rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-06-16
rok: 2010
data dokumentu: 2010-06-16
rok: 2010
sygnatury akt.:
KIO 1055/10
KIO 1055/10
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 czerwca 2010 roku w Warszawie odwołania
wniesionego w dniu 28 maja 2010 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przez:
SAFEGE S.A., Parc de l´ lle 15/27 rue du Port 92000 Nanterre, Francja (adres
do korespondencji: SAFEGE S.A. Oddział w Polsce ul. Solec 22, 00-410
Warszawa),
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego:
Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Łodzi z siedzibą
przy ulicy Roosevelta 9, 90-056 Łódź,
wniesionego w dniu 28 maja 2010 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przez:
SAFEGE S.A., Parc de l´ lle 15/27 rue du Port 92000 Nanterre, Francja (adres
do korespondencji: SAFEGE S.A. Oddział w Polsce ul. Solec 22, 00-410
Warszawa),
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego:
Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Łodzi z siedzibą
przy ulicy Roosevelta 9, 90-056 Łódź,
orzeka:
1. Oddala odwołanie;
2. Kosztami postępowania obciąża SAFEGE S.A., Parc de l´ lle 15/27 rue du Port 92000
Nanterre, Francja (adres do korespondencji: SAFEGE S.A. Oddział w Polsce ul. Solec
22, 00-410 Warszawa) i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych wpis w wysokości
15 000
zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczony
przez SAFEGE S.A., Parc de l´ lle 15/27 rue du Port 92000 Nanterre,
Francja (SAFEGE S.A. Oddział w Polsce ul. Solec 22, 00-410
Warszawa),stanowiący koszty postępowania odwoławczego,
KIO 1055/10
2) dokonaćwpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez SAFEGE S.A., Parc de l´ lle 15/27 rue du Port 92000
Nanterre, Francja (SAFEGE S.A. Oddział w Polsce ul. Solec 22, 00-410
Warszawa) na rzecz Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział
w Łodzi z siedzibą przy ulicy Roosevelta 9, 90-056 Łódź, stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz
art. 192 ust. 10 Prawa zamówieńpublicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 3 pkt.
1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), uwzględniając koszty
pełnomocnika Zamawiającego zgodnie z rachunkiem (faktura VAT) złożonym do akt sprawy.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowe Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący:
………………………………
KIO 1055/10
Sygn. akt KIO 1055/10
UZASADNIENIE
Zamawiający Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Łodzi z siedzibą
przy ulicy Roosevelta 9, 90-056 Łódź, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na Zarządzanie kontraktem „Budowa
obwodnicy Opoczna w ciągu drogi krajowej Nr 12 na długości około 7,8 km” w tym
pełnienie nadzoru nad realizacją robót”, ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z 25 lutego 2010 roku pod numerem 2010/S
39-057404.
Zamawiający 18 maja 2010 roku poinformował o wynikach postępowania – Informacja
o wyborze najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcęLafrentz – Polska Sp. z o.o. z
siedzibąulica Zbąszyńska 29, 60- 359 Poznań.
W dniu 28 maja 2010 roku Odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
Odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy Prawo zamówieńpublicznych czynności
Zamawiającego podjętych w toku postępowania polegających na:
•
dokonaniu oceny ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu z naruszeniem
przepisów Pzp i sporządzonej przez Zamawiającego Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia,
•
dokonaniu wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Lafrentz -Polska Sp. z o.o.
•
zaniechania badania, czy oferta złożona przez wykonawcęLafrentz -Polska Sp. z o.o.
zawierająrażąco nisko cenę, mimo wystąpienia okoliczności faktycznych
powodujących koniecznośćtakiego badania,
•
zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy Lafrentz -Polska Sp.z o.o. z przedmiotowego
postępowania na podstawie art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp z uwagi na jej niezgodność
z treściąSIWZ,
zarzucając Zamawiającemu: wskazane uchybienia i naruszenia przepisów art. 89 ust 1 pkt 2
ustawy Pzp przez przyjęcie, iżwykonawca złożył ofertęodpowiadającątreści SIWZ, art. 90
ustawy Pzp przez zaniechanie badania czy oferta wybranego wykonawcy zawiera rażąco niską
cenę, art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty tego wykonawcy, jeśli jego oferta
zawierająrażąco nisko cenę, art. 7 ustawy Pzp,
wnosi o nakazanie Zamawiającemu:
- unieważnienia czynności oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej,
KIO 1055/10
- dokonania ponownej oceny ofert i odrzucenie oferty wykonawcy na podstawie art. 89 ust.1 pkt 2
ustawy Pzp,
- a przypadku nie uznania powyższego zarzutu za zasadny z ostrożności procesowej wnosi
o nakazanie Zamawiającemu zwrócenia siędo wykonawcy Lafrentz -Polska Sp. z o.o. o udzielenie
w określonym terminie wyjaśnieńdotyczących elementów ofert mających wpływ na wysokość
zaproponowanej przez niego w swojej ofercie ceny, a w wypadku, gdy nie złoży wyjaśnieńlub
jeżeli dokonana ocena wyjaśnieńwraz z dostarczonymi dowodami potwierdzi,że jego oferta
zawierająrażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia, wnoszęteżo nakazanie
Zamawiającemu odrzucenie jego oferty na podstawie art. 89 ust 1 pkt 5 ustawy Pzp.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podniósł, iż:
W wyniku przeanalizowania oferty wykonawcy wybranego w postępowaniu, Odwołujący
stwierdził, iżdokonując tej czynności Zamawiający naruszył przepisy ustawy Prawo
zamówieńpublicznych poprzez:
1) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp;
- wykonawca Lafrentz -Polska Sp. z o.o. w pkt. 2.2 formularza cenowego wskazał w pozycjach
dotyczących cen jednostkowych tj. stawek dziennych dla personelu pomocniczego (12 osób), dla
każdej z wymienionych osób stawkę20 zł netto za dzień. W ocenie Odwołującego taka stawka wżadnej mierze nie może odzwierciedlaćwszystkich elementów wskazanych w punkcie 9.3.2.SIWZ,
co w ocenie Odwołującego nasuwa wniosek,że wykonawca nie uwzględnił zapisów w pkt
9.3.2.SIWZ., bowiem stawka 20 zł nie obejmuje tych wszystkich kosztów oraz zysku wykonawcy, a
przez to prowadzi do wniosku,że oferta wykonawcy Lafrentz -Polska Sp. z o.o. nie obejmuje zakresu
realizacji zastrzeżonego w SIWZ, co skutkuje niezgodnościątreści oferty z treściąSIWZ stanowiąc
wyczerpanie dyspozycji przepisu art. 89 ust. 1 pkt. 2 PZP powodując koniecznośćodrzucenia takiej
oferty. Odwołujący podnosi również, iżniezależnie od tego zastosowanie takiej stawki dziennej dla
specjalistów jest naruszeniem zasady uczciwej konkurencji ze względu na fakt, iżsąto kwoty
znacznie poniżej stawek na rynku, stanowi przejaw zastosowania ceny rażąco niskiej oraz
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, co wypełnia dyspozycjęart art. 89 ust. 1 pkt. 3 i 4 PZP;
-
Odwołujący podaje,że w pkt 2.1 oraz 2.2 formularza cenowego wybranej oferty
wykonawca wskazał w pozycjach dotyczących cen jednostkowych za przegląd wykonany
przez Ekspertów kluczowych i personel pomocniczy (6osób), dla każdej z wymienionych
osób stawkę10 zł netto. W ocenie Odwołującego taka stawka wżadnej mierze nie może
odzwierciedlaćwszystkich elementów wskazanych w punkcie 9.3.2 i 9.3.3 co nasuwa
wniosek,że oferta wykonawcy nie obejmuje tych wszystkich kosztów związanych z pełnym
zakresem prac oraz zysku wykonawcy.
KIO 1055/10
W dalszej części odwołania Odwołujący odnosi siędo pozostałych stawek wskazując, iżw
części I Formularza cenowego stawki dniówek, dla każdego z ekspertów kluczowych
wynoszą80 zł netto z wyjątkiem jednego eksperta tj. Inżyniera kontraktu dla którego została
przewidziana dniówka w wysokości 150 zł netto a także nierealnie nisko została również
ustalona dniówka dla każdej osoby spośród trzynastoosobowego personelu pomocniczego,
która wynosi 20 zł netto z wyjątkiem jednej osoby tj. Inspektora ds. materiałowych -
Technologa, dla której dniówka wynosi 50 zł netto. Odwołuje siędo SIWZ gdzie „Dniówka -
oznacza jedną dobę, w ciągu której poszczególni pracownicy Wykonawcy wykonają prace
niezbędne do realizacji zamówienia z należytą starannością bez względu na liczbę godzin
przepracowanych w tym czasie. W każdym miesiącu kalendarzowym w okresie terminu
realizacji przedmiotu zamówienia przyjęto 22 dniówki." Wnioskuje Odwołujący, iżczas pracy
danej osoby może przekroczyćnawet 8 h dziennie
. M
iesięcznąpracęekspertów kluczowych
Wykonawca wycenił na 1760 zł netto miesięcznie a personelu pomocniczego na 440 zł netto
miesięcznie, przy założeniu,że rzeczywiście dana osoba będzieświadczyła pracęprzez
pełne 22 dni w miesiącu, bowiem w przeciwnym przypadku, zgodnie z zapisami Umowy
(wzór z SIWZ) wynagrodzenie będzie jeszcze mniejsze tj. będzie wyliczone w oparciu o czas
faktycznie przepracowany przez Personel Konsultanta (w oparciu o ilośćdni wykonywania
pracy). W ocenie Odwołującego, rzeczywisty koszt jaki poniesie Zamawiający
na wynagrodzenia dla kluczowych ekspertów oraz personelu pomocniczego będzie
zdecydowanie niższy niżwymieniony w Formularzu cenowym, bowiem uwzględniaćmusi
jaszcze koszty wskazane "w" pkt. 9.3.2. i 9.3.3. SIWZ.
Powyższa argumentacja w ocenie Odwołujące potwierdza,że przedstawiona przez wykonawcę
Lafrentz - Polska Sp. z o.o. oferta nie obejmuje zakresu realizacji zastrzeżonego w SIWZ,
co skutkuje niezgodnościątreści tej oferty z treściąSIWZ stanowiąc wyczerpanie dyspozycji przepisu
art. 89 ust. 1 pkt. 2 PZP i powodując koniecznośćodrzucenia takiej oferty.
2)
zaniechania badania, czy oferta złożona przez wykonawcęLafrentz -Polska Sp. z o.o. zawierają
rażąco nisko cenę, mimo wystąpienia okoliczności faktycznych powodujących konieczność
takiego badania, zaniechanie odrzucenia oferty tego wykonawcy, jeśli jego oferta zawierająrażąco
nisko cenę;
Odwołujący wskazuje,że o tym jak dalece nieadekwatne sąstawki przyjęte przez wykonawcę
Lafrentz - Polska Sp. z o.o. posłużyćmoże fakt,że ustawodawca ustalił najniższe
wynagrodzenie pracownicze w wysokości 1317 zł. Trudno więc przyjąć,żeby dniówki podane w
Formularzu cenowym, nawet przy założeniu,że będąto koszty wynikające z umów cywilno-prawnych,
były tak nierealistyczne i nie wskazywały na realizacje zamówienia poniżej rzeczywistych kosztów.
Należy zauważyć,że przyjęte stawki sąniezwykle niskie, nierealne. Nie potrzeba specjalnych
wiadomości aby stwierdzić,że nie ma w chwili obecnej możliwości znalezienia i zatrudnienia na
jakiejkolwiek podstawie (czy to umowy o pracę, czy zlecenia czy jeszcze innej) „fachowców" ,
KIO 1055/10
którzy zgodząsiępracowaćza tak niskądniówkę, nie mając dodatkowożadnej gwarancji,że czas
pracy nie przekroczy np. 8 h dziennie. W tym kontekście, zdaniem Odwołującego istotne jest
również,że Zamawiający stawia wykonawcom wysokie wymagania w stosunku do potencjału
kadrowego, czyli osób, które będąbrały udział w realizacji zamówienia. Jako przykład można
wskazaćnp: Głównego Specjalistęds. Rozliczeń, od którego wymagane jest posiadanie bardzo
wysokich kwalifikacji zawodowych i dużego doświadczenia (cyt. Z SIWZ: minimalne kwalifikacje
zawodowe i doświadczenie: W ciągu ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert pełnił
funkcje samodzielnego Inspektora ds. rozliczeń (Ouantity Surveyor) lub Głównego Specjalisty ds.
Rozliczeń po stronie wykonawstwa lub nadzoru przy co najmniej 2 kontraktach dotyczących robót
drogowych lub mostowych o wartości robót co najmniej 100 min PLN (brutto) każdy). Równie
wysokie wymagania dotycząpozostałych ekspertów kluczowych np. Głównego Inspektora Nadzoru ds.
Robót Drogowych (cyt. Z SIWZ: minimalne kwalifikacje zawodowe i doświadczenie: w ciągu ostatnich
5 lat przed upływem terminu składania ofert pełnił funkcje kierownika budowy lub kierownika robót lub
inspektora nadzoru robót drogowych na co najmniej 2 zadaniach o wartości robót minimum 50 mln
PLN (brutto) każde.).
Odwołujący podkreśla,że nierealne jest znalezienie wykwalifikowanej kadry, a tym samym
i realizacja zamówienia przy przyjęciu tak niskich dniówek (w których należałoby potrącićjeszcze inne
dodatkowe koszty Wykonawcy). Należy zwrócićrównieżuwagę,że osoby te byłyby zobowiązane
do całego miesiąca pracy (22 dni) bez jakichkolwiek ograniczeńczasowych na dobę.
Odwołujący podnosi,że Wświetle orzecznictwa przyjmuje się,że punktem odniesienia dla pojęcia
rażąco niskiej ceny jest przedmiot zamówienia i jego wartość(vide: postanowienie SO w Poznaniu
z dnia 17 stycznia 2006 r. sygn. akt II Ca 2194/05). Uzasadnione jest równieżodniesienie tej ceny do
cen innych ofert złożonych w postępowaniu. Za ofertęz rażąco niskącenąnależy uznaćofertę, której
cena jest nierealna w relacji do cen rynkowych podobnych zamówień, co oznacza,że odbiega ona
od cen przyjętych, wskazując na fakt wykonania zamówienia poniżej kosztów wytworzenia.
Odwołujący uzasadnia, iżw sytuacji w której cena oferty odbiega, a przypadku ceny oferty
Lafrentz - Polska Sp. z o.o., odbiega ona znacznie od szacowanej przecieżz należytą
starannościąprzez Zamawiającego wartości szacunkowej zamówienia, ale teżśredniej cen
ofert złożonych w postępowaniu, Zamawiający zobowiązany był do weryfikacji zasadności
wskazanej w ofercie ceny w trybie art. 90 ust. 1 i 2 Pzp który wymaga wyjaśnieńwykonawcy
i wymaga oceny tych wyjaśnieńprzez Zamawiającego, pod kątem obiektywnych czynników
umożliwiających zaproponowanie ocenianej ceny, w szczególności:
oszczędności metody
wykonania zamówienia,
wybranych rozwiązańtechnicznych,
wyjątkowo sprzyjających
warunków wykonywania zamówienia dostępnych wykonawcy,
oryginalnośćprojektu
wykonawcy,
oraz wpływ pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.
Wykonawca Lafrentz -Polska Sp. z o.o. zaoferował wykonanie przedmiotowego zamówienia
KIO 1055/10
za cenę2 800 933,32 zł brutto, tymczasem Zamawiający na otwarciu ofert przedstawił swój
budżet na realizacjęprzedmiotowego zamówienia (wartośćszacunkowązamówienia) w
wysokości 5 252 000,00 zł. W związku z powyższym Zamawiający mając jednocześnie na
uwadze,że pozostałe oferty w znacznym stopniu odbiegały cenowo od zaproponowanej
przez Lafrentz -Polska Sp. z o.o. kwoty zobowiązany był wezwaćtegożwykonawcędo
wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ cenęoferty zgodnie z przywołanym przepisem
art. 90 ust. 1 PZP. W zaistniałej sytuacji faktycznej, w ocenie Odwołującego, obowiązkiem
Zamawiającego było wezwanie tego Wykonawcy, do złożenia wyjaśnieńdotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny. Zaniechanie takie skutkuje
zasadnościąsformułowanego na wstępie zarzutu, iżzaniechania badania, czy oferta złożona
przez wykonawcęLafrentz -Polska Sp. z o.o. zawierająrażąco nisko cenę, mimo wystąpienia
okoliczności faktycznych powodujących koniecznośćtakiego badania.
Odwołujący z ostrożności procesowej i zachowując prawo do ewentualnego przywołania
rozszerzonej argumentacji w przyszłości w zakresie ceny oferty można jużteraz wskazać,że za
przyjęciem,że jest ona rażąco niska przemawia analiza poszczególnych składowych ceny
ujawnionych w Formularzu cenowym (wskazania powyżej w części opisowej uzasadnienia).
Zaproponowanie stawek wynagrodzenia kształtującego w przeważającej części cenęoferty na usługi
jak ma to miejsce w niniejszym przypadku, na poziomie drastycznie odbiegającym od stawek
rynkowych wskazuje na zaproponowanie ceny rażąc niskiej.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania, na podstawie
zebranego materiału dowodowego w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron Izba
ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba ustaliła,że wobec wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, którego dotyczy rozpoznawane przez Izbęodwołanie, w dniu 25 lutego 2010
roku do rozpoznawania niniejszej sprawy odwoławczej majązastosowanie przepisy ustawy
Prawo zamówieńpublicznych w brzmieniu nadanym ustawąz dnia 5 listopada 2009 roku
o zmianie ustawy - Prawo zamówieńpublicznych oraz ustawy o kosztach sądowych
w sprawach cywilnych (Dz. U. Nr 206, poz. 1591) oraz ustawąz dnia 2 grudnia 2009 r.
o zmianie ustawy - Prawo ZamówieńPublicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr
223, poz. 1778) (dalej: „ustawa” lub „PZP”).
Izba ustaliła,że nie została wypełnionażadna z przesłanek, o których stanowi
art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone
KIO 1055/10
Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej 28 maja 2010 roku oraz została przekazana kopia
odwołania Zamawiającemu 28 maja 2010 roku.
Izba ustaliła,że wypełniono przesłankęinteresu w uzyskaniu zamówienia, określoną
w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, w tym w szczególności z treści Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia. Izba dopuścił równieżdowód ze stanowisk i oświadczeńStron złożonych ustnie
do protokołu.
Biorąc pod uwagępowyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje.
Zarzut naruszenia przez Zamawiającego 89 ust.1 pkt 2 ustawy tj. niedokonanie
odrzucenia oferty wybranej w przedmiotowym postępowaniu z uwagi na to, iżjej treśćnie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia zastrzeżeniem art. 87 ust 2
pkt 3 ustawy - Izba uznała za niezasadny.
Izba ustaliła, iżzarówno w treści odwołania jak i w przedstawionej na rozprawie argumentacji
Odwołujący nie wskazał na niezgodności treści oferty wybranej w postępowaniu w stosunku
do postanowieńSpecyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: „SIWZ”
lub „Specyfikacja”). Ogólne twierdzenie Odwołującego - iżw poszczególnych pozycjach
formularza ofertowego wykonawca, którego oferta został wybrana w postępowaniu nie
uwzględnił wymaganych przez Zamawiającego, zgodnie z Opisem sposobu obliczenia ceny
oferty (punkt 9 SIWZ) zawartym w Specyfikacji, wszystkich elementów jakie należało
skalkulować- nie wskazuje, w jakim zakresie oferta ta jest niezgodna z SIWZ. Odniesienie
sięOdwołującego do przykładów, zarówno w treści odwołania oraz na rozprawie, gdzie
wskazuje, iżwykonywanie usług przez poszczególnych specjalistów (personel) przy
określonych w ofercie wartościach dniówek przyporządkowanych dla tych specjalistów
wskazuje na niezgodności treści oferty z treściąSpecyfikacji, z uwagi na to iżposzczególne
stawki nie mogąodzwierciedlaćwszystkich elementów wymaganych i określonych w SIWZ
co nasuwa wniosek, iżnie zostały ujęte wszystkie koszty związane z pełnym zakresem prac
oraz zyskiem wykonawcy - nie stanowi w ocenie Izby wykazania niegodności treści oferty
z treściąSpecyfikacji.
Odwołanie sięprzez Odwołującego do sposobu płatności jaki przewidział Zamawiający,
co ma równieżwskazywaćna niezgodnośćtreści oferty z treściąSpecyfikacji, określonym
w załączniku do SIWZ - Umowa, z którego wynika,że wynagrodzenie będzie płatne
KIO 1055/10
częściowo w okresach miesięcznych odpowiednio do rzeczywistego czasu trwania umowy w
oparciu o czas faktycznie przepracowany przez poszczególnych specjalistów (personel) przy
jednoczesnym uwzględnieniu zdefiniowanej przez Zamawiającego pojęcia Dniówki
(„Dniówka - oznacza jedną dobę, w ciągu której poszczególni pracownicy Wykonawcy
wykonają prace niezbędne do realizacji zamówienia z należytą starannością bez względu na
liczbę godzin przepracowanych w tym czasie. W każdym miesiącu kalendarzowym w okresie
terminu realizacji przedmiotu zamówienia przyjęto 22 dniówki.") - nie stanowi w ocenie Izby
wykazania niegodności treści oferty z treściąSpecyfikacji.
Izba zwraca uwagę,że zarzuty jakie stawia Odwołujący winny byćsformułowane w sposób
precyzyjny, ze wskazaniem konkretnych postanowieńspecyfikacji istotnych warunków
zamówienia oraz ustawy, które potwierdzająwskazane podstawy prawne zarzutu. Zarzuty
prawne konkretyzująsiędopiero poprzez podanie kwestionowanych czynności
Zamawiającego lub zaniechania czynności przez Zamawiającego. Sformułowanie zarzutów
w sposób ogólny, wskazanie jedynie podstawy prawnej nie stanowi skonkretyzowania
uchybień, z których Odwołujący chce wysnuwaćdla siebie korzystne wnioski. Nie stanowi
konkretyzacji uchybienia niezgodności treści oferty z treściąSpecyfikacji odniesienie się
do domniemania niemożliwości ujęcia w ofercie wybranego wykonawcy w poszczególnych
pozycjach wymaganych przez Zamawiającego określonych w SIWZ elementów z uwagi
na jednostkowąwartośćdla danej pozycji.
Celem postępowania odwoławczego, spełniającego rolęprewencyjną, jest szybkie
reagowanie na podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu czynności
lub zaniechania czynności oraz ich korekta w przypadku stwierdzenia ich wadliwości,
jednakże jest to możliwe gdyżądania Odwołującego sąprecyzyjne i wskazująna konkretne
uchybienia a nie ich domniemanie.
Zarzuty naruszenia przez Zamawiającego art. 90 ust.1 Pzp, poprzez zaniechanie
badania czy oferta wybranego wykonawcy zawiera rażąco niskącenę, zaniechanie
czynności wezwania do wyjaśnieńfirmy Lafrentz -Polska Sp. z o.o. oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp
i art. 7 ustawy, poprzez zaniechanie czynności polegającej na odrzuceniu oferty firmy Lafrentz
- Polska Sp. z o.o., jeśli zawiera ona rażąco niskącenę- Izba uznała za niezasadne.
Rozpoznawany zarzut dotyczy zaniechania przez Zamawiającego zastosowania procedury
wyjaśnienia elementów oferty mających wpływu na wysokośćzaoferowanej ceny – zgodnie
z art. 90 ust. 1 ustawy Zamawiający w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niska cenę
w stosunku do przedmiotu zamówienia, zwraca siędo wykonawcy o udzielenie
w określonym terminie wyjaśnieńdotyczących elementów oferty mających wpływ
na wysokośćceny.
KIO 1055/10
Zamawiający oszacował wartośćzamówienia podstawowego (zgodnie z protokołem ZP)
w dniu 23 grudnia 2009 roku na kwotęnetto: 4 284 454,70 zł., co po dodaniu kwoty podatku
VAT (22%), stanowi wartośćbrutto 5 227 034,73 PLN. W przedmiotowym postępowaniu
o udzielenie zamówienia złożonych zostało sześćofert z czego jedna oferta został
odrzucona. Wykonawca Lafrentz - Polska Sp. z o.o., zaoferował najniższącenębrutto –
2 800 933,32 PLN (1). Oferta Odwołującego, kolejna po ofercie najkorzystniejszej opiewa
na kwotębrutto – 3 106 122,68 PLN (2). Kolejne oferty zawierająceny brutto
w wysokościach: 4 247 073,58 PLN (3) – ECM Grup Polska Sp. z o.o., 4 491 586,16 PLN
(4) – wykonawcy wspólnie ubiegający sięo zamówienie: Tebodin SAP-Projekt Sp. z o.o.
i Biuro Usług Inwestycyjnych Ciechański & Haładaj Sp. j., 4 949 458,08 PLN (5) –
wykonawcy wspólnie ubiegający sięo zamówienie: MGGP S.A. i MBI Małopolskie Biuro
Inwestycyjne Sp. z o.o..
Odwołujący podnosząc zarzut zaniechania przez Zamawiającego zastosowania procedury
wyjaśnienia elementów oferty Wykonawcy Lafrentz - Polska Sp. z o.o. w celu ustalenia,
czy oferta zawiera rażąco niska cenęwskazał iżnależy sięodnosićdo wartości złożonych
w
postępowaniu
ofert,
szacunkowej
wartości
zamówienia
sporządzonej
przez
Zamawiającego, oraz cen rynkowych. Odwołujący uzasadniał równieżpotrzebę
przeprowadzenia procedury wyjaśnienia odnosząc siędo jednostkowych cen zawartych
w wybranej w postępowaniu ofercie.
Izba na wstępie rozważańwskazuje, iżustawa zobowiązując Zamawiających w art. 89 ust. 1
pkt 4 do odrzucenia oferty, gdy ta zawiera rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu
zamówienia, jednocześnie nie wprowadza definicji pojęcia „rażąco niskiej ceny”. Brak
zdefiniowania tego pojęcia a także brak możliwości wywnioskowania jednolitych zasad,
kryteriów takiej oceny na podstawie orzecznictwa prowadzi do wniosku, iżkażdy przypadek
Zamawiający zobowiązani sąoceniaćindywidualnie, w kontekście danego postępowania
o udzielenie zamówienia. Pomocnym w zakresie badania czy mamy do czynienia z ceną
rażąco niskąbędzie ukształtowana przez doktrynęwykładnia sformułowana w opinii prawnej
Urzędu ZamówieńPublicznych, gdzie czytamy, iż„za ofertęz rażąco niskącenąmożna
uznaćofertęz cenąniewiarygodną, nierealistycznąw porównaniu do cen rynkowych
podobnych zamówień. Oznacza to cenęznacząco odbiegającąod cen przyjętych,
wskazującąna fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi”. Próba
dookreślenia tegożpojęcia znalazła równieżodzwierciedlenie w orzecznictwie zarówno
Zespołów Arbitrów , Krajowej Izby Odwoławczej jak i sądów powszechnych. „O cenie rażąco
niskiej można mówićwówczas, gdy oczywiste jest,że przy zachowaniu reguł rynkowych
KIO 1055/10
wykonanie umowy przez wykonawcębyłoby dla niego nieopłacalne. Rażąco niska cena jest
to cena niewiarygodna, oderwana całkowicie od realiów rynkowych. Przykładem może być
oferowanie towarów poniżej kosztów zakupu lub wytworzenia albo oferowanie usług
za symbolicznąkwotę” (Sąd Okręgowy w Katowicach w Wyroku z dnia 30 stycznia 2007 r.,
sygn. akt XIX Ga 3/07).
„
Za rażąco niskącenęnależy uznaćcenęnierealistyczną, za którą
wykonanie zamówienia nie jest możliwe” (wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 4 września 2007 r.,
UZP/ZO/0-1082/07). „Rażąco niska cena grozi niebezpieczeństwem niewykonania
lub nienależytego wykonania zamówienia w przyszłości” (wyrok Zespołu Arbitrów z dnia
19 czerwca 2007 r. UZP/ZO/0-696/07).
Tak więc, cenąrażąco niskąjest cena
niepokrywająca wydatków wykonawcy związanych z realizacjązamówienia, cena nierealna
w relacji do cen rynkowych podobnych zamówień, cena niewiarygodna, oderwana od realiów
rynkowych, za którąwykonanie należyte zamówienia nie jest możliwe. Brak uregulowania
ustawowych definicji rażąco niskiej ceny, brak tejże definicji w dyrektywach jednoznacznie
wskazuje na trudnośći indywidualnośćtego zagadnienia.
Jednocześnie sankcja odrzucenia oferty z powodu rażąco niskiej ceny w stosunku
do przedmiotu zamówienia musi byćpoprzedzona przez Zamawiającego wezwaniem
wykonawcy do złożenia wyjaśnień, których celem jest ustalenie poszczególnych elementów
oferty mających wpływ na wysokośćceny – art. 90 ustawy. Ustawodawca nie określił
przesłanek jakie mająwskazywaćna koniecznośćwezwania wykonawcy do złożenia
wyjaśnieńw zakresie zaoferowanej przez niego w ofercie ceny. Każdorazowo
to Zamawiający rozważa czy zachodząpodstawy dożądania tychże wyjaśnień, a obowiązek
taki zachodzi po stronie Zamawiającego dopiero wówczas, gdy Zamawiający poweźmie
wątpliwośćco do tego, czy cena nie jest rażąco niska (porównaj: Wyrok SO w Katowicach
z dnia 30 stycznia 2007 r. sygn. akt XIX Ga 3/07).
Zgodnie z obowiązującym stanem
prawnym to Zamawiający samodzielnie decyduje, czy zwrócićsiędo wykonawcy
o wyjaśnienia w konkretnej sytuacji (porównaj: Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24
kwietnia 2008 r. sygn. akt: KIO/UZP 333/08). Ocena, jakiej dokonuje Zamawiający, a która
może prowadzićdo powzięcia przez Zamawiającego wątpliwości, iżcena zawarta w ofercie
jest cenąrażąco niskąprowadzićpowinna do wniosku, iżzaoferowana cena jest ceną
spekulacyjną, czyli takąktóra rodzi po stronie wykonawcy ryzyko niewykonania zamówienia
a po stronie Zamawiającego ryzyko nieuzyskania danego dobra. Dla uznania,że cena jest
rażąco niska konieczne jest wykazanie,że przy określonym przedmiocie zamówienia nie jest
możliwe wykonanie zamówienia za oferowanącenę, bez ryzyka ponoszenia strat przez
wykonawcę(porównaj: Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej sygn. akt KIO/UZP 1492/08
z 13 stycznia 2009 roku).
Jednakże nie należy zapominać, iżZamawiający ogłaszając postępowanie chce osiągnąć
cel tzn. realizacjędanego przedmiotu zamówienia za możliwie niskie wynagrodzenie,
natomiast granica pomiędzy najniższącenązaoferowana w postępowaniu a rażąco niska
KIO 1055/10
cenąjest nieostra dlatego Zamawiający dokonując rozstrzygając czy ma do czynienia
z rażąco niska cenąpowinien miećna uwadze w szczególności „rzeczywistąrelacjęwartościświadczenia pieniężnego do wartościświadczenia niepieniężnego”. Inny sposób dokonania
badania zaoferowanej w danym postępowaniu w przez wykonawcęceny może prowadzić
do krzywdzącego i nieuzasadnionego odrzucenia oferty z postępowania.
Odwołanie sięprzez Odwołującego do wysokości cen rynkowych oferowanych za realizację
podobnych zamówień, przy jednoczesnym braku wykazania przez Odwołującego tychże cen
rynkowych w realizacji podobnych zamówień, zdaniem Izby nie stanowi uzasadnienia
stwierdzenia, iżcena w ofercie Wykonawcy Lafrentz - Polska Sp. z o.o. jest rażąco niska,
tj. niewiarygodna, nierealistyczna w porównaniu z cenami rynkowymi podobnych zamówień,
odbiegająca od cen przyjętych, wskazująca na fakt realizacji poniżej kosztów wytworzenia.
Wskazanie przez Odwołującego dla ustalenia tego, czy zaoferowana cena w ofercie
najkorzystniejszej jest wiarygodna, porównania złożonych oferty w przedmiotowym
postępowaniu może stanowićjeden z elementów wskazujących na to, iżzaoferowana
w ofercie Wykonawcy Lafrentz - Polska Sp. z o.o cena jest rażąco niska. Uzasadnia to fakt,
iżceny zawarte w ofertach złożonych w konkretnym postępowaniu odzwierciedlają
rzeczywisty poziom cen rynkowych dla konkretnego zamówienia, kalkulowanych w tym
samym czasie, a więc w konkretnych warunkach gospodarczych, na kalkulacje mająwpływ
zarówno te same uwarunkowania gospodarcze dla danego rynku ale równieżkondycja
poszczególnych przedsiębiorców. Samo stwierdzenie przez Odwołującego różnic pomiędzy
składanymi ofertami jest naturalnym objawem konkurencji i nie jest wystarczające
dla wykazania rażąco niskiej ceny którejśz ofert. Nawet okolicznośćzałożenia zbyt niskiego
poziomu zysku nie dowodzi przyjęcia ceny poniżej kosztów realizacji inwestycji. Różnica
pomiędzy ofertąwybranego w postępowaniu Wykonawcy Lafrentz - Polska Sp. z o.o. a ofertą
Odwołującego wynosi 9,83%. Jednocześnie Zamawiający na podstawie posiadanego
doświadczenia w realizacji procedur o udzielenie zamówienia w podobnym bardzo
przedmiocie wskazał, iżróżnice pomiędzy cenami w składanych ofertach wahająsięmiędzy
sobądo 400 %. Odnoszenie się, dokonujący kwalifikacji oferty jako oferty z rażąco niska
ceną, do pozostałych ofert złożonych w postępowaniu nie stanowi obiektywnie właściwego
kryterium. Nie istnieje też, i nie można go wywieśćnażadnej podstawie jednoznaczne
określenie poziomu różnicy pomiędzy cenami ofert, aby od jego przekroczenia można było
mówićo cenie rażąco niskiej (porównaj: Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej sygn. akt
KIO/UZP 126/09 z 12 lutego 2009 roku).
Odwołujący argumentując konicznośćdokonania weryfikacji oferty wybranej w postępowaniu
w zakresie rażąco niskiej ceny odwołał siędo szacunkowej wartości zamówienia, jednakże
należy pamiętać, iżw obliczu powyższych wywodów, wyznacznikiem rażąco niskiej ceny nie
może byćjednak wyłącznie wartośćzamówienia z podatkiem VAT (porównaj: Wyrok Zespołu
KIO 1055/10
Arbitrów z dnia 9 marca 2007 r., sygn. akt UZP/ZO/0-210/07). Opierając sięo szacunkową
wartośćzamówienia Zamawiający indywidualnie do danego przypadku stwierdza czy powzioł
wątpliwości w zakresie zaistnienia rażąco niskiej ceny; nie istniejąbowiem ustalone granice
jakie zobowiązująZamawiającego do uznania, iżzaoferowana cena stanowi cenęrażąco
niską, co więcej w zakresie każdego postępowania procentowa wartośćodstępstwa danej
oferty od oszacowanej przez Zamawiającego wartości szacunkowej zmówienia będzie inna,
bowiem maja na niąwpływ miedzy innymi terminy w jakich zostały dokonane szacunki
zarówno zamawiającego jak i składającego ofertę, dana sytuacje rynkowąi inne tak więc
odnoszenie ceny oferowanej wyłącznie do wartości szacunkowej zamówienia przy ocenie,
czy dana oferta jest ofertąz rażąco niskąceną, nie jest wystarczające (porównaj Wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 lipca 2008 r. sygn akt; KIO/UZP 691/08).
Należy
zwrócićrównieżuwagę, iżZamawiający na podstawie posiadanego doświadczenia
w realizacji procedur o udzielenie zamówienia w podobnym bardzo przedmiocie wskazał,że pomiędzy szacunkowa wartościązamówienia a cenami w składanych ofertach zachodzą
różnice do 70 %. Jednoznacznie należy wskazać, iżodnoszenie siędo wartości
szacunkowej zamówienia nie może stanowićwyłącznego argumentu dla stwierdzenia,że cena ofertowa jest rażąco niska. Wartośćszacunkowa przedmiotu zamówienia ustalana
przez Zamawiającego przed wszczęciem postępowania ma przede wszystkim znaczenie
dla proceduralnych ustaleńZamawiającego, co do zasad prowadzenia postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego.
Badaniu w zakresie wątpliwości rażąco niskiej ceny podlega cena oferty a nie poszczególne
składniki tejże oferty, jest to pogląd ugruntowany w orzecznictwie od lat. Odnoszenie się
do poszczególnych cen jednostkowych czyli wyodrębnionych elementów nie wskazuje
na cenęoferty. Oferta zawierająca niższe ceny jednostkowe w poszczególnych pozycjach
w stosunku do innych wykonawców nie jest dowodem,że oferta stanowi ofertęz rażąco
niskąceną. Koniecznośćodnoszenia siędo ceny oferty wynika z art. 89 ust.1 pkt 4 ustawy
jaki nakłada sankcjęwykluczenia wykonawców, których oferty będązłożone z rażąco niską
ceną. Wskazanie przez Odwołującego stawek dobowych dla poszczególnych specjalistów
jako nierealnie niskich nie może stanowićuzasadnienia, iżoferta zawiera rażąco niskącenę
bowiem jej składników jest wiele.
W tych okolicznościach Izba nie znalazła podstaw do stwierdzenia, iżoferta Wykonawcy
Lafrentz - Polska Sp. z o.o. zawiera rażąco niskącenę. Ciężar dowodu spoczywa
na wykonawcy wnoszącym odwołanie i w ocenie Izby, odwołujący nie wykazał,żadnymśrodkiem dowodowym okoliczności mogących potwierdzićzasadnośćstawianego zarzutu.
Jednocześnie należy zaznaczyć, iżokreślona art. 90 ustawy procedura ma charakter
wyjaśniający a nie dowodowy, na co wskazał w Wyroku z dnia 12 czerwca 2008 roku Sąd
KIO 1055/10
Okręgowy w Poznaniu (X Ga 140/08). Zatem, brak wezwania wykonawcy do złożenia
wyjaśnieńnie może stanowićdowodu dla potwierdzenia zarzutu rażąco niskiej ceny.
PonieważIzba nie stwierdziła naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy art. 90
oraz art. 89 ust.1 pkt 3 i 4 ustawy to równieżzarzut naruszenia art. 7 ustawy nie mógł się
ostać.
Izba nie znalazła podstaw do uwzględnienieżądania Odwołującego sprowadzającego
siędo unieważnienia czynności oceny ofert oraz odrzucenia oferty wybranej
w postępowaniu tj oferty Wykonawcy Lafrentz - Polska Sp. z o.o..
Przewodniczący:
………..……………………..
1. Oddala odwołanie;
2. Kosztami postępowania obciąża SAFEGE S.A., Parc de l´ lle 15/27 rue du Port 92000
Nanterre, Francja (adres do korespondencji: SAFEGE S.A. Oddział w Polsce ul. Solec
22, 00-410 Warszawa) i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych wpis w wysokości
15 000
zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczony
przez SAFEGE S.A., Parc de l´ lle 15/27 rue du Port 92000 Nanterre,
Francja (SAFEGE S.A. Oddział w Polsce ul. Solec 22, 00-410
Warszawa),stanowiący koszty postępowania odwoławczego,
KIO 1055/10
2) dokonaćwpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez SAFEGE S.A., Parc de l´ lle 15/27 rue du Port 92000
Nanterre, Francja (SAFEGE S.A. Oddział w Polsce ul. Solec 22, 00-410
Warszawa) na rzecz Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział
w Łodzi z siedzibą przy ulicy Roosevelta 9, 90-056 Łódź, stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz
art. 192 ust. 10 Prawa zamówieńpublicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 3 pkt.
1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), uwzględniając koszty
pełnomocnika Zamawiającego zgodnie z rachunkiem (faktura VAT) złożonym do akt sprawy.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowe Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący:
………………………………
KIO 1055/10
Sygn. akt KIO 1055/10
UZASADNIENIE
Zamawiający Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Łodzi z siedzibą
przy ulicy Roosevelta 9, 90-056 Łódź, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na Zarządzanie kontraktem „Budowa
obwodnicy Opoczna w ciągu drogi krajowej Nr 12 na długości około 7,8 km” w tym
pełnienie nadzoru nad realizacją robót”, ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z 25 lutego 2010 roku pod numerem 2010/S
39-057404.
Zamawiający 18 maja 2010 roku poinformował o wynikach postępowania – Informacja
o wyborze najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcęLafrentz – Polska Sp. z o.o. z
siedzibąulica Zbąszyńska 29, 60- 359 Poznań.
W dniu 28 maja 2010 roku Odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
Odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy Prawo zamówieńpublicznych czynności
Zamawiającego podjętych w toku postępowania polegających na:
•
dokonaniu oceny ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu z naruszeniem
przepisów Pzp i sporządzonej przez Zamawiającego Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia,
•
dokonaniu wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Lafrentz -Polska Sp. z o.o.
•
zaniechania badania, czy oferta złożona przez wykonawcęLafrentz -Polska Sp. z o.o.
zawierająrażąco nisko cenę, mimo wystąpienia okoliczności faktycznych
powodujących koniecznośćtakiego badania,
•
zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy Lafrentz -Polska Sp.z o.o. z przedmiotowego
postępowania na podstawie art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp z uwagi na jej niezgodność
z treściąSIWZ,
zarzucając Zamawiającemu: wskazane uchybienia i naruszenia przepisów art. 89 ust 1 pkt 2
ustawy Pzp przez przyjęcie, iżwykonawca złożył ofertęodpowiadającątreści SIWZ, art. 90
ustawy Pzp przez zaniechanie badania czy oferta wybranego wykonawcy zawiera rażąco niską
cenę, art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty tego wykonawcy, jeśli jego oferta
zawierająrażąco nisko cenę, art. 7 ustawy Pzp,
wnosi o nakazanie Zamawiającemu:
- unieważnienia czynności oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej,
KIO 1055/10
- dokonania ponownej oceny ofert i odrzucenie oferty wykonawcy na podstawie art. 89 ust.1 pkt 2
ustawy Pzp,
- a przypadku nie uznania powyższego zarzutu za zasadny z ostrożności procesowej wnosi
o nakazanie Zamawiającemu zwrócenia siędo wykonawcy Lafrentz -Polska Sp. z o.o. o udzielenie
w określonym terminie wyjaśnieńdotyczących elementów ofert mających wpływ na wysokość
zaproponowanej przez niego w swojej ofercie ceny, a w wypadku, gdy nie złoży wyjaśnieńlub
jeżeli dokonana ocena wyjaśnieńwraz z dostarczonymi dowodami potwierdzi,że jego oferta
zawierająrażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia, wnoszęteżo nakazanie
Zamawiającemu odrzucenie jego oferty na podstawie art. 89 ust 1 pkt 5 ustawy Pzp.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podniósł, iż:
W wyniku przeanalizowania oferty wykonawcy wybranego w postępowaniu, Odwołujący
stwierdził, iżdokonując tej czynności Zamawiający naruszył przepisy ustawy Prawo
zamówieńpublicznych poprzez:
1) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp;
- wykonawca Lafrentz -Polska Sp. z o.o. w pkt. 2.2 formularza cenowego wskazał w pozycjach
dotyczących cen jednostkowych tj. stawek dziennych dla personelu pomocniczego (12 osób), dla
każdej z wymienionych osób stawkę20 zł netto za dzień. W ocenie Odwołującego taka stawka wżadnej mierze nie może odzwierciedlaćwszystkich elementów wskazanych w punkcie 9.3.2.SIWZ,
co w ocenie Odwołującego nasuwa wniosek,że wykonawca nie uwzględnił zapisów w pkt
9.3.2.SIWZ., bowiem stawka 20 zł nie obejmuje tych wszystkich kosztów oraz zysku wykonawcy, a
przez to prowadzi do wniosku,że oferta wykonawcy Lafrentz -Polska Sp. z o.o. nie obejmuje zakresu
realizacji zastrzeżonego w SIWZ, co skutkuje niezgodnościątreści oferty z treściąSIWZ stanowiąc
wyczerpanie dyspozycji przepisu art. 89 ust. 1 pkt. 2 PZP powodując koniecznośćodrzucenia takiej
oferty. Odwołujący podnosi również, iżniezależnie od tego zastosowanie takiej stawki dziennej dla
specjalistów jest naruszeniem zasady uczciwej konkurencji ze względu na fakt, iżsąto kwoty
znacznie poniżej stawek na rynku, stanowi przejaw zastosowania ceny rażąco niskiej oraz
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, co wypełnia dyspozycjęart art. 89 ust. 1 pkt. 3 i 4 PZP;
-
Odwołujący podaje,że w pkt 2.1 oraz 2.2 formularza cenowego wybranej oferty
wykonawca wskazał w pozycjach dotyczących cen jednostkowych za przegląd wykonany
przez Ekspertów kluczowych i personel pomocniczy (6osób), dla każdej z wymienionych
osób stawkę10 zł netto. W ocenie Odwołującego taka stawka wżadnej mierze nie może
odzwierciedlaćwszystkich elementów wskazanych w punkcie 9.3.2 i 9.3.3 co nasuwa
wniosek,że oferta wykonawcy nie obejmuje tych wszystkich kosztów związanych z pełnym
zakresem prac oraz zysku wykonawcy.
KIO 1055/10
W dalszej części odwołania Odwołujący odnosi siędo pozostałych stawek wskazując, iżw
części I Formularza cenowego stawki dniówek, dla każdego z ekspertów kluczowych
wynoszą80 zł netto z wyjątkiem jednego eksperta tj. Inżyniera kontraktu dla którego została
przewidziana dniówka w wysokości 150 zł netto a także nierealnie nisko została również
ustalona dniówka dla każdej osoby spośród trzynastoosobowego personelu pomocniczego,
która wynosi 20 zł netto z wyjątkiem jednej osoby tj. Inspektora ds. materiałowych -
Technologa, dla której dniówka wynosi 50 zł netto. Odwołuje siędo SIWZ gdzie „Dniówka -
oznacza jedną dobę, w ciągu której poszczególni pracownicy Wykonawcy wykonają prace
niezbędne do realizacji zamówienia z należytą starannością bez względu na liczbę godzin
przepracowanych w tym czasie. W każdym miesiącu kalendarzowym w okresie terminu
realizacji przedmiotu zamówienia przyjęto 22 dniówki." Wnioskuje Odwołujący, iżczas pracy
danej osoby może przekroczyćnawet 8 h dziennie
. M
iesięcznąpracęekspertów kluczowych
Wykonawca wycenił na 1760 zł netto miesięcznie a personelu pomocniczego na 440 zł netto
miesięcznie, przy założeniu,że rzeczywiście dana osoba będzieświadczyła pracęprzez
pełne 22 dni w miesiącu, bowiem w przeciwnym przypadku, zgodnie z zapisami Umowy
(wzór z SIWZ) wynagrodzenie będzie jeszcze mniejsze tj. będzie wyliczone w oparciu o czas
faktycznie przepracowany przez Personel Konsultanta (w oparciu o ilośćdni wykonywania
pracy). W ocenie Odwołującego, rzeczywisty koszt jaki poniesie Zamawiający
na wynagrodzenia dla kluczowych ekspertów oraz personelu pomocniczego będzie
zdecydowanie niższy niżwymieniony w Formularzu cenowym, bowiem uwzględniaćmusi
jaszcze koszty wskazane "w" pkt. 9.3.2. i 9.3.3. SIWZ.
Powyższa argumentacja w ocenie Odwołujące potwierdza,że przedstawiona przez wykonawcę
Lafrentz - Polska Sp. z o.o. oferta nie obejmuje zakresu realizacji zastrzeżonego w SIWZ,
co skutkuje niezgodnościątreści tej oferty z treściąSIWZ stanowiąc wyczerpanie dyspozycji przepisu
art. 89 ust. 1 pkt. 2 PZP i powodując koniecznośćodrzucenia takiej oferty.
2)
zaniechania badania, czy oferta złożona przez wykonawcęLafrentz -Polska Sp. z o.o. zawierają
rażąco nisko cenę, mimo wystąpienia okoliczności faktycznych powodujących konieczność
takiego badania, zaniechanie odrzucenia oferty tego wykonawcy, jeśli jego oferta zawierająrażąco
nisko cenę;
Odwołujący wskazuje,że o tym jak dalece nieadekwatne sąstawki przyjęte przez wykonawcę
Lafrentz - Polska Sp. z o.o. posłużyćmoże fakt,że ustawodawca ustalił najniższe
wynagrodzenie pracownicze w wysokości 1317 zł. Trudno więc przyjąć,żeby dniówki podane w
Formularzu cenowym, nawet przy założeniu,że będąto koszty wynikające z umów cywilno-prawnych,
były tak nierealistyczne i nie wskazywały na realizacje zamówienia poniżej rzeczywistych kosztów.
Należy zauważyć,że przyjęte stawki sąniezwykle niskie, nierealne. Nie potrzeba specjalnych
wiadomości aby stwierdzić,że nie ma w chwili obecnej możliwości znalezienia i zatrudnienia na
jakiejkolwiek podstawie (czy to umowy o pracę, czy zlecenia czy jeszcze innej) „fachowców" ,
KIO 1055/10
którzy zgodząsiępracowaćza tak niskądniówkę, nie mając dodatkowożadnej gwarancji,że czas
pracy nie przekroczy np. 8 h dziennie. W tym kontekście, zdaniem Odwołującego istotne jest
również,że Zamawiający stawia wykonawcom wysokie wymagania w stosunku do potencjału
kadrowego, czyli osób, które będąbrały udział w realizacji zamówienia. Jako przykład można
wskazaćnp: Głównego Specjalistęds. Rozliczeń, od którego wymagane jest posiadanie bardzo
wysokich kwalifikacji zawodowych i dużego doświadczenia (cyt. Z SIWZ: minimalne kwalifikacje
zawodowe i doświadczenie: W ciągu ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert pełnił
funkcje samodzielnego Inspektora ds. rozliczeń (Ouantity Surveyor) lub Głównego Specjalisty ds.
Rozliczeń po stronie wykonawstwa lub nadzoru przy co najmniej 2 kontraktach dotyczących robót
drogowych lub mostowych o wartości robót co najmniej 100 min PLN (brutto) każdy). Równie
wysokie wymagania dotycząpozostałych ekspertów kluczowych np. Głównego Inspektora Nadzoru ds.
Robót Drogowych (cyt. Z SIWZ: minimalne kwalifikacje zawodowe i doświadczenie: w ciągu ostatnich
5 lat przed upływem terminu składania ofert pełnił funkcje kierownika budowy lub kierownika robót lub
inspektora nadzoru robót drogowych na co najmniej 2 zadaniach o wartości robót minimum 50 mln
PLN (brutto) każde.).
Odwołujący podkreśla,że nierealne jest znalezienie wykwalifikowanej kadry, a tym samym
i realizacja zamówienia przy przyjęciu tak niskich dniówek (w których należałoby potrącićjeszcze inne
dodatkowe koszty Wykonawcy). Należy zwrócićrównieżuwagę,że osoby te byłyby zobowiązane
do całego miesiąca pracy (22 dni) bez jakichkolwiek ograniczeńczasowych na dobę.
Odwołujący podnosi,że Wświetle orzecznictwa przyjmuje się,że punktem odniesienia dla pojęcia
rażąco niskiej ceny jest przedmiot zamówienia i jego wartość(vide: postanowienie SO w Poznaniu
z dnia 17 stycznia 2006 r. sygn. akt II Ca 2194/05). Uzasadnione jest równieżodniesienie tej ceny do
cen innych ofert złożonych w postępowaniu. Za ofertęz rażąco niskącenąnależy uznaćofertę, której
cena jest nierealna w relacji do cen rynkowych podobnych zamówień, co oznacza,że odbiega ona
od cen przyjętych, wskazując na fakt wykonania zamówienia poniżej kosztów wytworzenia.
Odwołujący uzasadnia, iżw sytuacji w której cena oferty odbiega, a przypadku ceny oferty
Lafrentz - Polska Sp. z o.o., odbiega ona znacznie od szacowanej przecieżz należytą
starannościąprzez Zamawiającego wartości szacunkowej zamówienia, ale teżśredniej cen
ofert złożonych w postępowaniu, Zamawiający zobowiązany był do weryfikacji zasadności
wskazanej w ofercie ceny w trybie art. 90 ust. 1 i 2 Pzp który wymaga wyjaśnieńwykonawcy
i wymaga oceny tych wyjaśnieńprzez Zamawiającego, pod kątem obiektywnych czynników
umożliwiających zaproponowanie ocenianej ceny, w szczególności:
oszczędności metody
wykonania zamówienia,
wybranych rozwiązańtechnicznych,
wyjątkowo sprzyjających
warunków wykonywania zamówienia dostępnych wykonawcy,
oryginalnośćprojektu
wykonawcy,
oraz wpływ pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.
Wykonawca Lafrentz -Polska Sp. z o.o. zaoferował wykonanie przedmiotowego zamówienia
KIO 1055/10
za cenę2 800 933,32 zł brutto, tymczasem Zamawiający na otwarciu ofert przedstawił swój
budżet na realizacjęprzedmiotowego zamówienia (wartośćszacunkowązamówienia) w
wysokości 5 252 000,00 zł. W związku z powyższym Zamawiający mając jednocześnie na
uwadze,że pozostałe oferty w znacznym stopniu odbiegały cenowo od zaproponowanej
przez Lafrentz -Polska Sp. z o.o. kwoty zobowiązany był wezwaćtegożwykonawcędo
wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ cenęoferty zgodnie z przywołanym przepisem
art. 90 ust. 1 PZP. W zaistniałej sytuacji faktycznej, w ocenie Odwołującego, obowiązkiem
Zamawiającego było wezwanie tego Wykonawcy, do złożenia wyjaśnieńdotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny. Zaniechanie takie skutkuje
zasadnościąsformułowanego na wstępie zarzutu, iżzaniechania badania, czy oferta złożona
przez wykonawcęLafrentz -Polska Sp. z o.o. zawierająrażąco nisko cenę, mimo wystąpienia
okoliczności faktycznych powodujących koniecznośćtakiego badania.
Odwołujący z ostrożności procesowej i zachowując prawo do ewentualnego przywołania
rozszerzonej argumentacji w przyszłości w zakresie ceny oferty można jużteraz wskazać,że za
przyjęciem,że jest ona rażąco niska przemawia analiza poszczególnych składowych ceny
ujawnionych w Formularzu cenowym (wskazania powyżej w części opisowej uzasadnienia).
Zaproponowanie stawek wynagrodzenia kształtującego w przeważającej części cenęoferty na usługi
jak ma to miejsce w niniejszym przypadku, na poziomie drastycznie odbiegającym od stawek
rynkowych wskazuje na zaproponowanie ceny rażąc niskiej.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania, na podstawie
zebranego materiału dowodowego w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron Izba
ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba ustaliła,że wobec wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, którego dotyczy rozpoznawane przez Izbęodwołanie, w dniu 25 lutego 2010
roku do rozpoznawania niniejszej sprawy odwoławczej majązastosowanie przepisy ustawy
Prawo zamówieńpublicznych w brzmieniu nadanym ustawąz dnia 5 listopada 2009 roku
o zmianie ustawy - Prawo zamówieńpublicznych oraz ustawy o kosztach sądowych
w sprawach cywilnych (Dz. U. Nr 206, poz. 1591) oraz ustawąz dnia 2 grudnia 2009 r.
o zmianie ustawy - Prawo ZamówieńPublicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr
223, poz. 1778) (dalej: „ustawa” lub „PZP”).
Izba ustaliła,że nie została wypełnionażadna z przesłanek, o których stanowi
art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone
KIO 1055/10
Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej 28 maja 2010 roku oraz została przekazana kopia
odwołania Zamawiającemu 28 maja 2010 roku.
Izba ustaliła,że wypełniono przesłankęinteresu w uzyskaniu zamówienia, określoną
w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, w tym w szczególności z treści Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia. Izba dopuścił równieżdowód ze stanowisk i oświadczeńStron złożonych ustnie
do protokołu.
Biorąc pod uwagępowyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje.
Zarzut naruszenia przez Zamawiającego 89 ust.1 pkt 2 ustawy tj. niedokonanie
odrzucenia oferty wybranej w przedmiotowym postępowaniu z uwagi na to, iżjej treśćnie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia zastrzeżeniem art. 87 ust 2
pkt 3 ustawy - Izba uznała za niezasadny.
Izba ustaliła, iżzarówno w treści odwołania jak i w przedstawionej na rozprawie argumentacji
Odwołujący nie wskazał na niezgodności treści oferty wybranej w postępowaniu w stosunku
do postanowieńSpecyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: „SIWZ”
lub „Specyfikacja”). Ogólne twierdzenie Odwołującego - iżw poszczególnych pozycjach
formularza ofertowego wykonawca, którego oferta został wybrana w postępowaniu nie
uwzględnił wymaganych przez Zamawiającego, zgodnie z Opisem sposobu obliczenia ceny
oferty (punkt 9 SIWZ) zawartym w Specyfikacji, wszystkich elementów jakie należało
skalkulować- nie wskazuje, w jakim zakresie oferta ta jest niezgodna z SIWZ. Odniesienie
sięOdwołującego do przykładów, zarówno w treści odwołania oraz na rozprawie, gdzie
wskazuje, iżwykonywanie usług przez poszczególnych specjalistów (personel) przy
określonych w ofercie wartościach dniówek przyporządkowanych dla tych specjalistów
wskazuje na niezgodności treści oferty z treściąSpecyfikacji, z uwagi na to iżposzczególne
stawki nie mogąodzwierciedlaćwszystkich elementów wymaganych i określonych w SIWZ
co nasuwa wniosek, iżnie zostały ujęte wszystkie koszty związane z pełnym zakresem prac
oraz zyskiem wykonawcy - nie stanowi w ocenie Izby wykazania niegodności treści oferty
z treściąSpecyfikacji.
Odwołanie sięprzez Odwołującego do sposobu płatności jaki przewidział Zamawiający,
co ma równieżwskazywaćna niezgodnośćtreści oferty z treściąSpecyfikacji, określonym
w załączniku do SIWZ - Umowa, z którego wynika,że wynagrodzenie będzie płatne
KIO 1055/10
częściowo w okresach miesięcznych odpowiednio do rzeczywistego czasu trwania umowy w
oparciu o czas faktycznie przepracowany przez poszczególnych specjalistów (personel) przy
jednoczesnym uwzględnieniu zdefiniowanej przez Zamawiającego pojęcia Dniówki
(„Dniówka - oznacza jedną dobę, w ciągu której poszczególni pracownicy Wykonawcy
wykonają prace niezbędne do realizacji zamówienia z należytą starannością bez względu na
liczbę godzin przepracowanych w tym czasie. W każdym miesiącu kalendarzowym w okresie
terminu realizacji przedmiotu zamówienia przyjęto 22 dniówki.") - nie stanowi w ocenie Izby
wykazania niegodności treści oferty z treściąSpecyfikacji.
Izba zwraca uwagę,że zarzuty jakie stawia Odwołujący winny byćsformułowane w sposób
precyzyjny, ze wskazaniem konkretnych postanowieńspecyfikacji istotnych warunków
zamówienia oraz ustawy, które potwierdzająwskazane podstawy prawne zarzutu. Zarzuty
prawne konkretyzująsiędopiero poprzez podanie kwestionowanych czynności
Zamawiającego lub zaniechania czynności przez Zamawiającego. Sformułowanie zarzutów
w sposób ogólny, wskazanie jedynie podstawy prawnej nie stanowi skonkretyzowania
uchybień, z których Odwołujący chce wysnuwaćdla siebie korzystne wnioski. Nie stanowi
konkretyzacji uchybienia niezgodności treści oferty z treściąSpecyfikacji odniesienie się
do domniemania niemożliwości ujęcia w ofercie wybranego wykonawcy w poszczególnych
pozycjach wymaganych przez Zamawiającego określonych w SIWZ elementów z uwagi
na jednostkowąwartośćdla danej pozycji.
Celem postępowania odwoławczego, spełniającego rolęprewencyjną, jest szybkie
reagowanie na podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu czynności
lub zaniechania czynności oraz ich korekta w przypadku stwierdzenia ich wadliwości,
jednakże jest to możliwe gdyżądania Odwołującego sąprecyzyjne i wskazująna konkretne
uchybienia a nie ich domniemanie.
Zarzuty naruszenia przez Zamawiającego art. 90 ust.1 Pzp, poprzez zaniechanie
badania czy oferta wybranego wykonawcy zawiera rażąco niskącenę, zaniechanie
czynności wezwania do wyjaśnieńfirmy Lafrentz -Polska Sp. z o.o. oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp
i art. 7 ustawy, poprzez zaniechanie czynności polegającej na odrzuceniu oferty firmy Lafrentz
- Polska Sp. z o.o., jeśli zawiera ona rażąco niskącenę- Izba uznała za niezasadne.
Rozpoznawany zarzut dotyczy zaniechania przez Zamawiającego zastosowania procedury
wyjaśnienia elementów oferty mających wpływu na wysokośćzaoferowanej ceny – zgodnie
z art. 90 ust. 1 ustawy Zamawiający w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niska cenę
w stosunku do przedmiotu zamówienia, zwraca siędo wykonawcy o udzielenie
w określonym terminie wyjaśnieńdotyczących elementów oferty mających wpływ
na wysokośćceny.
KIO 1055/10
Zamawiający oszacował wartośćzamówienia podstawowego (zgodnie z protokołem ZP)
w dniu 23 grudnia 2009 roku na kwotęnetto: 4 284 454,70 zł., co po dodaniu kwoty podatku
VAT (22%), stanowi wartośćbrutto 5 227 034,73 PLN. W przedmiotowym postępowaniu
o udzielenie zamówienia złożonych zostało sześćofert z czego jedna oferta został
odrzucona. Wykonawca Lafrentz - Polska Sp. z o.o., zaoferował najniższącenębrutto –
2 800 933,32 PLN (1). Oferta Odwołującego, kolejna po ofercie najkorzystniejszej opiewa
na kwotębrutto – 3 106 122,68 PLN (2). Kolejne oferty zawierająceny brutto
w wysokościach: 4 247 073,58 PLN (3) – ECM Grup Polska Sp. z o.o., 4 491 586,16 PLN
(4) – wykonawcy wspólnie ubiegający sięo zamówienie: Tebodin SAP-Projekt Sp. z o.o.
i Biuro Usług Inwestycyjnych Ciechański & Haładaj Sp. j., 4 949 458,08 PLN (5) –
wykonawcy wspólnie ubiegający sięo zamówienie: MGGP S.A. i MBI Małopolskie Biuro
Inwestycyjne Sp. z o.o..
Odwołujący podnosząc zarzut zaniechania przez Zamawiającego zastosowania procedury
wyjaśnienia elementów oferty Wykonawcy Lafrentz - Polska Sp. z o.o. w celu ustalenia,
czy oferta zawiera rażąco niska cenęwskazał iżnależy sięodnosićdo wartości złożonych
w
postępowaniu
ofert,
szacunkowej
wartości
zamówienia
sporządzonej
przez
Zamawiającego, oraz cen rynkowych. Odwołujący uzasadniał równieżpotrzebę
przeprowadzenia procedury wyjaśnienia odnosząc siędo jednostkowych cen zawartych
w wybranej w postępowaniu ofercie.
Izba na wstępie rozważańwskazuje, iżustawa zobowiązując Zamawiających w art. 89 ust. 1
pkt 4 do odrzucenia oferty, gdy ta zawiera rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu
zamówienia, jednocześnie nie wprowadza definicji pojęcia „rażąco niskiej ceny”. Brak
zdefiniowania tego pojęcia a także brak możliwości wywnioskowania jednolitych zasad,
kryteriów takiej oceny na podstawie orzecznictwa prowadzi do wniosku, iżkażdy przypadek
Zamawiający zobowiązani sąoceniaćindywidualnie, w kontekście danego postępowania
o udzielenie zamówienia. Pomocnym w zakresie badania czy mamy do czynienia z ceną
rażąco niskąbędzie ukształtowana przez doktrynęwykładnia sformułowana w opinii prawnej
Urzędu ZamówieńPublicznych, gdzie czytamy, iż„za ofertęz rażąco niskącenąmożna
uznaćofertęz cenąniewiarygodną, nierealistycznąw porównaniu do cen rynkowych
podobnych zamówień. Oznacza to cenęznacząco odbiegającąod cen przyjętych,
wskazującąna fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi”. Próba
dookreślenia tegożpojęcia znalazła równieżodzwierciedlenie w orzecznictwie zarówno
Zespołów Arbitrów , Krajowej Izby Odwoławczej jak i sądów powszechnych. „O cenie rażąco
niskiej można mówićwówczas, gdy oczywiste jest,że przy zachowaniu reguł rynkowych
KIO 1055/10
wykonanie umowy przez wykonawcębyłoby dla niego nieopłacalne. Rażąco niska cena jest
to cena niewiarygodna, oderwana całkowicie od realiów rynkowych. Przykładem może być
oferowanie towarów poniżej kosztów zakupu lub wytworzenia albo oferowanie usług
za symbolicznąkwotę” (Sąd Okręgowy w Katowicach w Wyroku z dnia 30 stycznia 2007 r.,
sygn. akt XIX Ga 3/07).
„
Za rażąco niskącenęnależy uznaćcenęnierealistyczną, za którą
wykonanie zamówienia nie jest możliwe” (wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 4 września 2007 r.,
UZP/ZO/0-1082/07). „Rażąco niska cena grozi niebezpieczeństwem niewykonania
lub nienależytego wykonania zamówienia w przyszłości” (wyrok Zespołu Arbitrów z dnia
19 czerwca 2007 r. UZP/ZO/0-696/07).
Tak więc, cenąrażąco niskąjest cena
niepokrywająca wydatków wykonawcy związanych z realizacjązamówienia, cena nierealna
w relacji do cen rynkowych podobnych zamówień, cena niewiarygodna, oderwana od realiów
rynkowych, za którąwykonanie należyte zamówienia nie jest możliwe. Brak uregulowania
ustawowych definicji rażąco niskiej ceny, brak tejże definicji w dyrektywach jednoznacznie
wskazuje na trudnośći indywidualnośćtego zagadnienia.
Jednocześnie sankcja odrzucenia oferty z powodu rażąco niskiej ceny w stosunku
do przedmiotu zamówienia musi byćpoprzedzona przez Zamawiającego wezwaniem
wykonawcy do złożenia wyjaśnień, których celem jest ustalenie poszczególnych elementów
oferty mających wpływ na wysokośćceny – art. 90 ustawy. Ustawodawca nie określił
przesłanek jakie mająwskazywaćna koniecznośćwezwania wykonawcy do złożenia
wyjaśnieńw zakresie zaoferowanej przez niego w ofercie ceny. Każdorazowo
to Zamawiający rozważa czy zachodząpodstawy dożądania tychże wyjaśnień, a obowiązek
taki zachodzi po stronie Zamawiającego dopiero wówczas, gdy Zamawiający poweźmie
wątpliwośćco do tego, czy cena nie jest rażąco niska (porównaj: Wyrok SO w Katowicach
z dnia 30 stycznia 2007 r. sygn. akt XIX Ga 3/07).
Zgodnie z obowiązującym stanem
prawnym to Zamawiający samodzielnie decyduje, czy zwrócićsiędo wykonawcy
o wyjaśnienia w konkretnej sytuacji (porównaj: Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24
kwietnia 2008 r. sygn. akt: KIO/UZP 333/08). Ocena, jakiej dokonuje Zamawiający, a która
może prowadzićdo powzięcia przez Zamawiającego wątpliwości, iżcena zawarta w ofercie
jest cenąrażąco niskąprowadzićpowinna do wniosku, iżzaoferowana cena jest ceną
spekulacyjną, czyli takąktóra rodzi po stronie wykonawcy ryzyko niewykonania zamówienia
a po stronie Zamawiającego ryzyko nieuzyskania danego dobra. Dla uznania,że cena jest
rażąco niska konieczne jest wykazanie,że przy określonym przedmiocie zamówienia nie jest
możliwe wykonanie zamówienia za oferowanącenę, bez ryzyka ponoszenia strat przez
wykonawcę(porównaj: Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej sygn. akt KIO/UZP 1492/08
z 13 stycznia 2009 roku).
Jednakże nie należy zapominać, iżZamawiający ogłaszając postępowanie chce osiągnąć
cel tzn. realizacjędanego przedmiotu zamówienia za możliwie niskie wynagrodzenie,
natomiast granica pomiędzy najniższącenązaoferowana w postępowaniu a rażąco niska
KIO 1055/10
cenąjest nieostra dlatego Zamawiający dokonując rozstrzygając czy ma do czynienia
z rażąco niska cenąpowinien miećna uwadze w szczególności „rzeczywistąrelacjęwartościświadczenia pieniężnego do wartościświadczenia niepieniężnego”. Inny sposób dokonania
badania zaoferowanej w danym postępowaniu w przez wykonawcęceny może prowadzić
do krzywdzącego i nieuzasadnionego odrzucenia oferty z postępowania.
Odwołanie sięprzez Odwołującego do wysokości cen rynkowych oferowanych za realizację
podobnych zamówień, przy jednoczesnym braku wykazania przez Odwołującego tychże cen
rynkowych w realizacji podobnych zamówień, zdaniem Izby nie stanowi uzasadnienia
stwierdzenia, iżcena w ofercie Wykonawcy Lafrentz - Polska Sp. z o.o. jest rażąco niska,
tj. niewiarygodna, nierealistyczna w porównaniu z cenami rynkowymi podobnych zamówień,
odbiegająca od cen przyjętych, wskazująca na fakt realizacji poniżej kosztów wytworzenia.
Wskazanie przez Odwołującego dla ustalenia tego, czy zaoferowana cena w ofercie
najkorzystniejszej jest wiarygodna, porównania złożonych oferty w przedmiotowym
postępowaniu może stanowićjeden z elementów wskazujących na to, iżzaoferowana
w ofercie Wykonawcy Lafrentz - Polska Sp. z o.o cena jest rażąco niska. Uzasadnia to fakt,
iżceny zawarte w ofertach złożonych w konkretnym postępowaniu odzwierciedlają
rzeczywisty poziom cen rynkowych dla konkretnego zamówienia, kalkulowanych w tym
samym czasie, a więc w konkretnych warunkach gospodarczych, na kalkulacje mająwpływ
zarówno te same uwarunkowania gospodarcze dla danego rynku ale równieżkondycja
poszczególnych przedsiębiorców. Samo stwierdzenie przez Odwołującego różnic pomiędzy
składanymi ofertami jest naturalnym objawem konkurencji i nie jest wystarczające
dla wykazania rażąco niskiej ceny którejśz ofert. Nawet okolicznośćzałożenia zbyt niskiego
poziomu zysku nie dowodzi przyjęcia ceny poniżej kosztów realizacji inwestycji. Różnica
pomiędzy ofertąwybranego w postępowaniu Wykonawcy Lafrentz - Polska Sp. z o.o. a ofertą
Odwołującego wynosi 9,83%. Jednocześnie Zamawiający na podstawie posiadanego
doświadczenia w realizacji procedur o udzielenie zamówienia w podobnym bardzo
przedmiocie wskazał, iżróżnice pomiędzy cenami w składanych ofertach wahająsięmiędzy
sobądo 400 %. Odnoszenie się, dokonujący kwalifikacji oferty jako oferty z rażąco niska
ceną, do pozostałych ofert złożonych w postępowaniu nie stanowi obiektywnie właściwego
kryterium. Nie istnieje też, i nie można go wywieśćnażadnej podstawie jednoznaczne
określenie poziomu różnicy pomiędzy cenami ofert, aby od jego przekroczenia można było
mówićo cenie rażąco niskiej (porównaj: Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej sygn. akt
KIO/UZP 126/09 z 12 lutego 2009 roku).
Odwołujący argumentując konicznośćdokonania weryfikacji oferty wybranej w postępowaniu
w zakresie rażąco niskiej ceny odwołał siędo szacunkowej wartości zamówienia, jednakże
należy pamiętać, iżw obliczu powyższych wywodów, wyznacznikiem rażąco niskiej ceny nie
może byćjednak wyłącznie wartośćzamówienia z podatkiem VAT (porównaj: Wyrok Zespołu
KIO 1055/10
Arbitrów z dnia 9 marca 2007 r., sygn. akt UZP/ZO/0-210/07). Opierając sięo szacunkową
wartośćzamówienia Zamawiający indywidualnie do danego przypadku stwierdza czy powzioł
wątpliwości w zakresie zaistnienia rażąco niskiej ceny; nie istniejąbowiem ustalone granice
jakie zobowiązująZamawiającego do uznania, iżzaoferowana cena stanowi cenęrażąco
niską, co więcej w zakresie każdego postępowania procentowa wartośćodstępstwa danej
oferty od oszacowanej przez Zamawiającego wartości szacunkowej zmówienia będzie inna,
bowiem maja na niąwpływ miedzy innymi terminy w jakich zostały dokonane szacunki
zarówno zamawiającego jak i składającego ofertę, dana sytuacje rynkowąi inne tak więc
odnoszenie ceny oferowanej wyłącznie do wartości szacunkowej zamówienia przy ocenie,
czy dana oferta jest ofertąz rażąco niskąceną, nie jest wystarczające (porównaj Wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 lipca 2008 r. sygn akt; KIO/UZP 691/08).
Należy
zwrócićrównieżuwagę, iżZamawiający na podstawie posiadanego doświadczenia
w realizacji procedur o udzielenie zamówienia w podobnym bardzo przedmiocie wskazał,że pomiędzy szacunkowa wartościązamówienia a cenami w składanych ofertach zachodzą
różnice do 70 %. Jednoznacznie należy wskazać, iżodnoszenie siędo wartości
szacunkowej zamówienia nie może stanowićwyłącznego argumentu dla stwierdzenia,że cena ofertowa jest rażąco niska. Wartośćszacunkowa przedmiotu zamówienia ustalana
przez Zamawiającego przed wszczęciem postępowania ma przede wszystkim znaczenie
dla proceduralnych ustaleńZamawiającego, co do zasad prowadzenia postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego.
Badaniu w zakresie wątpliwości rażąco niskiej ceny podlega cena oferty a nie poszczególne
składniki tejże oferty, jest to pogląd ugruntowany w orzecznictwie od lat. Odnoszenie się
do poszczególnych cen jednostkowych czyli wyodrębnionych elementów nie wskazuje
na cenęoferty. Oferta zawierająca niższe ceny jednostkowe w poszczególnych pozycjach
w stosunku do innych wykonawców nie jest dowodem,że oferta stanowi ofertęz rażąco
niskąceną. Koniecznośćodnoszenia siędo ceny oferty wynika z art. 89 ust.1 pkt 4 ustawy
jaki nakłada sankcjęwykluczenia wykonawców, których oferty będązłożone z rażąco niską
ceną. Wskazanie przez Odwołującego stawek dobowych dla poszczególnych specjalistów
jako nierealnie niskich nie może stanowićuzasadnienia, iżoferta zawiera rażąco niskącenę
bowiem jej składników jest wiele.
W tych okolicznościach Izba nie znalazła podstaw do stwierdzenia, iżoferta Wykonawcy
Lafrentz - Polska Sp. z o.o. zawiera rażąco niskącenę. Ciężar dowodu spoczywa
na wykonawcy wnoszącym odwołanie i w ocenie Izby, odwołujący nie wykazał,żadnymśrodkiem dowodowym okoliczności mogących potwierdzićzasadnośćstawianego zarzutu.
Jednocześnie należy zaznaczyć, iżokreślona art. 90 ustawy procedura ma charakter
wyjaśniający a nie dowodowy, na co wskazał w Wyroku z dnia 12 czerwca 2008 roku Sąd
KIO 1055/10
Okręgowy w Poznaniu (X Ga 140/08). Zatem, brak wezwania wykonawcy do złożenia
wyjaśnieńnie może stanowićdowodu dla potwierdzenia zarzutu rażąco niskiej ceny.
PonieważIzba nie stwierdziła naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy art. 90
oraz art. 89 ust.1 pkt 3 i 4 ustawy to równieżzarzut naruszenia art. 7 ustawy nie mógł się
ostać.
Izba nie znalazła podstaw do uwzględnienieżądania Odwołującego sprowadzającego
siędo unieważnienia czynności oceny ofert oraz odrzucenia oferty wybranej
w postępowaniu tj oferty Wykonawcy Lafrentz - Polska Sp. z o.o..
Przewodniczący:
………..……………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
