rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-06-18
rok: 2010
data dokumentu: 2010-06-18
rok: 2010
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 1053/10
KIO 1053/10
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 czerwca 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego w dniu 28 maja 2010 r. przez „VARIA-APD” spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, 00-204 Warszawa, ul. Słomińskiego 1 od czynności podjętych
w postępowaniu o udzielenie zamówienia przez zamawiającego: Zakład Gospodarowania
Nieruchomościami w Dzielnicy Wola m. st. Warszawy, 01-225 Warszawa, ul. gen.
Józefa Bema 70
wniesionego w dniu 28 maja 2010 r. przez „VARIA-APD” spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, 00-204 Warszawa, ul. Słomińskiego 1 od czynności podjętych
w postępowaniu o udzielenie zamówienia przez zamawiającego: Zakład Gospodarowania
Nieruchomościami w Dzielnicy Wola m. st. Warszawy, 01-225 Warszawa, ul. gen.
Józefa Bema 70
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje: unieważnienie czynności odrzucenia oferty
„VARIA-APD” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, 00-204 Warszawa,
ul. Słomińskiego 1 oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert
z uwzględnieniem oferty Odwołującego.
2. Kosztami postępowania obciąża Zakład Gospodarowania Nieruchomościami
w Dzielnicy Wola m. st. Warszawy, 01-225 Warszawa, ul. gen. Józefa Bema 70
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 10000 zł 00
gr (słownie: dziesięćtysięcy złotych zero groszy) kwoty wpisu uiszczonego przez
„VARIA-APD” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, 00-204 Warszawa,
ul. Słomińskiego 1,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 13599 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset
dziewięćdziesiąt dziewięćzłotych zero groszy) przez Zakład Gospodarowania
Nieruchomościami w Dzielnicy Wola m. st. Warszawy, 01-225 Warszawa,
ul. gen. Józefa Bema 70 na rzecz „VARIA-APD” spółka z ograniczoną
Sygn. akt KIO 1053/10
odpowiedzialnością, 00-204 Warszawa, ul. Słomińskiego 1, stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu uiszczonego wpisu i wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z późn. zm.) na niniejszy
wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 1053/10
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Zakład Gospodarowania Nieruchomościami w Dzielnicy Wola m. st.
Warszawy – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. – Prawo zamówieńpublicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz.
1655, z późn. zm.; zwanej dalej również„ustawąpzp” lub „pzp”), postępowanie o udzielenie
zamówienia na „ocieplenieścian zewnętrznych, prześwitów bramowych, stropu nad ostatnią
kondygnacjąwraz z kolorystykąelewacji i remontem balkonów oraz kominów w budynku
mieszkalnym przy ul. Ogrodowej 67 w Warszawie, zgodnie z decyzjąPINB”.
24 maja 2010 r. (pismem z tej samej daty) Zamawiający poinformował za
pośrednictwem faksu Odwołującego o wynikach postępowania – wyborze oferty
wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia: Korporacji Budowlanej
„DARCO” Dariuszśak, 26-600 Radom, ul. Kurpińskiego 30 (lider) i „BUD-ROM” Usługi
Remontowo-Budowlane Danuta Pisarska, 27-100 Iłża, Jasieniec Iłżecki Górny 56 oraz o
odrzuceniu oferty złożonej przez Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 pzp, z
uwagi na to, iżw formularzu oferty – załączniku nr 1A do s.i.w.z. przyjął niewłaściwe dane do
obliczenia ceny, wyceniając wartośćrobót ujętych w pkt. I „Ocieplenieścian zewnętrznych” z
uwzględnieniem dwóch stawek podatku VAT, tj. 7 % i 22%, zamiast jednej stawki
wynikającej z opisu przedmiotu zamówienia tzn. preferencyjnej stawki VAT w wysokości 7%.
28 maja 2010 r. (pismem z 27 maja 2010 r.) Odwołujący wniósł odwołanie do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od odrzucenia swojej oferty oraz przekazał kopię
odwołania Zamawiającemu.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu w odwołaniu naruszenie art. 89 ust. ust. 1 pkt 6
pzp przez odrzucenie oferty Odwołującego – zawierającej prawidłowe stawki VAT oraz przez
dokonanie wyboru oferty nr 7 złożonej przez Konsorcjum z Liderem – KorporacjąBudowlana
DARCO Dariuszśak z siedzibąprzy ul.
Kurpińskiego 30, 26-600 Radom, która powinna
podlegaćodrzuceniu, a także przez nieodrzucenie ofert
Firm: F R-B „EKO-DACH", PUH
„ROB-BUD", „JOBI-POLSKA” sp. z o.o., P.R.B.
„PERBUDMIX" sp.j.; „AGROPLAST" sp.
z o.o; F.P.H „RAMAR” Gajowy Rafał; F.B. „BUD-WAR", Z.B-R-I „JANTA" Jan Bąk – choć
wszystkie te oferty zawierająbłędy w obliczeniu ceny polegające na nieprawidłowym
zastosowanie stawki podatku VAT.
W związku z podniesionym zarzutami Odwołujący wniósł o nakazanie
Sygn. akt KIO 1053/10
Zamawiającemu:
1. Unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty Nr 7 złożonej przez
Konsorcjum z liderem – KorporacjąBudowlaną„DARCO" Dariuszśak z siedzibąprzy
ul. Kurpińskiego 30, 26-600 Radom.
2. Odrzucenia ofert wykonawców z błędnie naliczonym podatkiem VAT.
3. Dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej i niepodlegającej
odrzuceniu.
Uzasadniając podniesione zarzuty, Odwołujący podniósł, iżw trakcie postępowania
przetargowego Zamawiający dokonał zmian specyfikacji istotnych warunków zamówienia
(zwanej dalej w skrócie „s.i.w.z.”) w Załączniku nr 1A do Formularza oferty z dnia 23.04.2010
Zbiorcze zestawienie kosztów przez wykropkowanie wysokości % podatku VAT i dopisanie
sformułowania: „należy wpisaćwłaściwąstawkępodatku VAT ustalonąwg obowiązujących
przepisów Ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. 2004r. nr 54
poz. 535)" oraz dodanie do pkt 4 s.i.w.z. pkt. 8 o treści: „Obliczenie ceny oferty
z zastosowaniem stawki podatku VAT ustalonej wg obowiązujących przepisów Ustawy
z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. 2004 r. nr 54 poz. 535)".
Stosując siędo tych dyspozycji Odwołujący zastosował prawidłowe stawki VAT
dla poszczególnych rodzajów robót i tak: dla robót remontowo-budowlanych budynku
mieszkalnego przyjęto stawkęw wysokości 7% dla robót ujętych w pozycjach
kosztorysowych: Szczegółowy zakres robót pt. Ocieplenie ścian zewnętrznych – dział nr 1,
od poz. 1 do 17 oraz Szczegółowy zakres robót pt. Remont balkonów, prześwitu
bramowego, ocieplenie stropu ostatniej kondygnacji oraz wymiana stolarki budowlanej – dla
wszystkich pozycji, natomiast dla infrastruktury zewnętrznej przyjęto stawkęw wysokości
22% VAT dla robót ujętych w pozycjach kosztorysowych: Szczegółowy zakres robót pt.
Ocieplenie ścian zewnętrznych – dział nr 2, od poz. 18 do 23. Zastosowanie powyższych
stawek VAT wynika z ustawy o podatku od towarów i usług, która jednoznacznie nakazuje
rozdzielenie stawki VAT dla robót remontowo-budowlanych budynków mieszkalnych i dla
robót związanych z infrastrukturąprzy budynkach mieszkalnych. Art. 146 ust. 2 tej ustawy
mówi, iżelementy infrastruktury towarzyszącej sąodrębnym przedmiotem opodatkowania,
niemieszczącym sięw definicji obiektów budownictwa mieszkaniowego. Wobec tego
zastosowano stawkę7% VAT dla robót wykonywanych w bryle budynku, natomiast dla
pozostałych robót, związanych z infrastrukturątowarzyszącąbudynkowi mieszkalnemu,
została zastosowana stawka podatku VAT 22%. Ze znowelizowanych przepisów
rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 28 listopada 2008 r. w sprawie wykonywania
niektórych przepisów ustawy o podatku od towarów i usług (Dz. U. Nr 212, poz.1336;
Sygn. akt KIO 1053/10
w brzmieniu obowiązującym od dnia 1 stycznia 2008 r.) wynika, iżpreferencyjna, 7% stawka
podatku nie dotyczy stawek stosowanych do budowy, remontów i konserwacji obiektów
infrastruktury towarzyszącej budownictwu mieszkaniowemu, co oznacza, iżroboty te
podlegająopodatkowaniu według stawki 22%. Zgodnie z ustawąo VAT zabronione jest
stosowanie jednej wspólnej stawki VAT w przypadku gdy w zakresie robót (niezależnie od
ich wzajemnej wartości) występująprace o konieczności zróżnicowania stawki podatku VAT.
Zastosowanie dla powyższego zamówienia jednej stawki VAT, jak to sugeruje Zamawiający,
byłoby niezgodne z ustawąVAT, powodując tym samym uszczerbek finansowy Skarbu
Państwa.
Dla Odwołującego niezrozumiałe jest stanowisko Zamawiającego,że „biorąc pod
uwagęzakres robót objętych przedmiotem zamówienia, opaska, mimo,że wykracza poza
obrys bryły budynku stanowi element integralnie powiązany z elewacjąbudynku, bez którego
wykonanie ocieplenia byłoby technologicznie niemożliwe i niezgodne ze sztukąbudowlaną".
Stwierdzenie powyższeświadczy o braku wiedzy do czego służy opaska wokół budynku
i w jaki sposób prawidłowo jąwykonać. Połączenie opaski na trwale z ociepleniem
z pewnościąjest niezgodne ze sztukąbudowlaną. Opaska wokół budynku porządkuje teren
przyścianach budynku, ale nie ma konieczności jej robienia, a czasem wręcz nie należy jej
robić. Opaska wokół budynku na pewno nie może byćelementem integralnie powiązanym
technologicznie z ociepleniem budynku. Opaska wokół budynku występuje na stykuścian
zewnętrznych budynku i jest wykonywana poza jego obrębem i wżadnej swojej części nie
jest fizycznie trwale związana z jego bryłą(a tym bardziej z ociepleniem). Wykonanie opaski
w zakresie przedstawionym w zamówieniu w załączniku do s.i.w.z. pt. Szczegółowy opis
przedmiotu zamówienia: poz. 18 – Ręczne rozebranie nawierzchni z mieszanek mineralno-
bitumicznych; poz. 19 – Rozebranie chodników, wysepek przystankowych i przejść dla
pieszych; poz. 20 – Ręczne wykonanie koryta na całej szerokości jezdni i chodników; poz.
21 – Obrzeża betonowe na podsypce piaskowej; poz. 22 – Podsypka piaskowa
z zagęszczeniem ręcznym; poz. 23 – Obrzeża betonowe; poz.24 – Opaska z kostki
brukowej betonowej kolorowej gr. 6 cm na posypce piaskowej, według Odwołującego
nie mieści sięw pojęciu robót remontowych i modernizacyjnych budynku mieszkalnego,
a jest jego infrastrukturątowarzyszącąbudownictwu mieszkaniowemu. Opaskęwokół
budynku wykonuje sięgłównie ze względów estetycznych, a prawidłowe jej wykonanie
wymaga oddzielenie jej odściany szczelinądylatacyjną. W przeciwnym razie mogłaby
napieraćnaścianę, na przykład pod wpływem mrozu czy chodzenia po niej, a osiadając,
niszczyłaby izolacjęna zewnętrznej powierzchniściany. Skutecznądylatacjąjest odsunięcie
pierwszego rzędu kostki na odległośćokoło 20 cm odściany budynku i wypełnienie piaskiem
powstałej szczeliny. Ponadto duże znaczenie dla konieczności i rodzaju wykonania opaski
Sygn. akt KIO 1053/10
ma przepuszczalnośćgruntu wokół fundamentów oraz jego odpowiednie zagęszczenie.
W Polsce bardzo zakorzeniony jest zwyczaj wykonywania wokół budynków opasek, które
jakoby mająchronićfundamenty przed wodąopadową. W rzeczywistości taki monolityczny
chodnik utrudnia jednak parowanie wilgoci z gruntu a ponieważsam z czasem pęka, więc
i tak przestaje spełniaćfunkcję, a w dodatku szpeci budynek. Materiał na opaskę
nie powinien zatem zatrzymywaćwody i należy go dobraćdo rodzaju gruntu
(przepuszczalny lub nieprzepuszczalny), na jakim stoi budynek. Opaska wokół budynku
powinna byćuformowana na terenie ze spadkiem około 2% na zewnątrz, aby skapująca
na niąwoda rozpryskiwała sięw kierunku trawnika a nie budynku.
Ponadto, Odwołujący wskazał, iżZamawiający nie uwzględnił jego wyjaśnień,
pomimo załączenia interpretacji Ministerstwa Finansów, uznając je jako wyłącznie
interpretacje indywidualne przepisów prawa podatkowego, a sam przywołał orzecznictwo
Krajowej Izby Odwoławczej do indywidualnych przypadków jako przyjęte stanowisko
w
przedmiotowej sprawie.
Zamawiający przed rozprawąnie wniósł na piśmie ani ustnie do protokołu odpowiedzi
na odwołanie.
śaden z pozostałych wykonawców nie zgłosił przystąpienia do postępowania
odwoławczego.
Odwołanie nie zawiera braków formalnych, wpis został przez Odwołującego
uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Po ustaleniu z urzędu, iżodwołanie nie
podlega odrzuceniu, Izba przeprowadziła rozprawę, podczas której Strony podtrzymały
swoje dotychczasowe stanowiska.
Izba ustaliła, co następuje:
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie ZamówieńPublicznych
nr 23533 z 9 kwietnia 2010 r. pod poz. 99746, w tym samym dniu Zamawiający zamieścił
ogłoszenie w swojej siedzibie oraz na swojej stronie internetowej (www.zgnwola.waw.pl),
na której udostępnił równieżs.i.w.z.
Wartośćzamówienia nie przekracza kwoty określonej w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy i wynosi 1132036,80 zł, co stanowi równowartość294 878,04
euro.
Sygn. akt KIO 1053/10
Zgodnie z pkt. 18 ppkt 5 s.i.w.z. cena brutto oferty stanowi kryterium oceny o wadze
96%, pozostałe kryteria oceny, to termin wykonania – waga 1 % oraz okres gwarancji –
waga 3 %. Z uwagi na różnice cen pomiędzy złożonymi ofertami oraz zaoferowane terminy
realizacji oraz okresy gwarancji pozostałe kryteria nie zmieniająrankingu ofert wynikającego
z ich uszeregowania pod względem kryterium najniższej ceny brutto. Odwołujący złożył
ofertęz ceną1198862,82 zł, która jest 9. pod względem tego kryterium, z
tym,że:
wykonawca, który złożył ofertęz najniższącenązostał wykluczony, wybrany wykonawca
złożył ofertęz ceną715931,92, a we wszystkich ofertach tańszych od oferty Odwołującego
zastosowano jednolitąstawkęVAT 7% dla całego przedmiotu zamówienia.
W Formularzu oferty – załączniku nr 1 do s.i.w.z. Zamawiający wymagał podania
wyłącznie ceny brutto jako ceny podlegającej ocenie.
W pierwotnym brzmieniu Załącznika nr 1A do formularza oferty Zbiorcze zestawienie
kosztów w pkt I Ocieplenieścian zewnętrznych oraz w § 8 ust. 1 pkt 1 wzoru umowy
Zamawiający określił stawkępodatku VAT w
wysokości 7%.
23 kwietnia 2010 r. (pismo ZP/LW.342-TN/13/114/2010) Zamawiający w odpowiedzi
na pytanie nr 12 zadane przez Odwołującego: „Czy w załączniku nr 1A do formularza oferty,
oraz w paragrafie 8 ust. 1 Umowy należy zastosowaćzapis „+7% VAT”, czy zastosować
stawki VAT według obowiązującej Ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów
i usług (Dz.U. z 2004 Nr 54 poz. 535 z późniejszymi zmianami)?”, dokonał następujących
zmian:
•
treści s.i.w.z., poprzez dodanie do pkt. 4 Wymagania i warunki, które muszą spełniać
Wykonawcy pkt. 8: „Obliczenie ceny oferty z zastosowaniem stawki podatku VAT
ustalonej wg obowiązujących przepisów Ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od
towarów i usług Dz. U. 2004 r. nr 54 poz.535)”,
•
treści ogłoszenia o przetargu nieograniczonym i w pkt. 24 ppkt 3 s.i.w.z., poprzez dodanie
postanowienia umożliwiającego dokonanie zmian istotnych postanowieńumowy
o następującym brzmieniu: „możliwośćzmiany stawki podatku VAT – jeżeli w trakcie
realizacji przedmiotu umowy ulegnie zmianie stawka podatku VAT lub jeżeli organ
podatkowy ustanowi zmianęstawki podatku VAT w drodze interpretacji indywidualnej.
Skutki finansowe wynikające z powyższego zostanąuwzględnione przez Zamawiającego,
po uprzednim wprowadzeniu do niniejszej umowy stosowanych ustaleńw tym zakresie”,
•
treści Załącznika nr 1A do s. i. w. z., wprowadzając w jego miejsce „Załącznik nr 1A
z dnia 23.04.2010 r.” oraz treści § 8 ust.1 wzoru umowy – wykreślając wpisanąstawkę
podatku VAT w wysokości 7% i wstawiając w to miejsce puste pola.
Sygn. akt KIO 1053/10
W projekcie budowlanym w części I Opis techniczny w ostatnim akapicie na stronie
14 zapisano, iż„z uwagi na fatalny stan opaski wokół budynku – złe spadki w stronę
budynku, duże ubytki, zróżnicowany materiał (beton, asfalt, płytki chodnikowe) konieczne
jest uporządkowanie opaski. Należy rozebraćistniejącąopaskęi wykonaćnowąułożoną
z kostki Bauma, grubości 6 cm na podsypce cementowo piaskowej, o szerokości 1.0 metra.
Zabezpieczy to nowąelewacjęi uporządkuje estetykęterenu wokół budynku”.
W Szczegółowym zakresie robót dla Ocieplenia budynku mieszkalnego przewidziano
dział I CPV 45000000 – Roboty elewacyjne – pozycja od 1 do 17 oraz dział II Remont opaski
(bez podania CPV) – pozycja od 18 do 23.
Odwołujący w Załączniku nr 1 A do formularza oferty w pkt I. Ocieplenieścian
zewnętrznych wpisał: w polu wartośćrobót netto: „(765.729,98 zł + 24.296,26 zł) =
790.026,20 zł”, w polu na podanie stawki podatku VAT: „7 % x 765729,98 zł = 63601,10 zł +
22% x 24296,26 zł = 5345,17 zł”, a w polu wartośćrobót brutto: „848.972,47 zł”.
10 maja 2010 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnieńdotyczących
uwzględnienia przez Wykonawcędwóch stawek VAT w obliczeniu ceny ofertowej,
w szczególności do podania rodzaju robót, przy wycenie których zastosował 22% stawkę
podatku VAT wraz z uzasadnieniem zastosowania stawki podatku VAT w takiej wysokości.
10 maja 2010 r. Odwołujący złożył wyjaśnienia, w których wskazał, iżdla przyjął stawkę
podatku VAT w wysokości 22% dla infrastruktury zewnętrznej, dla robót ujętych w pozycjach
kosztorysowych od 18 do 23 zawartych w dziale II Remont opaski Szczegółowego zakresu
robót dla Ocieplenia budynku mieszkalnego. Ponadto Odwołujący uzasadnił zastosowanie
tej stawki dla wskazanych robót tym, iżdotycząone infrastruktury przy budynkach
mieszkalnych, a nie robót remontowo-budowlanych przy budynkach mieszkalnych, jak
pozostałe roboty objęte przedmiotem zamówienia, stanowiąc zgodnie z przepisem art. 146
ust. 2 ustawy o podatku od towarów i usług odrębny przedmiot opodatkowania, oraz powołał
sięna dwie indywidualne interpretacje podatkowe wydane przez Dyrektora Izby Skarbowej
w Katowicach: z 9 lipca 2009 r. (sygn. IBPP1/443-503/09/EA) oraz z 7 grudnia 2009 r.
(sygn. IBPP2/443-742/09/WN).
Powyższe Izba ustaliła na podstawie znajdujących sięw przekazanej przez Zamawiającego
w formie kopii poświadczonej za zgodnośćz oryginałem: ogłoszenia o zamówieniu, s.i.w.z.,
Sygn. akt KIO 1053/10
oferty Odwołującego, protokołu postępowania oraz na podstawie przywołanych pism
i dokumentów.
Uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska Stron postępowania złożone w toku rozprawy, Izba
zważyła, co następuje:
Wobec wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia 27 kwietnia 2010 r., Izba
rozpoznała odwołanie w oparciu o stan prawny uwzględniający wejście wżycie ustaw:
z dnia 5 listopada 2009 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówieńpublicznych oraz o kosztach
sądowych w sprawach cywilnych (Dz. U. Nr 206, poz.1591), oraz z dnia 2 grudnia 2009 r.
o zmianie ustawy – Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr
223, poz. 1778).
Odwołujący posiada interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 pzp, gdyżw razie
potwierdzenia sięzarzutu niezgodnego z przepisami ustawy pzp odrzucenia jego oferty zostałby
pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia, ponosząc tym samym szkodę. W ocenie Izby,
Odwołujący legitymuje sięinteresem prawnym, choćjego oferta jest przedostatniąpod
względem kryterium ceny spośród złożonych ofert, w sytuacji, gdy pozostałe kryteria,
z uwagi na różnicęzaoferowanych cen, nie mająwpływu na pozycjęposzczególnych ofert
w rankingu ofert najkorzystniejszych. Izba zważyła jednak, iżwe wszystkich tych 8 ofertach
zastosowano jednolitąstawkępodatku VAT w wysokości 7% (w tym dla spornej opaski),
a zatem ewentualne przywrócenie oferty Odwołującego spowodowałoby, iżZamawiający
uznałby zapewne za konieczne odrzucenie wszystkich pozostałych ofert (z wyjątkiem oferty
najdroższej, w której zastosowano stawki VAT jak w ofercie Odwołującego), otwierając tym
samym Odwołującemu realnąmożliwośćuzyskania zamówienia.
Biorąc pod uwagęzgromadzony w sprawie materiał dowodowy, Izba uznała,
iżodwołanie zasługuje na uwzględnienie. W ocenie składu orzekającego Izby, potwierdził
siębowiem zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy,
zgodnie z którym zamawiający odrzuca ofertęzawierającąbłędy w obliczeniu ceny – przez
jego niewłaściwe zastosowanie jako podstawy odrzucenia oferty Odwołującego w związku z
przyjętąw niej stawkąpodatku od towarów i usług.
Istotąsporu między Stronami w rozpoznawanej sprawie jest prawidłowość
zastosowanej przez Odwołującego stawki podatku VAT w wysokości 22% przy wyliczeniu
Sygn. akt KIO 1053/10
ceny za wykonanie opaski wokół budynku, gdyżbezsporne między Stronami jest, iżdla
pozostałych prac objętych przedmiotem zamówienia dotyczących termomodernizacji
budynku mieszkalnego oraz remontu jego elementów właściwa jest 7% stawka podatku VAT.
Obie Strony zgodne sąprzy tym, co do tego, iżoferta, w której zastosowano nieprawidłową
stawkęVAT, na choćby częśćprzedmiotu zamówienia, podlega odrzuceniu na podstawie
przepisu art. 89 ust. 2 pkt 6 pzp jako zawierająca błąd w obliczeniu ceny.
Izba nie ustalała jednak charakteru spornego przedmiotu zamówienia w postaci
wykonania tzw. opaski budynku, ani nie rozstrzygała, jaka jest w tym przypadku właściwa
stawka podatku od towarów i usług wynikająca z obowiązujących przepisów podatkowych,
z uwagi na to, iżjest to zbędne dla orzekania w przedmiocie prawidłowości zastosowania
art. 89 ust. 1 pkt 6 pzp w niniejszej sprawie.
Zdaniem składu orzekającego Izby, przepis art. 89 ust.1 pkt 6 pzp stanowiąc
o odrzucaniu ofert zawierających błędy w obliczaniu ceny, nie odnosi siędo przypadku
przyjęcia i zastosowania przez wykonawcęstawki podatku VAT w wysokości nieprawidłowej
z punktu widzenia przepisów ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług
(Dz. U. z 2004 r. Nr 54, poz. 535, z późn. zm.). W ustawie pzp brak jest jakiegokolwiek
przepisu, który wprost w hipotezie przesłanki odrzucenia oferty odsyłałby do okoliczności
zastosowania niewłaściwej stawki podatkowej. Przeciwny pogląd, dominujący zarówno
w doktrynie jak i orzecznictwie sądowym i arbitrażowym dotyczącym zamówieńpublicznych,
opiera sięna wykładni przepisu art. 89 ust. 1 pkt 6 pzp prowadzącej do utożsamienia
niezgodnego z prawem naliczenia podatku VAT przez płatnika tego podatku z pojęciem
błędu w obliczeniu ceny. Zatem przyjęcie odmiennej interpretacji przez skład orzekający Izby
nie może zostaćjednoznacznie zakwalifikowane jako działanie contra legem. W ocenie
składu orzekającego Izby, nie zachodzi w tym przypadku tzw. samonarzucająca się
subsumpcja rzeczywistości do normy prawnej, natomiast dominujące stanowisko przeciwne
wywodzi sięz tradycji orzeczniczej – sięgającej jeszcze czasów stosowania
nieobowiązującej jużustawy z dnia 10 czerwca 1994 r. o zamówieniach publicznych (tekst
jednolity Dz.U. z 1998 r. Nr 119, poz. 773, z późn. zm.), która to tradycja nie uwzględnia
kierunku i kontekstu kolejnych zmian legislacyjnych brzmienia przepisów art. 89 ust. 1 pkt 6 i
7 oraz art. 87 i 88 ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Skład orzekający Izby stoi na stanowisku, iżutożsamienie błędnej stawki podatku
VAT z błędem w obliczeniu ceny jest nieuprawnione z następujących powodów. Przez błąd
w obliczeniu ceny należy rozumiećniepodlegające poprawieniu omyłki rachunkowe lub
rzeczowe dotyczące sposobu wyceny przedmiotuświadczenia, podstaw wyliczenia, objęcia
obliczeniem wszystkich elementów, kompletności i prawidłowości wyliczeńitp. Natomiast nie
mieści sięw tej kategorii działanie polegające naświadomym i celowym zastosowaniu przez
Sygn. akt KIO 1053/10
wykonawców
będących
przedsiębiorcami
prowadzącymi
profesjonalną
działalność
gospodarczą, takiej a nie innej stawki podatku VAT, za której prawidłowośćwświetle
obowiązujących przepisów ponosząoni odpowiedzialność, ażdo karnoskarbowej włącznie.
Nie ma dostatecznych argumentów przemawiających za interpretacjąprzepisu art. 89 ust. 1
pkt 6 pzp nakładającąde facto na zamawiających obowiązki, często przekraczające ich
możliwości i kompetencje, przypisane aparatowi skarbowemu państwa. Zamawiający nie są
i nie powinni byćtraktowani jako organy podatkowe weryfikujące wysokośćzobowiązań
podatkowych wykonawców. Zakwalifikowanie nieprawidłowej stawki podatku VAT
do kategorii błędu w obliczeniu ceny stanowi równieżnadmierne przenoszenie regulacji
administracyjnoprawnych w sferęstosunków zobowiązaniowych prawa cywilnego, którego
zamówienia publiczne sączęścią– jako umowy pomiędzy zamawiającymi a wykonawcami
(art. 2 ust. 13 i art. 14 pzp). Jednakże przepisy Kodeksu cywilnego nie przewidująsankcji
nieważności wobec czynności cywilnoprawnych, które niewłaściwie opodatkowano, a strony
czynności cywilnoprawnych nie mająobowiązku kontrolowania prawidłowości wywiązywania
sięz obowiązków podatkowych przez swoich kontrahentów.
Ponadto, niezależnie od zastosowanej w ofercie przez wykonawców stawki VAT
w trakcie oceny ofert porównywana jest zawsze cena brutto, którąnastępnie zamawiający
obowiązani będązapłacić, a która, niezależnie od rozliczeńpłatnika z urzędem skarbowym,
pozostaje, co do zasady, niezmienna w całym okresie realizacji zamówienia. Jednocześnie
zawarta umowa cywilnoprawna nieprawidłowo opodatkowana i rozliczona nie jest dotknięta
w tym zakresie sankcjąnieważności. Równieżw przedmiotowym postępowaniu
Zamawiający wyraźnie wskazał w pkt. 18 s.i.w.z., iżkryterium oceny jest cena brutto i tylko
takiej ceny wymagał wpisania w zasadniczym druku formularza ofertowego.
Stosowanie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy pzp do błędów w obliczeniu podatku VAT,
prowadzi
w
konsekwencji
do
konieczności
rozstrzygania
przez
zamawiających
o prawidłowości zastosowanej stawki VAT, w oparciu o przedstawiane przez wykonawców,
nierzadko sprzeczne ze sobą, interpretacje właściwych organów podatkowych. Tymczasem
zamawiający nie sąadresatem dyspozycji przepisu art. 14b § 2 ustawy z dnia 29 sierpnia
1997 r. Ordynacja podatkowa (tekst jednolity Dz.U. z 2005 r. Nr 8, poz. 60, z późn. zm.) i nie
sązwiązani stanowiskiem zawartym w indywidualnej interpretacji podatkowej, o której mowa
w art. 14 a-d przywołanej ustawy. W konsekwencji, biorąc pod uwagę, iżw identycznym
stanie faktycznym dwie różne stawki VAT nie mogąbyćjednocześnie uznane za prawidłowe,
to nawet w przypadku, gdy konkurujący o zamówienie wykonawcy dysponująkorzystnymi
dla siebie, a wzajemnie sprzecznymi indywidualnymi interpretacjami podatkowymi,
zamawiający musząkażdorazowo, uznając koniecznośćzastosowania przepisu art. 89 ust. 1
pkt 6 pzp do takich sytuacji, zadecydować, która oferta spośród złożonych podlega
Sygn. akt KIO 1053/10
odrzuceniu. Może prowadzićto do paradoksalnej sytuacji, w której wykonawcy uzyskując
interpretacjępodatkowąi przygotowując z jej uwzględnieniem w dobrej wierze ofertę, będą
zabezpieczeni przed negatywnymi konsekwencjami w zakresie ewentualnych domiarów
podatkowych i odpowiedzialności karnoskarbowej (korzystając z ochrony wynikającej
z przepisu art. 14c Ordynacji podatkowej), natomiast nie będąmieliżadnej gwarancji co do
tego czy ich oferty nie zostanąprzez zamawiających odrzucone na podstawie przepisu art.
89 ust. 1 pkt 6 pzp. Indywidualne interpretacje podatkowe w postępowaniu o udzielenie
zamówienia mogąstanowićzatem wyłącznie wskazówkęco do sposobu interpretacji
i stosowania właściwych w danej sprawie przepisów, a ich rozstrzygnięcia i uzasadnienia
oddziaływaćna zamawiających jedynie poprzez jakośćmerytorycznej argumentacji
i autorytet organów podatkowych, które je wydają.
W razie złożenia odwołania lub skargi, powyżej opisane dylematy zamawiających
stająsięudziałem Krajowej Izby Odwoławczej lub sądów okręgowych orzekających
w sprawie zarzutów dotyczących odrzucenia lub zaniechania odrzucenia ofert wykonawców
na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 6 pzp z uwagi na zastosowanie nieprawidłowej
stawki VAT. W ocenie składu orzekającego Izby zasadnicząniekonsekwencjąwystępującą
w wielu wyrokach Krajowej Izby Odwoławczej wydawanych w takich przypadkach jest
sprowadzanie ustalenia właściwej stawki podatku VAT do kwestii dowodowych, co ma
uzasadniaćnieorzekanie w tym zakresie w sytuacji, gdy dwaj wykonawcy, których oferty
zawierająróżne stawki, przedstawiająw trakcie postępowania odwoławczo-skargowego dwie
sprzeczne ze sobąindywidualne interpretacje podatkowe wydane przez właściwe organy
skarbowe potwierdzające prawidłowośćstawek przez nich zastosowanych. W takich
wypadkach – pomimo generalnie prezentowanego stanowiska, iżart. 89 ust. 1 pkt 6 pzp
znajduje zastosowanie do niezgodnego z prawem podatku VAT – stwierdza sięnp., iżżadna
ze stron nie udowodniła jaka stawka podatku VAT jest prawidłowa i tym samym pozostawia
sięw postępowaniu o udzielenie zamówienia oferty sprzeczne ze sobą, lub, powołując sięna
zasadęrozkładu ciężaru dowodu – oddala sięodwołanie. Taki sposób postępowania jest
jednak niespójny zarówno z przyjętym rozumieniem normy art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy pzp,
jak i zasadą, iżnie może byćdwóch różnych i jednocześnie prawidłowych stawek VAT
w odniesieniu do tego samego przedmiotu opodatkowania. Ponadto, stawka podatku VAT
nie może wynikaćz jakichkolwiek decyzji organów podatkowych, które w tym zakresie nie
mającharakteru konstytutywnego, ale wyłącznie z odpowiednich, ustanawiających ją
przepisów ustawy o podatku od towarów i usług. Wobec tego, iżprzedmiotem prawidłowego
dowodzenia w toku orzekania mogąbyćjedynie okoliczności faktyczne, od których
wystąpienia zależy zastosowanie właściwych norm prawnych, to nie można mówić
o
udowodnieniu prawidłowości stawki podatku VAT przez przedłożenie stosownej
Sygn. akt KIO 1053/10
interpretacji indywidualnej lub decyzji ustalającej domiar podatku w podobnej sprawie. Jeżeli
okoliczności faktyczne sprawy zostały prawidłowo ustalone na podstawie dowodów,
obowiązkiem organu stosującego prawo jest zastosowanie normy prawnej odpowiedniej
do danego stanu faktycznego. Orzeczenia innych organów stosujących prawo mogą
stanowićtu wskazówkęi wytyczne, co do sposobu interpretacji i stosowania prawa, nie
stanowiąjednakżadnych „dowodów” tego, jaka norma prawna (w
tym przypadku dotycząca
stawki podatkowej) w danej sytuacji znajduje zastosowanie.
Wobec powyższego, jedynym sposobem uniknięcia negatywnych konsekwencji dla
pewności i bezpieczeństwa prowadzenia działalności gospodarczej wynikających
z podważania przez zamawiających, a następnie przez KrajowąIzbęOdwoławczączy sądy
okręgowe orzekające w sprawach dotyczących prawidłowości czynności zamawiających
w postępowaniach
o
udzielenie
zamówienia
oraz
masowo
popełnianych
przez
zamawiających w trakcie oceny ofert błędów w przedmiocie identyfikacji właściwej stawki
podatku VAT (zwłaszcza przy złożonych przedmiotach zamówienia), jest przyjęcie, iżnorma
art. 89 ust. 1 pkt 6 pzp nie znajduje zastosowania w tych przypadkach.
Skład orzekający Izby podziela zatem w pełni stanowisko i argumenty wyrażone
uprzednio przez KrajowąIzbęOdwoławcząw uzasadnieniu wyroku z dnia 29 marca 2010 r.
w sprawie sygn. akt KIO/UZP 260/10.
W przedmiotowej sprawie doszło do sytuacji, w której Zamawiający powołał się
w toku rozprawy jużnie tyle na indywidualne interpretacje podatkowe dotyczące podobnych
stanów faktycznych, ale na inne orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej (wyrok z 29 lipca
2009 r., sygn. akt KIO/UZP 918/09; wyrok z 26 sierpnia 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 1045/09;
wyrok z 3 września 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 1072/09), w których Izba oddaliła odwołania
wykonawców, którzy zastosowali 22% stawkępodatku VAT dla robót związanych
z wykonaniem opaski wokół budynku mieszkalnego, uznając za lepiej „udowodnioną” 7%
stawkępodatku VAT zastosowanąprzez zamawiających. Taki sposób dowodzenia tym
bardziej nie może zostaćuznany za prawidłowy. Natomiast Odwołujący powołał sięna dwie
indywidualne interpretacje podatkowe wydane przez Dyrektora Izby Skarbowej
w Katowicach: z 9 lipca 2009 r. (sygn. IBPP1/443-503/09/EA) oraz z 7 grudnia 2009 r.
(sygn. IBPP2/443-742/09/WN), z których tylko pierwsza wprost dotyczy określenia właściwej
stawki podatku VAT dla robót związanych z wykonywaniem opaski przy budynku
mieszkalnym. Jak to wskazano powyżej, Izba uznała, iżprzedstawiona w ten sposób
argumentacja Stron nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia o zarzutach Odwołującego
w przedmiotowej sprawie.
Izba zważyła także, iżani z projektu budowlanego, ani z przedmiaru robót nie wynika
szczegółowo sposób wykonania opaski wokół wyremontowanego budynku. Z projektu
Sygn. akt KIO 1053/10
budowlanego wynika bowiem, iżdotychczas istniejąca opaska ma byćw całości rozebrana,
a w jej miejsce ma zostaćwykonana zupełnie nowa opaska, przy czym określono: szerokość
na 1 m, materiał – kostka Bauma o grubości 6 cm, wykonanie na podsypce cementowo-
piaskowej. Wobec tego Izba uznała za słuszne stanowisko Odwołującego, iżwykonanie
opaski w taki sposób, iżbędzie ona oddzielona przerwądylatacyjną20 cm i nie będzie
stykała siębezpośrednio z elewacjąbudynku, spełni wymaganie zamawiającego zawarte
w dokumentacji projektowej by opaska zabezpieczała nowąelewacjęi porządkowała
estetykęwokół budynku. Jednocześnie Zamawiający wycofał sięw toku postępowania,
de facto na skutek pytania zadanego przez Odwołującego, z definitywnego wskazania, iżdla
robót związanych z wykonaniem opaski będzie właściwa stawka podatku VAT w wysokości
7%, zamiast tego nakładając na wykonawców obowiązek ustalenia tej stawki zgodnie
z obowiązującymi przepisami. Wobec tego, Izba zważyła, iżZamawiający nie miał podstaw
do podważenia prawidłowości zastosowanej przez Odwołującego stawki VAT dla opaski
wykonanej w sposób niesprzeczny z opisem przedmiotu zamówienia jako element
infrastruktury towarzyszącej remontowanego budynku mieszkalnego.
Izba zauważa również, iżw okolicznościach przedmiotowej sprawy, Odwołujący
zastosował podstawową22% stawkępodatku VAT dla wartości netto w wysokości niespełna
25 tys. zł, co przy cenie oferty wynoszącej kilkaset tysięcy złotych, w znikomym stopniu
zwiększyło cenęcałej oferty. Z kolei Zamawiający w toku postępowania wprowadził
możliwośćzmiany w umowie o zamówienie publiczne stawki podatku VAT nie tylko wskutek
zmiany obowiązujących przepisów, ale równieżw sytuacji, gdy organ podatkowy ustali,
iżwłaściwa jest inna stawka podatku VAT. Tak zwane „ustanowienie” zmiany stawki podatku
VAT przez organ podatkowy wprowadzone przez Zamawiającego do wzoru umowy może
dotyczyćwyłącznie ustalenia przez organ podatkowy, iżdla robót związanych z wykonaniem
opaski właściwa była od początku 22% stawka podatku VAT, taka jak od początku przyjęta
w ofercie Odwołującego. W przypadku oferty wybranej przez Zamawiającego taka zmiana
umowy doprowadziłaby do tego, iżoferta ze stawką7% w tym zakresie, będzie na etapie
wykonania umowy rozliczona według stawki przyjętej w ofercie Odwołującego, bezżadnej
zmiany przepisów podatkowych w tym zakresie, lecz wskutek błędnej identyfikacji
prawidłowej stawki podatku VAT przez Zamawiającego. W takim przypadku doszłoby
niewątpliwie do naruszenia wyrażonej w przepisie ar. 7 ust. 1 pzp zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców. Równieżta chwiejnośćstanowiska
Zamawiającego, który asekuruje sięna wypadek błędnej identyfikacji właściwej stawki
podatku
VAT,
przemawia
za nieracjonalnością
zastosowania
w
przedmiotowym
postępowaniu przepisu art. 89 ust. 1 pkt 6 pzp do odrzucenia oferty Odwołującego z uwagi
na przyjętąw niej podstawowąstawkępodatku VAT dla części przedmiotu zamówienia.
Sygn. akt KIO 1053/10
Izba pozostawiła bez rozpoznania zarzuty dotyczące prawidłowości zastosowania
stawki VAT przez pozostałych uczestników postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, bowiem na podstawie art. 180 ust. 2 ustawy pzp w postępowaniu o wartości
mniejszej niżkwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy
pzp, Odwołujący nie ma uprawnienia do ich podnoszenia.
Jednocześnie z uwagi na związanie Izby przepisem art. 180 ust. 2 ustawy pzp, Izba
nie nakazała unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, jednak czynności tej
winien dokonaćZamawiający wykonując niniejszy wyrok. Izba wskazuje przy tym,
iżunieważnienie odrzucenia oferty Odwołującego oznacza koniecznośćdokonania ponownej
oceny ofert złożonych w postępowaniu, które nie zostały skutecznie odrzucone,
z uwzględnieniem oferty Odwołującego. Nie oznacza to jednak konieczności wyboru oferty
Odwołującego, w przypadku, gdy w wyniku powtórzonych czynności pozostaną
w postępowaniu oferty korzystniejsze, zajdąprzesłanki unieważnienia postępowania, albo
Zamawiający stwierdzi zaistnienie przesłanek odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie
innych okoliczności faktycznych niżrozpatrywane w niniejszym postępowaniu odwoławczym.
Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła,że naruszenie przez Zamawiającego
przepisu art. 89 ust. 1 pkt 6 Prawa zamówieńpublicznych miało wpływ na wynik
postępowania rozumianego szeroko przez pryzmat przepisu art. 92 ust. 1 pzp jako wybór
oferty najkorzystniejszej a także wykluczenie wykonawców podlegających wykluczeniu oraz
odrzucenie ofert podlegających odrzuceniu, i – działając na podstawie art. 192 ust. 1, 2 i ust.
3 pkt 1 pzp – orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie
przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp oraz zgodnie z przepisem § 5 ust. 2 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), uwzględniając w kosztach
postępowania odwoławczego wynagrodzenie pełnomocnika Odwołującego w wysokości
wynikającej z przedłożonej do akt sprawy faktury VAT, zgodnie z przepisem § 3 pkt 2 lit. b
przywołanego rozporządzenia.
Przewodniczący:
………………………………
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje: unieważnienie czynności odrzucenia oferty
„VARIA-APD” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, 00-204 Warszawa,
ul. Słomińskiego 1 oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert
z uwzględnieniem oferty Odwołującego.
2. Kosztami postępowania obciąża Zakład Gospodarowania Nieruchomościami
w Dzielnicy Wola m. st. Warszawy, 01-225 Warszawa, ul. gen. Józefa Bema 70
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 10000 zł 00
gr (słownie: dziesięćtysięcy złotych zero groszy) kwoty wpisu uiszczonego przez
„VARIA-APD” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, 00-204 Warszawa,
ul. Słomińskiego 1,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 13599 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset
dziewięćdziesiąt dziewięćzłotych zero groszy) przez Zakład Gospodarowania
Nieruchomościami w Dzielnicy Wola m. st. Warszawy, 01-225 Warszawa,
ul. gen. Józefa Bema 70 na rzecz „VARIA-APD” spółka z ograniczoną
Sygn. akt KIO 1053/10
odpowiedzialnością, 00-204 Warszawa, ul. Słomińskiego 1, stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu uiszczonego wpisu i wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z późn. zm.) na niniejszy
wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 1053/10
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Zakład Gospodarowania Nieruchomościami w Dzielnicy Wola m. st.
Warszawy – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. – Prawo zamówieńpublicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz.
1655, z późn. zm.; zwanej dalej również„ustawąpzp” lub „pzp”), postępowanie o udzielenie
zamówienia na „ocieplenieścian zewnętrznych, prześwitów bramowych, stropu nad ostatnią
kondygnacjąwraz z kolorystykąelewacji i remontem balkonów oraz kominów w budynku
mieszkalnym przy ul. Ogrodowej 67 w Warszawie, zgodnie z decyzjąPINB”.
24 maja 2010 r. (pismem z tej samej daty) Zamawiający poinformował za
pośrednictwem faksu Odwołującego o wynikach postępowania – wyborze oferty
wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia: Korporacji Budowlanej
„DARCO” Dariuszśak, 26-600 Radom, ul. Kurpińskiego 30 (lider) i „BUD-ROM” Usługi
Remontowo-Budowlane Danuta Pisarska, 27-100 Iłża, Jasieniec Iłżecki Górny 56 oraz o
odrzuceniu oferty złożonej przez Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 pzp, z
uwagi na to, iżw formularzu oferty – załączniku nr 1A do s.i.w.z. przyjął niewłaściwe dane do
obliczenia ceny, wyceniając wartośćrobót ujętych w pkt. I „Ocieplenieścian zewnętrznych” z
uwzględnieniem dwóch stawek podatku VAT, tj. 7 % i 22%, zamiast jednej stawki
wynikającej z opisu przedmiotu zamówienia tzn. preferencyjnej stawki VAT w wysokości 7%.
28 maja 2010 r. (pismem z 27 maja 2010 r.) Odwołujący wniósł odwołanie do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od odrzucenia swojej oferty oraz przekazał kopię
odwołania Zamawiającemu.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu w odwołaniu naruszenie art. 89 ust. ust. 1 pkt 6
pzp przez odrzucenie oferty Odwołującego – zawierającej prawidłowe stawki VAT oraz przez
dokonanie wyboru oferty nr 7 złożonej przez Konsorcjum z Liderem – KorporacjąBudowlana
DARCO Dariuszśak z siedzibąprzy ul.
Kurpińskiego 30, 26-600 Radom, która powinna
podlegaćodrzuceniu, a także przez nieodrzucenie ofert
Firm: F R-B „EKO-DACH", PUH
„ROB-BUD", „JOBI-POLSKA” sp. z o.o., P.R.B.
„PERBUDMIX" sp.j.; „AGROPLAST" sp.
z o.o; F.P.H „RAMAR” Gajowy Rafał; F.B. „BUD-WAR", Z.B-R-I „JANTA" Jan Bąk – choć
wszystkie te oferty zawierająbłędy w obliczeniu ceny polegające na nieprawidłowym
zastosowanie stawki podatku VAT.
W związku z podniesionym zarzutami Odwołujący wniósł o nakazanie
Sygn. akt KIO 1053/10
Zamawiającemu:
1. Unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty Nr 7 złożonej przez
Konsorcjum z liderem – KorporacjąBudowlaną„DARCO" Dariuszśak z siedzibąprzy
ul. Kurpińskiego 30, 26-600 Radom.
2. Odrzucenia ofert wykonawców z błędnie naliczonym podatkiem VAT.
3. Dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej i niepodlegającej
odrzuceniu.
Uzasadniając podniesione zarzuty, Odwołujący podniósł, iżw trakcie postępowania
przetargowego Zamawiający dokonał zmian specyfikacji istotnych warunków zamówienia
(zwanej dalej w skrócie „s.i.w.z.”) w Załączniku nr 1A do Formularza oferty z dnia 23.04.2010
Zbiorcze zestawienie kosztów przez wykropkowanie wysokości % podatku VAT i dopisanie
sformułowania: „należy wpisaćwłaściwąstawkępodatku VAT ustalonąwg obowiązujących
przepisów Ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. 2004r. nr 54
poz. 535)" oraz dodanie do pkt 4 s.i.w.z. pkt. 8 o treści: „Obliczenie ceny oferty
z zastosowaniem stawki podatku VAT ustalonej wg obowiązujących przepisów Ustawy
z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. 2004 r. nr 54 poz. 535)".
Stosując siędo tych dyspozycji Odwołujący zastosował prawidłowe stawki VAT
dla poszczególnych rodzajów robót i tak: dla robót remontowo-budowlanych budynku
mieszkalnego przyjęto stawkęw wysokości 7% dla robót ujętych w pozycjach
kosztorysowych: Szczegółowy zakres robót pt. Ocieplenie ścian zewnętrznych – dział nr 1,
od poz. 1 do 17 oraz Szczegółowy zakres robót pt. Remont balkonów, prześwitu
bramowego, ocieplenie stropu ostatniej kondygnacji oraz wymiana stolarki budowlanej – dla
wszystkich pozycji, natomiast dla infrastruktury zewnętrznej przyjęto stawkęw wysokości
22% VAT dla robót ujętych w pozycjach kosztorysowych: Szczegółowy zakres robót pt.
Ocieplenie ścian zewnętrznych – dział nr 2, od poz. 18 do 23. Zastosowanie powyższych
stawek VAT wynika z ustawy o podatku od towarów i usług, która jednoznacznie nakazuje
rozdzielenie stawki VAT dla robót remontowo-budowlanych budynków mieszkalnych i dla
robót związanych z infrastrukturąprzy budynkach mieszkalnych. Art. 146 ust. 2 tej ustawy
mówi, iżelementy infrastruktury towarzyszącej sąodrębnym przedmiotem opodatkowania,
niemieszczącym sięw definicji obiektów budownictwa mieszkaniowego. Wobec tego
zastosowano stawkę7% VAT dla robót wykonywanych w bryle budynku, natomiast dla
pozostałych robót, związanych z infrastrukturątowarzyszącąbudynkowi mieszkalnemu,
została zastosowana stawka podatku VAT 22%. Ze znowelizowanych przepisów
rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 28 listopada 2008 r. w sprawie wykonywania
niektórych przepisów ustawy o podatku od towarów i usług (Dz. U. Nr 212, poz.1336;
Sygn. akt KIO 1053/10
w brzmieniu obowiązującym od dnia 1 stycznia 2008 r.) wynika, iżpreferencyjna, 7% stawka
podatku nie dotyczy stawek stosowanych do budowy, remontów i konserwacji obiektów
infrastruktury towarzyszącej budownictwu mieszkaniowemu, co oznacza, iżroboty te
podlegająopodatkowaniu według stawki 22%. Zgodnie z ustawąo VAT zabronione jest
stosowanie jednej wspólnej stawki VAT w przypadku gdy w zakresie robót (niezależnie od
ich wzajemnej wartości) występująprace o konieczności zróżnicowania stawki podatku VAT.
Zastosowanie dla powyższego zamówienia jednej stawki VAT, jak to sugeruje Zamawiający,
byłoby niezgodne z ustawąVAT, powodując tym samym uszczerbek finansowy Skarbu
Państwa.
Dla Odwołującego niezrozumiałe jest stanowisko Zamawiającego,że „biorąc pod
uwagęzakres robót objętych przedmiotem zamówienia, opaska, mimo,że wykracza poza
obrys bryły budynku stanowi element integralnie powiązany z elewacjąbudynku, bez którego
wykonanie ocieplenia byłoby technologicznie niemożliwe i niezgodne ze sztukąbudowlaną".
Stwierdzenie powyższeświadczy o braku wiedzy do czego służy opaska wokół budynku
i w jaki sposób prawidłowo jąwykonać. Połączenie opaski na trwale z ociepleniem
z pewnościąjest niezgodne ze sztukąbudowlaną. Opaska wokół budynku porządkuje teren
przyścianach budynku, ale nie ma konieczności jej robienia, a czasem wręcz nie należy jej
robić. Opaska wokół budynku na pewno nie może byćelementem integralnie powiązanym
technologicznie z ociepleniem budynku. Opaska wokół budynku występuje na stykuścian
zewnętrznych budynku i jest wykonywana poza jego obrębem i wżadnej swojej części nie
jest fizycznie trwale związana z jego bryłą(a tym bardziej z ociepleniem). Wykonanie opaski
w zakresie przedstawionym w zamówieniu w załączniku do s.i.w.z. pt. Szczegółowy opis
przedmiotu zamówienia: poz. 18 – Ręczne rozebranie nawierzchni z mieszanek mineralno-
bitumicznych; poz. 19 – Rozebranie chodników, wysepek przystankowych i przejść dla
pieszych; poz. 20 – Ręczne wykonanie koryta na całej szerokości jezdni i chodników; poz.
21 – Obrzeża betonowe na podsypce piaskowej; poz. 22 – Podsypka piaskowa
z zagęszczeniem ręcznym; poz. 23 – Obrzeża betonowe; poz.24 – Opaska z kostki
brukowej betonowej kolorowej gr. 6 cm na posypce piaskowej, według Odwołującego
nie mieści sięw pojęciu robót remontowych i modernizacyjnych budynku mieszkalnego,
a jest jego infrastrukturątowarzyszącąbudownictwu mieszkaniowemu. Opaskęwokół
budynku wykonuje sięgłównie ze względów estetycznych, a prawidłowe jej wykonanie
wymaga oddzielenie jej odściany szczelinądylatacyjną. W przeciwnym razie mogłaby
napieraćnaścianę, na przykład pod wpływem mrozu czy chodzenia po niej, a osiadając,
niszczyłaby izolacjęna zewnętrznej powierzchniściany. Skutecznądylatacjąjest odsunięcie
pierwszego rzędu kostki na odległośćokoło 20 cm odściany budynku i wypełnienie piaskiem
powstałej szczeliny. Ponadto duże znaczenie dla konieczności i rodzaju wykonania opaski
Sygn. akt KIO 1053/10
ma przepuszczalnośćgruntu wokół fundamentów oraz jego odpowiednie zagęszczenie.
W Polsce bardzo zakorzeniony jest zwyczaj wykonywania wokół budynków opasek, które
jakoby mająchronićfundamenty przed wodąopadową. W rzeczywistości taki monolityczny
chodnik utrudnia jednak parowanie wilgoci z gruntu a ponieważsam z czasem pęka, więc
i tak przestaje spełniaćfunkcję, a w dodatku szpeci budynek. Materiał na opaskę
nie powinien zatem zatrzymywaćwody i należy go dobraćdo rodzaju gruntu
(przepuszczalny lub nieprzepuszczalny), na jakim stoi budynek. Opaska wokół budynku
powinna byćuformowana na terenie ze spadkiem około 2% na zewnątrz, aby skapująca
na niąwoda rozpryskiwała sięw kierunku trawnika a nie budynku.
Ponadto, Odwołujący wskazał, iżZamawiający nie uwzględnił jego wyjaśnień,
pomimo załączenia interpretacji Ministerstwa Finansów, uznając je jako wyłącznie
interpretacje indywidualne przepisów prawa podatkowego, a sam przywołał orzecznictwo
Krajowej Izby Odwoławczej do indywidualnych przypadków jako przyjęte stanowisko
w
przedmiotowej sprawie.
Zamawiający przed rozprawąnie wniósł na piśmie ani ustnie do protokołu odpowiedzi
na odwołanie.
śaden z pozostałych wykonawców nie zgłosił przystąpienia do postępowania
odwoławczego.
Odwołanie nie zawiera braków formalnych, wpis został przez Odwołującego
uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Po ustaleniu z urzędu, iżodwołanie nie
podlega odrzuceniu, Izba przeprowadziła rozprawę, podczas której Strony podtrzymały
swoje dotychczasowe stanowiska.
Izba ustaliła, co następuje:
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie ZamówieńPublicznych
nr 23533 z 9 kwietnia 2010 r. pod poz. 99746, w tym samym dniu Zamawiający zamieścił
ogłoszenie w swojej siedzibie oraz na swojej stronie internetowej (www.zgnwola.waw.pl),
na której udostępnił równieżs.i.w.z.
Wartośćzamówienia nie przekracza kwoty określonej w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy i wynosi 1132036,80 zł, co stanowi równowartość294 878,04
euro.
Sygn. akt KIO 1053/10
Zgodnie z pkt. 18 ppkt 5 s.i.w.z. cena brutto oferty stanowi kryterium oceny o wadze
96%, pozostałe kryteria oceny, to termin wykonania – waga 1 % oraz okres gwarancji –
waga 3 %. Z uwagi na różnice cen pomiędzy złożonymi ofertami oraz zaoferowane terminy
realizacji oraz okresy gwarancji pozostałe kryteria nie zmieniająrankingu ofert wynikającego
z ich uszeregowania pod względem kryterium najniższej ceny brutto. Odwołujący złożył
ofertęz ceną1198862,82 zł, która jest 9. pod względem tego kryterium, z
tym,że:
wykonawca, który złożył ofertęz najniższącenązostał wykluczony, wybrany wykonawca
złożył ofertęz ceną715931,92, a we wszystkich ofertach tańszych od oferty Odwołującego
zastosowano jednolitąstawkęVAT 7% dla całego przedmiotu zamówienia.
W Formularzu oferty – załączniku nr 1 do s.i.w.z. Zamawiający wymagał podania
wyłącznie ceny brutto jako ceny podlegającej ocenie.
W pierwotnym brzmieniu Załącznika nr 1A do formularza oferty Zbiorcze zestawienie
kosztów w pkt I Ocieplenieścian zewnętrznych oraz w § 8 ust. 1 pkt 1 wzoru umowy
Zamawiający określił stawkępodatku VAT w
wysokości 7%.
23 kwietnia 2010 r. (pismo ZP/LW.342-TN/13/114/2010) Zamawiający w odpowiedzi
na pytanie nr 12 zadane przez Odwołującego: „Czy w załączniku nr 1A do formularza oferty,
oraz w paragrafie 8 ust. 1 Umowy należy zastosowaćzapis „+7% VAT”, czy zastosować
stawki VAT według obowiązującej Ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów
i usług (Dz.U. z 2004 Nr 54 poz. 535 z późniejszymi zmianami)?”, dokonał następujących
zmian:
•
treści s.i.w.z., poprzez dodanie do pkt. 4 Wymagania i warunki, które muszą spełniać
Wykonawcy pkt. 8: „Obliczenie ceny oferty z zastosowaniem stawki podatku VAT
ustalonej wg obowiązujących przepisów Ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od
towarów i usług Dz. U. 2004 r. nr 54 poz.535)”,
•
treści ogłoszenia o przetargu nieograniczonym i w pkt. 24 ppkt 3 s.i.w.z., poprzez dodanie
postanowienia umożliwiającego dokonanie zmian istotnych postanowieńumowy
o następującym brzmieniu: „możliwośćzmiany stawki podatku VAT – jeżeli w trakcie
realizacji przedmiotu umowy ulegnie zmianie stawka podatku VAT lub jeżeli organ
podatkowy ustanowi zmianęstawki podatku VAT w drodze interpretacji indywidualnej.
Skutki finansowe wynikające z powyższego zostanąuwzględnione przez Zamawiającego,
po uprzednim wprowadzeniu do niniejszej umowy stosowanych ustaleńw tym zakresie”,
•
treści Załącznika nr 1A do s. i. w. z., wprowadzając w jego miejsce „Załącznik nr 1A
z dnia 23.04.2010 r.” oraz treści § 8 ust.1 wzoru umowy – wykreślając wpisanąstawkę
podatku VAT w wysokości 7% i wstawiając w to miejsce puste pola.
Sygn. akt KIO 1053/10
W projekcie budowlanym w części I Opis techniczny w ostatnim akapicie na stronie
14 zapisano, iż„z uwagi na fatalny stan opaski wokół budynku – złe spadki w stronę
budynku, duże ubytki, zróżnicowany materiał (beton, asfalt, płytki chodnikowe) konieczne
jest uporządkowanie opaski. Należy rozebraćistniejącąopaskęi wykonaćnowąułożoną
z kostki Bauma, grubości 6 cm na podsypce cementowo piaskowej, o szerokości 1.0 metra.
Zabezpieczy to nowąelewacjęi uporządkuje estetykęterenu wokół budynku”.
W Szczegółowym zakresie robót dla Ocieplenia budynku mieszkalnego przewidziano
dział I CPV 45000000 – Roboty elewacyjne – pozycja od 1 do 17 oraz dział II Remont opaski
(bez podania CPV) – pozycja od 18 do 23.
Odwołujący w Załączniku nr 1 A do formularza oferty w pkt I. Ocieplenieścian
zewnętrznych wpisał: w polu wartośćrobót netto: „(765.729,98 zł + 24.296,26 zł) =
790.026,20 zł”, w polu na podanie stawki podatku VAT: „7 % x 765729,98 zł = 63601,10 zł +
22% x 24296,26 zł = 5345,17 zł”, a w polu wartośćrobót brutto: „848.972,47 zł”.
10 maja 2010 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnieńdotyczących
uwzględnienia przez Wykonawcędwóch stawek VAT w obliczeniu ceny ofertowej,
w szczególności do podania rodzaju robót, przy wycenie których zastosował 22% stawkę
podatku VAT wraz z uzasadnieniem zastosowania stawki podatku VAT w takiej wysokości.
10 maja 2010 r. Odwołujący złożył wyjaśnienia, w których wskazał, iżdla przyjął stawkę
podatku VAT w wysokości 22% dla infrastruktury zewnętrznej, dla robót ujętych w pozycjach
kosztorysowych od 18 do 23 zawartych w dziale II Remont opaski Szczegółowego zakresu
robót dla Ocieplenia budynku mieszkalnego. Ponadto Odwołujący uzasadnił zastosowanie
tej stawki dla wskazanych robót tym, iżdotycząone infrastruktury przy budynkach
mieszkalnych, a nie robót remontowo-budowlanych przy budynkach mieszkalnych, jak
pozostałe roboty objęte przedmiotem zamówienia, stanowiąc zgodnie z przepisem art. 146
ust. 2 ustawy o podatku od towarów i usług odrębny przedmiot opodatkowania, oraz powołał
sięna dwie indywidualne interpretacje podatkowe wydane przez Dyrektora Izby Skarbowej
w Katowicach: z 9 lipca 2009 r. (sygn. IBPP1/443-503/09/EA) oraz z 7 grudnia 2009 r.
(sygn. IBPP2/443-742/09/WN).
Powyższe Izba ustaliła na podstawie znajdujących sięw przekazanej przez Zamawiającego
w formie kopii poświadczonej za zgodnośćz oryginałem: ogłoszenia o zamówieniu, s.i.w.z.,
Sygn. akt KIO 1053/10
oferty Odwołującego, protokołu postępowania oraz na podstawie przywołanych pism
i dokumentów.
Uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska Stron postępowania złożone w toku rozprawy, Izba
zważyła, co następuje:
Wobec wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia 27 kwietnia 2010 r., Izba
rozpoznała odwołanie w oparciu o stan prawny uwzględniający wejście wżycie ustaw:
z dnia 5 listopada 2009 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówieńpublicznych oraz o kosztach
sądowych w sprawach cywilnych (Dz. U. Nr 206, poz.1591), oraz z dnia 2 grudnia 2009 r.
o zmianie ustawy – Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr
223, poz. 1778).
Odwołujący posiada interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 pzp, gdyżw razie
potwierdzenia sięzarzutu niezgodnego z przepisami ustawy pzp odrzucenia jego oferty zostałby
pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia, ponosząc tym samym szkodę. W ocenie Izby,
Odwołujący legitymuje sięinteresem prawnym, choćjego oferta jest przedostatniąpod
względem kryterium ceny spośród złożonych ofert, w sytuacji, gdy pozostałe kryteria,
z uwagi na różnicęzaoferowanych cen, nie mająwpływu na pozycjęposzczególnych ofert
w rankingu ofert najkorzystniejszych. Izba zważyła jednak, iżwe wszystkich tych 8 ofertach
zastosowano jednolitąstawkępodatku VAT w wysokości 7% (w tym dla spornej opaski),
a zatem ewentualne przywrócenie oferty Odwołującego spowodowałoby, iżZamawiający
uznałby zapewne za konieczne odrzucenie wszystkich pozostałych ofert (z wyjątkiem oferty
najdroższej, w której zastosowano stawki VAT jak w ofercie Odwołującego), otwierając tym
samym Odwołującemu realnąmożliwośćuzyskania zamówienia.
Biorąc pod uwagęzgromadzony w sprawie materiał dowodowy, Izba uznała,
iżodwołanie zasługuje na uwzględnienie. W ocenie składu orzekającego Izby, potwierdził
siębowiem zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy,
zgodnie z którym zamawiający odrzuca ofertęzawierającąbłędy w obliczeniu ceny – przez
jego niewłaściwe zastosowanie jako podstawy odrzucenia oferty Odwołującego w związku z
przyjętąw niej stawkąpodatku od towarów i usług.
Istotąsporu między Stronami w rozpoznawanej sprawie jest prawidłowość
zastosowanej przez Odwołującego stawki podatku VAT w wysokości 22% przy wyliczeniu
Sygn. akt KIO 1053/10
ceny za wykonanie opaski wokół budynku, gdyżbezsporne między Stronami jest, iżdla
pozostałych prac objętych przedmiotem zamówienia dotyczących termomodernizacji
budynku mieszkalnego oraz remontu jego elementów właściwa jest 7% stawka podatku VAT.
Obie Strony zgodne sąprzy tym, co do tego, iżoferta, w której zastosowano nieprawidłową
stawkęVAT, na choćby częśćprzedmiotu zamówienia, podlega odrzuceniu na podstawie
przepisu art. 89 ust. 2 pkt 6 pzp jako zawierająca błąd w obliczeniu ceny.
Izba nie ustalała jednak charakteru spornego przedmiotu zamówienia w postaci
wykonania tzw. opaski budynku, ani nie rozstrzygała, jaka jest w tym przypadku właściwa
stawka podatku od towarów i usług wynikająca z obowiązujących przepisów podatkowych,
z uwagi na to, iżjest to zbędne dla orzekania w przedmiocie prawidłowości zastosowania
art. 89 ust. 1 pkt 6 pzp w niniejszej sprawie.
Zdaniem składu orzekającego Izby, przepis art. 89 ust.1 pkt 6 pzp stanowiąc
o odrzucaniu ofert zawierających błędy w obliczaniu ceny, nie odnosi siędo przypadku
przyjęcia i zastosowania przez wykonawcęstawki podatku VAT w wysokości nieprawidłowej
z punktu widzenia przepisów ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług
(Dz. U. z 2004 r. Nr 54, poz. 535, z późn. zm.). W ustawie pzp brak jest jakiegokolwiek
przepisu, który wprost w hipotezie przesłanki odrzucenia oferty odsyłałby do okoliczności
zastosowania niewłaściwej stawki podatkowej. Przeciwny pogląd, dominujący zarówno
w doktrynie jak i orzecznictwie sądowym i arbitrażowym dotyczącym zamówieńpublicznych,
opiera sięna wykładni przepisu art. 89 ust. 1 pkt 6 pzp prowadzącej do utożsamienia
niezgodnego z prawem naliczenia podatku VAT przez płatnika tego podatku z pojęciem
błędu w obliczeniu ceny. Zatem przyjęcie odmiennej interpretacji przez skład orzekający Izby
nie może zostaćjednoznacznie zakwalifikowane jako działanie contra legem. W ocenie
składu orzekającego Izby, nie zachodzi w tym przypadku tzw. samonarzucająca się
subsumpcja rzeczywistości do normy prawnej, natomiast dominujące stanowisko przeciwne
wywodzi sięz tradycji orzeczniczej – sięgającej jeszcze czasów stosowania
nieobowiązującej jużustawy z dnia 10 czerwca 1994 r. o zamówieniach publicznych (tekst
jednolity Dz.U. z 1998 r. Nr 119, poz. 773, z późn. zm.), która to tradycja nie uwzględnia
kierunku i kontekstu kolejnych zmian legislacyjnych brzmienia przepisów art. 89 ust. 1 pkt 6 i
7 oraz art. 87 i 88 ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Skład orzekający Izby stoi na stanowisku, iżutożsamienie błędnej stawki podatku
VAT z błędem w obliczeniu ceny jest nieuprawnione z następujących powodów. Przez błąd
w obliczeniu ceny należy rozumiećniepodlegające poprawieniu omyłki rachunkowe lub
rzeczowe dotyczące sposobu wyceny przedmiotuświadczenia, podstaw wyliczenia, objęcia
obliczeniem wszystkich elementów, kompletności i prawidłowości wyliczeńitp. Natomiast nie
mieści sięw tej kategorii działanie polegające naświadomym i celowym zastosowaniu przez
Sygn. akt KIO 1053/10
wykonawców
będących
przedsiębiorcami
prowadzącymi
profesjonalną
działalność
gospodarczą, takiej a nie innej stawki podatku VAT, za której prawidłowośćwświetle
obowiązujących przepisów ponosząoni odpowiedzialność, ażdo karnoskarbowej włącznie.
Nie ma dostatecznych argumentów przemawiających za interpretacjąprzepisu art. 89 ust. 1
pkt 6 pzp nakładającąde facto na zamawiających obowiązki, często przekraczające ich
możliwości i kompetencje, przypisane aparatowi skarbowemu państwa. Zamawiający nie są
i nie powinni byćtraktowani jako organy podatkowe weryfikujące wysokośćzobowiązań
podatkowych wykonawców. Zakwalifikowanie nieprawidłowej stawki podatku VAT
do kategorii błędu w obliczeniu ceny stanowi równieżnadmierne przenoszenie regulacji
administracyjnoprawnych w sferęstosunków zobowiązaniowych prawa cywilnego, którego
zamówienia publiczne sączęścią– jako umowy pomiędzy zamawiającymi a wykonawcami
(art. 2 ust. 13 i art. 14 pzp). Jednakże przepisy Kodeksu cywilnego nie przewidująsankcji
nieważności wobec czynności cywilnoprawnych, które niewłaściwie opodatkowano, a strony
czynności cywilnoprawnych nie mająobowiązku kontrolowania prawidłowości wywiązywania
sięz obowiązków podatkowych przez swoich kontrahentów.
Ponadto, niezależnie od zastosowanej w ofercie przez wykonawców stawki VAT
w trakcie oceny ofert porównywana jest zawsze cena brutto, którąnastępnie zamawiający
obowiązani będązapłacić, a która, niezależnie od rozliczeńpłatnika z urzędem skarbowym,
pozostaje, co do zasady, niezmienna w całym okresie realizacji zamówienia. Jednocześnie
zawarta umowa cywilnoprawna nieprawidłowo opodatkowana i rozliczona nie jest dotknięta
w tym zakresie sankcjąnieważności. Równieżw przedmiotowym postępowaniu
Zamawiający wyraźnie wskazał w pkt. 18 s.i.w.z., iżkryterium oceny jest cena brutto i tylko
takiej ceny wymagał wpisania w zasadniczym druku formularza ofertowego.
Stosowanie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy pzp do błędów w obliczeniu podatku VAT,
prowadzi
w
konsekwencji
do
konieczności
rozstrzygania
przez
zamawiających
o prawidłowości zastosowanej stawki VAT, w oparciu o przedstawiane przez wykonawców,
nierzadko sprzeczne ze sobą, interpretacje właściwych organów podatkowych. Tymczasem
zamawiający nie sąadresatem dyspozycji przepisu art. 14b § 2 ustawy z dnia 29 sierpnia
1997 r. Ordynacja podatkowa (tekst jednolity Dz.U. z 2005 r. Nr 8, poz. 60, z późn. zm.) i nie
sązwiązani stanowiskiem zawartym w indywidualnej interpretacji podatkowej, o której mowa
w art. 14 a-d przywołanej ustawy. W konsekwencji, biorąc pod uwagę, iżw identycznym
stanie faktycznym dwie różne stawki VAT nie mogąbyćjednocześnie uznane za prawidłowe,
to nawet w przypadku, gdy konkurujący o zamówienie wykonawcy dysponująkorzystnymi
dla siebie, a wzajemnie sprzecznymi indywidualnymi interpretacjami podatkowymi,
zamawiający musząkażdorazowo, uznając koniecznośćzastosowania przepisu art. 89 ust. 1
pkt 6 pzp do takich sytuacji, zadecydować, która oferta spośród złożonych podlega
Sygn. akt KIO 1053/10
odrzuceniu. Może prowadzićto do paradoksalnej sytuacji, w której wykonawcy uzyskując
interpretacjępodatkowąi przygotowując z jej uwzględnieniem w dobrej wierze ofertę, będą
zabezpieczeni przed negatywnymi konsekwencjami w zakresie ewentualnych domiarów
podatkowych i odpowiedzialności karnoskarbowej (korzystając z ochrony wynikającej
z przepisu art. 14c Ordynacji podatkowej), natomiast nie będąmieliżadnej gwarancji co do
tego czy ich oferty nie zostanąprzez zamawiających odrzucone na podstawie przepisu art.
89 ust. 1 pkt 6 pzp. Indywidualne interpretacje podatkowe w postępowaniu o udzielenie
zamówienia mogąstanowićzatem wyłącznie wskazówkęco do sposobu interpretacji
i stosowania właściwych w danej sprawie przepisów, a ich rozstrzygnięcia i uzasadnienia
oddziaływaćna zamawiających jedynie poprzez jakośćmerytorycznej argumentacji
i autorytet organów podatkowych, które je wydają.
W razie złożenia odwołania lub skargi, powyżej opisane dylematy zamawiających
stająsięudziałem Krajowej Izby Odwoławczej lub sądów okręgowych orzekających
w sprawie zarzutów dotyczących odrzucenia lub zaniechania odrzucenia ofert wykonawców
na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 6 pzp z uwagi na zastosowanie nieprawidłowej
stawki VAT. W ocenie składu orzekającego Izby zasadnicząniekonsekwencjąwystępującą
w wielu wyrokach Krajowej Izby Odwoławczej wydawanych w takich przypadkach jest
sprowadzanie ustalenia właściwej stawki podatku VAT do kwestii dowodowych, co ma
uzasadniaćnieorzekanie w tym zakresie w sytuacji, gdy dwaj wykonawcy, których oferty
zawierająróżne stawki, przedstawiająw trakcie postępowania odwoławczo-skargowego dwie
sprzeczne ze sobąindywidualne interpretacje podatkowe wydane przez właściwe organy
skarbowe potwierdzające prawidłowośćstawek przez nich zastosowanych. W takich
wypadkach – pomimo generalnie prezentowanego stanowiska, iżart. 89 ust. 1 pkt 6 pzp
znajduje zastosowanie do niezgodnego z prawem podatku VAT – stwierdza sięnp., iżżadna
ze stron nie udowodniła jaka stawka podatku VAT jest prawidłowa i tym samym pozostawia
sięw postępowaniu o udzielenie zamówienia oferty sprzeczne ze sobą, lub, powołując sięna
zasadęrozkładu ciężaru dowodu – oddala sięodwołanie. Taki sposób postępowania jest
jednak niespójny zarówno z przyjętym rozumieniem normy art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy pzp,
jak i zasadą, iżnie może byćdwóch różnych i jednocześnie prawidłowych stawek VAT
w odniesieniu do tego samego przedmiotu opodatkowania. Ponadto, stawka podatku VAT
nie może wynikaćz jakichkolwiek decyzji organów podatkowych, które w tym zakresie nie
mającharakteru konstytutywnego, ale wyłącznie z odpowiednich, ustanawiających ją
przepisów ustawy o podatku od towarów i usług. Wobec tego, iżprzedmiotem prawidłowego
dowodzenia w toku orzekania mogąbyćjedynie okoliczności faktyczne, od których
wystąpienia zależy zastosowanie właściwych norm prawnych, to nie można mówić
o
udowodnieniu prawidłowości stawki podatku VAT przez przedłożenie stosownej
Sygn. akt KIO 1053/10
interpretacji indywidualnej lub decyzji ustalającej domiar podatku w podobnej sprawie. Jeżeli
okoliczności faktyczne sprawy zostały prawidłowo ustalone na podstawie dowodów,
obowiązkiem organu stosującego prawo jest zastosowanie normy prawnej odpowiedniej
do danego stanu faktycznego. Orzeczenia innych organów stosujących prawo mogą
stanowićtu wskazówkęi wytyczne, co do sposobu interpretacji i stosowania prawa, nie
stanowiąjednakżadnych „dowodów” tego, jaka norma prawna (w
tym przypadku dotycząca
stawki podatkowej) w danej sytuacji znajduje zastosowanie.
Wobec powyższego, jedynym sposobem uniknięcia negatywnych konsekwencji dla
pewności i bezpieczeństwa prowadzenia działalności gospodarczej wynikających
z podważania przez zamawiających, a następnie przez KrajowąIzbęOdwoławczączy sądy
okręgowe orzekające w sprawach dotyczących prawidłowości czynności zamawiających
w postępowaniach
o
udzielenie
zamówienia
oraz
masowo
popełnianych
przez
zamawiających w trakcie oceny ofert błędów w przedmiocie identyfikacji właściwej stawki
podatku VAT (zwłaszcza przy złożonych przedmiotach zamówienia), jest przyjęcie, iżnorma
art. 89 ust. 1 pkt 6 pzp nie znajduje zastosowania w tych przypadkach.
Skład orzekający Izby podziela zatem w pełni stanowisko i argumenty wyrażone
uprzednio przez KrajowąIzbęOdwoławcząw uzasadnieniu wyroku z dnia 29 marca 2010 r.
w sprawie sygn. akt KIO/UZP 260/10.
W przedmiotowej sprawie doszło do sytuacji, w której Zamawiający powołał się
w toku rozprawy jużnie tyle na indywidualne interpretacje podatkowe dotyczące podobnych
stanów faktycznych, ale na inne orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej (wyrok z 29 lipca
2009 r., sygn. akt KIO/UZP 918/09; wyrok z 26 sierpnia 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 1045/09;
wyrok z 3 września 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 1072/09), w których Izba oddaliła odwołania
wykonawców, którzy zastosowali 22% stawkępodatku VAT dla robót związanych
z wykonaniem opaski wokół budynku mieszkalnego, uznając za lepiej „udowodnioną” 7%
stawkępodatku VAT zastosowanąprzez zamawiających. Taki sposób dowodzenia tym
bardziej nie może zostaćuznany za prawidłowy. Natomiast Odwołujący powołał sięna dwie
indywidualne interpretacje podatkowe wydane przez Dyrektora Izby Skarbowej
w Katowicach: z 9 lipca 2009 r. (sygn. IBPP1/443-503/09/EA) oraz z 7 grudnia 2009 r.
(sygn. IBPP2/443-742/09/WN), z których tylko pierwsza wprost dotyczy określenia właściwej
stawki podatku VAT dla robót związanych z wykonywaniem opaski przy budynku
mieszkalnym. Jak to wskazano powyżej, Izba uznała, iżprzedstawiona w ten sposób
argumentacja Stron nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia o zarzutach Odwołującego
w przedmiotowej sprawie.
Izba zważyła także, iżani z projektu budowlanego, ani z przedmiaru robót nie wynika
szczegółowo sposób wykonania opaski wokół wyremontowanego budynku. Z projektu
Sygn. akt KIO 1053/10
budowlanego wynika bowiem, iżdotychczas istniejąca opaska ma byćw całości rozebrana,
a w jej miejsce ma zostaćwykonana zupełnie nowa opaska, przy czym określono: szerokość
na 1 m, materiał – kostka Bauma o grubości 6 cm, wykonanie na podsypce cementowo-
piaskowej. Wobec tego Izba uznała za słuszne stanowisko Odwołującego, iżwykonanie
opaski w taki sposób, iżbędzie ona oddzielona przerwądylatacyjną20 cm i nie będzie
stykała siębezpośrednio z elewacjąbudynku, spełni wymaganie zamawiającego zawarte
w dokumentacji projektowej by opaska zabezpieczała nowąelewacjęi porządkowała
estetykęwokół budynku. Jednocześnie Zamawiający wycofał sięw toku postępowania,
de facto na skutek pytania zadanego przez Odwołującego, z definitywnego wskazania, iżdla
robót związanych z wykonaniem opaski będzie właściwa stawka podatku VAT w wysokości
7%, zamiast tego nakładając na wykonawców obowiązek ustalenia tej stawki zgodnie
z obowiązującymi przepisami. Wobec tego, Izba zważyła, iżZamawiający nie miał podstaw
do podważenia prawidłowości zastosowanej przez Odwołującego stawki VAT dla opaski
wykonanej w sposób niesprzeczny z opisem przedmiotu zamówienia jako element
infrastruktury towarzyszącej remontowanego budynku mieszkalnego.
Izba zauważa również, iżw okolicznościach przedmiotowej sprawy, Odwołujący
zastosował podstawową22% stawkępodatku VAT dla wartości netto w wysokości niespełna
25 tys. zł, co przy cenie oferty wynoszącej kilkaset tysięcy złotych, w znikomym stopniu
zwiększyło cenęcałej oferty. Z kolei Zamawiający w toku postępowania wprowadził
możliwośćzmiany w umowie o zamówienie publiczne stawki podatku VAT nie tylko wskutek
zmiany obowiązujących przepisów, ale równieżw sytuacji, gdy organ podatkowy ustali,
iżwłaściwa jest inna stawka podatku VAT. Tak zwane „ustanowienie” zmiany stawki podatku
VAT przez organ podatkowy wprowadzone przez Zamawiającego do wzoru umowy może
dotyczyćwyłącznie ustalenia przez organ podatkowy, iżdla robót związanych z wykonaniem
opaski właściwa była od początku 22% stawka podatku VAT, taka jak od początku przyjęta
w ofercie Odwołującego. W przypadku oferty wybranej przez Zamawiającego taka zmiana
umowy doprowadziłaby do tego, iżoferta ze stawką7% w tym zakresie, będzie na etapie
wykonania umowy rozliczona według stawki przyjętej w ofercie Odwołującego, bezżadnej
zmiany przepisów podatkowych w tym zakresie, lecz wskutek błędnej identyfikacji
prawidłowej stawki podatku VAT przez Zamawiającego. W takim przypadku doszłoby
niewątpliwie do naruszenia wyrażonej w przepisie ar. 7 ust. 1 pzp zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców. Równieżta chwiejnośćstanowiska
Zamawiającego, który asekuruje sięna wypadek błędnej identyfikacji właściwej stawki
podatku
VAT,
przemawia
za nieracjonalnością
zastosowania
w
przedmiotowym
postępowaniu przepisu art. 89 ust. 1 pkt 6 pzp do odrzucenia oferty Odwołującego z uwagi
na przyjętąw niej podstawowąstawkępodatku VAT dla części przedmiotu zamówienia.
Sygn. akt KIO 1053/10
Izba pozostawiła bez rozpoznania zarzuty dotyczące prawidłowości zastosowania
stawki VAT przez pozostałych uczestników postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, bowiem na podstawie art. 180 ust. 2 ustawy pzp w postępowaniu o wartości
mniejszej niżkwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy
pzp, Odwołujący nie ma uprawnienia do ich podnoszenia.
Jednocześnie z uwagi na związanie Izby przepisem art. 180 ust. 2 ustawy pzp, Izba
nie nakazała unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, jednak czynności tej
winien dokonaćZamawiający wykonując niniejszy wyrok. Izba wskazuje przy tym,
iżunieważnienie odrzucenia oferty Odwołującego oznacza koniecznośćdokonania ponownej
oceny ofert złożonych w postępowaniu, które nie zostały skutecznie odrzucone,
z uwzględnieniem oferty Odwołującego. Nie oznacza to jednak konieczności wyboru oferty
Odwołującego, w przypadku, gdy w wyniku powtórzonych czynności pozostaną
w postępowaniu oferty korzystniejsze, zajdąprzesłanki unieważnienia postępowania, albo
Zamawiający stwierdzi zaistnienie przesłanek odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie
innych okoliczności faktycznych niżrozpatrywane w niniejszym postępowaniu odwoławczym.
Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła,że naruszenie przez Zamawiającego
przepisu art. 89 ust. 1 pkt 6 Prawa zamówieńpublicznych miało wpływ na wynik
postępowania rozumianego szeroko przez pryzmat przepisu art. 92 ust. 1 pzp jako wybór
oferty najkorzystniejszej a także wykluczenie wykonawców podlegających wykluczeniu oraz
odrzucenie ofert podlegających odrzuceniu, i – działając na podstawie art. 192 ust. 1, 2 i ust.
3 pkt 1 pzp – orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie
przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp oraz zgodnie z przepisem § 5 ust. 2 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), uwzględniając w kosztach
postępowania odwoławczego wynagrodzenie pełnomocnika Odwołującego w wysokości
wynikającej z przedłożonej do akt sprawy faktury VAT, zgodnie z przepisem § 3 pkt 2 lit. b
przywołanego rozporządzenia.
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
