rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-05-19
rok: 2010
data dokumentu: 2010-05-19
rok: 2010
sygnatury akt.:
KIO/ 787 /10
KIO/ 787 /10
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Justyna Tomkowska Członkowie: Klaudia Szczytowska - Maziarz, Paweł Trojan Protokolant: Mateusz Michalec
Przewodniczący: Justyna Tomkowska Członkowie: Klaudia Szczytowska - Maziarz, Paweł Trojan Protokolant: Mateusz Michalec
w
sprawie
wniesionego
do
Prezesa
Krajowej
Izby
Odwoławczej
w
dniu
4 maja 2010 r. przez GSK Services Sp. z o.o., 60-322 Poznań, ul. Grunwaldzka 189
odwołania, w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez
Zamawiającego Wojewódzki Szpital Specjalistyczny, 10-561 Olsztyn, ul. śołnierska 18
sprawie
wniesionego
do
Prezesa
Krajowej
Izby
Odwoławczej
w
dniu
4 maja 2010 r. przez GSK Services Sp. z o.o., 60-322 Poznań, ul. Grunwaldzka 189
odwołania, w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez
Zamawiającego Wojewódzki Szpital Specjalistyczny, 10-561 Olsztyn, ul. śołnierska 18
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu dokonanie modyfikacji
specyfikacji istotnych warunków zamówienia w rozdziale XVIII oraz formularzu
cenowym przez określenie jakie rodzaje heparyn zamawia poprzez odniesienie do
ich nazw międzynarodowych oraz wskazania ilości poszczególnych dawek.
2. Kosztami postępowania obciąża Wojewódzki Szpital Specjalistyczny, 10-561
Olsztyn, ul. śołnierska 18 i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
15.000 zł 00 gr. (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy ) z kwoty
wpisu uiszczonego przez GSK Services Sp. z o.o., 60-322 Poznań, ul.
Grunwaldzka 189.
2)
dokonaćwpłaty kwoty 18.600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy
sześćset złotych zero groszy) przez Wojewódzki Szpital Specjalistyczny,
10-561 Olsztyn, ul. śołnierska 18 na rzecz GSK Services Sp. z o.o., 60-
322 Poznań, ul. Grunwaldzka 189 stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Olsztynie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego o wartości
powyżej kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 r., Nr 223,
poz. 1655 ze zmianami), zwanej dalej „ustawąPZP” przez Wojewódzki Szpital
Specjalistyczny w Olsztynie na „Dostawęproduktów farmaceutycznych w 41
pakietach”.
Postępowanie
zostało
wszczęte
ogłoszeniem
o
zamówieniu
publicznym
opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 24 kwietnia 2010
roku pod numerem 2010/S 80-119503. W tym teżdniu ogłoszenie o zamówieniu i
SIWZ
zostały
zamieszczone
na
stronie
internetowej
Zamawiającego
www.wss.olsztyn.pl
.
W dniu 4 maja 2010 roku Odwołujący - GSK Services Sp. z o.o. z siedzibąw Poznaniu
ul. Grunwaldzka 189, 60-322 Poznań, Biuro w Warszawie, ul. Rzymowskiego 53, 02-
697 Warszawa, na podstawie art. 179 ust. 1 i art. 182 ust. 2 pkt. 1 ustawy PZP złożył
odwołanie wobec postanowieńSpecyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w
zakresie:
- opisu przedmiotu zamówienia dla pakietu nr 28: heparyna drobnocząsteczkowa,
- sposobu obliczenia ceny we wskazanym pakiecie,
- postanowieńwzoru umowy.
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie przepisów :
1. art. 29. ust. 1 i 2 ustawy PZP poprzez sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia
w sposób niejednoznaczny i sprzeczny, a także w sposób utrudniający uczciwą
konkurencję;
2. art. 7 ust. 1 ustawy PZP tj. zasady prowadzenia postępowania w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie Wykonawców
jako skutek wadliwego zdefiniowania przedmiotu zamówienia;
3. art. 2 pkt. 5 ustawy PZP poprzez zdefiniowanie ceny oferty w sposób nie
prowadzący do wyboru oferty najkorzystniejszej;
4. art. 36 ust. 1 pkt. 12 ustawy PZP poprzez określenie sposobu obliczenia ceny dla
produktu nie występującego na rynku i tym samym postawienie wymogu podania
stawki i kwoty VAT dla towaru nie istniejącego;
5. a w zakresie projektu umowy naruszenie :
- art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 1 i 2 i art. 32 ust. 1 ustawy PZP; art. 140 ust. 1 ustawy PZP,
art. 5, 58 § 1 i 2 i 353
1
kodeksu cywilnego w związku z art. 139 ust. 1 ustawy PZP.
Uzasadniając swój interes we wniesieniu odwołania, Odwołujący podnosi,że zamierza
on ubiegaćsięo zamówienie objęte pakietem nr 28, oferując produkt leczniczy pod
nazwa Fraxiparine. Czynności Zamawiającego naruszająjego interes, ponieważ
polegająna oczywistej i bezpośredniej możliwości poniesienia szkody w związku z
utrudnieniem możliwości złożenia oferty na skutek niezgodnego z ustawąPZP
zdefiniowania przedmiotu zamówienia, wskazania sposobu wyliczenia ceny dla
produktu abstrakcyjnego, nie występującego na rynku. Nadto zapis projektu umowy
dający zamawiającemu pełnądowolnośćco do zakresu jej wykonania może być
przyczyną
szkody
poniesionej
przez
wykonawcę.
Niejednoznaczność
i
niewyczerpujący opis przedmiotu zamówienia prowadzi do braku możliwości złożenia
ofert porównywalnych. Albowiem odniesienie opisu przedmiotu zamówienia jedynie do
ilości jednostek międzynarodowych (j.m.) bez wskazania produktów leczniczych z
nazwy międzynarodowej, dawek i ich ilości prowadzi do braku możliwości kwalifikacji
konkretnej heparyny przez wykonawcęwe wskazanym pakiecie. Tym samym
uniemożliwia złożenie oferty - udziału w postępowaniu, opartym na konkurencyjności
procedury i przy respektowaniu zasady równego traktowania wykonawców.
Odwołujący wnosi o
1. uznanie odwołania;
2. nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji specyfikacji istotnych warunków
zamówienia w zakresie pakietu nr 28: „Heparyna drobnocząsteczkowa w
profilaktyce i leczeniużylnej choroby zakrzepowo-zatorowej", polegającej na
określeniu rodzaju zamawianych heparyn drobnocząsteczkowych poprzez ich
odniesienie do nazw międzynarodowych oraz wskazanie ilości poszczególnych
dawek;
3. nakazanie Zamawiającemu wykreślenia zapisu § 3 projektu umowy, względnie
zobligowanie do modyfikacji tegożzapisu poprzez wprowadzenie maksymalnego i
minimalnego zakresu wykonania umowy.
W uzasadnieniu Odwołujący stwierdza, iżsporządzona przez Zamawiającego SIWZ w
zakresie zdefiniowania przedmiotu zamówienia, sposobu wyliczenia ceny oraz
postanowieńprojektu umowy jest niezgodna z Ustawą.
I.
W zakresie zarzutu wadliwego określenia przedmiotu zamówienia, Odwołujący
wskazuje,że stosownie do regulacji art. 29 ust. 1 ustawy przedmiot zamówienia
opisuje sięw sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocądostatecznie
dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i
okoliczności, mogące miećwpływ na sporządzenie oferty. Zaśust. 2 tegożartykułu
stanowi, iżprzedmiotu zamówienia nie można opisywaćw sposób, który mógłby
utrudniaćuczciwąkonkurencję. Opis przedmiotu zamówienia w pakiecie 28 w
brzmieniu:
"Heparyna drobnocząsteczkowa posiadająca dopuszczenie do obrotu w profilaktyce i
leczeniużylnej choroby zakrzepowo-zatorowej. Zamawiający dopuszcza zaoferowanie
preparatu w postaci ampułkostrzykawek lub fiolek, jednostka miary 1000 j.m. AXa, w
ilości 338.499"
pozostaje w sprzeczności z art. 29 jeśli zważyćna fakt,że :
1/jednoznaczny i wyczerpujący opis przedmiotu zamówienia jakim jest lek powinien
zawieraćco najmniej nazwęleku, postaćfarmaceutyczną, dawkę, wielkość
opakowania np.: Nadroparinum calcium inj. 2850j.m./0,3 mix 10 amp.strzyk.
Powyższy opis zawiera zrozumiałe określenia i uwzględnia wszystkie wymagania
mogące miećwpływ na sporządzenie oferty. Takie informacje używane są
każdorazowo w obrocie lekiem, np.: realizacja zamówieńu producenta leków, w
hurtowni farmaceutycznej, na receptach wystawianych przez lekarzy do realizacji
przez pacjentów w aptekach, w wszelkich spisach, listach leków. Odwołujący
wskazuje,że leki sąwyjątkowymi produktami, a ich odpowiedni opis minimalizuje
ryzyko błędu w zakupie i stosowaniu.
2/ na ogólnąliczbę41 pakietów Zamawiający opisał poprawnie, we wskazany wyżej
sposób przedmiot zamówienia w kilkudziesięciu pakietach tego przetargu, a jedynie
pakiet 28 został opisany w sposób odmienny, będący naruszeniem art. 29 ustawy.
Dla Odwołującego znamienny jest równieżfakt, iżpakiet nr 31 obejmujący heparynę
drobnocząsteczkowązostał zdefiniowany prawidłowo, tak jak leki z pozostałych
pakietów tj. poprzez odniesienie do nazwy międzynarodowej, postaci, dawki, a także
jednostki miary w postaci opakowania i ilości opakowańjednostkowych.
W dalszej części uzasadnienia Odwołujący wskazuje,że w Polsce występują3 różne
pod względem chemicznym produkty (Dalteparin sodium - Fragmin, Enoxaparin
sodium - Clexane, Clexane forte, Nadroparin calcium - Fraxiparine,Fraxodi,
Fraxiparine Multi), które potocznie określane sąheparynami drobnocząsteczkowymi.
Zgodnie z indeksem farmakologicznym, produkty te należądo grupy kilkudziesięciu
Leków Przeciwzakrzepowych {Anticoagulantia).
Heparyny drobnocząsteczkowe różniąsiępod względem wskazańi dawkowania. Ich
moc opisana jest jednostkąmiędzynarodową, charakterystycznątylko i wyłącznie dla
konkretnego produktu. Na dowód swoich twierdzeńOdwołujący składa karty
charakterystyki produktów leczniczych Clexane, Fraxiparine, Fragmin.
Odwołujący podkreśla,że jednostka międzynarodowa (j.m.) to nie to samo co gram
czy metr. Nie jest jednostkąmiary takąsamądla różnego rodzaju heparyn
drobnocząsteczkowych. Oznacza to,że 1 j.m. Enoksaparyny nie jest równa 1 j.m.
Nadroparyny, czy teżDalteparyny. Nie istniejąrównieżdane, badania, na podstawie
których możnaby stwierdzić,że „x" j.m. Nadroparyny odpowiada „y" j.m. Enoxaparyny.
Zamawiający poza niejednoznacznym opisem przedmiotu zamówienia nie podaje
wielkości dawek w j.m. lub mg konkretnego leku i ilości tych dawek.
3/
Odwołujący
wskazuje,że
przedmiotem
niniejszego
postępowania
jest
zakontraktowanie dostaw określonych leków, a więc zawarcie umowy cywilnoprawnej
z dostawcą, w ramach której essentialia negotii umowy stanowi przedmiotświadczenia.
Przy wskazanym wyżej opisie przedmiotu zamówienia dla pakietu nr 28 przedmiotemświadczenia
staje
się
„siła
działania"
produktu
leczniczego
/jednostka
międzynarodowa/. Tymczasem oczywistym jest, iżw myśl ustawy z dnia 6 września
2001 r. Prawo Farmaceutyczne (Dz. U. 08.45.271 z późn. zm.) czym innym jest ilość
substancji czynnej (heparyny) w produkcie leczniczym, czym innym moc biologiczna
produktu, a czym innym ilośćproduktów leczniczych wyrażona w dawkach.
Zatem jeśli zamawiający definiuje swoje zapotrzebowanie na heparynęilością
jednostek międzynarodowych tj. aktywnościąbiologiczną- siłądziałania substancji
czynnej, to przedmiotem oferty i w konsekwencji przedmiotemświadczenia w ramach
umowy staje sięabstrakcyjny produkt leczniczy. Nie zmienia powyższej kwalifikacji
fakt, iżZamawiający zastrzega sobie prawo konkretyzacji dawek i ich ilości na etapie
realizacji umowy. Albowiem takie rozwiązanie w sposób niedopuszczalny
prowadziłoby do jednostronnego decydowania przez Zamawiającego o tym, co ma być
przedmiotemświadczenia w ramach umowy.
Skoro nie istnieje produkt leczniczy o nazwie heparyna drobnocząsteczkowa 1000 j.m.
AXa, to Zamawiający zdefiniował przedmiot zamówienia abstrakcyjny, nie występujący
w obrocie.
Pomimo faktu, iżWykonawca jest zobowiązany do wskazania w ofercie nazwy
handlowej zaoferowanej heparyny - według zapisu SIWZ rozdz. XVIII dla pakietu nr 28
i załącznik nr 2 do SIWZ dla pakietu nr 28, to wobec braku zdefiniowania przez
Zamawiającego dawek i ich ilości, oferta obejmowaćmoże jedynie bliżej nie
skonkretyzowany produkt leczniczy. Jaki produkt leczniczy objęty będzie
zapotrzebowaniem zamawiającego okaże siędopiero na etapie realizacji umowy, na
co wskazują: rozdz. XVIII SIWZ OPIS CZĘŚCI ZAMÓWIENIA dla pakietu nr 28
(informacja pod tabelą) oraz brzmienie § 2 ust. 1 projektu umowy. Powyższe
uniemożliwia Wykonawcy:
- wycenęposzczególnych dawek objętych ofertąhandlowąWykonawcy,
- zabezpieczenie różnych dawek w odpowiedniej ilości na potrzeby zawartego
kontraktu o zamówienie publiczne.
4/ Opis przedmiotu zamówienia ma przede wszystkim zagwarantować,że złożone w
postępowaniu oferty będądotyczyły tego samego przedmiotu zamówienia, a tym
samym,że będąporównywalne. Natomiast wadliwy opis przedmiotu w niniejszym
postępowaniu w zakresie pakietu nr 28 prowadzićbędzie do oferowania odmiennych
produktów w ramach zamówienia i tym samym do ewentualnego złożenia przez
Wykonawców nieporównywalnych ofert. Ocena takich ofert prowadziłaby wprost do
naruszenia podstawowych zasad udzielania zamówieńpublicznych, tj. zasady
równego traktowania Wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji.
Zamawiający w SIWZ nie określił parametrów zamawianych heparyn odnoszących się
do zakresów dawek i ilości opakowańjednostkowych. W związku z tym,że na rynku
oferowane sątrzy całkowicie różne heparyny (wskazane powyżej) zdaniem
Odwołującego nieprecyzyjny i niepełny opis przedmiotu zamówienia doprowadziły do
sytuacji, w której Zamawiający dopuszcza do porównania całkowicie różne produkty,
co czynićbędzie nieporównywalnymi oferty złożone w przedmiotowym postępowaniu.
Tak teżuznała Krajowa Izba Odwoławcza w sprawie KIO/UZP 458/09 i KIO/UZP
460/09 podnosząc w uzasadnieniu wyroku co następuje :
(..) W ocenie Izby oznacza to.że posłużenie sięogólnym sformułowaniem heparyna
drobnocząsteczkowa i wskazaniem jedynie ilości jednostek międzynarodowych, nie
pozwala na porównanie ofert wykonawców oferujących różne produkty lecznicze, w
których składnikiem czynnym jest heparyna drobnocząsteczkowa, a w konsekwencji
prowadzi do utrudnienia uczciwej konkurencji".
II.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 2 pkt. 5 ustawy PZP poprzez zdefiniowanie
ceny oferty w sposób nie prowadzący do wyboru najkorzystniejszej oferty Odwołujący
wskazuje,że z uwagi na uzyskane wyniki badańwykazujące różnice w skuteczności i
bezpieczeństwie różnych heparyn drobnocząsteczkowych, zamienne stosowanie tych
leków uznaje sięza niewłaściwe zarówno w zaleceniach i wytycznych polskich oraz
międzynarodowych dotyczących profilaktyki i leczenia przeciwzakrzepowego.
Wobec powyższego 338.499.000 j.m. Fraxiparine nie jest równoważne pod względem
farmaceutycznym, terapeutycznym i biologicznym z takąsamąliczba j.m. Fragmin czy
Clexane. Ze względu na różnice w stężeniu tych leków w 1 ampułkostrzykawce, ilość
opakowańtych leków nie będzie porównywalna. To zaśczyni wybór oferty
najkorzystniejszej iluzorycznym, albowiem przyjęty przez Zamawiającego opis
przedmiotu zamówienia uniemożliwia porównanie złożonych ofert. Nadto należy
podnieść, iżZamawiający dopuszczając możliwośćoferowania heparyny w postaci
fiolki jak i ampułkostrzykawki, przy wyliczeniu ceny opartym o jednostkę
międzynarodową, nie wziął pod uwagęfaktu, iżprzygotowanie leku z fiolki
wielodawkowej będzie wymagało dodatkowo użycia strzykawek z igłami lub Mini
Spike, których koszt nie został uwzględniony w mechanizmie wyliczenia ceny
narzuconym przez Zamawiającego. Trudno przyjąćporównywalnośćcenową1000 j.m.
Axa każdej z oferowanych przez Wykonawców heparyn, jeżeli zastosowanie leku z
fiolki wielodawkowej wiąże sięz koniecznościąponiesienia przez Zamawiającego
dodatkowych kosztów, co nie znajduje zastosowania w przypadku ampułkostrzykawki.
III.
Odnośnie zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 36 ust. 1 pkt. 12
ustawy PZP, w pierwszej kolejności Odwołujący wskazuje,że Zamawiający określił
sposób obliczenia ceny dla produktu nie występującego na rynku i tym samym
postawił wymóg zastosowania stawki podatku i kwoty VAT dla leku nieistniejącego.
Nie występuje bowiem w obrocie produkt leczniczy o nazwie heparyna
drobnocząsteczkowa 1000 j.m. Axa.
Produkty lecznicze oferowane na rynku w zależności od rodzaju zawartych w nich
cząsteczek heparyn oraz udziału czynników aktywnych wykazująróżne zastosowanie
medyczne i sąwytwarzane w różnych dawkach i opakowaniach jednostkowych. Tym
samymżądanie Zamawiającego przedstawienia ceny dla 1000 j.m. Axa , a nadto
wyliczenie VAT-u od tej ceny nie jest możliwe.
Sposób wyliczenia ceny zdaniem Odwołującego winien byćtak skonstruowany, aby
był on wykonalny zarówno na etapie sporządzania oferty cenowej, jak i miał
praktyczny wymiar na etapie wykonywania umowy, w ramach realizowanych
częściowych dostaw produktów leczniczych - produktów o określonych dawkach i
opakowaniach jednostkowych. Tak jak nie jest możliwe obliczenie ceny 1000 j.m. Axa
dla różnych rodzajów heparyn, tak nie jest możliwe uśrednienie tych wartości dla
różnych dawek i opakowańjednostkowych, albowiem doszłoby do zaproponowania
ceny nie odnoszącej sięwżaden sposób do oferowanych przez wykonawców
produktów leczniczych.
Przy wskazaniu przez Zamawiającego sposobu obliczenia ceny jako iloczynu ceny
1000 j.m. Axa i szacowanej rocznej ilości jednostek międzynarodowych, a następnie
obliczenia podatku VAT i podania całkowitej ceny oferty brutto, cena ma charakter
abstrakcyjny, nie znajdujący odzwierciedlenia w przedmiocie oferty. Tym samym
sposób wyliczenia ceny został odniesiony do wartości nieokreślonych, co stanowi
obrazępojęcia ceny w rozumieniu ustawy PZP, odsyłającej do ustawy o cenach (cena
towaru wyrażona w jednostkach pieniężnych), a także przepisów ustawy o podatku od
towarów i usług (VAT).
W związku z powyższym Wykonawca, który chce braćudział w przedmiotowym
postępowaniu nie wie, jakie produkty (dawki, ilości) ma zaoferowaćZamawiającemu,
w konsekwencji nie wie, jak wyliczyćcenęoferty. Tak skonstruowany sposób
obliczenia ceny oferty w praktyce utrudnia Wykonawcy przygotowanie rzetelnej oferty i
prowadzi do złożenia nieporównywalnych ofert. Co więcej w takim przypadku, gdy
Zamawiający
przerzuca
obowiązek
określenia
przedmiotu
zamówienia
na
Wykonawcę, co w ocenie Odwołującego w tym zakresie spowoduje,że złożone oferty
będąsiłąrzeczy mniej lub bardziej abstrakcyjne.
IV.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1, 29 ust. 1 i 2, 32 ust. 1 i art. 140 ust. 1
ustawy PZP oraz art. 5, 58 par. 1 i 2 i 353
1
kodeksu cywilnego w związku z art. 139
ust. 1 ustawy PZP poprzez treśćpar. 3 projektu umowy, stanowiącego integralną
częśćSIWZ, Odwołujący wskazuje,że w projekcie umowy - załącznik nr 3 do SIWZ
zamawiający zawarł postanowienie w brzmieniu:
„§ 3 Kupujący zastrzega sobie prawo odstąpienia od realizacji części umowy ".
Zdaniem Odwołującego, przedmiotowy zapis stanowi obrazęwskazanych wyżej
ustaw/artykułów.
Powstanie i realizacja zamówienia publicznego następuje przy wykorzystaniu
instrumentów cywilnoprawnych. Zgodnie z art. 139 ust. 1 ustawy PZP do umów w
sprawach zamówieńpublicznych w zakresie nie uregulowanym ustawąstosuje się
przepisy Kodeksu cywilnego. Do umów w sprawach zamówieńpublicznych powinno
sięzatem stosowaćprzewidziane w Kodeksie cywilnym przepisy ogólne, dotyczące
zobowiązań(za uzasadnieniem wyroku Zespołu Arbitrów z 22 lipca 2004 r. sygn.
UZP/ZO/0-1107/04). Jednąz podstawowych zasad K.c. jest wskazana w art. 353
1
zasada,że: strony zawierające umowęmogąułożyćstosunek prawny według swego
uznania, byleby jego treśćlub cel nie sprzeciwiały sięwłaściwości (naturze) stosunku,
ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Poprzez ustawęw rozumieniu tego
przepisu należy rozumiećkażdąustawę, także ustawęPZP.
W ocenie Odwołującego, wskazany w powyższym kontekście zapisy § 3 projektu
umowy stanowi obrazęzarówno przepisów ustawy PZP, jak i Kodeksu cywilnego. I tak
zapis § 3, w którym Zamawiający zastrzega sobie prawo nie wykonania części umowy
jest sprzeczny z art. 29 ust. 1 i 32 ust. 1 ustawy ponieważprzedmiot zamówienia
opisuje sięw sposób jednoznaczny i wyczerpujący, a podstawąustalenia wartości
zamówienia jest całkowite szacunkowe wynagrodzenie Wykonawcy, bez podatku od
towarów i usług, ustalone przez Zamawiającego z należytąstarannością.
Jeśli zatem w § 1 umowy Zamawiający określił przedmiot zamówienia i wartość
zamówienia, to omawiany zapis § 3 umowy jest nieuprawniony, bo podważa
jednoznacznośćopisu przedmiotu zamówienia i ma wpływ na ustalonąwartość
zamówienia (pomniejszają). Zapis ten sprowadza siępraktycznie do przyznania sobie
przez Zamawiającego nieograniczonego prawa do zmiany zakresu przedmiotu
zamówienia. W tym miejscu należy nadto zauważyć, iżzmiana umownego zakresu
zamówienia jest sprzeczna z treściąart. 140 ust. 1 ustawy PZP, który przewiduje
tożsamośćzakresuświadczenia umownego z zobowiązaniem ofertowym. Tym samym
kwestionowany zapis projektu umowy narusza równieżwskazanąregulacjęUstawy.
W tym kontekście należy przyjąć, iżokreślenie przedmiotu zamówienia przez
Zamawiającego w brzmieniu wyznaczonym treścią§ 3 nastąpiło w sposób
niejednoznaczny i niezrozumiały dla wykonawców, co uniemożliwia sporządzenie nie
tylko prawidłowej, konkurencyjnej ceny, lecz wręcz nie daje możliwości sporządzenia
jakiejkolwiek kalkulacji ceny oferty. Nadto nie daje możliwości zabezpieczenia
odpowiedniej dla realizacji kontraktu ilości poszczególnych leków.
Odwołujący zauważa również, iżzapisy siwz, w tym dotyczące opisu przedmiotu
zamówienia musząbyćtak skonstruowane, aby mógł byćosiągnięty główny cel
postępowania, tj. wyłonienie oferty najkorzystniejszej przy zachowaniu zasad
udzielania zamówieńpublicznych oraz respektując ustawowe uregulowania. W ocenie
Odwołującego
kwestionowany
zapis
umowy
prowadzi
do
naruszenia
tak
fundamentalnej zasady ustawowej, jak prowadzenie postępowania w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji.
Z powyższych względów istniejąw ocenie Odwołującego uzasadnione przyczyny do
przewidzianej prawem ingerencji w zapisy SIWZ. Wskazując na powyższe zdaniem
Odwołującego wymagana jest modyfikacja treści SIWZ poprzez wykreślenie zapisu §
3 wzoru umowy, względnie wprowadzenie minimalnego zakresu wykonania umowy.
W dniu 14 maja 2010 roku Zamawiający wniósł odpowiedźna odwołanie, w której
wnosił o umorzenie postępowania w zakresieżądania wykreślenia zapisu § 3 umowy i
oddalenie odwołania w pozostałym zakresie. Zamawiający wskazał,że częściowo
uznał racje Wykonawcy i wprowadził zmianęw SIWZ polegającąna wykreśleniu § 3 w
projekcie umowy.
Odnosząc siędo pozostałych zarzutów, Zamawiający wskazujeże w obowiązujących
w Polsce indeksach leków znajduje sięjednoznaczne stwierdzenie w stosunku do
dalteparyny i nadroparyny,że sąto heparyny drobnocząsteczkowe, otrzymywane w
wyniku depolimeryzacji o różnej masie cząsteczkowej. Nie sązatem prawdziwe
twierdzenia
Odwołującego,że
w
obrocie
nie
występuje
heparyna
drobnocząsteczkowa. Właśnie ze względu na różnice w budowie cząsteczki (ciężarze
cząsteczkowym) tych leków nie można porównywać, wówczas gdy dawki sąwyrażone
w miligramach czy gramach, ale można to robić, gdy wyraża sięje w aktywności anty-
Xa, co jest metodąstandaryzacji aktywności przeciwzakrzepowej. W dalszej części
odpowiedzi Zamawiający wskazuje,że na rynku polskim występują3 preparaty
będące heparynami drobnocząsteczkowymi: enoxaparinum natricum (nazwa
handlowa Clexane), nadroparinum calcicum (nazwa handlowa Fraxiparine) i
dalteparinum natricum (nazwa handlowa Fragmin). Siła działania (moc biologiczna)
heparyn drobnocząsteczkowych jest wyrażana w międzynarodowych jednostkach
(j.m.) anty-Xa. Wskazująna to charakterystyki produktów leczniczych załączone do
odwołania. Zamawiający stwierdza,że nie sąto do końca wartości wystandaryzowane,
jednakże moc jednostek Fraxiparine i Fragminu jest porównywana, co obrazuje
następujący przykład:
dawka produktu leczniczego Fraxiparine w leczeniużylnej choroby zakrzepowo-
zatorowej po podania co 12 godzin przy masie ciała 70-79 kg: 0,7 ml (6650 j.m. anty-
Xa)x2=13300 j.m. anty-Xa na dobę.
Dawkowanie i sposób podawania preparatu Fragmin w leczeniu ostrej zakrzepicyżył
głębokich: 200 mg/kg mc. podskórnie jeden raz na dobęlub 100 mg dwa razy na
dobę, co przy wadze pacjenta wynoszącej 70 kg daje dawkę14000 j.m. anty-Xa na
dobę, a przy wadze 79 kg – dawkę15800 j.m. anty-Xa ba dobę. Inny zalecany sposób
dawkowania to 0,6 ml=15000 j.m. anty-Xa przy wadze pacjenta 69-82 kg. Sąto,
zdaniem Zamawiającego, dawki porównywalne.
W takich okolicznościach potencjalni dostawy wyceniając 1 000 j.m. w postaci
ampułkostrzykawki lub fiolek przedstawiąoferty porównywane. W zakresie dawek
Zamawiający pozostawił wykonawcom dowolność, gdyżw praktyce dawka ustalana
jest indywidualnie w zależności od masy ciała pacjenta, według wskazańzawartych w
charakterystyce produktu. W ofercie i umowie lek zostanie opisany nazwąhandlowąz
podaniem dawki i zawartości opakowań, przy zastosowaniu właściwej stawki VAT. W
ocenie Zamawiającego uznanie argumentów Odowłującego prowadziłoby do
wskazania nazw handlowych określonych leków, gdyżkonkretna substancja czynna
odpowiada konkretnej nazwie handlowej. Wskazanie ilości dawek w poszczególnych
rodzajach heparyn drobnocząsteczkowych doprowadziłoby do takiego określenia
przedmiotu zamówienia,że w konsekwencji Zamawiajacy zostałby zmuszony do
wyodrębnienia dwóch odrębnych pakietów. Zamawiający twierdzi,że kwestionowany
zapis SIWZ przyjęty przez szpital umożliwia realna konkurencjęi przywołuje wyrok
KIO z dnia 16 lutego 2010 roku, sygn. akt KIO/UZP 1842/09, KIO/UZP 1843/09.
W zdaniu końcowym Zamawiający wskazuje,że przedmiot zamówienia opisano w
sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocądostatecznie dokładnych i
zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności, które mogą
miećwpływ na sporządzenie oferty i wnosi o oddalenie odwołania w niniejszej części.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po przeprowadzeniu postępowania
w sprawie, zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności z postanowieniami SIWZ,
ogłoszenia o zamówieniu, treścią odwołania i złożonymi wraz z nim Kartami
Charakterystyk środka farmaceutycznego o nazwach Clexane, Fraxiparine,
Fragmin, po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk stron złożonych ustnie do
protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył co następuje:
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił,że wobec wszczęcia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którego dotyczy rozpoznawane
przez Izbęodwołanie, po dniu 29 stycznia 2010 roku, tj. po wejściu wżycie nowelizacji
ustawy Prawo zamówieńpublicznych z dnia 5 listopada 2009 roku o zmianie ustawy –
Prawo zamówieńpublicznych oraz ustawy o kosztach sądowych w sprawach
cywilnych (Dz. U. Nr 206, poz. 1591) – tzw. „małej nowelizacji” oraz ustawy z dnia 2
grudnia 2009 roku o zmianie ustawy Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych
innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778) – tzw. „dużej nowelizacji” do rozpoznawania
odwołania majązastosowanie przepisy Prawo zamówieńpublicznych w brzmieniu
nadanym nowelizacjami, które weszły wżycie odpowiednio dnia 22 grudnia 2009 roku
oraz 29 stycznia 2010 roku.
W drugiej kolejności skład orzekający Izby ustalił,że nie została wypełnionażadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2
ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, skierowała odwołanie na rozprawę.
Po trzecie ustalono, iżWykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w
złożeniu odwołania, gdyżpotwierdzenie sięzarzutów związanych z utrudnieniem
możliwości złożenia oferty na skutek niezgodnego z ustawąPZP zdefiniowania
przedmiotu zamówienia, wskazania sposobu wyliczenia ceny dla produktu
abstrakcyjnego, nie występującego na rynku, nadto zapis projektu umowy dający
zamawiającemu pełnądowolnośćco do zakresu jej wykonania może byćprzyczyną
szkody poniesionej przez wykonawcę. Uniemożliwia to złożenie oferty - udziału w
postępowaniu, opartym na konkurencyjności procedury i przy respektowaniu zasady
równego traktowania wykonawców. Tym samym wypełniona została materialnoprawna
przesłanka do rozpoznania odwołania, wynikająca z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Po czwarte, po sprawdzeniu przesłanek skutecznego zgłoszenia przystąpienia
do postępowania odwoławczego, Izba postanowiła nie dopuścićAsclepios S.A., ul.
Rymera 12, 41-800 Zabrze do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie
Zamawiającego ze względu na niedotrzymanie terminu na doręczenie przystąpienia
do Prezesa KIO w formie pisemnej. Izba ustaliła, iżwykonawcy zostali poinformowani
o wniesieniu odwołania dnia 05-05-2010 roku. Doręczenie przystąpienia po stronie
Zamawiającego nastąpiło w dniu 10-05-2010 roku (pieczęćwpływu do KIO). Wobec
takich ustaleńIzba stwierdziła,że przekroczony został 3-dniowy termin na doręczenie
przystąpienia do postępowania odwoławczego liczony od dnia otrzymania kopii
odwołania. Termin na skuteczne przystąpienie upłynął w dniu 08-05-2010 roku.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Zamawiający w rozdziale III „Opis przedmiotu zamówienia” wskazał,że przedmiotem
zamówienia jest zakup leków różnych dla potrzeb szpitala, w tym między innymi
heparyn drobnocząsteczkowych. Liczba pakietów leków wynosi 41. Oznaczenie
według Wspólnego Słownika CPV to 33.60.00.00 – produkty farmaceutyczne. W
rozdziale XVIII „Opis części zamówienia” w przypadku pakietu oznaczonego liczbą28
znajduje sięzapis „Heparyna drobnocząsteczkowa posiadająca dopuszczenie do
obrotu w profilaktyce i leczeniużylnej choroby zakrzepowo-zatorowej. Zamawiający
dopuszcza zaoferowanie preparatu w postaci ampułkostrzykawek lub fiolek. Jednostka
miary 1000 j.m. AXa, w ilości 338.499”. Jako uwagęzamieszczono pod tabelązapis,że „podana jednostka miary służy do rozliczeń– w przypadku zaoferowania preparatu
w postaci ampułkostrzykawek Wykonawca zobowiązuje siędo dostarczenia leku w
pełnym zakresie dawek handlowych (w zależności od wycenionego produktu
leczniczego”.
W rozdziale XII „Opis sposobu obliczenia ceny”, Zamawiający wskazał,że cena oferty
powinna uwzględniaćwszystkie zobowiązania, musi byćpodana w PLN c cyfrowo i
słownie, z wyodrębnieniem należnego podatku VAT – jeżeli występuje. Cena musi
obejmowaćwszystkie koszty i składniki związane z wykonaniem zamówienia oraz
warunkami stawianymi przez Zamawiającego. Cena może byćtylko jedna, nie
dopuszcza sięwariantowości cen. Cenęza wykonanie przedmiotu zamówienia należy
wstawićdo Formularza ofertowego będącego załącznikiem do SIWZ.
W myśl rozdziału XIII SIWZ jedynym kryterium oceny ofert jest cena.
We wzorze umowy stanowiącym załącznik nr 3 do SIWZ Zamawiający zawarł
następujące postanowienia:
§ 1 ust. 1 Wykonawca zobowiązuje siędostarczać– sukcesywnie wg potrzeb
Zamawiającego, na pisemne lub telefoniczne zamówienie (…..) następujące produkty
lecznice (według asortymentu – należy podaćnazwęzgodnąz nazewnictwem
używanym w wystawianych dokumentach dostaw lub fakturach) z podaniem j.m.,
ilości, ceny jedn. netto w PLN, ceny jedn. brutto w PLN.
§ 3 Kupujący zastrzega sobie prawo odstąpienia od realizacji umowy.
§ 10 ust. 1 Zamawiający zobowiązuje sięzapłacićza towar określony w § 1 łączną
kwotę…… PLN złotych brutto (….)
§ 10 ust. 2 Do każdej partii dostarczonego przedmiotu zamówienia sprzedający
załączy fakturęVAT.
W formularzu ofertowym Zamawiający oczekiwał podania w tabeli w kolumnie
oznaczonej literąB nazwy handlowej asortymentu, zgodnie z nazewnictwem
używanym w wystawianych dokumentach dostaw oraz fakturach, w kolumnie
oznaczonej literąC – producenta, w kolumnie D określono j.m. na 1000 j.m. AXA, w
kolumnie F – ceny netto za 1 j.m., w kolumnie G wartości netto, w kolumnie H
znajdowaćsięma kwota podatku VAT, następnie cena brutto za 1 j.m. oraz wartość
brutto.
Izba zważyła, co następuje:
Zarzuty naruszenia przez Zamawiającego art. 29 ust. 1 i 2 ustawy PZP poprzez
sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i
sprzeczny, a także w sposób utrudniający uczciwą konkurencję oraz art. 7 ust. 1
ustawy PZP tj. zasady prowadzenia postępowania w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie Wykonawców jako
skutek wadliwego zdefiniowania przedmiotu zamówienia zasługują na
uwzględnienie.
Zgodnie z art. 29 ust. 1 ustawy przedmiot zamówienia opisuje sięw sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocądostatecznie dokładnych i zrozumiałych
określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące miećwpływ na
sporządzenie oferty, zaśzgodnie z ust. 2 tegożartykułu przedmiotu zamówienia nie
można opisywaćw sposób, który mógłby utrudniaćuczciwąkonkurencję. Obowiązek
przygotowania przedmiotu zamówienia poprzez jego opis uwzględniający normy art.
29 ust. 1 i 2 ustawy ciąży na Zamawiającym. Tym samym to jego obciąża obowiązek
dowodowy wykazania,że przygotowując postępowanie zachował reguły wynikające z
powyższych
przepisów.
Obowiązkiem
odwołujących
w
tym
zakresie
jest
uprawdopodobnienie,że informacje podane przez Zamawiającego w opisie prowadzą
do braku możliwości sporządzenia oferty lub do złożenia ofert, których konkurowanie
między sobąjest utrudnione.
W ocenie Izby Odwołujący uprawdopodobnili fakt, iżopis przedmiotu zamówienia
pozostaje w sprzeczności z treściąart. 29 ust. 1 i 2 ustawy. Przede wszystkim
wskazywany
przez
Odwołującego fakt istnienia różnicy pomiędzy lekami
zawierającymi
heparynę
został
przez
Odwołującego
potwierdzony
kartami
charakterystykśrodków farmaceutycznych z danymi dotyczącymi poszczególnych
leków odnoszącymi siędo ich zastosowańmedycznych i dawkowania. Bezpośrednio z
przepisów prawa Izba jest w stanie wywieść,że czym innym jest ilośćsubstancji
czynnej, w tym przypadku heparyny, w produkcie leczniczym wyrażona w jednostkach
międzynarodowych, czym innym moc biologiczna produktu, a czym innym ilość
produktów leczniczych wyrażona w dawkach. Rozróżnienie to wynika z ustawy z dnia
6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne (t.j. Dz.U. z 2008 r., Nr 45, poz.271 ze
zmianami), gdzie w art. 2 (słowniczku ustawy) ustawodawca zdefiniował aktywnością
biologicznąproduktu leczniczego jako siłędziałania jego substancji czynnej lub
substancji czynnych, wyrażonąw jednostkach międzynarodowych lub biologicznych.
Mocąproduktu leczniczego - jest zawartośćsubstancji czynnych wyrażona ilościowo
na jednostkędawkowania, jednostkęobjętości lub masy, zależnie od postaci
farmaceutycznej. Do wiedzy powszechnej należy zaliczyćdefinicjęjednostki
międzynarodowej to jest ilości substancji czynnej w 1
µ
mol/min w 1 litrze. Z
powyższych ustaleńwynika,że ilośćjednostek międzynarodowych nie przekłada się
bezpośrednio na dawkę.
Izba dała wiaręwyjaśnieniom Odwołującego,że na rynku polskim dostępne sątrzy
rodzaje heparyn różne pod względem chemicznym o nazwach międzynarodowych
dalteparinum natricum, enoxaparinum sodium i nadroparinum calcicum – w ramach
których oferowane sąróżne leki pod nazwami nadanymi im przez producentów
(Fragmin, Clexane, Clexane forte, Fraxiparine, Fraxodi, Fraxiparine Multi). Dany
produkt leczniczy może miećróżnąilośćjednostek międzynarodowych w dawce w
zależności od producenta, wskazańmedycznych, rodzaju dawki. Ponadto z kart
charakterystyk wynika,że wskazane wyżej rodzaje heparyn drobnocząsteczkowych z
powodu różnej aktywności biologicznej nie musząbyćrównoważne i nie należy ich
stosowaćzamiennie.
Izba stwierdziła,że siła działania produktu leczniczego (jednostka międzynarodowa)
nie pozwala na określenie ilości zamawianych preparatów w ramach konkretnego
zamówienia. Z art. 15 ust. 6. ustawy Prawo farmaceutyczne wynika,że aby móc uznać
produkty lecznicze za odpowiedniki należy odnieśćsiędo składu jakościowego i
ilościowego produktu substancji czynnej, tej samej postaci farmaceutycznej oraz
biorównoważności potwierdzonej badaniami biodostępności. W ocenie Izby oznacza
to,że posłużenie sięogólnym sformułowaniem „heparyna drobnocząsteczkowa” i
wskazanie jedynie ilości jednostek międzynarodowych, nie pozwala na porównanie
ofert wykonawców oferujących różne produkty lecznicze, w których składnikiem
czynnym jest heparyna drobnocząsteczkowa, a w konsekwencji prowadzi do
utrudnienia uczciwej konkurencji.
Należy podzielićstanowisko Odwołującego,że prawidłowy opis przedmiotu
zamówienia powinien nastąpićprzez wskazanie nazw międzynarodowych oraz
wskazanie ilości poszczególnych dawek. Takie sprecyzowane stanowisko nie jest
sprzeczne z art. 29 ust. 3 ustawy PZP zakazującym opisywania przedmiotu
zamówienia przez wskazanie nazw handlowych czy marek. Art. 29 ust. 1 ustawy PZP
nie zwalnia Zamawiającego z obowiązku wyczerpującego i jednoznacznego opisu
przedmiotu zamówienia tylko dlatego,że nie jest on w stanie przewidziećdokładnych
ilości zamawianych produktów leczniczych w poszczególnych grupach heparyn. Nie
można jednak z tego powodu przerzucaćodpowiedzialności na Wykonawcęi
pozostawićdowolnośćw zakresie dawek lub twierdzić,że podanie dawki i zawartości
opakowańnastąpi na etapie realizacji umowy. Izba zwraca uwagę,że przedmiotem
postępowania jest zakontraktowanie dostaw określonych leków, a więc zawarcie
umowy cywilnoprawnej z dostawcą, w ramach której essentialia negotii umowy
stanowi przedmiotświadczenia. Brak wskazania przedmiotuświadczenia w każdej
umowie cywilnoprawnej będzie stanowił wadętakiej umowy i utrudniał lub
uniemożliwiał jej realizację. Wskazaćtakże należy,że umowa cywilna zakłada
równowagęjej stron, a zatem niedopuszczalne jest takie skonstruowanie jej
postanowień, które gwarantowałoby jedynie zamawiającemu możliwośćokreślenia, co
ma stanowićprzedmiot zamówienia i przerzucałoby całkowicie ryzyko gospodarcze
zawartej umowy na wykonawcę. Ponadto, warto zauważyć,że Wykonawca nie musi
miećwiedzy na temat maksymalnych czy minimalnych dawek zarejestrowanych dla
profilaktyki i terapii choroby zakrzepowo-zatorowej i nie ma obowiązku wyręczania
Zamawiającego w konieczności doprecyzowania opisu przedmiotu zamówienia i
przeliczania ilości leku zawartej w opakowaniu różnych produktów występujących w
obrocie na dawki terapeutyczne i domyślania się, które dawki będąZamawiającemu
potrzebne w trakcie wykonywania umowy.
Izba ponadto wskazuje, iżposzczególni wykonawcy oferując konkretne
preparaty (dookreślone poprzez wskazanie w ofercie ich nazw własnych lub
handlowych) w konkretnych dawkach, opakowaniach i sposobach ich aplikacji winni
miećpewność, iżte zaoferowane przez nich konkretneśrodki farmaceutyczne zostaną
przez Zamawiającego przyjęte, zaśnależnośćza ich dostawęuregulowana na etapie
realizacji umowy. Zamawiający nie ma prawa do przerzucania w całości ryzyka
gospodarczego na wykonawców i tym samym dookreślania ilości preparatów w
określonych dawkach dopiero na etapie realizacji umowy. Izba pragnie zauważyć, iż
powszechnie wiadomym jest fakt,że ceny poszczególnych preparatów zależne są
także od wielkości opakowańzbiorczych oraz ilościśrodka czynnego zawartego w
opakowaniach jednostkowych (fiolkach). Tym samym nie sposób założyć, iżmożliwe
jest podanie ceny 1000 j.m. (jednostek międzynarodowych) nawet tego samego
preparatu niezależnie od wielkości opakowania zbiorczego lub zawartościśrodka w
opakowaniu jednostkowym, jeżeli na etapie składania ofert wykonawcy nie będąmieli
wiedzy, jakie opakowania, dawki jednostkowe i ich ilości będąwymagane na etapie
realizacji umowy. Powyższe pozwala uznać, iżZamawiający dokonując opisu
przedmiotu zamówienia w sposób ujęty dla pakietu nr 28, nie zapewnił
porównywalności złożonych ofert, gdyżkażdy z wykonawców dokonując obliczenia
ceny dla tego pakietu kierowaćsiębędzie odmiennąocenąryzyka gospodarczego
oraz przypuszczeniami dotyczącymi potrzeb Zamawiającego precyzowanymi dopiero
na etapie realizacji dostaw po zawarciu umowy. Hipotetyczne założenia wykonawców
co do wielkości i ilości poszczególnych dawek, będących wynikiem stosowanej w
przyszłości terapii, nie mogązostaćuznane za dane służące do skonstruowania przez
wykonawców prawidłowej oferty, tym bardziej nie mająstatusu danych wyjściowych
umożliwiających prawidłowe określenie ceny, która jest gwarantem porównywalności
złożonych w postępowaniu ofert.
W tym stanie rzeczy Izba uznała,że zamawiający naruszył art. 29 ust. 1 i 2 ustawy
PZP poprzez niejednoznaczne i niewyczerpujące opisanie przedmiotu zamówienia,
które utrudnia porównywalnośćofert i prowadzi do naruszenia zasady uczciwej
konkurencji,
a także godzi w treśćart. 7 ust. 1 ustawy.
Zarzut naruszenia art. 2 pkt. 5 ustawy PZP poprzez zdefiniowanie ceny oferty w
sposób nie prowadzący do wyboru najkorzystniejszej oferty należy uznać za
zasadny.
Zarzut ten zasługuje na uwzględnienie o ile nawiązuje do zarzutu naruszenia art. 29
ust. 1 i 2 ustawy PZP.
Odwołujący wskazał na nieporównywalnośćofert, na którąwpływ ma niemożność
uznania występujących na rynku heparyn za produkty równoważne. Strony
wskazywały na znaczące różnice w skuteczności i bezpieczeństwie różnych heparyn
drobnocząsteczkowych i podkreślały,że nie będąone stosowane zamiennie.
Zamienne stosowanie tych leków nie jest uznawane za właściwe, wynika to zarówno z
zaleceńi wytycznych polskich, jak i międzynarodowych dotyczących profilaktyki i
leczenia przeciwzakrzepowego. Izba ustalając i ważąc swoje stanowisko, stwierdziła,że w ramach pojęcia „heparyna drobnocząsteczkowa” występująróżne rodzaje
heparyn i heparyny te nie sąrównoważnikami. Nie powinny byćone stosowane
zamiennie. Konsekwencjątakiego stanowiska składu orzekającego musi być
stwierdzenie,że w takiej sytuacji, przy tak opisanym przedmiocie zamówienia,
Zamawiający nie będzie miał możliwości porównania złożonych ofert, w których
Wykonawcy oferowali będąróżne heparyny, choćby ze względu na różnice w stężeniu
tych leków w 1 ampułkostrzykawce. Równieżilośćopakowańtych leków nie będzie
porównywalna. Ponadto, jeżeli Zamawiający dopuścił możliwośćoferowania heparyny
w postaci fiolki lub ampułkostrzykawki, to nie wziął on pod uwagę,że zaoferowanie
leku w postaci fiolki wielodawkowej wymaga dodatkowego użycia strzykawki z igłami
Mini Spike, których koszt nie został uwzględniony w mechanizmie wyliczenia ceny. To
wszystko nie prowadzi do wyboru oferty najkorzystniejszej w oparciu o przyjęte
kryterium oceny ofert. Z tych względów Izba uznała,że Zamawiający naruszył art. 2
pkt 5 ustawy PZP poprzez opis przedmiotu zamówienia i zdefiniowanie ceny
uniemożliwiający dokonanie wyceny.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 36 ust. 1 pkt. 12 ustawy PZP
zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający naruszył powyższy przepis ustawy PZP poprzez określenie sposobu
obliczenia ceny dla produktu nie występującego na rynku i tym samym postawił
wymóg zastosowania stawki i kwoty podatku VAT dla leku nieistniejącego.
Odwołujący słusznie zauważył,że nie ma na rynku produktu leczniczego o nazwie
heparyna drobnocząsteczkowa 1000 j.m. Axa. Produkty lecznicze występujące na
rynku (wynika to z przedstawionych kart charakterystykśrodka farmaceutycznego) w
zależności od rodzaju stosowanych w nich heparyn i udziału czynników aktywnych
wykazująróżne zastosowania medyczne i sąprodukowane w różnych dawkach oraz
opakowaniach jednostkowych. Tym samymżądanie Zamawiającego przedstawienia
ceny dla 1000 jednostek międzynarodowych Axa oraz wyliczenie podatku VAT nie jest
możliwe.
Skład orzekający Izby przyznał racjętwierdzeniom Odwołującego,że opis sposobu
obliczenia ceny powinien byćtak dokonany, aby był on wykonalny na etapie
sporządzania oferty, jak teżna etapie wykonywania umowy. Izba uznała,że
niewątpliwie nie jest możliwe obliczenie ceny dla 1000 j.m. Axa dla różnych rodzajów
heparyn i nie jest możliwe uśrednienie tych wartości dla różnych dawek i opakowań
jednostkowych. Doszłoby wtedy do zaproponowania ceny nie odnoszącej sięwżaden
sposób do oferowanych prze Wykonawcęproduktów leczniczych, a także
zaproponowania
ceny
za
produkt
niewystępujący
na
rynku
produktów
farmaceutycznych.
Jeżeli Zamawiający oczekuje obliczenia ceny jako iloczynu 1000 j.m. Axa i szacowanej
rocznej ilości jednostek międzynarodowych, następnie obliczenia podatku VAT i
podania całkowitej ceny oferty brutto, to stwierdzićnależy,że tak obliczona cena
będzie miała charakter abstrakcyjny, szacunkowy i nie znajdzie odzwierciedlenia w
przedmiocie oferty. To wskazuje,że sposób obliczenia ceny został odniesiony do
wartości nieokreślonych. Tym samym Izba uznała,że Zamawiający naruszył art. 36
ust. 1 pkt 12 ustawy PZP poprze dokonanie opisu sposobu obliczenia ceny w
odniesieniu do wartości nieokreślonych.
Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1, 29 ust. 1 i 2, 32 ust. 1 i art. 140 ust. 1 ustawy PZP
oraz art. 5, 58 par. 1 i 2 i 353
1
kodeksu cywilnego w związku z art. 139 ust. 1
ustawy PZP poprzez treść par. 3 projektu umowy, stanowiącego integralną
część SIWZ, Izba postanowiła pozostawić bez rozpoznania.
Odwołujący wskazywał,że w projekcie umowy - załącznik nr 3 do SIWZ Zamawiający
zawarł postanowienie w brzmieniu:
„§ 3 Kupujący zastrzega sobie prawo odstąpienia od realizacji części umowy ".
Zgodnie z oświadczeniem złożonym w piśmie będącym odpowiedziąna
odwołanie i powtórzonym na rozprawie, Zamawiający uznał w tym zakresieżądania
Odwołującego i zobligował siędo dokonania modyfikacji SIWZ poprzez wykreślenie
spornego fragmentu umowy. Dlatego teżIzba pozostawiła powyższy zarzut bez
rozpoznania.
Tym niemniej Izba pragnie zauważyć,że jakkolwiek pozycja Zamawiającego
przy kształtowaniu treści umowy jest silniejsza, powinien on braćpod uwagęnie tylko
swoje interesy, ale także interesy swojego kontrahenta i staraćsięułożyćstosunek
prawny tak, aby te interesy były jak najbardziej zrównoważone. Na etapie zawierania
umowy stronom nieznany jest jeszcze zakres prac, które rzeczywiście zostaną
wykonane w trakcie tej umowy, jak teżkoszt i zakres obciążeń, które przypadną
każdej ze stron, więc obie strony uważają, iżponosząwiększe ryzyko kontraktowe.
Zawarta pomiędzy stronami umowa nie musi regulowaćwszystkich możliwych
okoliczności i ich skutków, które nastąpiąlub potencjalnie mogąnastąpićw trakcie
realizacji
tej
umowy.
Bowiem,
poza
postanowieniami
umowy,
stosunek
zobowiązaniowy jest kształtowany także przez inne czynniki wymienione w art. 56 kc,
czyli ustawy, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. Jednakże
postanowienia umowne nie mogązmieniaćnorm bezwzględnie obowiązujących (nie
mająwpływu na ich obowiązywanie). Dlatego za właściwąnależy uznaćdecyzję
Zamawiającego o wykreśleniu niniejszego zapisu ze wzoru umowy.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy, czyli stosownie do wyniku postępowania z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu dokonanie modyfikacji
specyfikacji istotnych warunków zamówienia w rozdziale XVIII oraz formularzu
cenowym przez określenie jakie rodzaje heparyn zamawia poprzez odniesienie do
ich nazw międzynarodowych oraz wskazania ilości poszczególnych dawek.
2. Kosztami postępowania obciąża Wojewódzki Szpital Specjalistyczny, 10-561
Olsztyn, ul. śołnierska 18 i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
15.000 zł 00 gr. (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy ) z kwoty
wpisu uiszczonego przez GSK Services Sp. z o.o., 60-322 Poznań, ul.
Grunwaldzka 189.
2)
dokonaćwpłaty kwoty 18.600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy
sześćset złotych zero groszy) przez Wojewódzki Szpital Specjalistyczny,
10-561 Olsztyn, ul. śołnierska 18 na rzecz GSK Services Sp. z o.o., 60-
322 Poznań, ul. Grunwaldzka 189 stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Olsztynie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego o wartości
powyżej kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 r., Nr 223,
poz. 1655 ze zmianami), zwanej dalej „ustawąPZP” przez Wojewódzki Szpital
Specjalistyczny w Olsztynie na „Dostawęproduktów farmaceutycznych w 41
pakietach”.
Postępowanie
zostało
wszczęte
ogłoszeniem
o
zamówieniu
publicznym
opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 24 kwietnia 2010
roku pod numerem 2010/S 80-119503. W tym teżdniu ogłoszenie o zamówieniu i
SIWZ
zostały
zamieszczone
na
stronie
internetowej
Zamawiającego
www.wss.olsztyn.pl
.
W dniu 4 maja 2010 roku Odwołujący - GSK Services Sp. z o.o. z siedzibąw Poznaniu
ul. Grunwaldzka 189, 60-322 Poznań, Biuro w Warszawie, ul. Rzymowskiego 53, 02-
697 Warszawa, na podstawie art. 179 ust. 1 i art. 182 ust. 2 pkt. 1 ustawy PZP złożył
odwołanie wobec postanowieńSpecyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w
zakresie:
- opisu przedmiotu zamówienia dla pakietu nr 28: heparyna drobnocząsteczkowa,
- sposobu obliczenia ceny we wskazanym pakiecie,
- postanowieńwzoru umowy.
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie przepisów :
1. art. 29. ust. 1 i 2 ustawy PZP poprzez sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia
w sposób niejednoznaczny i sprzeczny, a także w sposób utrudniający uczciwą
konkurencję;
2. art. 7 ust. 1 ustawy PZP tj. zasady prowadzenia postępowania w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie Wykonawców
jako skutek wadliwego zdefiniowania przedmiotu zamówienia;
3. art. 2 pkt. 5 ustawy PZP poprzez zdefiniowanie ceny oferty w sposób nie
prowadzący do wyboru oferty najkorzystniejszej;
4. art. 36 ust. 1 pkt. 12 ustawy PZP poprzez określenie sposobu obliczenia ceny dla
produktu nie występującego na rynku i tym samym postawienie wymogu podania
stawki i kwoty VAT dla towaru nie istniejącego;
5. a w zakresie projektu umowy naruszenie :
- art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 1 i 2 i art. 32 ust. 1 ustawy PZP; art. 140 ust. 1 ustawy PZP,
art. 5, 58 § 1 i 2 i 353
1
kodeksu cywilnego w związku z art. 139 ust. 1 ustawy PZP.
Uzasadniając swój interes we wniesieniu odwołania, Odwołujący podnosi,że zamierza
on ubiegaćsięo zamówienie objęte pakietem nr 28, oferując produkt leczniczy pod
nazwa Fraxiparine. Czynności Zamawiającego naruszająjego interes, ponieważ
polegająna oczywistej i bezpośredniej możliwości poniesienia szkody w związku z
utrudnieniem możliwości złożenia oferty na skutek niezgodnego z ustawąPZP
zdefiniowania przedmiotu zamówienia, wskazania sposobu wyliczenia ceny dla
produktu abstrakcyjnego, nie występującego na rynku. Nadto zapis projektu umowy
dający zamawiającemu pełnądowolnośćco do zakresu jej wykonania może być
przyczyną
szkody
poniesionej
przez
wykonawcę.
Niejednoznaczność
i
niewyczerpujący opis przedmiotu zamówienia prowadzi do braku możliwości złożenia
ofert porównywalnych. Albowiem odniesienie opisu przedmiotu zamówienia jedynie do
ilości jednostek międzynarodowych (j.m.) bez wskazania produktów leczniczych z
nazwy międzynarodowej, dawek i ich ilości prowadzi do braku możliwości kwalifikacji
konkretnej heparyny przez wykonawcęwe wskazanym pakiecie. Tym samym
uniemożliwia złożenie oferty - udziału w postępowaniu, opartym na konkurencyjności
procedury i przy respektowaniu zasady równego traktowania wykonawców.
Odwołujący wnosi o
1. uznanie odwołania;
2. nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji specyfikacji istotnych warunków
zamówienia w zakresie pakietu nr 28: „Heparyna drobnocząsteczkowa w
profilaktyce i leczeniużylnej choroby zakrzepowo-zatorowej", polegającej na
określeniu rodzaju zamawianych heparyn drobnocząsteczkowych poprzez ich
odniesienie do nazw międzynarodowych oraz wskazanie ilości poszczególnych
dawek;
3. nakazanie Zamawiającemu wykreślenia zapisu § 3 projektu umowy, względnie
zobligowanie do modyfikacji tegożzapisu poprzez wprowadzenie maksymalnego i
minimalnego zakresu wykonania umowy.
W uzasadnieniu Odwołujący stwierdza, iżsporządzona przez Zamawiającego SIWZ w
zakresie zdefiniowania przedmiotu zamówienia, sposobu wyliczenia ceny oraz
postanowieńprojektu umowy jest niezgodna z Ustawą.
I.
W zakresie zarzutu wadliwego określenia przedmiotu zamówienia, Odwołujący
wskazuje,że stosownie do regulacji art. 29 ust. 1 ustawy przedmiot zamówienia
opisuje sięw sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocądostatecznie
dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i
okoliczności, mogące miećwpływ na sporządzenie oferty. Zaśust. 2 tegożartykułu
stanowi, iżprzedmiotu zamówienia nie można opisywaćw sposób, który mógłby
utrudniaćuczciwąkonkurencję. Opis przedmiotu zamówienia w pakiecie 28 w
brzmieniu:
"Heparyna drobnocząsteczkowa posiadająca dopuszczenie do obrotu w profilaktyce i
leczeniużylnej choroby zakrzepowo-zatorowej. Zamawiający dopuszcza zaoferowanie
preparatu w postaci ampułkostrzykawek lub fiolek, jednostka miary 1000 j.m. AXa, w
ilości 338.499"
pozostaje w sprzeczności z art. 29 jeśli zważyćna fakt,że :
1/jednoznaczny i wyczerpujący opis przedmiotu zamówienia jakim jest lek powinien
zawieraćco najmniej nazwęleku, postaćfarmaceutyczną, dawkę, wielkość
opakowania np.: Nadroparinum calcium inj. 2850j.m./0,3 mix 10 amp.strzyk.
Powyższy opis zawiera zrozumiałe określenia i uwzględnia wszystkie wymagania
mogące miećwpływ na sporządzenie oferty. Takie informacje używane są
każdorazowo w obrocie lekiem, np.: realizacja zamówieńu producenta leków, w
hurtowni farmaceutycznej, na receptach wystawianych przez lekarzy do realizacji
przez pacjentów w aptekach, w wszelkich spisach, listach leków. Odwołujący
wskazuje,że leki sąwyjątkowymi produktami, a ich odpowiedni opis minimalizuje
ryzyko błędu w zakupie i stosowaniu.
2/ na ogólnąliczbę41 pakietów Zamawiający opisał poprawnie, we wskazany wyżej
sposób przedmiot zamówienia w kilkudziesięciu pakietach tego przetargu, a jedynie
pakiet 28 został opisany w sposób odmienny, będący naruszeniem art. 29 ustawy.
Dla Odwołującego znamienny jest równieżfakt, iżpakiet nr 31 obejmujący heparynę
drobnocząsteczkowązostał zdefiniowany prawidłowo, tak jak leki z pozostałych
pakietów tj. poprzez odniesienie do nazwy międzynarodowej, postaci, dawki, a także
jednostki miary w postaci opakowania i ilości opakowańjednostkowych.
W dalszej części uzasadnienia Odwołujący wskazuje,że w Polsce występują3 różne
pod względem chemicznym produkty (Dalteparin sodium - Fragmin, Enoxaparin
sodium - Clexane, Clexane forte, Nadroparin calcium - Fraxiparine,Fraxodi,
Fraxiparine Multi), które potocznie określane sąheparynami drobnocząsteczkowymi.
Zgodnie z indeksem farmakologicznym, produkty te należądo grupy kilkudziesięciu
Leków Przeciwzakrzepowych {Anticoagulantia).
Heparyny drobnocząsteczkowe różniąsiępod względem wskazańi dawkowania. Ich
moc opisana jest jednostkąmiędzynarodową, charakterystycznątylko i wyłącznie dla
konkretnego produktu. Na dowód swoich twierdzeńOdwołujący składa karty
charakterystyki produktów leczniczych Clexane, Fraxiparine, Fragmin.
Odwołujący podkreśla,że jednostka międzynarodowa (j.m.) to nie to samo co gram
czy metr. Nie jest jednostkąmiary takąsamądla różnego rodzaju heparyn
drobnocząsteczkowych. Oznacza to,że 1 j.m. Enoksaparyny nie jest równa 1 j.m.
Nadroparyny, czy teżDalteparyny. Nie istniejąrównieżdane, badania, na podstawie
których możnaby stwierdzić,że „x" j.m. Nadroparyny odpowiada „y" j.m. Enoxaparyny.
Zamawiający poza niejednoznacznym opisem przedmiotu zamówienia nie podaje
wielkości dawek w j.m. lub mg konkretnego leku i ilości tych dawek.
3/
Odwołujący
wskazuje,że
przedmiotem
niniejszego
postępowania
jest
zakontraktowanie dostaw określonych leków, a więc zawarcie umowy cywilnoprawnej
z dostawcą, w ramach której essentialia negotii umowy stanowi przedmiotświadczenia.
Przy wskazanym wyżej opisie przedmiotu zamówienia dla pakietu nr 28 przedmiotemświadczenia
staje
się
„siła
działania"
produktu
leczniczego
/jednostka
międzynarodowa/. Tymczasem oczywistym jest, iżw myśl ustawy z dnia 6 września
2001 r. Prawo Farmaceutyczne (Dz. U. 08.45.271 z późn. zm.) czym innym jest ilość
substancji czynnej (heparyny) w produkcie leczniczym, czym innym moc biologiczna
produktu, a czym innym ilośćproduktów leczniczych wyrażona w dawkach.
Zatem jeśli zamawiający definiuje swoje zapotrzebowanie na heparynęilością
jednostek międzynarodowych tj. aktywnościąbiologiczną- siłądziałania substancji
czynnej, to przedmiotem oferty i w konsekwencji przedmiotemświadczenia w ramach
umowy staje sięabstrakcyjny produkt leczniczy. Nie zmienia powyższej kwalifikacji
fakt, iżZamawiający zastrzega sobie prawo konkretyzacji dawek i ich ilości na etapie
realizacji umowy. Albowiem takie rozwiązanie w sposób niedopuszczalny
prowadziłoby do jednostronnego decydowania przez Zamawiającego o tym, co ma być
przedmiotemświadczenia w ramach umowy.
Skoro nie istnieje produkt leczniczy o nazwie heparyna drobnocząsteczkowa 1000 j.m.
AXa, to Zamawiający zdefiniował przedmiot zamówienia abstrakcyjny, nie występujący
w obrocie.
Pomimo faktu, iżWykonawca jest zobowiązany do wskazania w ofercie nazwy
handlowej zaoferowanej heparyny - według zapisu SIWZ rozdz. XVIII dla pakietu nr 28
i załącznik nr 2 do SIWZ dla pakietu nr 28, to wobec braku zdefiniowania przez
Zamawiającego dawek i ich ilości, oferta obejmowaćmoże jedynie bliżej nie
skonkretyzowany produkt leczniczy. Jaki produkt leczniczy objęty będzie
zapotrzebowaniem zamawiającego okaże siędopiero na etapie realizacji umowy, na
co wskazują: rozdz. XVIII SIWZ OPIS CZĘŚCI ZAMÓWIENIA dla pakietu nr 28
(informacja pod tabelą) oraz brzmienie § 2 ust. 1 projektu umowy. Powyższe
uniemożliwia Wykonawcy:
- wycenęposzczególnych dawek objętych ofertąhandlowąWykonawcy,
- zabezpieczenie różnych dawek w odpowiedniej ilości na potrzeby zawartego
kontraktu o zamówienie publiczne.
4/ Opis przedmiotu zamówienia ma przede wszystkim zagwarantować,że złożone w
postępowaniu oferty będądotyczyły tego samego przedmiotu zamówienia, a tym
samym,że będąporównywalne. Natomiast wadliwy opis przedmiotu w niniejszym
postępowaniu w zakresie pakietu nr 28 prowadzićbędzie do oferowania odmiennych
produktów w ramach zamówienia i tym samym do ewentualnego złożenia przez
Wykonawców nieporównywalnych ofert. Ocena takich ofert prowadziłaby wprost do
naruszenia podstawowych zasad udzielania zamówieńpublicznych, tj. zasady
równego traktowania Wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji.
Zamawiający w SIWZ nie określił parametrów zamawianych heparyn odnoszących się
do zakresów dawek i ilości opakowańjednostkowych. W związku z tym,że na rynku
oferowane sątrzy całkowicie różne heparyny (wskazane powyżej) zdaniem
Odwołującego nieprecyzyjny i niepełny opis przedmiotu zamówienia doprowadziły do
sytuacji, w której Zamawiający dopuszcza do porównania całkowicie różne produkty,
co czynićbędzie nieporównywalnymi oferty złożone w przedmiotowym postępowaniu.
Tak teżuznała Krajowa Izba Odwoławcza w sprawie KIO/UZP 458/09 i KIO/UZP
460/09 podnosząc w uzasadnieniu wyroku co następuje :
(..) W ocenie Izby oznacza to.że posłużenie sięogólnym sformułowaniem heparyna
drobnocząsteczkowa i wskazaniem jedynie ilości jednostek międzynarodowych, nie
pozwala na porównanie ofert wykonawców oferujących różne produkty lecznicze, w
których składnikiem czynnym jest heparyna drobnocząsteczkowa, a w konsekwencji
prowadzi do utrudnienia uczciwej konkurencji".
II.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 2 pkt. 5 ustawy PZP poprzez zdefiniowanie
ceny oferty w sposób nie prowadzący do wyboru najkorzystniejszej oferty Odwołujący
wskazuje,że z uwagi na uzyskane wyniki badańwykazujące różnice w skuteczności i
bezpieczeństwie różnych heparyn drobnocząsteczkowych, zamienne stosowanie tych
leków uznaje sięza niewłaściwe zarówno w zaleceniach i wytycznych polskich oraz
międzynarodowych dotyczących profilaktyki i leczenia przeciwzakrzepowego.
Wobec powyższego 338.499.000 j.m. Fraxiparine nie jest równoważne pod względem
farmaceutycznym, terapeutycznym i biologicznym z takąsamąliczba j.m. Fragmin czy
Clexane. Ze względu na różnice w stężeniu tych leków w 1 ampułkostrzykawce, ilość
opakowańtych leków nie będzie porównywalna. To zaśczyni wybór oferty
najkorzystniejszej iluzorycznym, albowiem przyjęty przez Zamawiającego opis
przedmiotu zamówienia uniemożliwia porównanie złożonych ofert. Nadto należy
podnieść, iżZamawiający dopuszczając możliwośćoferowania heparyny w postaci
fiolki jak i ampułkostrzykawki, przy wyliczeniu ceny opartym o jednostkę
międzynarodową, nie wziął pod uwagęfaktu, iżprzygotowanie leku z fiolki
wielodawkowej będzie wymagało dodatkowo użycia strzykawek z igłami lub Mini
Spike, których koszt nie został uwzględniony w mechanizmie wyliczenia ceny
narzuconym przez Zamawiającego. Trudno przyjąćporównywalnośćcenową1000 j.m.
Axa każdej z oferowanych przez Wykonawców heparyn, jeżeli zastosowanie leku z
fiolki wielodawkowej wiąże sięz koniecznościąponiesienia przez Zamawiającego
dodatkowych kosztów, co nie znajduje zastosowania w przypadku ampułkostrzykawki.
III.
Odnośnie zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 36 ust. 1 pkt. 12
ustawy PZP, w pierwszej kolejności Odwołujący wskazuje,że Zamawiający określił
sposób obliczenia ceny dla produktu nie występującego na rynku i tym samym
postawił wymóg zastosowania stawki podatku i kwoty VAT dla leku nieistniejącego.
Nie występuje bowiem w obrocie produkt leczniczy o nazwie heparyna
drobnocząsteczkowa 1000 j.m. Axa.
Produkty lecznicze oferowane na rynku w zależności od rodzaju zawartych w nich
cząsteczek heparyn oraz udziału czynników aktywnych wykazująróżne zastosowanie
medyczne i sąwytwarzane w różnych dawkach i opakowaniach jednostkowych. Tym
samymżądanie Zamawiającego przedstawienia ceny dla 1000 j.m. Axa , a nadto
wyliczenie VAT-u od tej ceny nie jest możliwe.
Sposób wyliczenia ceny zdaniem Odwołującego winien byćtak skonstruowany, aby
był on wykonalny zarówno na etapie sporządzania oferty cenowej, jak i miał
praktyczny wymiar na etapie wykonywania umowy, w ramach realizowanych
częściowych dostaw produktów leczniczych - produktów o określonych dawkach i
opakowaniach jednostkowych. Tak jak nie jest możliwe obliczenie ceny 1000 j.m. Axa
dla różnych rodzajów heparyn, tak nie jest możliwe uśrednienie tych wartości dla
różnych dawek i opakowańjednostkowych, albowiem doszłoby do zaproponowania
ceny nie odnoszącej sięwżaden sposób do oferowanych przez wykonawców
produktów leczniczych.
Przy wskazaniu przez Zamawiającego sposobu obliczenia ceny jako iloczynu ceny
1000 j.m. Axa i szacowanej rocznej ilości jednostek międzynarodowych, a następnie
obliczenia podatku VAT i podania całkowitej ceny oferty brutto, cena ma charakter
abstrakcyjny, nie znajdujący odzwierciedlenia w przedmiocie oferty. Tym samym
sposób wyliczenia ceny został odniesiony do wartości nieokreślonych, co stanowi
obrazępojęcia ceny w rozumieniu ustawy PZP, odsyłającej do ustawy o cenach (cena
towaru wyrażona w jednostkach pieniężnych), a także przepisów ustawy o podatku od
towarów i usług (VAT).
W związku z powyższym Wykonawca, który chce braćudział w przedmiotowym
postępowaniu nie wie, jakie produkty (dawki, ilości) ma zaoferowaćZamawiającemu,
w konsekwencji nie wie, jak wyliczyćcenęoferty. Tak skonstruowany sposób
obliczenia ceny oferty w praktyce utrudnia Wykonawcy przygotowanie rzetelnej oferty i
prowadzi do złożenia nieporównywalnych ofert. Co więcej w takim przypadku, gdy
Zamawiający
przerzuca
obowiązek
określenia
przedmiotu
zamówienia
na
Wykonawcę, co w ocenie Odwołującego w tym zakresie spowoduje,że złożone oferty
będąsiłąrzeczy mniej lub bardziej abstrakcyjne.
IV.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1, 29 ust. 1 i 2, 32 ust. 1 i art. 140 ust. 1
ustawy PZP oraz art. 5, 58 par. 1 i 2 i 353
1
kodeksu cywilnego w związku z art. 139
ust. 1 ustawy PZP poprzez treśćpar. 3 projektu umowy, stanowiącego integralną
częśćSIWZ, Odwołujący wskazuje,że w projekcie umowy - załącznik nr 3 do SIWZ
zamawiający zawarł postanowienie w brzmieniu:
„§ 3 Kupujący zastrzega sobie prawo odstąpienia od realizacji części umowy ".
Zdaniem Odwołującego, przedmiotowy zapis stanowi obrazęwskazanych wyżej
ustaw/artykułów.
Powstanie i realizacja zamówienia publicznego następuje przy wykorzystaniu
instrumentów cywilnoprawnych. Zgodnie z art. 139 ust. 1 ustawy PZP do umów w
sprawach zamówieńpublicznych w zakresie nie uregulowanym ustawąstosuje się
przepisy Kodeksu cywilnego. Do umów w sprawach zamówieńpublicznych powinno
sięzatem stosowaćprzewidziane w Kodeksie cywilnym przepisy ogólne, dotyczące
zobowiązań(za uzasadnieniem wyroku Zespołu Arbitrów z 22 lipca 2004 r. sygn.
UZP/ZO/0-1107/04). Jednąz podstawowych zasad K.c. jest wskazana w art. 353
1
zasada,że: strony zawierające umowęmogąułożyćstosunek prawny według swego
uznania, byleby jego treśćlub cel nie sprzeciwiały sięwłaściwości (naturze) stosunku,
ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Poprzez ustawęw rozumieniu tego
przepisu należy rozumiećkażdąustawę, także ustawęPZP.
W ocenie Odwołującego, wskazany w powyższym kontekście zapisy § 3 projektu
umowy stanowi obrazęzarówno przepisów ustawy PZP, jak i Kodeksu cywilnego. I tak
zapis § 3, w którym Zamawiający zastrzega sobie prawo nie wykonania części umowy
jest sprzeczny z art. 29 ust. 1 i 32 ust. 1 ustawy ponieważprzedmiot zamówienia
opisuje sięw sposób jednoznaczny i wyczerpujący, a podstawąustalenia wartości
zamówienia jest całkowite szacunkowe wynagrodzenie Wykonawcy, bez podatku od
towarów i usług, ustalone przez Zamawiającego z należytąstarannością.
Jeśli zatem w § 1 umowy Zamawiający określił przedmiot zamówienia i wartość
zamówienia, to omawiany zapis § 3 umowy jest nieuprawniony, bo podważa
jednoznacznośćopisu przedmiotu zamówienia i ma wpływ na ustalonąwartość
zamówienia (pomniejszają). Zapis ten sprowadza siępraktycznie do przyznania sobie
przez Zamawiającego nieograniczonego prawa do zmiany zakresu przedmiotu
zamówienia. W tym miejscu należy nadto zauważyć, iżzmiana umownego zakresu
zamówienia jest sprzeczna z treściąart. 140 ust. 1 ustawy PZP, który przewiduje
tożsamośćzakresuświadczenia umownego z zobowiązaniem ofertowym. Tym samym
kwestionowany zapis projektu umowy narusza równieżwskazanąregulacjęUstawy.
W tym kontekście należy przyjąć, iżokreślenie przedmiotu zamówienia przez
Zamawiającego w brzmieniu wyznaczonym treścią§ 3 nastąpiło w sposób
niejednoznaczny i niezrozumiały dla wykonawców, co uniemożliwia sporządzenie nie
tylko prawidłowej, konkurencyjnej ceny, lecz wręcz nie daje możliwości sporządzenia
jakiejkolwiek kalkulacji ceny oferty. Nadto nie daje możliwości zabezpieczenia
odpowiedniej dla realizacji kontraktu ilości poszczególnych leków.
Odwołujący zauważa również, iżzapisy siwz, w tym dotyczące opisu przedmiotu
zamówienia musząbyćtak skonstruowane, aby mógł byćosiągnięty główny cel
postępowania, tj. wyłonienie oferty najkorzystniejszej przy zachowaniu zasad
udzielania zamówieńpublicznych oraz respektując ustawowe uregulowania. W ocenie
Odwołującego
kwestionowany
zapis
umowy
prowadzi
do
naruszenia
tak
fundamentalnej zasady ustawowej, jak prowadzenie postępowania w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji.
Z powyższych względów istniejąw ocenie Odwołującego uzasadnione przyczyny do
przewidzianej prawem ingerencji w zapisy SIWZ. Wskazując na powyższe zdaniem
Odwołującego wymagana jest modyfikacja treści SIWZ poprzez wykreślenie zapisu §
3 wzoru umowy, względnie wprowadzenie minimalnego zakresu wykonania umowy.
W dniu 14 maja 2010 roku Zamawiający wniósł odpowiedźna odwołanie, w której
wnosił o umorzenie postępowania w zakresieżądania wykreślenia zapisu § 3 umowy i
oddalenie odwołania w pozostałym zakresie. Zamawiający wskazał,że częściowo
uznał racje Wykonawcy i wprowadził zmianęw SIWZ polegającąna wykreśleniu § 3 w
projekcie umowy.
Odnosząc siędo pozostałych zarzutów, Zamawiający wskazujeże w obowiązujących
w Polsce indeksach leków znajduje sięjednoznaczne stwierdzenie w stosunku do
dalteparyny i nadroparyny,że sąto heparyny drobnocząsteczkowe, otrzymywane w
wyniku depolimeryzacji o różnej masie cząsteczkowej. Nie sązatem prawdziwe
twierdzenia
Odwołującego,że
w
obrocie
nie
występuje
heparyna
drobnocząsteczkowa. Właśnie ze względu na różnice w budowie cząsteczki (ciężarze
cząsteczkowym) tych leków nie można porównywać, wówczas gdy dawki sąwyrażone
w miligramach czy gramach, ale można to robić, gdy wyraża sięje w aktywności anty-
Xa, co jest metodąstandaryzacji aktywności przeciwzakrzepowej. W dalszej części
odpowiedzi Zamawiający wskazuje,że na rynku polskim występują3 preparaty
będące heparynami drobnocząsteczkowymi: enoxaparinum natricum (nazwa
handlowa Clexane), nadroparinum calcicum (nazwa handlowa Fraxiparine) i
dalteparinum natricum (nazwa handlowa Fragmin). Siła działania (moc biologiczna)
heparyn drobnocząsteczkowych jest wyrażana w międzynarodowych jednostkach
(j.m.) anty-Xa. Wskazująna to charakterystyki produktów leczniczych załączone do
odwołania. Zamawiający stwierdza,że nie sąto do końca wartości wystandaryzowane,
jednakże moc jednostek Fraxiparine i Fragminu jest porównywana, co obrazuje
następujący przykład:
dawka produktu leczniczego Fraxiparine w leczeniużylnej choroby zakrzepowo-
zatorowej po podania co 12 godzin przy masie ciała 70-79 kg: 0,7 ml (6650 j.m. anty-
Xa)x2=13300 j.m. anty-Xa na dobę.
Dawkowanie i sposób podawania preparatu Fragmin w leczeniu ostrej zakrzepicyżył
głębokich: 200 mg/kg mc. podskórnie jeden raz na dobęlub 100 mg dwa razy na
dobę, co przy wadze pacjenta wynoszącej 70 kg daje dawkę14000 j.m. anty-Xa na
dobę, a przy wadze 79 kg – dawkę15800 j.m. anty-Xa ba dobę. Inny zalecany sposób
dawkowania to 0,6 ml=15000 j.m. anty-Xa przy wadze pacjenta 69-82 kg. Sąto,
zdaniem Zamawiającego, dawki porównywalne.
W takich okolicznościach potencjalni dostawy wyceniając 1 000 j.m. w postaci
ampułkostrzykawki lub fiolek przedstawiąoferty porównywane. W zakresie dawek
Zamawiający pozostawił wykonawcom dowolność, gdyżw praktyce dawka ustalana
jest indywidualnie w zależności od masy ciała pacjenta, według wskazańzawartych w
charakterystyce produktu. W ofercie i umowie lek zostanie opisany nazwąhandlowąz
podaniem dawki i zawartości opakowań, przy zastosowaniu właściwej stawki VAT. W
ocenie Zamawiającego uznanie argumentów Odowłującego prowadziłoby do
wskazania nazw handlowych określonych leków, gdyżkonkretna substancja czynna
odpowiada konkretnej nazwie handlowej. Wskazanie ilości dawek w poszczególnych
rodzajach heparyn drobnocząsteczkowych doprowadziłoby do takiego określenia
przedmiotu zamówienia,że w konsekwencji Zamawiajacy zostałby zmuszony do
wyodrębnienia dwóch odrębnych pakietów. Zamawiający twierdzi,że kwestionowany
zapis SIWZ przyjęty przez szpital umożliwia realna konkurencjęi przywołuje wyrok
KIO z dnia 16 lutego 2010 roku, sygn. akt KIO/UZP 1842/09, KIO/UZP 1843/09.
W zdaniu końcowym Zamawiający wskazuje,że przedmiot zamówienia opisano w
sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocądostatecznie dokładnych i
zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności, które mogą
miećwpływ na sporządzenie oferty i wnosi o oddalenie odwołania w niniejszej części.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po przeprowadzeniu postępowania
w sprawie, zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności z postanowieniami SIWZ,
ogłoszenia o zamówieniu, treścią odwołania i złożonymi wraz z nim Kartami
Charakterystyk środka farmaceutycznego o nazwach Clexane, Fraxiparine,
Fragmin, po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk stron złożonych ustnie do
protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył co następuje:
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił,że wobec wszczęcia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którego dotyczy rozpoznawane
przez Izbęodwołanie, po dniu 29 stycznia 2010 roku, tj. po wejściu wżycie nowelizacji
ustawy Prawo zamówieńpublicznych z dnia 5 listopada 2009 roku o zmianie ustawy –
Prawo zamówieńpublicznych oraz ustawy o kosztach sądowych w sprawach
cywilnych (Dz. U. Nr 206, poz. 1591) – tzw. „małej nowelizacji” oraz ustawy z dnia 2
grudnia 2009 roku o zmianie ustawy Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych
innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778) – tzw. „dużej nowelizacji” do rozpoznawania
odwołania majązastosowanie przepisy Prawo zamówieńpublicznych w brzmieniu
nadanym nowelizacjami, które weszły wżycie odpowiednio dnia 22 grudnia 2009 roku
oraz 29 stycznia 2010 roku.
W drugiej kolejności skład orzekający Izby ustalił,że nie została wypełnionażadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2
ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, skierowała odwołanie na rozprawę.
Po trzecie ustalono, iżWykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w
złożeniu odwołania, gdyżpotwierdzenie sięzarzutów związanych z utrudnieniem
możliwości złożenia oferty na skutek niezgodnego z ustawąPZP zdefiniowania
przedmiotu zamówienia, wskazania sposobu wyliczenia ceny dla produktu
abstrakcyjnego, nie występującego na rynku, nadto zapis projektu umowy dający
zamawiającemu pełnądowolnośćco do zakresu jej wykonania może byćprzyczyną
szkody poniesionej przez wykonawcę. Uniemożliwia to złożenie oferty - udziału w
postępowaniu, opartym na konkurencyjności procedury i przy respektowaniu zasady
równego traktowania wykonawców. Tym samym wypełniona została materialnoprawna
przesłanka do rozpoznania odwołania, wynikająca z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Po czwarte, po sprawdzeniu przesłanek skutecznego zgłoszenia przystąpienia
do postępowania odwoławczego, Izba postanowiła nie dopuścićAsclepios S.A., ul.
Rymera 12, 41-800 Zabrze do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie
Zamawiającego ze względu na niedotrzymanie terminu na doręczenie przystąpienia
do Prezesa KIO w formie pisemnej. Izba ustaliła, iżwykonawcy zostali poinformowani
o wniesieniu odwołania dnia 05-05-2010 roku. Doręczenie przystąpienia po stronie
Zamawiającego nastąpiło w dniu 10-05-2010 roku (pieczęćwpływu do KIO). Wobec
takich ustaleńIzba stwierdziła,że przekroczony został 3-dniowy termin na doręczenie
przystąpienia do postępowania odwoławczego liczony od dnia otrzymania kopii
odwołania. Termin na skuteczne przystąpienie upłynął w dniu 08-05-2010 roku.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Zamawiający w rozdziale III „Opis przedmiotu zamówienia” wskazał,że przedmiotem
zamówienia jest zakup leków różnych dla potrzeb szpitala, w tym między innymi
heparyn drobnocząsteczkowych. Liczba pakietów leków wynosi 41. Oznaczenie
według Wspólnego Słownika CPV to 33.60.00.00 – produkty farmaceutyczne. W
rozdziale XVIII „Opis części zamówienia” w przypadku pakietu oznaczonego liczbą28
znajduje sięzapis „Heparyna drobnocząsteczkowa posiadająca dopuszczenie do
obrotu w profilaktyce i leczeniużylnej choroby zakrzepowo-zatorowej. Zamawiający
dopuszcza zaoferowanie preparatu w postaci ampułkostrzykawek lub fiolek. Jednostka
miary 1000 j.m. AXa, w ilości 338.499”. Jako uwagęzamieszczono pod tabelązapis,że „podana jednostka miary służy do rozliczeń– w przypadku zaoferowania preparatu
w postaci ampułkostrzykawek Wykonawca zobowiązuje siędo dostarczenia leku w
pełnym zakresie dawek handlowych (w zależności od wycenionego produktu
leczniczego”.
W rozdziale XII „Opis sposobu obliczenia ceny”, Zamawiający wskazał,że cena oferty
powinna uwzględniaćwszystkie zobowiązania, musi byćpodana w PLN c cyfrowo i
słownie, z wyodrębnieniem należnego podatku VAT – jeżeli występuje. Cena musi
obejmowaćwszystkie koszty i składniki związane z wykonaniem zamówienia oraz
warunkami stawianymi przez Zamawiającego. Cena może byćtylko jedna, nie
dopuszcza sięwariantowości cen. Cenęza wykonanie przedmiotu zamówienia należy
wstawićdo Formularza ofertowego będącego załącznikiem do SIWZ.
W myśl rozdziału XIII SIWZ jedynym kryterium oceny ofert jest cena.
We wzorze umowy stanowiącym załącznik nr 3 do SIWZ Zamawiający zawarł
następujące postanowienia:
§ 1 ust. 1 Wykonawca zobowiązuje siędostarczać– sukcesywnie wg potrzeb
Zamawiającego, na pisemne lub telefoniczne zamówienie (…..) następujące produkty
lecznice (według asortymentu – należy podaćnazwęzgodnąz nazewnictwem
używanym w wystawianych dokumentach dostaw lub fakturach) z podaniem j.m.,
ilości, ceny jedn. netto w PLN, ceny jedn. brutto w PLN.
§ 3 Kupujący zastrzega sobie prawo odstąpienia od realizacji umowy.
§ 10 ust. 1 Zamawiający zobowiązuje sięzapłacićza towar określony w § 1 łączną
kwotę…… PLN złotych brutto (….)
§ 10 ust. 2 Do każdej partii dostarczonego przedmiotu zamówienia sprzedający
załączy fakturęVAT.
W formularzu ofertowym Zamawiający oczekiwał podania w tabeli w kolumnie
oznaczonej literąB nazwy handlowej asortymentu, zgodnie z nazewnictwem
używanym w wystawianych dokumentach dostaw oraz fakturach, w kolumnie
oznaczonej literąC – producenta, w kolumnie D określono j.m. na 1000 j.m. AXA, w
kolumnie F – ceny netto za 1 j.m., w kolumnie G wartości netto, w kolumnie H
znajdowaćsięma kwota podatku VAT, następnie cena brutto za 1 j.m. oraz wartość
brutto.
Izba zważyła, co następuje:
Zarzuty naruszenia przez Zamawiającego art. 29 ust. 1 i 2 ustawy PZP poprzez
sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i
sprzeczny, a także w sposób utrudniający uczciwą konkurencję oraz art. 7 ust. 1
ustawy PZP tj. zasady prowadzenia postępowania w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie Wykonawców jako
skutek wadliwego zdefiniowania przedmiotu zamówienia zasługują na
uwzględnienie.
Zgodnie z art. 29 ust. 1 ustawy przedmiot zamówienia opisuje sięw sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocądostatecznie dokładnych i zrozumiałych
określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące miećwpływ na
sporządzenie oferty, zaśzgodnie z ust. 2 tegożartykułu przedmiotu zamówienia nie
można opisywaćw sposób, który mógłby utrudniaćuczciwąkonkurencję. Obowiązek
przygotowania przedmiotu zamówienia poprzez jego opis uwzględniający normy art.
29 ust. 1 i 2 ustawy ciąży na Zamawiającym. Tym samym to jego obciąża obowiązek
dowodowy wykazania,że przygotowując postępowanie zachował reguły wynikające z
powyższych
przepisów.
Obowiązkiem
odwołujących
w
tym
zakresie
jest
uprawdopodobnienie,że informacje podane przez Zamawiającego w opisie prowadzą
do braku możliwości sporządzenia oferty lub do złożenia ofert, których konkurowanie
między sobąjest utrudnione.
W ocenie Izby Odwołujący uprawdopodobnili fakt, iżopis przedmiotu zamówienia
pozostaje w sprzeczności z treściąart. 29 ust. 1 i 2 ustawy. Przede wszystkim
wskazywany
przez
Odwołującego fakt istnienia różnicy pomiędzy lekami
zawierającymi
heparynę
został
przez
Odwołującego
potwierdzony
kartami
charakterystykśrodków farmaceutycznych z danymi dotyczącymi poszczególnych
leków odnoszącymi siędo ich zastosowańmedycznych i dawkowania. Bezpośrednio z
przepisów prawa Izba jest w stanie wywieść,że czym innym jest ilośćsubstancji
czynnej, w tym przypadku heparyny, w produkcie leczniczym wyrażona w jednostkach
międzynarodowych, czym innym moc biologiczna produktu, a czym innym ilość
produktów leczniczych wyrażona w dawkach. Rozróżnienie to wynika z ustawy z dnia
6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne (t.j. Dz.U. z 2008 r., Nr 45, poz.271 ze
zmianami), gdzie w art. 2 (słowniczku ustawy) ustawodawca zdefiniował aktywnością
biologicznąproduktu leczniczego jako siłędziałania jego substancji czynnej lub
substancji czynnych, wyrażonąw jednostkach międzynarodowych lub biologicznych.
Mocąproduktu leczniczego - jest zawartośćsubstancji czynnych wyrażona ilościowo
na jednostkędawkowania, jednostkęobjętości lub masy, zależnie od postaci
farmaceutycznej. Do wiedzy powszechnej należy zaliczyćdefinicjęjednostki
międzynarodowej to jest ilości substancji czynnej w 1
µ
mol/min w 1 litrze. Z
powyższych ustaleńwynika,że ilośćjednostek międzynarodowych nie przekłada się
bezpośrednio na dawkę.
Izba dała wiaręwyjaśnieniom Odwołującego,że na rynku polskim dostępne sątrzy
rodzaje heparyn różne pod względem chemicznym o nazwach międzynarodowych
dalteparinum natricum, enoxaparinum sodium i nadroparinum calcicum – w ramach
których oferowane sąróżne leki pod nazwami nadanymi im przez producentów
(Fragmin, Clexane, Clexane forte, Fraxiparine, Fraxodi, Fraxiparine Multi). Dany
produkt leczniczy może miećróżnąilośćjednostek międzynarodowych w dawce w
zależności od producenta, wskazańmedycznych, rodzaju dawki. Ponadto z kart
charakterystyk wynika,że wskazane wyżej rodzaje heparyn drobnocząsteczkowych z
powodu różnej aktywności biologicznej nie musząbyćrównoważne i nie należy ich
stosowaćzamiennie.
Izba stwierdziła,że siła działania produktu leczniczego (jednostka międzynarodowa)
nie pozwala na określenie ilości zamawianych preparatów w ramach konkretnego
zamówienia. Z art. 15 ust. 6. ustawy Prawo farmaceutyczne wynika,że aby móc uznać
produkty lecznicze za odpowiedniki należy odnieśćsiędo składu jakościowego i
ilościowego produktu substancji czynnej, tej samej postaci farmaceutycznej oraz
biorównoważności potwierdzonej badaniami biodostępności. W ocenie Izby oznacza
to,że posłużenie sięogólnym sformułowaniem „heparyna drobnocząsteczkowa” i
wskazanie jedynie ilości jednostek międzynarodowych, nie pozwala na porównanie
ofert wykonawców oferujących różne produkty lecznicze, w których składnikiem
czynnym jest heparyna drobnocząsteczkowa, a w konsekwencji prowadzi do
utrudnienia uczciwej konkurencji.
Należy podzielićstanowisko Odwołującego,że prawidłowy opis przedmiotu
zamówienia powinien nastąpićprzez wskazanie nazw międzynarodowych oraz
wskazanie ilości poszczególnych dawek. Takie sprecyzowane stanowisko nie jest
sprzeczne z art. 29 ust. 3 ustawy PZP zakazującym opisywania przedmiotu
zamówienia przez wskazanie nazw handlowych czy marek. Art. 29 ust. 1 ustawy PZP
nie zwalnia Zamawiającego z obowiązku wyczerpującego i jednoznacznego opisu
przedmiotu zamówienia tylko dlatego,że nie jest on w stanie przewidziećdokładnych
ilości zamawianych produktów leczniczych w poszczególnych grupach heparyn. Nie
można jednak z tego powodu przerzucaćodpowiedzialności na Wykonawcęi
pozostawićdowolnośćw zakresie dawek lub twierdzić,że podanie dawki i zawartości
opakowańnastąpi na etapie realizacji umowy. Izba zwraca uwagę,że przedmiotem
postępowania jest zakontraktowanie dostaw określonych leków, a więc zawarcie
umowy cywilnoprawnej z dostawcą, w ramach której essentialia negotii umowy
stanowi przedmiotświadczenia. Brak wskazania przedmiotuświadczenia w każdej
umowie cywilnoprawnej będzie stanowił wadętakiej umowy i utrudniał lub
uniemożliwiał jej realizację. Wskazaćtakże należy,że umowa cywilna zakłada
równowagęjej stron, a zatem niedopuszczalne jest takie skonstruowanie jej
postanowień, które gwarantowałoby jedynie zamawiającemu możliwośćokreślenia, co
ma stanowićprzedmiot zamówienia i przerzucałoby całkowicie ryzyko gospodarcze
zawartej umowy na wykonawcę. Ponadto, warto zauważyć,że Wykonawca nie musi
miećwiedzy na temat maksymalnych czy minimalnych dawek zarejestrowanych dla
profilaktyki i terapii choroby zakrzepowo-zatorowej i nie ma obowiązku wyręczania
Zamawiającego w konieczności doprecyzowania opisu przedmiotu zamówienia i
przeliczania ilości leku zawartej w opakowaniu różnych produktów występujących w
obrocie na dawki terapeutyczne i domyślania się, które dawki będąZamawiającemu
potrzebne w trakcie wykonywania umowy.
Izba ponadto wskazuje, iżposzczególni wykonawcy oferując konkretne
preparaty (dookreślone poprzez wskazanie w ofercie ich nazw własnych lub
handlowych) w konkretnych dawkach, opakowaniach i sposobach ich aplikacji winni
miećpewność, iżte zaoferowane przez nich konkretneśrodki farmaceutyczne zostaną
przez Zamawiającego przyjęte, zaśnależnośćza ich dostawęuregulowana na etapie
realizacji umowy. Zamawiający nie ma prawa do przerzucania w całości ryzyka
gospodarczego na wykonawców i tym samym dookreślania ilości preparatów w
określonych dawkach dopiero na etapie realizacji umowy. Izba pragnie zauważyć, iż
powszechnie wiadomym jest fakt,że ceny poszczególnych preparatów zależne są
także od wielkości opakowańzbiorczych oraz ilościśrodka czynnego zawartego w
opakowaniach jednostkowych (fiolkach). Tym samym nie sposób założyć, iżmożliwe
jest podanie ceny 1000 j.m. (jednostek międzynarodowych) nawet tego samego
preparatu niezależnie od wielkości opakowania zbiorczego lub zawartościśrodka w
opakowaniu jednostkowym, jeżeli na etapie składania ofert wykonawcy nie będąmieli
wiedzy, jakie opakowania, dawki jednostkowe i ich ilości będąwymagane na etapie
realizacji umowy. Powyższe pozwala uznać, iżZamawiający dokonując opisu
przedmiotu zamówienia w sposób ujęty dla pakietu nr 28, nie zapewnił
porównywalności złożonych ofert, gdyżkażdy z wykonawców dokonując obliczenia
ceny dla tego pakietu kierowaćsiębędzie odmiennąocenąryzyka gospodarczego
oraz przypuszczeniami dotyczącymi potrzeb Zamawiającego precyzowanymi dopiero
na etapie realizacji dostaw po zawarciu umowy. Hipotetyczne założenia wykonawców
co do wielkości i ilości poszczególnych dawek, będących wynikiem stosowanej w
przyszłości terapii, nie mogązostaćuznane za dane służące do skonstruowania przez
wykonawców prawidłowej oferty, tym bardziej nie mająstatusu danych wyjściowych
umożliwiających prawidłowe określenie ceny, która jest gwarantem porównywalności
złożonych w postępowaniu ofert.
W tym stanie rzeczy Izba uznała,że zamawiający naruszył art. 29 ust. 1 i 2 ustawy
PZP poprzez niejednoznaczne i niewyczerpujące opisanie przedmiotu zamówienia,
które utrudnia porównywalnośćofert i prowadzi do naruszenia zasady uczciwej
konkurencji,
a także godzi w treśćart. 7 ust. 1 ustawy.
Zarzut naruszenia art. 2 pkt. 5 ustawy PZP poprzez zdefiniowanie ceny oferty w
sposób nie prowadzący do wyboru najkorzystniejszej oferty należy uznać za
zasadny.
Zarzut ten zasługuje na uwzględnienie o ile nawiązuje do zarzutu naruszenia art. 29
ust. 1 i 2 ustawy PZP.
Odwołujący wskazał na nieporównywalnośćofert, na którąwpływ ma niemożność
uznania występujących na rynku heparyn za produkty równoważne. Strony
wskazywały na znaczące różnice w skuteczności i bezpieczeństwie różnych heparyn
drobnocząsteczkowych i podkreślały,że nie będąone stosowane zamiennie.
Zamienne stosowanie tych leków nie jest uznawane za właściwe, wynika to zarówno z
zaleceńi wytycznych polskich, jak i międzynarodowych dotyczących profilaktyki i
leczenia przeciwzakrzepowego. Izba ustalając i ważąc swoje stanowisko, stwierdziła,że w ramach pojęcia „heparyna drobnocząsteczkowa” występująróżne rodzaje
heparyn i heparyny te nie sąrównoważnikami. Nie powinny byćone stosowane
zamiennie. Konsekwencjątakiego stanowiska składu orzekającego musi być
stwierdzenie,że w takiej sytuacji, przy tak opisanym przedmiocie zamówienia,
Zamawiający nie będzie miał możliwości porównania złożonych ofert, w których
Wykonawcy oferowali będąróżne heparyny, choćby ze względu na różnice w stężeniu
tych leków w 1 ampułkostrzykawce. Równieżilośćopakowańtych leków nie będzie
porównywalna. Ponadto, jeżeli Zamawiający dopuścił możliwośćoferowania heparyny
w postaci fiolki lub ampułkostrzykawki, to nie wziął on pod uwagę,że zaoferowanie
leku w postaci fiolki wielodawkowej wymaga dodatkowego użycia strzykawki z igłami
Mini Spike, których koszt nie został uwzględniony w mechanizmie wyliczenia ceny. To
wszystko nie prowadzi do wyboru oferty najkorzystniejszej w oparciu o przyjęte
kryterium oceny ofert. Z tych względów Izba uznała,że Zamawiający naruszył art. 2
pkt 5 ustawy PZP poprzez opis przedmiotu zamówienia i zdefiniowanie ceny
uniemożliwiający dokonanie wyceny.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 36 ust. 1 pkt. 12 ustawy PZP
zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający naruszył powyższy przepis ustawy PZP poprzez określenie sposobu
obliczenia ceny dla produktu nie występującego na rynku i tym samym postawił
wymóg zastosowania stawki i kwoty podatku VAT dla leku nieistniejącego.
Odwołujący słusznie zauważył,że nie ma na rynku produktu leczniczego o nazwie
heparyna drobnocząsteczkowa 1000 j.m. Axa. Produkty lecznicze występujące na
rynku (wynika to z przedstawionych kart charakterystykśrodka farmaceutycznego) w
zależności od rodzaju stosowanych w nich heparyn i udziału czynników aktywnych
wykazująróżne zastosowania medyczne i sąprodukowane w różnych dawkach oraz
opakowaniach jednostkowych. Tym samymżądanie Zamawiającego przedstawienia
ceny dla 1000 jednostek międzynarodowych Axa oraz wyliczenie podatku VAT nie jest
możliwe.
Skład orzekający Izby przyznał racjętwierdzeniom Odwołującego,że opis sposobu
obliczenia ceny powinien byćtak dokonany, aby był on wykonalny na etapie
sporządzania oferty, jak teżna etapie wykonywania umowy. Izba uznała,że
niewątpliwie nie jest możliwe obliczenie ceny dla 1000 j.m. Axa dla różnych rodzajów
heparyn i nie jest możliwe uśrednienie tych wartości dla różnych dawek i opakowań
jednostkowych. Doszłoby wtedy do zaproponowania ceny nie odnoszącej sięwżaden
sposób do oferowanych prze Wykonawcęproduktów leczniczych, a także
zaproponowania
ceny
za
produkt
niewystępujący
na
rynku
produktów
farmaceutycznych.
Jeżeli Zamawiający oczekuje obliczenia ceny jako iloczynu 1000 j.m. Axa i szacowanej
rocznej ilości jednostek międzynarodowych, następnie obliczenia podatku VAT i
podania całkowitej ceny oferty brutto, to stwierdzićnależy,że tak obliczona cena
będzie miała charakter abstrakcyjny, szacunkowy i nie znajdzie odzwierciedlenia w
przedmiocie oferty. To wskazuje,że sposób obliczenia ceny został odniesiony do
wartości nieokreślonych. Tym samym Izba uznała,że Zamawiający naruszył art. 36
ust. 1 pkt 12 ustawy PZP poprze dokonanie opisu sposobu obliczenia ceny w
odniesieniu do wartości nieokreślonych.
Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1, 29 ust. 1 i 2, 32 ust. 1 i art. 140 ust. 1 ustawy PZP
oraz art. 5, 58 par. 1 i 2 i 353
1
kodeksu cywilnego w związku z art. 139 ust. 1
ustawy PZP poprzez treść par. 3 projektu umowy, stanowiącego integralną
część SIWZ, Izba postanowiła pozostawić bez rozpoznania.
Odwołujący wskazywał,że w projekcie umowy - załącznik nr 3 do SIWZ Zamawiający
zawarł postanowienie w brzmieniu:
„§ 3 Kupujący zastrzega sobie prawo odstąpienia od realizacji części umowy ".
Zgodnie z oświadczeniem złożonym w piśmie będącym odpowiedziąna
odwołanie i powtórzonym na rozprawie, Zamawiający uznał w tym zakresieżądania
Odwołującego i zobligował siędo dokonania modyfikacji SIWZ poprzez wykreślenie
spornego fragmentu umowy. Dlatego teżIzba pozostawiła powyższy zarzut bez
rozpoznania.
Tym niemniej Izba pragnie zauważyć,że jakkolwiek pozycja Zamawiającego
przy kształtowaniu treści umowy jest silniejsza, powinien on braćpod uwagęnie tylko
swoje interesy, ale także interesy swojego kontrahenta i staraćsięułożyćstosunek
prawny tak, aby te interesy były jak najbardziej zrównoważone. Na etapie zawierania
umowy stronom nieznany jest jeszcze zakres prac, które rzeczywiście zostaną
wykonane w trakcie tej umowy, jak teżkoszt i zakres obciążeń, które przypadną
każdej ze stron, więc obie strony uważają, iżponosząwiększe ryzyko kontraktowe.
Zawarta pomiędzy stronami umowa nie musi regulowaćwszystkich możliwych
okoliczności i ich skutków, które nastąpiąlub potencjalnie mogąnastąpićw trakcie
realizacji
tej
umowy.
Bowiem,
poza
postanowieniami
umowy,
stosunek
zobowiązaniowy jest kształtowany także przez inne czynniki wymienione w art. 56 kc,
czyli ustawy, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. Jednakże
postanowienia umowne nie mogązmieniaćnorm bezwzględnie obowiązujących (nie
mająwpływu na ich obowiązywanie). Dlatego za właściwąnależy uznaćdecyzję
Zamawiającego o wykreśleniu niniejszego zapisu ze wzoru umowy.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy, czyli stosownie do wyniku postępowania z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
