rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-06-09
rok: 2010
data dokumentu: 2010-06-09
rok: 2010
sygnatury akt.:
KIO 1009/10
KIO 1009/10
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 maja 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
w dniu 25 maja 2010 r. przez Wykonawcę Zakłady Urządzeń Kotłowych „STĄPORKÓW"
S.A. ul. Górnicza 3 26-220 Stąporków w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego,
którym jest Miejska Energetyka Cieplna Sp. z o. o. ul. Kaczorska 20 64-920 Piła,
w dniu 25 maja 2010 r. przez Wykonawcę Zakłady Urządzeń Kotłowych „STĄPORKÓW"
S.A. ul. Górnicza 3 26-220 Stąporków w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego,
którym jest Miejska Energetyka Cieplna Sp. z o. o. ul. Kaczorska 20 64-920 Piła,
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
wykluczenia Odwołującego oraz powtórzenie czynności oceny spełnienia przez
wykonawców warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia a także
badanie i ocenę ofert z udziałem oferty Odwołującego.
2. Kosztami postępowania obciąża Miejską Energetykę Cieplną Sp. z o. o. ul. Kaczorska 20
64-920 Piła i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych wpis w wysokości
10 000
zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy złotych zero groszy) uiszczony
przez
Wykonawcę
Zakłady
Urządzeń
Kotłowych
„STĄPORKÓW"
S.
A.
ul. Górnicza 3 26-220 Stąporków stanowiący koszty postępowania
odwoławczego,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 13 905 zł 90 gr (słownie: trzynaście tysięcy dziewięćset
pięćzłotych dziewięćdziesiąt groszy) przez Miejską Energetykę Cieplną
Sp. z o. o. ul. Kaczorska 20 64-920 Piła na rzecz Wykonawcy Zakłady
Urządzeń Kotłowych „STĄPORKÓW" S. A. ul. Górnicza 3 26-220 Stąporków
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania
oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz
art. 192 ust. 10 Prawa zamówieńpublicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 3 pkt. 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), uwzględniając koszty
pełnomocnika Odwołującego zgodnie z rachunkiem (faktura VAT) złożonym do akt sprawy.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowe Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 1009/10
UZASADNIENIE
do Wyroku z dnia 9 czerwca 2010 roku
Zamawiający Miejska Energetyka Cieplna Spółka z o. o. prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego w przedmiocie
„Modernizacja
instalacji
odpylania
dla
kotła
wodnorurkowego
WR-10/5
na kotłowni KR-Kaczorska w Pile" opublikowanego w Biuletynie ZamówieńPublicznych
z 31 marca 2010 roku pod numerem 90968-2010.
21 maja 2010 roku Zamawiający poinformował o wynikach postępowania – wyborze
najkorzystniejszej oferty złożonej przez Przedsiębiorstwo Projektowania i Produkcji
„Ekomega” Sp. z o.o. oraz wykluczeniu z postępowania między innymi oferty
Wykonawcy Zakłady UrządzeńKotłowych „STĄPORKÓW" S. A. (zwanego dalej
„STĄPORKÓW", lub „Odwołującym”) .
25 maja 2010 roku Odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej Odwołanie
zarzucając Zamawiającemu bezpodstawne wykluczenie z postępowania oraz naruszenie:
•
art. 7 ust. 1 i 3 ustawy, poprzez naruszenie zasady uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców, bowiem gdyby Zamawiający dopuścił ofertęOdwołującego
do oceny z pozostałymi ofertami wykonawców podlegającymi ocenie merytorycznej
wybrałby ofertęOdwołującego jako najkorzystniejsząwświetle przyjętych kryteriów
oceny ofert,
•
art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy, poprzez błędnąinterpretacjętreści pkt 6.1.8. SIWZ,
co do wyrazu „podobne" z utożsamieniem tego pojęcia wyłącznie z instalacjąodpylania
spalin dla kotła WR, który jest równieżkotłem energetycznym, co spowodowało
wykluczenie Odwołującego z postępowania przez Zamawiającego a co nie powinno
miećmiejsca,
•
art. 25 ust. 1 ustawy, poprzez nie uznanie złożonego przez Odwołującego wykazu robót
stanowiącego integralnątreśćoferty, potwierdzającego zupełnośći kompletność
złożonej oferty przez Odwołującego, która powinna byćprzedmiotem oceny
merytorycznej, bowiem odpowiadała ona wymogom określonym przez Zamawiającego
w treści pkt. 6.1.8. SIWZ,
•
art. 92 ust. 1 pkt. 3, poprzez podanie,że Odwołujący został wykluczony z udziału
w postępowaniu, mimoże jego oferta powinna byćoceniana merytorycznie jako
kompletna i zupełna, bowiem zawierała cztery wykazy wykonanych instalacji odpylania
kotłów stosownie do wymogu określonego w treści pkt. 6.1.8. SIWZ.
wnosząc o:
- uwzględnienie odwołania,
- nakazania unieważnienia czynności Zamawiającego polegających na wyborze oferty jako
najkorzystniejszej wykonawcy Przedsiębiorstwa Projektowania i Produkcji „Ekomega" Sp.
z o. o. w Łodzi,
- nakazania Zamawiającemu powtórzenia czynności ponownej oceny ofert,
- zasądzenia od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania.
W uzasadnieniu protestu Odwołujący podniósł, iż:
został naruszony jego interes prawny, bowiem gdyby Zamawiający postępował zgodnie
z ustalonąprzez siebie Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: „SIWZ”
lub „Specyfikacja”) oraz przepisami ustawy Prawo zamówieńpublicznych z dnia 29 stycznia
2004 roku (dalej: „ustawa” lub „Pzp”) to Odwołujący uzyskałby przedmiotowe zamówienie.
Odwołujący podnosi również,że został naruszony interes publiczny, bowiem Zamawiający jako
jednostka sektora finansów publicznych mająca obowiązek stosowania ustawy Pzp
doprowadził do wyboru oferty wykonawcy droższego pod względem kryterium ceny.
Odwołujący został powiadomiony przez Zamawiającego pismem przekazanym 21 maja 2010
roku, w sposób określony w art. 27 ust. 2 ustawy Pzp, o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz
o wykluczeniu wykonawców z postępowania w tym Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 2
pkt. 4 ustawy Pzp – z powodu nie spełnia, w ocenie Zamawiającego, warunków udziału w
prowadzonym postępowaniu. Jako przyczynęwykluczenia Odwołującego – uzasadnienie
faktyczne
–
Zamawiający
podał,że
Odwołujący
nie
spełnia
warunku
udziału
w postępowaniu, polegającego na wykazaniu realizacji trzech robót budowlanych,
z których wynika wykonanie podobnych do zaoferowanej instalacji odpylania spalin kotłów WR,
które zapewniająemisjępyłów przy pełnym obciążeniu kotła o stężeniu poniżej 100 mg/Nm
.
Odwołujący wskazuje, iżw treści SIWZ w pkt. 6.1.8. zdanie drugie Zamawiający zawarł zapis
„Wykonawca musi wykazać, że w wymaganym okresie zrealizował co najmniej trzy instalacje
odpylania podobne do zaoferowanej, przy czym jedna z nich o wartości nie mniejszej
niż wartość złożonej przez Wykonawcę oferty oraz potwierdzić je protokołami odbioru robót
lub referencjami" w ocenie Odwołującego z zapisu tego nie wynika,że wykonane owe
trzy instalacje musządotyczyćwyłącznie kotłów WR, bowiem określił je jako „podobne" przez
co należy rozumiećwszelkie instalacje odpylania związane z kotłami energetycznymi,
a zakres prac wynikał ze wskazanej wartości. Odwołujący podnosi, iżwarunek spełnił;
w złożonej ofercie wykazał wymaganątreściąSIWZ ilośćwykonanych robót budowlanych
związanych z zakresem instalacji odpylania kotłów energetycznych w tym kotłów WR.
Odwołujący stanowczo podnosi,że niezależnie od rodzaju czy typu kotła instalacje odpylania
kotłów sąw istocie działania podobne.
Skoro zatem w treści SIWZ oraz w ogłoszeniu z 31 marca 2010 roku (BZP, Nr 90968-2010),
uzasadnia dalej Odwołujący, Zamawiający nie określił,że wykaz wykonanych instalacji
ma dotyczyćwyłącznie kotła WR-10, to nie powinien dla uzasadnienia wykluczenia powoływać
sięna nie spełnienie warunku udziału w postępowaniu polegającym na braku wykazania
wykonania instalacji odpylania spalin dla kotłów WR.
2 czerwca 2010 roku do Prezesa Krajowej izby Odwoławczej wpłynęło stanowisko
Zamawiającego – „Odpowiedźna odwołanie”; Zamawiający wnosi o nie uwzględnienie
zarzutów przedstawionych w odwołaniu oraz o zasądzenie na rzecz Zamawiającego kosztów
postępowania, w tym kosztów ewentualnego zastępstwa adwokackiego na podstawie faktury,
która zostanie złożona na rozprawie.
W treści pisma Zamawiający przedstawił swoje stanowisko twierdząc, iżodwołanie
nie zasługuje na uwzględnienie z uwagi na:
Zamawiający stoi na stanowisku,że wykluczenie Odwołującego jest uzasadnione -albowiem
zgodnie z art. 24. ust. 2. pkt 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych -
z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza sięwykonawców, którzy nie wykazali spełniania
warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający wykluczył wykonawcęz udziału
w postępowaniu, co stanowi następstwo dokonania badania i oceny spełniania warunków udziału
w postępowaniu przez wykonawców na podstawie złożonych przez nich wymaganych oświadczeń
i dokumentów. Zamawiający jest zobowiązany do wykluczenia wykonawcy z postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego w przypadku gdy w stosunku do wykonawcy zachodzi jedna
z okoliczności wymienionych w czternastu punktach komentowanego artykułu.
Zamawiający wskazuje,że w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia oraz w ogłoszeniu o
zamówieniu była informacja o modernizacji instalacji odpylania dla kotłów wodnorurkowych. W SIWZ
w punkcie 6.1.8, wskazano,że „Wykonawca musi wykazać, że w wymaganym okresie zrealizował,
co najmniej trzy instalacje odpylania podobne do zaoferowanej, przy czym jedna z niech o wartości
nie mniejszej niż wartość złożonej przez Wykonawcę oferty oraz potwierdzić je protokołami
odbioru robót lub referencjami". Zamawiający wyjaśnia, iżpodobnymi do kotła typu WR
sąwszelkiego rodzaju i typu kotły wodnorurkowe a nie wszystkie kotły istniejące na rynku. Nadto
inwestycje podobne - powinny byćzbliżone do parametrów, jakie zostały określone
w załączniku nr 6 do SIWZ - albowiem zgodnie z punktem 1.2. SIWZ - szczegółowy opis przedmiotu
zamówienia określa program funkcjonalno-użytkowy, który stanowi załącznik nr 6 do niniejszej SIWZ.
Istotne w ocenie Zamawiającego, iżw punkcie 1.3. SIWZ wskazano,że jeżeli w opisie przedmiotu
zmówienia wskazano jakikolwiek znak towarowy, patent czy pochodzenie - należy przyjąć,że wskazane patenty, znaki towarowe, pochodzenie określająparametry techniczne,
eksploatacyjne, użytkowe, co oznacza,że Zamawiający dopuszcza złożenie oferty w tej części
przedmiotu zamówienia o równoważnych parametrach technicznych, eksploatacyjnych i użytkowych.
Zdaniem Zamawiającego, skoro w punkcie 2,2. określono szczegółowy zakres zamówienia –
to referencje winny dotyczyćspełnienia podobnych warunków - oscylujących w granicach norm
opisanych w tymże punkcie.
Zamawiający podnosi również, iżKrajowa Izba Odwoławcza wielokrotnie zajmowała stanowisko,
iżnie istnieje pełna równoważnośćrozwiązańinformatycznych, budowlanych czy konstrukcyjnych
określonego producenta, rozumiana jako pełnia zgodności i tożsamości zastosowanych produktów
(usług), polegająca przede wszystkim na ich pełnej kompatybilności oraz braku różnic w obsłudze
i stosowaniu. W związku z tym - aby umożliwićwykonawcy wykazanie referencji Zamawiający
określił w SIWZ, iżwykonawca musi wykazać,że w wymaganym okresie zrealizował, co najmniej trzy
instalacje odpylania podobne do zaoferowanej - to znaczy -spełniające podobne parametry
techniczne i funkcjonalne.
Zamawiający wyjaśnia, iżw odniesieniu do kotłów wodnorurkowych, które mająpracować
w ramach większego zespołu urządzeńposiadanych przez Zamawiającego i które mają
współpracowaćz pozostałymi urządzeniami posiadanymi przez Zamawiającego w ramach
wykonywania podobnych funkcji, nie jest wystarczające aby ich równoważnośćscharakteryzowana
i zapewniona została jedynie poprzez tożsamośćfunkcjonalną, tzn. dedykacjędo wykonywania tego
samego rodzaju zadań- jak wskazuje Wykonawca w treści swojego odwołania. Wobec takiego
stanowiska Zamawiającego - najważniejszym elementem weryfikacji referencji Wykonawców
był warunek wykonania trzech instalacji odpylających podobnych do przedmiotu zamówienia,
tj. zapewniających osiągnięcie wielkości emisji pyłów poniżej 100 mg/m
przy zawartości 6% tlenu
oraz przy całym zakresie obciążenia kotła, co zostało zapisane w programie funkcjonalno-
użytkowym w pkt 2.2.
Zamawiający wskazuje referencje jakie przedstawił w ofercie Odwołujący wraz z informacjami
na ich temat, i tak:
1. OPEC Jastrzębie - instalacja wykonana na kotłach typu WR.
Pomiary wykazały,źe osiągnięty wynik wynosi poniżej 400 mg/m
3
spalin. Referencja
nie została uznana z powodu nie osiągnięcia emisji poniżej 100 mg/m
3
spalin.
2.
PEC Kolno - instalacja wykonana na kotle WR-5 przy obciążeniu kotła 2,7 MW, tj. ok. 55%
wydajności. Osiągnięte parametry < 100 mg/m
3
przy 6% zawartości tlenu Referencja została
uznana, mimoże nie posiada badańprzy maksymalnym obciążeniu kotła.
3.
Lhoist Bukowa - instalacja została wykonana na kotle nieznanego typu do suszenia
kamienia wapiennego. W referencji brak danych o osiągniętych wynikach badań. Referencja
nie została uznana,
4.
MEC Szczecinek - instalacja została wykonana jako modernizacja istniejącej instalacji,
przez którąprzepuszczone jest około 25% spalin. Instalacja wykonana na kotle typu AMK
WW-5000, jest to kocioł parowy. W referencji nie przedstawiono badańskuteczności
instalacji. Referencja nie została uznana.
5. Zakład Remontowy Kotłów CO. i UrządzeńKotłowych Andrzej Fabisiak - instalacja
dla Spółdzielni Mieszkaniowej „Świt" w Ełku na instalacji kotła WR-10.
Badania wykazały,że osiągnięto emisjęspalin na poziomie 120 mg/m* bez określenia
obciążenia kotła. Referencja nie została uznana.
6.
Alfsen og Sunderson - referencje nie zawierajążadnych wymaganych parametrów
kotłów jak i wyników pomiarów. Referencja nie została uznana.
Zamawiający podnosi, iżstawiając wysokie wymagania dotyczące emisji spalin na poziomie 100
mg/m
miał na uwadze wymagania wynikające z Rozporządzenia MinistraŚrodowiska z dnia 20
grudnia 2005 r. w sprawie standardów emisyjnych z instalacji (Dz. U. z 2005 r. Nr 260, poz. 17008).
W związku z powyższym Zamawiający musi miećpewność,że przy tak dużych nakładach finansowych
osiągnie zakładanąwielkośćemisji na poziomie poniżej 100 mg/m
3
.
Wykonanie
instalacji
odpylania,
w
której
wielkość
emisji
zostanie
zredukowana
do wartości 400 mg/m
3
, a instalacji gdzie wielkośćemisji zostanie zredukowana do 100 mg/m
3
wymaga całkowicie innej technologii i rozwiązańtechnicznych. Nie sąto tożsame instalacje
i nie można ich wżaden sposób porównać. Przedstawione w referencjach instalacje redukujące
emisjęna poziomie 400 mg/m
3
nie spełniająwymagańwynikających z wymienionego wyżej
rozporządzenia. Instalacje odpylania osiągające wartości < 400 mg/m
3
nie mogąbyćporównywalne
z instalacjami, które musząosiągaćwartości < 100 mg/m
3
. Zamawiający wskazuje,że referencje - co wynika z ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych -
mająna celu potwierdzenie należytego wykonania zamówienia. Zamawiający ma prawo
dożądania referencji, które potwierdzająnależyte wykonanie określonej inwestycji.
Z przedstawionego powyżej zestawienia referencji wynika, iżOdwołujący takowych referencji
nie posiada, albowiem nie złożył referencji potwierdzających wykonanie instalacji podobnych
do określonej w postępowaniu przetargowym - w sposób odpowiadający warunkom określonym
w SIWZ.
Wobec powyższych wyjaśnień– w ocenie Zamawiającego - wskazaćnależy, iżnie doszło
do naruszenia, przez Zamawiającego w toku postępowania o udzielenie zamówienia
art. 7. ust. 1, a w konsekwencji także art. 7. ust. 3. ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówieńpublicznych. Ustęp 3 art. 7 statuuje zasadęudzielenia zamówienia wyłącznie wykonawcy
wybranemu zgodnie z przepisami ustawy, a więc przy zastosowaniu dozwolonego
dla danej wartości trybu i po dokonaniu niezbędnych przewidzianych prawem czynności. W sposób
zgodny z omawianym przepisem postąpił Zamawiający - albowiem oferta Odwołującego podlegała
odrzuceniu na podstawie art. 24. ust. 4. ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych. W związku z przedstawionymi argumentami natury merytorycznej - nie doszło także
do naruszenia przepisów art. 24. ust. 2. pkt 4 ponieważwykonawca nie wykazał spełnienia
warunków określonych w SIWZ w zakresie posiadania odpowiednich referencji. Nadto nie doszło
do naruszenia art. 25 ust. 1 – ponieważSIWZ określała referencje w sposób zgodny z tym przepisem.
Nadto - wykonawca nie kwestionował możliwości umieszczenia konkretnych zapisów
w SIWZ - a zatem - w ocenie Zamawiającego nie może powoływaćsięna takowe uchybienia
na obecnym toku postępowania - z uwagi na niedochowanie terminów określonych w art. 182 ust. 2.
ustawy z dnia 20 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych. Nie doszło także
do naruszenia art. 92. ust. 1 pkt 3 ponieważdokonując formalnej oceny ofert Zamawiający odrzucił
ofertęOdwołującego - co w konsekwencji wymagała odpowiedniego zakomunikowania tegoż
faktu
.
W związku z powyższymi faktami Zamawiający wnosi o oddalenie odwołania
wniesionego przez Odwołującego, tj. Zakłady UrządzeńKotłowych „STĄPORKÓW" S.A.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania, na podstawie
zebranego materiału dowodowego w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk stron Izba
ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba ustaliła,że wobec wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
którego dotyczy rozpoznawane przez Izbęodwołanie, w dniu 29 marca 2010 roku
do rozpoznawania niniejszej sprawy odwoławczej majązastosowanie przepisy ustawy Prawo
zamówieńpublicznych w brzmieniu nadanym ustawąz dnia 5 listopada 2009 roku
o zmianie ustawy - Prawo zamówieńpublicznych oraz ustawy o kosztach sądowych
w sprawach cywilnych (Dz. U. Nr 206, poz. 1591) oraz ustawąz dnia 2 grudnia 2009 r.
o zmianie ustawy - Prawo ZamówieńPublicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr
223, poz. 1778).
Izba ustaliła,że nie została wypełnionażadna z przesłanek, o których stanowi
art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone
Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej 25 maja 2010 roku oraz została przekazana kopia
odwołania Zamawiającemu 24 maja 2010 roku.
Izba ustaliła,że wypełniono przesłankęinteresu w uzyskaniu zamówienia, określoną
w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba
dopuściła
w
niniejszej
sprawie
dowody
z
dokumentacji
postępowania
o zamówienie publiczne, w tym w szczególności z treści Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia. Izba dopuścił równieżdowód ze stanowisk i oświadczeńStron wyrażonych
na piśmie w ramachśrodków ochrony prawnej, tj. stanowisko Zamawiającego „Odpowiedź
na odwołanie” przesłane do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, oświadczenia Stron złożone
ustnie do protokołu a także przedłożone na rozprawie przez pełnomocnika Odwołującego:
referencjęwystawionąprzez Lhiost Bukowa Sp. z .o.o. datowanąna dzień24 maja 2010 roku
oraz wynik pomiarów stężenia zanieczyszczeńdla obiektu Kotłownia Osiedlowa Browarowa w
Szczecinku.
Biorąc pod uwagępowyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje.
Zarzuty naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy w zakresie art. 7 ust, 1 i 3, art. 24
ust. 2 pkt. 4, art 25 ust 1, art. 92 ust. 1 pkt. 3 poprzez wykluczenie Odwołującego z postępowania,
pomimo,że spełnił warunki udziału w posterowaniu - Izba uznała za zasadne.
Izba ustaliła, iżZamawiający w dziale 6 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej:
„SIWZ” lub „Specyfikacja”) w punkcie 6.1.8 wskazał dokument jaki musi złożyćWykonawca celem
potwierdzenia spełnienia wymaganych warunków:
„Wykaz robót budowlanych w zaresie niezbędnym do wykazania warunku wiedzy i doświadczenia,
wykonanych w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, z podaniem ich rodzaju i wartości, daty
i miejsca wykonania oraz załączeniem dokumentu potwierdzającego, że roboty zostały wykonane
zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone (załącznik nr 2);
Wykonawca musi wykazać, że w wymaganym okresie zrealizował, co najmniej trzy instalacje
odpylania podobne do zaoferowanej, przy czym jedna z nich o wartości nie mniejszej niż wartość
złożonej przez Wykonawcę oferty oraz potwierdzić je protokołami odbioru robót lub referencjami. ”
Izba ustaliła, iżZamawiający powiadomił 21 maja 2010 roku wykonawców o wyborze
najkorzystniejszej
oferty
w
przedmiotowym
postępowaniu
tj.
oferty
wykonawcy
Przedsiębiorstwo Projektowania i Produkcji „Ekomega” Sp. z o.o. z siedziba przy ulicy Polnej
22 w Łodzi, równieżtym samym pismem z 21 maja 2010 roku Zamawiający powiadomił
Odwołującego o wykluczeniu go z postępowania „w związku z naruszeniem art. 24 ust 2 pkt. 4
ustawy”. Zamawiający uzasadnił, iż„Wykonawcy podlegają wykluczeniu, ponieważ nie spełnili
warunku udziału w postępowaniu tj. nie wykazali realizacji trzech robót budowlanych, z których
wynika wykonanie podobnych do zaoferowania instalacji odpylania spalin dla kotłów WR, które
zapewniają emisję pyłów przy pełnym obciążeniu kotła o stężeniu poniżej 100mg/m
3
,”
Izba ustaliła, iżwykonawca Zakłady UrządzeńKotłowych „STĄPORKÓW" S. A. ul. Górnicza 3
26-220
Stąporków
w
ofercie,
wykazał
doświadczenie
uzyskane
przy
realizacji
5 (pięciu) robót oraz załączył referencje.
Na wstępie Izba zaznacza, iżpomimo zmiany wynikającej z nowelizacji ustawy Prawo
zamówieńpublicznych dokonanej ustawąz 5 listopada 2009 roku o zmianie ustawy - Prawo
zamówieńpublicznych oraz ustawy o kosztach sądowych w sprawach cywilnych (Dz. U. Nr
206, poz. 1591), która wprowadziła zobowiązanie po stronie Zamawiających dokonywania
opisu sposobu dokonania oceny spełnienia warunków (art. 22 ust. 3 i 4 ustawy, art. 36 ust 1
pkt 5 ustawy, art. 41 pkt 7 ustawy), przy jednoczesnym stałym oznaczeniu warunków udziału
w postępowaniu (art. 22 ust 1 ustawy), w części dotyczącej wymagańi obowiązku
Zamawiającego dokonania jasnego i precyzyjnego dokonania opisu sposobu dokonania oceny
spełnienia warunków (wcześniej warunków udziału w postępowaniu) aktualnośćzachowuje
dotychczasowe orzecznictwo i ugruntowana doktryna.
Zamawiający prowadząc postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego ma na celu udzielenie
zamówienia wykonawcy zdolnemu do realizacji tegożzamówienia. Między innymi weryfikacji takiej
dokonuje na podstawie przedłożonych przez Zamawiającego wraz z ofertądokumentówżądanych
w celu potwierdzenia warunków udziału w postępowaniu, których to ocena następuje w oparciu
o ukształtowany i zamieszczony w Ogłoszeniu o zamówieniu oraz Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia opis sposobu dokonania oceny spełnienia warunków. Aby skutek w postaci
skutecznej weryfikacji wykonawców mógł zostaćosiągnięty wymagania stawiane
wykonawcom musząbyćskonkretyzowane (porównaj: Wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie
z 7 lipca 2008 roku sygn. akt V Ca 984/08).
Zamawiający nie ma możliwości zmiany, korygowania lub dopasowywania na etapie oceny
ofert postawionych wcześniej wymagańw zakresie spełnienia warunku udziału
w postępowaniu ani poprzez zliberalizowanie zapisów zawartych w Ogłoszeniu o zamówieniu
i Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia ani poprzez interpretowanie tych zapisów
ponad to co było zapisane. Działanie takie stanowi zmianę, swego rodzaju dopasowanie
odpowiednio opisu sposobu dokonania oceny spełnienia warunków w postępowaniu
do przedłożonych wraz z oferta dokumentów lub dopasowanie ukształtowanego opisu
sposobu dokonania oceny spełnienia warunków do faktycznych niedookreślonych wcześniej
wymagańZamawiającego. Opisu sposobu dokonania oceny spełnienia warunków musi być
jednoznaczny, a dokumenty jakimi ma wykazaćsięwykonawca aby wypełnićtreścią
wymagania Zamawiającego musza byćkonkretnie określone i wskazane (porównaj: Wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 października 2008 roku sygn. akt KIO/UZP 938/08).
Dopasowywanie wymagańZamawiającego na etapie oceny ofert prowadzi do rażącego
naruszenia przepisów ustawy, w szczególności zasad prawa zamówieńpublicznych art. 7 ust.
1 ustawy – zobowiązujących Zamawiającego do przygotowywania i prowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (porównaj: Wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 25 marca 2009 roku sygn. akt KIO/UZP 293/09 , KIO/UZP 294/09).
Dookreślenie opisu sposobu dokonania oceny spełnienia warunków na etapie oceny ofert,
narusza powyżej wskazane zasady, bowiem swobodna interpretacja regulacji zawartych w
Ogłoszeniu o zamówieniu oraz Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia dokonywana
przez Zamawiającego, nieznana wykonawcom na etapie przygotowywania ofert oraz
dokonywania oceny spełnienia warunków w oparciu o tąinterpretacjęuniemożliwia
wykonawcom złożenie ofert zawierających odpowiednie dokumenty. Takie działanie
Zamawiającego narusza równieżniewyartykułowanąwprost lecz wynikającąz ustawy i dającą
sięskonkretyzowaćna podstawie jej zapisów zasadęprowadzenia postępowania w celu
zawarcia umowy (udzielenia zamówienia). Cel zostanie osiągnięty gdy zawarta umowa nie
będzie podlegaćunieważnieniu z uwagi na wypełnienie sięprzesłanek jej nieważności.
Zamawiający dokonując oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie
spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia oparł sięna wymaganiach, które nie zostały
dookreślone w opisie sposobu dokonania oceny spełnienia warunków zarówno w Ogłoszeniu
o zamówieniu jak i w Specyfikacji. Zgodnie ze stanowiskiem Zamawiającego zawartym w
piśmie procesowym złożonym do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 2 czerwca 2010 roku
oraz stanowiskiem przedstawionym na rozprawie, Izba ustalił, iżZamawiający rozszerzył
wymagania dokonując interpretacji poprzez odesłanie do opisu przedmiotu zamówienia
(Załącznik nr 6 do Specyfikacji). Takie działanie Zamawiającego, w ocenie Izby, nie jest
właściwe oraz dopuszczalne. Zamawiający bowiem powołuje sięna własne rozumienie
postawionych wymagańw zakresie wiedzy doświadczenia nie wynikające z jego treści lecz
odnoszące siędo przedmiotu zamówienia. Należy wskazać, iżto opis sposobu dokonania
oceny spełnienia warunków a nie opis przedmiotu zamówienia określa jak będzie dokonywana
weryfikacja podmiotowa wykonawców (porównaj: Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17
stycznia 2008roku sygn. akt KIO/UZP 78/07).
Odniesienie sięZamawiającego przy dokonywaniu weryfikacji podmiotowej wykonawców
na podstawie złożonych wraz z ofertądokumentów, do podobnych jak zaoferowane zgodnych
z opisem przedmiotu zamówienia zawartym w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia,
poprzez
podobieństwo
jakie
musi
zaistnieć
pomiędzy
przedmiotem
zamówienia,
zaoferowanym rozwiązaniem a wykazanymi zrealizowanymi robotami nie zasługuje, w ocenie
Izby, na uznanie, bowiem:
- postanowienia w zakresie opisu sposobu dokonania oceny spełnienia warunków oraz
wymaganych dokumentów potwierdzających warunki należy interpretowaćzgodnie
z wykładnia gramatyczną. Tak więc wymagania, które określa Zamawiający „wynikająwprost
z literalnego brzmienia ogłoszenia i SIWZ” (porównaj: Wyrok Sadu Okręgowego w Warszawie
z dnia 07 października 2008 roku sygn. akt XXIII GA 446/08). Ocena spełnienia wymagań
winna zostaćdokonana w oparciu o literalne brzmienie ukształtowanych przez Zamawiającego
zapisów, nie jest więc dopuszczona rozszerzająca, niewyartykułowana interpretacja zapisów
oraz dokonana w oparciu o niąocena wykonawców;
- wskazanie przez Zamawiającego, iżwykonawcy maja wykazaćsiępodobnymi wykonanymi
instalacjami nie uprawnia Zamawiającego do dokonania oceny w sposób, który prowadzi
jedynie do pozytywnej oceny tych wykazanych instalacji, które potwierdzająwykonanie
instalacji o parametrach wskazanych w opisie przedmiotu zamówienia. „Podobne” to nie
znaczy to samo co „takie same lub lepsze”. Podobne czyli o zbliżonym charakterze do
zamówienia nie oznacza, iżwykazane przez wykonawcęzrealizowane instalacje będą
odzwierciedleniem zakresu prac wskazanych przez Zamawiającego w opisie przedmiotu
zamówienia (porównaj: Wyrok Sadu Okręgowego w Olsztynie z dnia 29 sierpnia 2008 roku
sygn. akt IX Ca 542/08).
Legitymacja spełnienia warunku wynika z oświadczenia złożonego przez wykonawcęw „Wykazie
wykonanych robót budowlanych” oraz referencjach przedłożonych wraz z wykazem. Nadmienić
w tym miejscu należy, iżZamawiający oceniając spełnienie warunku udziału w postępowaniu
zobowiązany jest do badania dokumentów złożonych na potwierdzenie spełnienia opisanego
warunku wiedzy i doświadczenia łącznie, tzn. poprzez badanie informacji zawartych w „Wykazie
wykonanych robót budowlanych” wraz z informacjami zawartymi w referencjach bądźinnych
dokumentach załączonych przez wykonawcę. Nieuprawnionym po stronie Zamawiającego jest
dokonywanie oceny tychże dokumentów rozłącznie, tym bardziej, iżtreści referencji nie została
zdefiniowana a jej zakres zależy każdorazowo od podmiotu, który tąreferencję, bądźinny dokument
wystawia. Na podstawie rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 roku
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form,
w jakich te dokumenty mogą być składane w § 1 ust. 1 pkt.2 Zamawiający możeżądaćwykazu
robót budowlanych w zakresie niezbędnym do wykazania spełnienia warunku wiedzy
i doświadczenia, wykonanych w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania
ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy w tym okresie z podaniem ich rodzaje i wartości, daty i miejsca
wykonania oraz załączenia dokumentów potwierdzających,że roboty te zostały wykonane
zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone. Nie sązdefiniowane w treści
rozporządzenia wymagania w zakresie obowiązku zamieszczenia w referencji szczegółowej
informacji o przedmiocie wykonanej umowy. Zamawiający nie możeżądaćod wykonawcy aby
z dokumentów sporządzonych przez osoby trzecie wynikało coświęcej poza wymaganiami
określonymi w rozporządzeniu, informacje takie mogąwynikaćjedynie z oświadczenia
wykonawcy (por. wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 11 kwietnia 2005 r., sygn. akt UZP/ZOI0-
640/05, wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 9 lutego 2006 r., sygn. akt UZP/ZO/0-346/06). Z treści
załączonych do „Wykazu wykonanych robót budowlanych” dokumentów nie musi wynikać
potwierdzenie wszystkich warunków postawionych przez Zamawiającego (por. wyrok Zespołu
Arbitrów z dnia 15 maja 2007 r., Sygn. akt UZP/ZO/O-554/07). Referencja załączona przez
Odwołującego do „Wykazu wykonanych robót budowlanych” nie musi wskazywaćdokładnego
zakresu, dat, wartości zamówienia musi potwierdzać,że roboty te zostały wykonane zgodnie z
zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z
dnia 17 stycznia 2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 58/07, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5
lutego 2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 27/08, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 kwietnia
2008 r., Sygn. akt: KIO/UZP 281/08.).
Izba zaznacza,że badanie doświadczenia na podstawie składanych referencji jest
nieuprawnione i zwraca uwagą, iżwbrew twierdzeniom Zamawiającego, referencje nie służą
potwierdzaniu warunków udziału w postępowaniu, bowiem ten potwierdza sam wykonawca
w składanym oświadczeniu (wykazie), zaśreferencji mająza zadanie potwierdzaćjedynie,że roboty te zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone.
Podkreślićw tym miejscu równieżnależy,że referencje nie sąwystawiane na potrzeby
konkretnego postępowania, ale mającharakter ogólny, nie można więc wymagać
i egzekwowaćod Wykonawcy, aby z ich treści wynikało spełnienie, konkretnego
i zindywidualizowanego, na potrzeby danego postępowania, warunku udziału (por. wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 stycznia 2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 51/09, wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 grudnia 2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 1490/09).
Poza rozstrzygnięciem w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu Izba wskazuje,
iżw postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego doszło do naruszenia wielu
przepisów ustawy Prawo zamówieńpublicznych, których nie można konwalidować; wskazać
należy między innymi brak opisu sposobu dokonania oceny spełnienia warunków
w postępowaniu, który niewątpliwie stanowi podstawębraku możliwości należytej weryfikacji
wymagańokreślonych przez Zamawiającego. Kolejnym uchybieniem jest brak określenia
wartości zrealizowanych instalacji stanowiący element warunku odnoszącego się
do doświadczenia wykonawców a uzależnienie tejże wartości od wartości składanej oferty
(porównaj: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 października 2008 r., sygn.
akt: KIO/UZP 1125/08, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 kwietnia 2008 r., sygn. akt:
KIO/UZP 250/08). Naruszenia te skutkująnaruszeniem zasad prawa zamówieńpublicznych
i powodują, iżpostępowanie obarczone jest wadą, niemożliwądo usunąćna etapie badania
ofert, a która z pewnościąma wpływ na wynik postępowania. Zamawiający nie zastosował
procedury uzupełnienia dokumentów zgodnie z art. 26 ust 3 ustawy, która stanowi
zobowiązanie dla Zamawiającego, co równieżnarusza zasady prawa zamówieńpublicznych.;
Wykonawcy biorący udział w postępowaniu, składający oferty mająprawo oczekiwać,że złożone przez nich oferty, oświadczenia i dokumenty zostanąocenione wyłącznie
na podstawie wymagańzawartych w Specyfikacji oraz obowiązujących aktach prawnych. Tym
samym Izba uznała,że ocena oferty Wykonawcy Zakłady UrządzeńKotłowych „STĄPORKÓW"
S. A. ul. Górnicza 3 26-220 Stąporków dokonana przez Zamawiającego jest nieprawidłowo.
Uwzględniając powyższe Izba uznała,że potwierdziły sięzarzuty naruszenia przez
Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 7 ust 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowe Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący:
………………………………
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
wykluczenia Odwołującego oraz powtórzenie czynności oceny spełnienia przez
wykonawców warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia a także
badanie i ocenę ofert z udziałem oferty Odwołującego.
2. Kosztami postępowania obciąża Miejską Energetykę Cieplną Sp. z o. o. ul. Kaczorska 20
64-920 Piła i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych wpis w wysokości
10 000
zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy złotych zero groszy) uiszczony
przez
Wykonawcę
Zakłady
Urządzeń
Kotłowych
„STĄPORKÓW"
S.
A.
ul. Górnicza 3 26-220 Stąporków stanowiący koszty postępowania
odwoławczego,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 13 905 zł 90 gr (słownie: trzynaście tysięcy dziewięćset
pięćzłotych dziewięćdziesiąt groszy) przez Miejską Energetykę Cieplną
Sp. z o. o. ul. Kaczorska 20 64-920 Piła na rzecz Wykonawcy Zakłady
Urządzeń Kotłowych „STĄPORKÓW" S. A. ul. Górnicza 3 26-220 Stąporków
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania
oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz
art. 192 ust. 10 Prawa zamówieńpublicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 3 pkt. 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), uwzględniając koszty
pełnomocnika Odwołującego zgodnie z rachunkiem (faktura VAT) złożonym do akt sprawy.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowe Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 1009/10
UZASADNIENIE
do Wyroku z dnia 9 czerwca 2010 roku
Zamawiający Miejska Energetyka Cieplna Spółka z o. o. prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego w przedmiocie
„Modernizacja
instalacji
odpylania
dla
kotła
wodnorurkowego
WR-10/5
na kotłowni KR-Kaczorska w Pile" opublikowanego w Biuletynie ZamówieńPublicznych
z 31 marca 2010 roku pod numerem 90968-2010.
21 maja 2010 roku Zamawiający poinformował o wynikach postępowania – wyborze
najkorzystniejszej oferty złożonej przez Przedsiębiorstwo Projektowania i Produkcji
„Ekomega” Sp. z o.o. oraz wykluczeniu z postępowania między innymi oferty
Wykonawcy Zakłady UrządzeńKotłowych „STĄPORKÓW" S. A. (zwanego dalej
„STĄPORKÓW", lub „Odwołującym”) .
25 maja 2010 roku Odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej Odwołanie
zarzucając Zamawiającemu bezpodstawne wykluczenie z postępowania oraz naruszenie:
•
art. 7 ust. 1 i 3 ustawy, poprzez naruszenie zasady uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców, bowiem gdyby Zamawiający dopuścił ofertęOdwołującego
do oceny z pozostałymi ofertami wykonawców podlegającymi ocenie merytorycznej
wybrałby ofertęOdwołującego jako najkorzystniejsząwświetle przyjętych kryteriów
oceny ofert,
•
art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy, poprzez błędnąinterpretacjętreści pkt 6.1.8. SIWZ,
co do wyrazu „podobne" z utożsamieniem tego pojęcia wyłącznie z instalacjąodpylania
spalin dla kotła WR, który jest równieżkotłem energetycznym, co spowodowało
wykluczenie Odwołującego z postępowania przez Zamawiającego a co nie powinno
miećmiejsca,
•
art. 25 ust. 1 ustawy, poprzez nie uznanie złożonego przez Odwołującego wykazu robót
stanowiącego integralnątreśćoferty, potwierdzającego zupełnośći kompletność
złożonej oferty przez Odwołującego, która powinna byćprzedmiotem oceny
merytorycznej, bowiem odpowiadała ona wymogom określonym przez Zamawiającego
w treści pkt. 6.1.8. SIWZ,
•
art. 92 ust. 1 pkt. 3, poprzez podanie,że Odwołujący został wykluczony z udziału
w postępowaniu, mimoże jego oferta powinna byćoceniana merytorycznie jako
kompletna i zupełna, bowiem zawierała cztery wykazy wykonanych instalacji odpylania
kotłów stosownie do wymogu określonego w treści pkt. 6.1.8. SIWZ.
wnosząc o:
- uwzględnienie odwołania,
- nakazania unieważnienia czynności Zamawiającego polegających na wyborze oferty jako
najkorzystniejszej wykonawcy Przedsiębiorstwa Projektowania i Produkcji „Ekomega" Sp.
z o. o. w Łodzi,
- nakazania Zamawiającemu powtórzenia czynności ponownej oceny ofert,
- zasądzenia od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania.
W uzasadnieniu protestu Odwołujący podniósł, iż:
został naruszony jego interes prawny, bowiem gdyby Zamawiający postępował zgodnie
z ustalonąprzez siebie Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: „SIWZ”
lub „Specyfikacja”) oraz przepisami ustawy Prawo zamówieńpublicznych z dnia 29 stycznia
2004 roku (dalej: „ustawa” lub „Pzp”) to Odwołujący uzyskałby przedmiotowe zamówienie.
Odwołujący podnosi również,że został naruszony interes publiczny, bowiem Zamawiający jako
jednostka sektora finansów publicznych mająca obowiązek stosowania ustawy Pzp
doprowadził do wyboru oferty wykonawcy droższego pod względem kryterium ceny.
Odwołujący został powiadomiony przez Zamawiającego pismem przekazanym 21 maja 2010
roku, w sposób określony w art. 27 ust. 2 ustawy Pzp, o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz
o wykluczeniu wykonawców z postępowania w tym Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 2
pkt. 4 ustawy Pzp – z powodu nie spełnia, w ocenie Zamawiającego, warunków udziału w
prowadzonym postępowaniu. Jako przyczynęwykluczenia Odwołującego – uzasadnienie
faktyczne
–
Zamawiający
podał,że
Odwołujący
nie
spełnia
warunku
udziału
w postępowaniu, polegającego na wykazaniu realizacji trzech robót budowlanych,
z których wynika wykonanie podobnych do zaoferowanej instalacji odpylania spalin kotłów WR,
które zapewniająemisjępyłów przy pełnym obciążeniu kotła o stężeniu poniżej 100 mg/Nm
.
Odwołujący wskazuje, iżw treści SIWZ w pkt. 6.1.8. zdanie drugie Zamawiający zawarł zapis
„Wykonawca musi wykazać, że w wymaganym okresie zrealizował co najmniej trzy instalacje
odpylania podobne do zaoferowanej, przy czym jedna z nich o wartości nie mniejszej
niż wartość złożonej przez Wykonawcę oferty oraz potwierdzić je protokołami odbioru robót
lub referencjami" w ocenie Odwołującego z zapisu tego nie wynika,że wykonane owe
trzy instalacje musządotyczyćwyłącznie kotłów WR, bowiem określił je jako „podobne" przez
co należy rozumiećwszelkie instalacje odpylania związane z kotłami energetycznymi,
a zakres prac wynikał ze wskazanej wartości. Odwołujący podnosi, iżwarunek spełnił;
w złożonej ofercie wykazał wymaganątreściąSIWZ ilośćwykonanych robót budowlanych
związanych z zakresem instalacji odpylania kotłów energetycznych w tym kotłów WR.
Odwołujący stanowczo podnosi,że niezależnie od rodzaju czy typu kotła instalacje odpylania
kotłów sąw istocie działania podobne.
Skoro zatem w treści SIWZ oraz w ogłoszeniu z 31 marca 2010 roku (BZP, Nr 90968-2010),
uzasadnia dalej Odwołujący, Zamawiający nie określił,że wykaz wykonanych instalacji
ma dotyczyćwyłącznie kotła WR-10, to nie powinien dla uzasadnienia wykluczenia powoływać
sięna nie spełnienie warunku udziału w postępowaniu polegającym na braku wykazania
wykonania instalacji odpylania spalin dla kotłów WR.
2 czerwca 2010 roku do Prezesa Krajowej izby Odwoławczej wpłynęło stanowisko
Zamawiającego – „Odpowiedźna odwołanie”; Zamawiający wnosi o nie uwzględnienie
zarzutów przedstawionych w odwołaniu oraz o zasądzenie na rzecz Zamawiającego kosztów
postępowania, w tym kosztów ewentualnego zastępstwa adwokackiego na podstawie faktury,
która zostanie złożona na rozprawie.
W treści pisma Zamawiający przedstawił swoje stanowisko twierdząc, iżodwołanie
nie zasługuje na uwzględnienie z uwagi na:
Zamawiający stoi na stanowisku,że wykluczenie Odwołującego jest uzasadnione -albowiem
zgodnie z art. 24. ust. 2. pkt 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych -
z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza sięwykonawców, którzy nie wykazali spełniania
warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający wykluczył wykonawcęz udziału
w postępowaniu, co stanowi następstwo dokonania badania i oceny spełniania warunków udziału
w postępowaniu przez wykonawców na podstawie złożonych przez nich wymaganych oświadczeń
i dokumentów. Zamawiający jest zobowiązany do wykluczenia wykonawcy z postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego w przypadku gdy w stosunku do wykonawcy zachodzi jedna
z okoliczności wymienionych w czternastu punktach komentowanego artykułu.
Zamawiający wskazuje,że w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia oraz w ogłoszeniu o
zamówieniu była informacja o modernizacji instalacji odpylania dla kotłów wodnorurkowych. W SIWZ
w punkcie 6.1.8, wskazano,że „Wykonawca musi wykazać, że w wymaganym okresie zrealizował,
co najmniej trzy instalacje odpylania podobne do zaoferowanej, przy czym jedna z niech o wartości
nie mniejszej niż wartość złożonej przez Wykonawcę oferty oraz potwierdzić je protokołami
odbioru robót lub referencjami". Zamawiający wyjaśnia, iżpodobnymi do kotła typu WR
sąwszelkiego rodzaju i typu kotły wodnorurkowe a nie wszystkie kotły istniejące na rynku. Nadto
inwestycje podobne - powinny byćzbliżone do parametrów, jakie zostały określone
w załączniku nr 6 do SIWZ - albowiem zgodnie z punktem 1.2. SIWZ - szczegółowy opis przedmiotu
zamówienia określa program funkcjonalno-użytkowy, który stanowi załącznik nr 6 do niniejszej SIWZ.
Istotne w ocenie Zamawiającego, iżw punkcie 1.3. SIWZ wskazano,że jeżeli w opisie przedmiotu
zmówienia wskazano jakikolwiek znak towarowy, patent czy pochodzenie - należy przyjąć,że wskazane patenty, znaki towarowe, pochodzenie określająparametry techniczne,
eksploatacyjne, użytkowe, co oznacza,że Zamawiający dopuszcza złożenie oferty w tej części
przedmiotu zamówienia o równoważnych parametrach technicznych, eksploatacyjnych i użytkowych.
Zdaniem Zamawiającego, skoro w punkcie 2,2. określono szczegółowy zakres zamówienia –
to referencje winny dotyczyćspełnienia podobnych warunków - oscylujących w granicach norm
opisanych w tymże punkcie.
Zamawiający podnosi również, iżKrajowa Izba Odwoławcza wielokrotnie zajmowała stanowisko,
iżnie istnieje pełna równoważnośćrozwiązańinformatycznych, budowlanych czy konstrukcyjnych
określonego producenta, rozumiana jako pełnia zgodności i tożsamości zastosowanych produktów
(usług), polegająca przede wszystkim na ich pełnej kompatybilności oraz braku różnic w obsłudze
i stosowaniu. W związku z tym - aby umożliwićwykonawcy wykazanie referencji Zamawiający
określił w SIWZ, iżwykonawca musi wykazać,że w wymaganym okresie zrealizował, co najmniej trzy
instalacje odpylania podobne do zaoferowanej - to znaczy -spełniające podobne parametry
techniczne i funkcjonalne.
Zamawiający wyjaśnia, iżw odniesieniu do kotłów wodnorurkowych, które mająpracować
w ramach większego zespołu urządzeńposiadanych przez Zamawiającego i które mają
współpracowaćz pozostałymi urządzeniami posiadanymi przez Zamawiającego w ramach
wykonywania podobnych funkcji, nie jest wystarczające aby ich równoważnośćscharakteryzowana
i zapewniona została jedynie poprzez tożsamośćfunkcjonalną, tzn. dedykacjędo wykonywania tego
samego rodzaju zadań- jak wskazuje Wykonawca w treści swojego odwołania. Wobec takiego
stanowiska Zamawiającego - najważniejszym elementem weryfikacji referencji Wykonawców
był warunek wykonania trzech instalacji odpylających podobnych do przedmiotu zamówienia,
tj. zapewniających osiągnięcie wielkości emisji pyłów poniżej 100 mg/m
przy zawartości 6% tlenu
oraz przy całym zakresie obciążenia kotła, co zostało zapisane w programie funkcjonalno-
użytkowym w pkt 2.2.
Zamawiający wskazuje referencje jakie przedstawił w ofercie Odwołujący wraz z informacjami
na ich temat, i tak:
1. OPEC Jastrzębie - instalacja wykonana na kotłach typu WR.
Pomiary wykazały,źe osiągnięty wynik wynosi poniżej 400 mg/m
3
spalin. Referencja
nie została uznana z powodu nie osiągnięcia emisji poniżej 100 mg/m
3
spalin.
2.
PEC Kolno - instalacja wykonana na kotle WR-5 przy obciążeniu kotła 2,7 MW, tj. ok. 55%
wydajności. Osiągnięte parametry < 100 mg/m
3
przy 6% zawartości tlenu Referencja została
uznana, mimoże nie posiada badańprzy maksymalnym obciążeniu kotła.
3.
Lhoist Bukowa - instalacja została wykonana na kotle nieznanego typu do suszenia
kamienia wapiennego. W referencji brak danych o osiągniętych wynikach badań. Referencja
nie została uznana,
4.
MEC Szczecinek - instalacja została wykonana jako modernizacja istniejącej instalacji,
przez którąprzepuszczone jest około 25% spalin. Instalacja wykonana na kotle typu AMK
WW-5000, jest to kocioł parowy. W referencji nie przedstawiono badańskuteczności
instalacji. Referencja nie została uznana.
5. Zakład Remontowy Kotłów CO. i UrządzeńKotłowych Andrzej Fabisiak - instalacja
dla Spółdzielni Mieszkaniowej „Świt" w Ełku na instalacji kotła WR-10.
Badania wykazały,że osiągnięto emisjęspalin na poziomie 120 mg/m* bez określenia
obciążenia kotła. Referencja nie została uznana.
6.
Alfsen og Sunderson - referencje nie zawierajążadnych wymaganych parametrów
kotłów jak i wyników pomiarów. Referencja nie została uznana.
Zamawiający podnosi, iżstawiając wysokie wymagania dotyczące emisji spalin na poziomie 100
mg/m
miał na uwadze wymagania wynikające z Rozporządzenia MinistraŚrodowiska z dnia 20
grudnia 2005 r. w sprawie standardów emisyjnych z instalacji (Dz. U. z 2005 r. Nr 260, poz. 17008).
W związku z powyższym Zamawiający musi miećpewność,że przy tak dużych nakładach finansowych
osiągnie zakładanąwielkośćemisji na poziomie poniżej 100 mg/m
3
.
Wykonanie
instalacji
odpylania,
w
której
wielkość
emisji
zostanie
zredukowana
do wartości 400 mg/m
3
, a instalacji gdzie wielkośćemisji zostanie zredukowana do 100 mg/m
3
wymaga całkowicie innej technologii i rozwiązańtechnicznych. Nie sąto tożsame instalacje
i nie można ich wżaden sposób porównać. Przedstawione w referencjach instalacje redukujące
emisjęna poziomie 400 mg/m
3
nie spełniająwymagańwynikających z wymienionego wyżej
rozporządzenia. Instalacje odpylania osiągające wartości < 400 mg/m
3
nie mogąbyćporównywalne
z instalacjami, które musząosiągaćwartości < 100 mg/m
3
. Zamawiający wskazuje,że referencje - co wynika z ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych -
mająna celu potwierdzenie należytego wykonania zamówienia. Zamawiający ma prawo
dożądania referencji, które potwierdzająnależyte wykonanie określonej inwestycji.
Z przedstawionego powyżej zestawienia referencji wynika, iżOdwołujący takowych referencji
nie posiada, albowiem nie złożył referencji potwierdzających wykonanie instalacji podobnych
do określonej w postępowaniu przetargowym - w sposób odpowiadający warunkom określonym
w SIWZ.
Wobec powyższych wyjaśnień– w ocenie Zamawiającego - wskazaćnależy, iżnie doszło
do naruszenia, przez Zamawiającego w toku postępowania o udzielenie zamówienia
art. 7. ust. 1, a w konsekwencji także art. 7. ust. 3. ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówieńpublicznych. Ustęp 3 art. 7 statuuje zasadęudzielenia zamówienia wyłącznie wykonawcy
wybranemu zgodnie z przepisami ustawy, a więc przy zastosowaniu dozwolonego
dla danej wartości trybu i po dokonaniu niezbędnych przewidzianych prawem czynności. W sposób
zgodny z omawianym przepisem postąpił Zamawiający - albowiem oferta Odwołującego podlegała
odrzuceniu na podstawie art. 24. ust. 4. ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych. W związku z przedstawionymi argumentami natury merytorycznej - nie doszło także
do naruszenia przepisów art. 24. ust. 2. pkt 4 ponieważwykonawca nie wykazał spełnienia
warunków określonych w SIWZ w zakresie posiadania odpowiednich referencji. Nadto nie doszło
do naruszenia art. 25 ust. 1 – ponieważSIWZ określała referencje w sposób zgodny z tym przepisem.
Nadto - wykonawca nie kwestionował możliwości umieszczenia konkretnych zapisów
w SIWZ - a zatem - w ocenie Zamawiającego nie może powoływaćsięna takowe uchybienia
na obecnym toku postępowania - z uwagi na niedochowanie terminów określonych w art. 182 ust. 2.
ustawy z dnia 20 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych. Nie doszło także
do naruszenia art. 92. ust. 1 pkt 3 ponieważdokonując formalnej oceny ofert Zamawiający odrzucił
ofertęOdwołującego - co w konsekwencji wymagała odpowiedniego zakomunikowania tegoż
faktu
.
W związku z powyższymi faktami Zamawiający wnosi o oddalenie odwołania
wniesionego przez Odwołującego, tj. Zakłady UrządzeńKotłowych „STĄPORKÓW" S.A.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania, na podstawie
zebranego materiału dowodowego w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk stron Izba
ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba ustaliła,że wobec wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
którego dotyczy rozpoznawane przez Izbęodwołanie, w dniu 29 marca 2010 roku
do rozpoznawania niniejszej sprawy odwoławczej majązastosowanie przepisy ustawy Prawo
zamówieńpublicznych w brzmieniu nadanym ustawąz dnia 5 listopada 2009 roku
o zmianie ustawy - Prawo zamówieńpublicznych oraz ustawy o kosztach sądowych
w sprawach cywilnych (Dz. U. Nr 206, poz. 1591) oraz ustawąz dnia 2 grudnia 2009 r.
o zmianie ustawy - Prawo ZamówieńPublicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr
223, poz. 1778).
Izba ustaliła,że nie została wypełnionażadna z przesłanek, o których stanowi
art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone
Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej 25 maja 2010 roku oraz została przekazana kopia
odwołania Zamawiającemu 24 maja 2010 roku.
Izba ustaliła,że wypełniono przesłankęinteresu w uzyskaniu zamówienia, określoną
w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba
dopuściła
w
niniejszej
sprawie
dowody
z
dokumentacji
postępowania
o zamówienie publiczne, w tym w szczególności z treści Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia. Izba dopuścił równieżdowód ze stanowisk i oświadczeńStron wyrażonych
na piśmie w ramachśrodków ochrony prawnej, tj. stanowisko Zamawiającego „Odpowiedź
na odwołanie” przesłane do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, oświadczenia Stron złożone
ustnie do protokołu a także przedłożone na rozprawie przez pełnomocnika Odwołującego:
referencjęwystawionąprzez Lhiost Bukowa Sp. z .o.o. datowanąna dzień24 maja 2010 roku
oraz wynik pomiarów stężenia zanieczyszczeńdla obiektu Kotłownia Osiedlowa Browarowa w
Szczecinku.
Biorąc pod uwagępowyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje.
Zarzuty naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy w zakresie art. 7 ust, 1 i 3, art. 24
ust. 2 pkt. 4, art 25 ust 1, art. 92 ust. 1 pkt. 3 poprzez wykluczenie Odwołującego z postępowania,
pomimo,że spełnił warunki udziału w posterowaniu - Izba uznała za zasadne.
Izba ustaliła, iżZamawiający w dziale 6 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej:
„SIWZ” lub „Specyfikacja”) w punkcie 6.1.8 wskazał dokument jaki musi złożyćWykonawca celem
potwierdzenia spełnienia wymaganych warunków:
„Wykaz robót budowlanych w zaresie niezbędnym do wykazania warunku wiedzy i doświadczenia,
wykonanych w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, z podaniem ich rodzaju i wartości, daty
i miejsca wykonania oraz załączeniem dokumentu potwierdzającego, że roboty zostały wykonane
zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone (załącznik nr 2);
Wykonawca musi wykazać, że w wymaganym okresie zrealizował, co najmniej trzy instalacje
odpylania podobne do zaoferowanej, przy czym jedna z nich o wartości nie mniejszej niż wartość
złożonej przez Wykonawcę oferty oraz potwierdzić je protokołami odbioru robót lub referencjami. ”
Izba ustaliła, iżZamawiający powiadomił 21 maja 2010 roku wykonawców o wyborze
najkorzystniejszej
oferty
w
przedmiotowym
postępowaniu
tj.
oferty
wykonawcy
Przedsiębiorstwo Projektowania i Produkcji „Ekomega” Sp. z o.o. z siedziba przy ulicy Polnej
22 w Łodzi, równieżtym samym pismem z 21 maja 2010 roku Zamawiający powiadomił
Odwołującego o wykluczeniu go z postępowania „w związku z naruszeniem art. 24 ust 2 pkt. 4
ustawy”. Zamawiający uzasadnił, iż„Wykonawcy podlegają wykluczeniu, ponieważ nie spełnili
warunku udziału w postępowaniu tj. nie wykazali realizacji trzech robót budowlanych, z których
wynika wykonanie podobnych do zaoferowania instalacji odpylania spalin dla kotłów WR, które
zapewniają emisję pyłów przy pełnym obciążeniu kotła o stężeniu poniżej 100mg/m
3
,”
Izba ustaliła, iżwykonawca Zakłady UrządzeńKotłowych „STĄPORKÓW" S. A. ul. Górnicza 3
26-220
Stąporków
w
ofercie,
wykazał
doświadczenie
uzyskane
przy
realizacji
5 (pięciu) robót oraz załączył referencje.
Na wstępie Izba zaznacza, iżpomimo zmiany wynikającej z nowelizacji ustawy Prawo
zamówieńpublicznych dokonanej ustawąz 5 listopada 2009 roku o zmianie ustawy - Prawo
zamówieńpublicznych oraz ustawy o kosztach sądowych w sprawach cywilnych (Dz. U. Nr
206, poz. 1591), która wprowadziła zobowiązanie po stronie Zamawiających dokonywania
opisu sposobu dokonania oceny spełnienia warunków (art. 22 ust. 3 i 4 ustawy, art. 36 ust 1
pkt 5 ustawy, art. 41 pkt 7 ustawy), przy jednoczesnym stałym oznaczeniu warunków udziału
w postępowaniu (art. 22 ust 1 ustawy), w części dotyczącej wymagańi obowiązku
Zamawiającego dokonania jasnego i precyzyjnego dokonania opisu sposobu dokonania oceny
spełnienia warunków (wcześniej warunków udziału w postępowaniu) aktualnośćzachowuje
dotychczasowe orzecznictwo i ugruntowana doktryna.
Zamawiający prowadząc postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego ma na celu udzielenie
zamówienia wykonawcy zdolnemu do realizacji tegożzamówienia. Między innymi weryfikacji takiej
dokonuje na podstawie przedłożonych przez Zamawiającego wraz z ofertądokumentówżądanych
w celu potwierdzenia warunków udziału w postępowaniu, których to ocena następuje w oparciu
o ukształtowany i zamieszczony w Ogłoszeniu o zamówieniu oraz Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia opis sposobu dokonania oceny spełnienia warunków. Aby skutek w postaci
skutecznej weryfikacji wykonawców mógł zostaćosiągnięty wymagania stawiane
wykonawcom musząbyćskonkretyzowane (porównaj: Wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie
z 7 lipca 2008 roku sygn. akt V Ca 984/08).
Zamawiający nie ma możliwości zmiany, korygowania lub dopasowywania na etapie oceny
ofert postawionych wcześniej wymagańw zakresie spełnienia warunku udziału
w postępowaniu ani poprzez zliberalizowanie zapisów zawartych w Ogłoszeniu o zamówieniu
i Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia ani poprzez interpretowanie tych zapisów
ponad to co było zapisane. Działanie takie stanowi zmianę, swego rodzaju dopasowanie
odpowiednio opisu sposobu dokonania oceny spełnienia warunków w postępowaniu
do przedłożonych wraz z oferta dokumentów lub dopasowanie ukształtowanego opisu
sposobu dokonania oceny spełnienia warunków do faktycznych niedookreślonych wcześniej
wymagańZamawiającego. Opisu sposobu dokonania oceny spełnienia warunków musi być
jednoznaczny, a dokumenty jakimi ma wykazaćsięwykonawca aby wypełnićtreścią
wymagania Zamawiającego musza byćkonkretnie określone i wskazane (porównaj: Wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 października 2008 roku sygn. akt KIO/UZP 938/08).
Dopasowywanie wymagańZamawiającego na etapie oceny ofert prowadzi do rażącego
naruszenia przepisów ustawy, w szczególności zasad prawa zamówieńpublicznych art. 7 ust.
1 ustawy – zobowiązujących Zamawiającego do przygotowywania i prowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (porównaj: Wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 25 marca 2009 roku sygn. akt KIO/UZP 293/09 , KIO/UZP 294/09).
Dookreślenie opisu sposobu dokonania oceny spełnienia warunków na etapie oceny ofert,
narusza powyżej wskazane zasady, bowiem swobodna interpretacja regulacji zawartych w
Ogłoszeniu o zamówieniu oraz Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia dokonywana
przez Zamawiającego, nieznana wykonawcom na etapie przygotowywania ofert oraz
dokonywania oceny spełnienia warunków w oparciu o tąinterpretacjęuniemożliwia
wykonawcom złożenie ofert zawierających odpowiednie dokumenty. Takie działanie
Zamawiającego narusza równieżniewyartykułowanąwprost lecz wynikającąz ustawy i dającą
sięskonkretyzowaćna podstawie jej zapisów zasadęprowadzenia postępowania w celu
zawarcia umowy (udzielenia zamówienia). Cel zostanie osiągnięty gdy zawarta umowa nie
będzie podlegaćunieważnieniu z uwagi na wypełnienie sięprzesłanek jej nieważności.
Zamawiający dokonując oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie
spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia oparł sięna wymaganiach, które nie zostały
dookreślone w opisie sposobu dokonania oceny spełnienia warunków zarówno w Ogłoszeniu
o zamówieniu jak i w Specyfikacji. Zgodnie ze stanowiskiem Zamawiającego zawartym w
piśmie procesowym złożonym do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 2 czerwca 2010 roku
oraz stanowiskiem przedstawionym na rozprawie, Izba ustalił, iżZamawiający rozszerzył
wymagania dokonując interpretacji poprzez odesłanie do opisu przedmiotu zamówienia
(Załącznik nr 6 do Specyfikacji). Takie działanie Zamawiającego, w ocenie Izby, nie jest
właściwe oraz dopuszczalne. Zamawiający bowiem powołuje sięna własne rozumienie
postawionych wymagańw zakresie wiedzy doświadczenia nie wynikające z jego treści lecz
odnoszące siędo przedmiotu zamówienia. Należy wskazać, iżto opis sposobu dokonania
oceny spełnienia warunków a nie opis przedmiotu zamówienia określa jak będzie dokonywana
weryfikacja podmiotowa wykonawców (porównaj: Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17
stycznia 2008roku sygn. akt KIO/UZP 78/07).
Odniesienie sięZamawiającego przy dokonywaniu weryfikacji podmiotowej wykonawców
na podstawie złożonych wraz z ofertądokumentów, do podobnych jak zaoferowane zgodnych
z opisem przedmiotu zamówienia zawartym w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia,
poprzez
podobieństwo
jakie
musi
zaistnieć
pomiędzy
przedmiotem
zamówienia,
zaoferowanym rozwiązaniem a wykazanymi zrealizowanymi robotami nie zasługuje, w ocenie
Izby, na uznanie, bowiem:
- postanowienia w zakresie opisu sposobu dokonania oceny spełnienia warunków oraz
wymaganych dokumentów potwierdzających warunki należy interpretowaćzgodnie
z wykładnia gramatyczną. Tak więc wymagania, które określa Zamawiający „wynikająwprost
z literalnego brzmienia ogłoszenia i SIWZ” (porównaj: Wyrok Sadu Okręgowego w Warszawie
z dnia 07 października 2008 roku sygn. akt XXIII GA 446/08). Ocena spełnienia wymagań
winna zostaćdokonana w oparciu o literalne brzmienie ukształtowanych przez Zamawiającego
zapisów, nie jest więc dopuszczona rozszerzająca, niewyartykułowana interpretacja zapisów
oraz dokonana w oparciu o niąocena wykonawców;
- wskazanie przez Zamawiającego, iżwykonawcy maja wykazaćsiępodobnymi wykonanymi
instalacjami nie uprawnia Zamawiającego do dokonania oceny w sposób, który prowadzi
jedynie do pozytywnej oceny tych wykazanych instalacji, które potwierdzająwykonanie
instalacji o parametrach wskazanych w opisie przedmiotu zamówienia. „Podobne” to nie
znaczy to samo co „takie same lub lepsze”. Podobne czyli o zbliżonym charakterze do
zamówienia nie oznacza, iżwykazane przez wykonawcęzrealizowane instalacje będą
odzwierciedleniem zakresu prac wskazanych przez Zamawiającego w opisie przedmiotu
zamówienia (porównaj: Wyrok Sadu Okręgowego w Olsztynie z dnia 29 sierpnia 2008 roku
sygn. akt IX Ca 542/08).
Legitymacja spełnienia warunku wynika z oświadczenia złożonego przez wykonawcęw „Wykazie
wykonanych robót budowlanych” oraz referencjach przedłożonych wraz z wykazem. Nadmienić
w tym miejscu należy, iżZamawiający oceniając spełnienie warunku udziału w postępowaniu
zobowiązany jest do badania dokumentów złożonych na potwierdzenie spełnienia opisanego
warunku wiedzy i doświadczenia łącznie, tzn. poprzez badanie informacji zawartych w „Wykazie
wykonanych robót budowlanych” wraz z informacjami zawartymi w referencjach bądźinnych
dokumentach załączonych przez wykonawcę. Nieuprawnionym po stronie Zamawiającego jest
dokonywanie oceny tychże dokumentów rozłącznie, tym bardziej, iżtreści referencji nie została
zdefiniowana a jej zakres zależy każdorazowo od podmiotu, który tąreferencję, bądźinny dokument
wystawia. Na podstawie rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 roku
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form,
w jakich te dokumenty mogą być składane w § 1 ust. 1 pkt.2 Zamawiający możeżądaćwykazu
robót budowlanych w zakresie niezbędnym do wykazania spełnienia warunku wiedzy
i doświadczenia, wykonanych w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania
ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy w tym okresie z podaniem ich rodzaje i wartości, daty i miejsca
wykonania oraz załączenia dokumentów potwierdzających,że roboty te zostały wykonane
zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone. Nie sązdefiniowane w treści
rozporządzenia wymagania w zakresie obowiązku zamieszczenia w referencji szczegółowej
informacji o przedmiocie wykonanej umowy. Zamawiający nie możeżądaćod wykonawcy aby
z dokumentów sporządzonych przez osoby trzecie wynikało coświęcej poza wymaganiami
określonymi w rozporządzeniu, informacje takie mogąwynikaćjedynie z oświadczenia
wykonawcy (por. wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 11 kwietnia 2005 r., sygn. akt UZP/ZOI0-
640/05, wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 9 lutego 2006 r., sygn. akt UZP/ZO/0-346/06). Z treści
załączonych do „Wykazu wykonanych robót budowlanych” dokumentów nie musi wynikać
potwierdzenie wszystkich warunków postawionych przez Zamawiającego (por. wyrok Zespołu
Arbitrów z dnia 15 maja 2007 r., Sygn. akt UZP/ZO/O-554/07). Referencja załączona przez
Odwołującego do „Wykazu wykonanych robót budowlanych” nie musi wskazywaćdokładnego
zakresu, dat, wartości zamówienia musi potwierdzać,że roboty te zostały wykonane zgodnie z
zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z
dnia 17 stycznia 2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 58/07, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5
lutego 2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 27/08, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 kwietnia
2008 r., Sygn. akt: KIO/UZP 281/08.).
Izba zaznacza,że badanie doświadczenia na podstawie składanych referencji jest
nieuprawnione i zwraca uwagą, iżwbrew twierdzeniom Zamawiającego, referencje nie służą
potwierdzaniu warunków udziału w postępowaniu, bowiem ten potwierdza sam wykonawca
w składanym oświadczeniu (wykazie), zaśreferencji mająza zadanie potwierdzaćjedynie,że roboty te zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone.
Podkreślićw tym miejscu równieżnależy,że referencje nie sąwystawiane na potrzeby
konkretnego postępowania, ale mającharakter ogólny, nie można więc wymagać
i egzekwowaćod Wykonawcy, aby z ich treści wynikało spełnienie, konkretnego
i zindywidualizowanego, na potrzeby danego postępowania, warunku udziału (por. wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 stycznia 2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 51/09, wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 grudnia 2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 1490/09).
Poza rozstrzygnięciem w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu Izba wskazuje,
iżw postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego doszło do naruszenia wielu
przepisów ustawy Prawo zamówieńpublicznych, których nie można konwalidować; wskazać
należy między innymi brak opisu sposobu dokonania oceny spełnienia warunków
w postępowaniu, który niewątpliwie stanowi podstawębraku możliwości należytej weryfikacji
wymagańokreślonych przez Zamawiającego. Kolejnym uchybieniem jest brak określenia
wartości zrealizowanych instalacji stanowiący element warunku odnoszącego się
do doświadczenia wykonawców a uzależnienie tejże wartości od wartości składanej oferty
(porównaj: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 października 2008 r., sygn.
akt: KIO/UZP 1125/08, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 kwietnia 2008 r., sygn. akt:
KIO/UZP 250/08). Naruszenia te skutkująnaruszeniem zasad prawa zamówieńpublicznych
i powodują, iżpostępowanie obarczone jest wadą, niemożliwądo usunąćna etapie badania
ofert, a która z pewnościąma wpływ na wynik postępowania. Zamawiający nie zastosował
procedury uzupełnienia dokumentów zgodnie z art. 26 ust 3 ustawy, która stanowi
zobowiązanie dla Zamawiającego, co równieżnarusza zasady prawa zamówieńpublicznych.;
Wykonawcy biorący udział w postępowaniu, składający oferty mająprawo oczekiwać,że złożone przez nich oferty, oświadczenia i dokumenty zostanąocenione wyłącznie
na podstawie wymagańzawartych w Specyfikacji oraz obowiązujących aktach prawnych. Tym
samym Izba uznała,że ocena oferty Wykonawcy Zakłady UrządzeńKotłowych „STĄPORKÓW"
S. A. ul. Górnicza 3 26-220 Stąporków dokonana przez Zamawiającego jest nieprawidłowo.
Uwzględniając powyższe Izba uznała,że potwierdziły sięzarzuty naruszenia przez
Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 7 ust 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowe Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
