 6 p.z.p., przez pryzmat,
którego należy odczytywaćprzepis art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp nie pozostawia
wątpliwości,że ustawodawca rygor nieważności umowy przewidział nie dla każdego
przypadku naruszenia w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
przepisów tej ustawy, ale jedynie do przypadków naruszenia, które miało wpływ na
wynik postępowania. Wadąmusi zostaćdotknięte samo postępowanie o zamówienie
publiczne i wada ta dodatkowo musi miećcharakter nieusuwalny, wywierający wpływ
na umowę. Przepis art. 140 ustawy Pzp. ust. 1 stanowi,że zakresświadczenia
wykonawcy wynikający z umowy jest tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym w
ofercie, jednakże przepis ust. 3 tegożartykułu (w brzmieniu obowiązującym przed
wejściem wżycie ustawy z dnia 2 grudnia 2009 o zmianie ustawy Prawo zamówień
publicznych) przewiduje sankcjęnieważności jedynie w części wykraczającej poza
określenie przedmiotu zamówienia zawarte w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia.
Zamawiający powołując sięna przesłankęz art. 93 ust.1 pkt 7 musi wykazać
obiektywny związek przyczynowy pomiędzy wadąpostępowania a niemożnością
zawarcia umowy /KIO 670/09/ Przy czym pomiędzy wadliwościąpostępowania a
nieważnościąumowy musi wystąpićwada która ma charakter nieusuwalny,
wywierający wpływ na umowę.
W przedmiotowej sprawie Izba stwierdza,że brak jest obiektywnej, niezależnej
od stron ,albo nie dającej sięwcześniej przewidziećwady postępowania, która
uniemożliwia skuteczne zawarcie umowy ,a tym samym uzasadnia unieważnienie
postępowania o zamówienie publiczne.
W zakresie powołania jako podstawy konieczności unieważnienia postępowania
art. 140 ust. 1 i 3 ustawy, Izba stoi na stanowisku,że ustawodawca w ust. 3
przewidział nieważnośćtylko w części wykraczającej poza określenie przedmiotu
zamówienia zawarte w siwz. Takie stwierdzenie wskazuje na możliwośćzmiany
zakresuświadczenia w pozostałym zakresie / komentarz pod. Red. A.
Greleckiego/.Tym samym wydaje sięmożliwe wskazanie w umowie mniejszego
zakresu przedmiotuświadczenia, gdyżcel tego przepisu – wyeliminowanie
możliwości zwiększania zakresu przedmiotuświadczenia poza zakres objęty
procedurąudzielania zamówieńw trybie ustawy , nie będzie naruszony.
Odnośnie dopuszczalności zmiany umowy i wskazania przez Zamawiającego
art. 144 ustawy jako jednej z podstaw unieważnienia postępowania , w związku z tym
iżzakres pozostałych do wykonania czynności wynikających z przedmiotu
zamówienia jest mniejszy niżto wynika z siwz i oferty, Izba zwraca uwagęna fakt
,że przepis operuje określeniem „ zawartej umowy”, natomiast w sprawie mamy do
czynienie tylko z projektem umowy. W tej sytuacji mimo ,że Zamawiający nie
przewidział w projekcie umowy, bezpośredniej możliwości jego zmiany , to jednak
opierając sięna orzecznictwie sądów w tym zakresie , -wyrok Sądu Okręgowego w
Nowym Sączu sygn. Ca 262/05, gdzie sąd orzekł,że” nie ma przeszkód aby
zastosowaćart. 144 ust.1 ustawy po wyborze najkorzystniejszej oferty, a jeszcze
przed podpisaniem umowy. W ocenie sądu jeśli można zmienićpostanowienia
umowy jużzawartej / w trybie przepisów kodeksu cywilnego/ to wydaje się,że tym
bardziej można zmienićprawa i obowiązki stron przyszłej umowy w stosunku do
treści oferty…. Zastosowanie art. 144 ustawy po wyborze oferty a jeszcze przed
podpisaniem umowy nie narusza art. 38 ust.4 który odnosi siędo modyfikacji treści
specyfikacji, ”.
Izba uwzględniając powództwo, jednocześnie w sposób niezobowiązujący dla
stron wskazuje na istniejące możliwości rozwiązania przedmiotowej sprawy. Na
wstępie Izba podnosi,że opierając sięna konieczności przestrzeganiu porządku
prawnego w zakresie zamówieńpublicznych widzi potrzebę– jeśli nie wystąpiąinne
przesłanki związane z niespełnianiem przez wykonawcęwarunków udziału w
postępowaniu, zawarcia między stronami umowy na przedmiot niniejszego
postępowania. Tylko szybkie zawarcie umowy dajęmożliwośćuniknięcia dalszych
naruszeńustawy Pzp w tej sprawie. Wyłonienie wykonawcy na niewykonanąjeszcze
częśćrobót objętych przedmiotowym postępowaniem w trybie nowego przetargu
,przy występującej dynamice wykonywania robót, wydaje sięmało realistyczne.
Wobec powyższego Izba wskazuje ponadto ,ze na przepisy art. 353 kc
dopuszczającego możliwośćskorygowania na drodze sądowej ilości wykonanych
robót , a tym samym ceny zapłaconej wykonawcy przy ostatecznym rozliczeniu
robót. Nadto z analizy zapisów umowy § 6 ust. 2 projektu umowy wynika
możliwośćzlecenia wykonania części robót podwykonawcom. Wskazuje to na
prawnąmożliwośćaby Odwołujący wykazał częśćrobót wykonywanych obecnie
przez podmiot trzeci jako swojego podwykonawcę, a tym samym Zamawiający
zapłacił by kwotęwynikającąz oferty i odpadłby zarzut nieważności zawartej przez
Zamawiającego umowy z podmiotem trzecim.
Wobec powyższego Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy i wniosków stron
na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
