rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-05-13
rok: 2010
data dokumentu: 2010-05-13
rok: 2010
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 749/10
KIO 749/10
po rozpoznaniu na posiedzeniu z udziałem stron i na rozprawie w dniu 10 maja 2010 r.
w Warszawie odwołania wniesionego przez „ENERGOPOL - POŁUDNIE” S.A.,
41-208 Sosnowiec, ul. Jedności 2 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Gminę Myślenice, 32-400 Myślenice, ul. Rynek 8/9
przy udziale konsorcjum w składzie: Zakład Sieci Wodno - Kanalizacyjnych „OMEGA”
Jarosław Irzyk (lider konsorcjum), Zakład Ogólnobudowlany „ZBOIS” s.c. T. Tomczyk
B. Tomczyk, Zakład Ogólnobudowlany HYDROBIEL S. Bielawski z siedzibą dla lidera
konsorcjum 41-711 Ruda Śląska, ul. Szkolna 17, zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
w Warszawie odwołania wniesionego przez „ENERGOPOL - POŁUDNIE” S.A.,
41-208 Sosnowiec, ul. Jedności 2 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Gminę Myślenice, 32-400 Myślenice, ul. Rynek 8/9
przy udziale konsorcjum w składzie: Zakład Sieci Wodno - Kanalizacyjnych „OMEGA”
Jarosław Irzyk (lider konsorcjum), Zakład Ogólnobudowlany „ZBOIS” s.c. T. Tomczyk
B. Tomczyk, Zakład Ogólnobudowlany HYDROBIEL S. Bielawski z siedzibą dla lidera
konsorcjum 41-711 Ruda Śląska, ul. Szkolna 17, zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej złożonej przez przystępującego oraz powtórzenie czynności
badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego,
2. kosztami
postępowania
obciąża
Gminę
Myślenice,
32-400
Myślenice,
ul. Rynek 8/9
i nakazuje:
1)
zaliczenie w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwoty 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczonej przez
„ENERGOPOL - POŁUDNIE” S.A., 41-208 Sosnowiec, ul. Jedności 2 tytułem
wpisu od odwołania,
2)
dokonanie wpłaty kwoty 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy) przez Gminę Myślenice, 32-400 Myślenice,
ul. Rynek 8/9 na rzecz „ENERGOPOL - POŁUDNIE” S.A., 41-208 Sosnowiec,
ul. Jedności 2, stanowiącej wpis od odwołania zaliczony w poczet kosztów
postępowania odwoławczego w wysokości 20 000,00 zł (słownie: dwadzieścia
tysięcy złotych zero groszy) oraz wynagrodzenie pełnomocnika odwołującego
w wysokości 3 600,00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy).
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie
przetargu nieograniczonego pn: „Budowa kanalizacji sanitarnej i wodociągowej w Jasienicy,
budowa wodociągu w Bysinie - Kontrakt nr 2" wykonawca ENERGOPOL - POŁUDNIE S.A.
(dalej „odwołujący”) złożył odwołanie na czynności zamawiającego - Gminy Myślenice,
polegające na odrzuceniu oferty odwołującego oraz wskazaniu wadliwego wyniku
postępowania, zarzucając zamawiającemu naruszenie art. 7, art. 87 ust. 1, art. 87 ust. 2 pkt
2 i 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 i 92 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) (dalej „ustawa Pzp”).
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
1. powtórzenia czynności badania ofert w następstwie, której nastąpi przywrócenie
oferty odwołującego do postępowania,
2. powtórzenia czynności oceny, tj. przeprowadzenie tej czynności w odniesieniu do
ważnej oferty odwołującego,
3. równego traktowania wszystkich wykonawców ubiegających sięo to zamówienie
publiczne w sposób zachowujący zasady uczciwej konkurencji.
Odwołujący stwierdził,że jego oferta nie podlega odrzuceniu, zawiera wszystkie
załączniki wskazane w zaproszeniu do złożenia oferty (pkt 15.3 SIWZ) oraz została
sporządzona zgodnie z pkt. 25 SIWZ - Sposób obliczenia ceny oferty.
Wyjaśnił,że jego kosztorys ofertowy zawiera wszystkie elementy robót ujęte SIWZ
i w szczegółowym projekcie budowlanym:
1. Instalacje elektryczne - Zbiornik wyrównawczy wody, ujęte zostały na stronach 135
do 142 oferty, pozycje: 356-396 oraz 407-434 kosztorysu ofertowego.
2. Instalacje elektryczne - Hydrofornia H1 wody pitnej w Bysinie, ujęte zostały na stronie
129-132 oferty, pozycje 286-305 oraz 316-319 kosztorysu ofertowego.
3. Instalacje elektryczne - Hydrofornia H2 wody pitnej w Bysinie, ujęte zostały na stronie
132-135 oferty, pozycje 320-339 oraz 352-355 kosztorysu ofertowego.
4. Instalacje elektryczne Pompownieścieków PS1, PS2, PS3, PS4 zostały ujęte pod
nazwami P1,P2,P3,P4 - nazwy te występujązamiennie w SIWZ (str. 8 opisu projektu
technicznego budowlanego - występuje nazwa P1,P2,P3,P4, na rysunkach
elektrycznych PS1,PS2,PS3,PS4. Przedmiar robót elektrycznych w SIWZ dla w/w
pompowni występuje jeden raz pod nazwąPS1,PS2,PS3 i PS4 drugi raz pod nazwą
P1,P2,P3,P4. Do kosztorysu ofertowego odwołujący przyjął nazwy P1,P2,P3 i P4
ujęte na stronie 96-107 oferty, pozycje: 149-167,178-193,203-223,234-256,269-272
kosztorysu ofertowego. Do SIWZ zostały dołączone przedmiary elektryczne na ten
sam zakres robót - jeden raz w przedmiarach dla całości prac, plik o nazwie
„przedmiar kanalizacja Jasienica" drugi raz w pliku „Pompownie-PS1-PS2-PS3-PS4-
EL-SL" natomiast hydroforownie występująjeden raz w pliku „Bysina-zbiornik-Inst-El-
SL" drugi raz w pliku „Bysina-Hydrofornia-Hl-Inst-El-SL" oraz „Bysina-Hydrofornia-H2-
Inst-El-SL".
5. Pominięcie pozycji o numerze 62 - strona 88-89 oferty, zgodnie z zapisem punktu
14.str 24 SIWZ została ujęta w cenie oferty w pozycji nr 58.
Odwołujący podniósł,że cena oferty jest w tym zadaniu wynagrodzeniem
o charakterze ryczałtowym, a tym samym, nawet pominięcie Zestawienia ilościowo -
wartościowego materiałów na niąwżaden sposób nie wpływa. Oznacza to nadto, zdaniem
odwołującego,że nie może byćmowy o błędzie w wyliczeniu ceny oferty.
Odwołujący wskazał,że zamawiający miał obowiązek zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 2
i 3 ustawy Pzp dokonaćodpowiednich poprawek, a jeżeli miał wątpliwości, to powinien
skorzystaćz regulacji art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.
Powołał sięna wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 października 2009 r.
o sygn. akt: KIO/UZP 1326/09, z dnia 8 kwietnia 2010 r. o sygn. akt: KIO/UZP/308/10, z dnia
27 sierpnia 2008 r. o sygn. akt: KIO/UZP 1059/092, z dnia 17 marca 2009 r. o sygn. akt:
KIO/UZP 246/09, z 13 dnia maja 2009 r. o sygn. akt: KIO 549/09, z dnia 10 sierpnia 2009 r.
o sygn. akt: KIO/UZP 978/09, z dnia 10 sierpnia 2009 r. o sygn. akt: KIO/UZP 1005/09,
z dnia 14 września 2009 r. o sygn. akt: KIO/UZP 1086/09, z dnia 24 sierpnia 2009 r. o sygn.
akt: KIO/UZP 1031/09, z dnia 5 sierpnia 2009 r. o sygn. akt: KIO/UZP 949/09.
Odwołujący wskazał,że odrzucenie oferty z powołaniem sięna niezgodnośćz art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp może miećmiejsce, jeżeli dotyczy to pozycji przedmiarowych i to
takich, które nie nadająsiędo poprawek, a mająwpływ na cenęoferty.
W ocenie odwołującego, gdyby nawet występował brak wskazanej pozycji w jego
ofercie to nie wywołuje to zmiany ceny oferty aniżadnej innej przesłanki art. 89 ust. 1 ustawy
Pzp.
Odwołujący podniósł,że konsekwencjąwadliwych czynności zamawiającego jest
wskazanie wadliwego wyniku postępowania na ofertęo 289 074,52 zł droższąod oferty
odwołującego.
Odwołujący podkreślił,że zamawiający nie podał w istocie uzasadnienia faktycznego
odrzucenia oferty odwołującego, ponieważna prawidłowe uzasadnienie odrzucenia oferty
nie można poczytywaćprzytoczenia treści art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Dodał,że nie bez
znaczenia jest fakt,że drugi wykonawca, którego ofertęodrzucono tak samo zrozumiał
zapisy SIWZ jak odwołujący.
Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego oraz stanowisk stron
postępowania i przystępującego, zaprezentowanych w toku rozprawy skład orzekający Izby
ustalił i zważył, co następuje: odwołanie zasługuje na uwzględnienie z powodu potwierdzenia
sięzarzutu niezasadnego odrzucenia oferty odwołującego.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił,że odwołujący legitymował się
interesem do wniesienia tak protestu, jak i odwołania, ponieważpotwierdzenie sięzarzutu,że zamawiający niezasadnie odrzucił złożonąprzez niego ofertę, zawierającąnajniższą
cenę, która zgodnie z pkt. 26 SIWZ stanowiła jedyne kryterium wyboru oferty
najkorzystniejszej oznaczałoby dla odwołującego szansęna uzyskanie przedmiotowego
zamówienia i uzyskanie z tego tytułu korzyści.
Tym samym wypełniona została materialnoprawna przesłanka niezbędna do
rozpoznania odwołania wynikająca z przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Skład orzekający Izby zaliczył w poczet materiału dowodowego i przeprowadził
dowód z następujących dokumentów:
1. ogłoszenia o zamówieniu z dnia 03.03.2010 r. (2010/S 43-063054), z dnia
24.03.2010 r. (2010/S 58-085354) oraz z dnia 31.03.2010 r. (2010/S 63-092754),
2. specyfikacji istotnych warunków zamówienia, opracowanej przez zamawiającego
w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego,
3. oferty odwołującego,
4. zawiadomienia o wyniku postępowania z dnia 22.04.2010 r.,
5. odwołania z dnia 27.04.2010 r.,
6. przystąpienia do postępowania odwoławczego z dnia 29.04.2010 r.,
7. pisma zamawiającego z dnia 10.05.2010 r.,
8. protokołu postępowania o udzielenie zamówienia o wartości zamówienia równej lub
przekraczającej kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych (ZP-1).
Skład orzekający Izby ustalił:
1. w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego złożono
4 oferty, w tym ofertęz najniższąceną- stanowiącąjedyne kryterium wyboru oferty
najkorzystniejszej - złożył odwołujący,
2. zamawiający odrzucił 2 oferty, w tym ofertęodwołującego, wskazując w obu
przypadkach jako podstawęprawnąswojej czynności art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
oraz faktycznąbrak kosztorysów (Instalacje elektryczne - Zbiornik wyrównawczy
wody, Instalacje elektryczne - Hydrofornia H1 wody pitnej w Bysinie, Instalcje
elektryczne - Hydrofornia H2 wody pitnej w Bysinie, Instalacje elektryczne -
Pompowniaścieków PS1, PS2, PS3, PS4) oraz w odniesieniu do oferty
odwołującego dodatkowo brak pozycji 62 w kosztorysie sieci kanalizacyjnej
Jasienica, co w ocenie zamawiającego oznacza,że wykonawca nie wycenił w sposób
kompletny i prawidłowy wszystkich elementów stanowiących przedmiot zamówienia,
3. zamawiający opisał przedmiot zamówienia w pkt 4 Instrukcji dla Wykonawców,
stanowiącej Tom I SIWZ, odsyłając w ppkt 4 do opisu szczegółowego zawartego
w Tomie III SIWZ, którąstanowiły: STWiOR, dokumentacja projektowa oraz
przedmiar robót; jednocześnie w ppkt 5 zamawiający zażądał, aby roboty stanowiące
przedmiot zamówienia zostały wykonane zgodnie z STWiOR, dokumentacją
projektową, przedmiarem robót, należytąstarannością, z zasadami sztuki
budowlanej, współczesnej wiedzy technicznej, zgodnie z obowiązującymi przepisami
i normami polskim w szczególności zawartymi w Prawie budowlanym, a w dalszej
kolejności normami wspólnotowymi Unii Europejskiej, zgodnie ze złożonąofertą,
warunkami przetargu oraz zgodnie z ustaleniami poczynionymi z zamawiającym,
z zastrzeżeniem, iżustalenia te nie mogąwykraczaćpoza przedmiot umowy oraz nie
mogąbyćsprzeczne z dokumentacjąprojektowąoraz zasadami wiedzy technicznej
lub sztukąbudowlaną,
4. zgodnie z pkt. 15 „Opis sposobu przygotowania Oferty” ppkt 3.1) „Zawartośćoferty”
lit.o kompletna oferta miała zawieraćw szczególności kosztorys ofertowy
uproszczony, sporządzony według otrzymanego od zamawiającego przedmiaru
robót,
5. zgodnie z pkt 25 „Opis sposobu obliczenia ceny”:
ppkt 3 - cena oferty winna wynikaćz kosztorysu ofertowego wykonawcy, o którym
mowa w pkt 15.3. 1) o),
pkt 6 - cena ofertowa powinna obejmowaćpełne wykonanie przedmiotu zamówienia
na podstawie: dokumentacji projektowej, przedmiarów robót, specyfikacji technicznej
wykonania i odbioru robót, oględzin terenu budowy, uzgodnień, opinii, opisu
przedmiotu zamówienia w SIWZ, w tym postanowieńumowy,
pkt 7 - przedmiar robót jest materiałem pomocniczym, dołączonym do SIWZ
wyłącznie
celem
ułatwienia
wykonawcy
obliczenia
ceny
oferty;
podane
w przedmiarach podstawy wyceny i ilości prac należy traktowaćjako orientacyjne,
pkt 8 - na etapie przygotowania ofert wykonawcy sązobowiązani przeanalizować
wszystkie elementy dokumentacji i w razie wątpliwości zgłosićpisemnie
w przewidzianym trybie wszelkie zastrzeżenia, uwagi i zauważone nieścisłości,
pkt 9 - cena ofertowa winna uwzględniaćwszystkie wymagania SIWZ oraz
obejmowaćwszystkie koszty związane z uzyskaniem przez wykonawcęprzychodu
z tytułu niniejszego zamówienia jak równieżkoszty usług nie ujętych w dokumentacji
technicznej, a których wykonanie jest niezbędne dla prawidłowego wykonania
przedmiotu zamówienia, jak np. koszty robót przygotowawczych, koszty utrzymania
porządku w trakcie realizacji robót, koszt zorganizowania placu budowy, koszty
obsługi geologicznej i geodezyjnej, wszelkie opłaty, narzuty, podatki, cła itp.,
wykonanie dokumentacji powykonawczej, wykonanie niezbędnych prób, badań,
uzgodnień, nadzorów, wpięć, sprawdzeń, opinii, odbiorów, itp., ubezpieczenie
budowy, wszelkie inne koszty (np. koszty robót wynikających z dokumentacji, a nie
uwzględnione w przedmiarach robót),
pkt 10 - zamawiający przyjmuje, iżwykonawca uwzględnił w cenie ofertowej
wszystkie wymagania i zobowiązania zawarte we wszystkich częściach dokumentacji
projektowej i specyfikacjach technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych,
zgodnie z obowiązującymi normami i przepisami, zarówno te które zostały wyraźnie
określone bądźjedynie zasygnalizowane iże odpowiednio wycenił pozycje
kosztorysu,
pkt 11 - wykonawca zobowiązany jest dołączyćdo oferty kosztorysy ofertowe, które
powinny zawieraćwycenęco najmniej elementów robót z podaniem ich ilości, cen
jednostkowych i wartości wraz z opisem technologii wykonania robót oraz zestawienie
zastosowanych zamiennych, równoważnych materiałów i montowanych urządzeń
wraz z ich cenami jednostkowymi; ceny jednostkowe określone przez wykonawcę
w kosztorysach ofertowych obowiązywaćbędąprzez okres ważności umowy,
pkt 12 - zestawienie zamiennych, równoważnych materiałów i urządzeńoceniane
będzie pod względem zgodności (równoważności) z zastosowanymi materiałami
i urządzeniami w dokumentacji projektowej oraz przedmiarów robót; dopuszcza się
zastosowanie przez wykonawcęrównoważnych zamienników materiałów i urządzeń
pod warunkiem,że materiały i urządzenia zaproponowane sąistotnie równoważne
z określonymi w wielobranżowej dokumentacji projektowej; zaoferowanie urządzeń
lub materiałów równoważnych nie może prowadzićdo zmiany projektu; zestawienie
zamiennych, równoważnych materiałów i urządzeńwraz z ich parametrami
technicznymi należy dołączyćdo każdego wydzielonego przedmiaru robót;
w przypadku wątpliwości co do równoważności zaproponowanych w ofercie
zamienników, zamawiający w porozumieniu z projektantem na etapie badania oferty
może wymagaćwykazania (udokumentowania) równoważności; w przypadku
niewykazania równoważności, zamawiający zgodnie z art. 87 ust 2 pkt 3 ustawy Pzp
dokona poprawy materiałów i urządzeńna podane w dokumentacji bez zmiany
wynagrodzenia, nie umieszczenie w zestawieniu zamiennych, równoważnych
materiałów i urządzeńoznaczaćbędzie,że w trakcie realizacji prac zastosowane
będąmateriały i urządzenia wynikające z dokumentacji projektowej, w przypadku nie
uściślenia w projekcie materiałów dotyczących prac wykończeniowych zamawiający
zastrzega sobie prawo wyboru tych materiałów w ramach podanej w ofercie ceny,
pkt 14 - kosztorysy ofertowe nie podlegająocenie w zakresie: omyłek w obliczeniu
ceny, innych niżwynikające z dokumentacji i przedmiarów ilości materiałów
i urządzeń, zastosowania innych niżw przedmiarach podstaw wyceny, przyjętych
jednostek i ilości robót, pominięcia którejkolwiek pozycji przedmiaru,
6. zgodnie z pkt 29 „Tryb oceny Ofert” ppkt 1.3.1) - zamawiający przyjmie,że
prawidłowo podano cenę(ryczałtową) bez względu na sposób jej obliczenia,
7. zgodnie § 6 projektu umowy (Tom II SIWZ) wynagrodzenie zostanie ustalone na
kwotęwyliczonąw oparciu o kosztorys ofertowy sporządzony metodąkalkulacji
uproszczonej i stanowićma równowartośćceny oferty złożonej przez wykonawcę.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby stwierdza,że zamawiający, zgodnie
z art. 31 ust. 1 ustawy Pzp, będącąprzedmiotem niniejszego zamówienia robotębudowlaną
opisał za pomocądokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznej wykonania
i odbioru robót (Tom III SIWZ).
Przedmiar robót, stanowiący podstawęsporządzenia kosztorysu, jest opracowaniem
wtórnym w stosunku do projektu i specyfikacji technicznych i to nie on determinuje zakres
prac objętych przedmiotem zamówienia. Zawarte w przedmiarze robót zestawienia mają
zobrazowaćskalęroboty budowlanej i pomóc wykonawcom w oszacowaniu kosztów
inwestycji, wobec czego przedmiarowi robót należy przypisaćcharakter dokumentu
pomocniczego. Taki właśnie charakter przypisał zamawiający przedmiarom, zawartym - obok
dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót - w Tomie
III SIWZ (pkt 25 ppkt 7 IDW).
W ocenie składu orzekającego Izby fakt ten przesądza o niedopuszczalności
odrzucenia oferty na podstawie art.89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, ponieważto nie przedmiar
robót określa zakres przedmiotu zamówienia w tym postępowaniu. Nadto zamawiający nie
wykazał,że z dokumentacji projektowej wynika obowiązek dwukrotnego wykonania instalacji
ujętych w zdublowanych przedmiarach robót.
Gwarancjądla zamawiającego,że odwołujący wykona pełny zakres prac, będących
przedmiotem zamówienia, jest zobowiązanie odwołującego do wykonania zamówienia,
zawarte w Formularzu ofertowym (pkt 3).
Błąd w kosztorysie ofertowym, sporządzonym na podstawie przedmiaru robót, który
jak wskazano powyżej nie determinuje zakresu prac przewidzianych do wykonania
zamówienia, nie może byćrozpatrywany w kontekście niezgodności treści oferty z treścią
SIWZ, lecz co najwyżej błędu w obliczeniu ceny.
Skład orzekający Izby wskazuje,że wynagrodzenie przyjęte w tym postępowaniu, jak
podnosił odwołujący, jest wynagrodzeniem ryczałtowym (pkt 29 ppkt 1.3.1) oraz § 6 projektu
umowy).
Ryczałtowego charakteru wynagrodzenia nie kwestionował zamawiający ani w piśmie
z dnia 10.05.2010 r., stanowiącym w istocie odpowiedźna odwołanie, ani w toku rozprawy.
Równieżprzystępujący w treści przystąpienia wprost przyznał,że „o ile
wynagrodzenie za wykonanie zamówienia podstawowego ma charakter ryczałtowy, o tyle
wynagrodzenie za roboty dodatkowe nieobjęte projektem będzie wynagrodzeniem
kosztorysowym (str. 5 przystąpienia). Na rozprawie przystępujący wyjaśnił,że posługując się
w treści przystąpienia raz pojęciem robót uzupełniających, raz pojęciem robót dodatkowych
miał na myśli roboty uzupełniające, które zamawiający przewidział w pkt. 6 IDW.
Skład orzekający Izby wskazuje,że ocena zgodności treści oferty z treściąSIWZ
może dotyczyćwyłącznie zamówienia, będącego przedmiotem niniejszego przetargu,
tj. zamówienia podstawowego, ponieważroboty uzupełniające (zamówienia uzupełniające),
o których mowa w przepisie art. 67 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp mogąbyćudzielone w wyniku
odrębnego od niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
przeprowadzonego w trybie zamówienia z wolnej ręki. Sąto dwa odrębne zamówienia
i wynagrodzenia, pomimo,że dotyczątej samej inwestycji, nie składająsięna jedno
wynagrodzenie o charakterze mieszanym, nawet w przypadku, gdy dla zamówienia
podstawowego
strony
ustaliły
wynagrodzenie
ryczałtowe,
zaś
dla
zamówienia
uzupełniającego strony ustaląwynagrodzenie kosztorysowe.
Istotąwynagrodzenia ryczałtowego jest określenie tego wynagrodzenia z góry, bez
przeprowadzania szczegółowej analizy kosztów wytwarzania dzieła. Wynagrodzenie to jest
niezależne od rzeczywistego rozmiaru lub kosztu prac. Zgodnie z Wyrokiem Sądu
Najwyższego z dnia 20.11.1998 r. II CRN 913/97, ryczałt polega na umówieniu z góry
wysokości wynagrodzenia w kwocie absolutnej, przy wyraźnej lub dorozumianej zgodzie
stron na to,że wykonawca nie będzie domagaćsięwynagrodzenia wyższego.
Co więcej sam zamawiający w postanowieniu pkt 29 „Tryb oceny Ofert” ppkt 1.3.1)
IDW wskazał,że przyjmie,że prawidłowo podano cenę(ryczałtową) bez względu na sposób
jej obliczenia, a nadto,że kosztorysy ofertowe nie podlegająocenie w zakresie pominięcia
którejkolwiek pozycji przedmiaru.
Oznacza to,że nawet pominięcie jednej pozycji przedmiarowej w ofercie
odwołującego (o znikomej zresztąwartości w stosunku do przedmiotu zamówienia,
tj. ok. 600 zł w relacji do ceny ofertowej wynoszącej ponad 22 mln zł) nie może stanowić
podstawy do odrzucenia tej oferty.
Reasumując, treśćoferty odwołującego nie jest sprzeczna z treściąSIWZ, jak uznał
zamawiający w Zawiadomieniu o wyniku postępowania i nie wymaga poprawieniażadnej
omyłki polegającej na jej niezgodności z treściąSIWZ.
Na marginesie skład orzekający Izby wskazuje (w związku z niemożnościąwskazania
przez zamawiającego w treści ogłoszenia o zamówieniu informacji o możliwości udzielenia
zamówieńuzupełniających),że zamówienie z wolnej ręki na podstawie przepisu art. 67
ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp może byćudzielone, jeżeli zamówienie uzupełniające było
przewidziane w ogłoszeniu o zamówieniu dla zamówienia podstawowego.
Wobec powyższego skład orzekający Izby uznał,że zamawiający naruszył przepis
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, a w konsekwencji także przepis art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp
i na podstawie przepisu art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze oraz art. 192 ust. 2 ustawy Pzp
orzekł jak w sentencji, uznając,że stwierdzone naruszenia przepisów ustawy miały wpływ na
wynik postępowania, skoro w wyniku błędnej decyzji zamawiającego wybrano ofertę, która
nie jest ofertąnajkorzystniejsząwświetle przyjętego - jako jedynego - kryterium ceny.
Skład orzekający Izby nie znalazł natomiast podstaw do przypisania zamawiającemu
naruszenia przepisu art. 7 ust. 2 ustawy Pzp, ponieważodwołujący nie podałżadnej
argumentacji na poparcie,że w przedmiotowym postępowaniu jakiekolwiek czynności były
wykonywane przez osoby, które nie zapewniająbezstronności i obiektywizmu.
Orzekając o kosztach postępowania skład orzekający Izby wziął pod uwagętreść
art. 192 ust. 10 ustawy Pzp oraz
§
5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Krakowie.
Skład Orzekający Izby:
………………………
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej złożonej przez przystępującego oraz powtórzenie czynności
badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego,
2. kosztami
postępowania
obciąża
Gminę
Myślenice,
32-400
Myślenice,
ul. Rynek 8/9
i nakazuje:
1)
zaliczenie w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwoty 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczonej przez
„ENERGOPOL - POŁUDNIE” S.A., 41-208 Sosnowiec, ul. Jedności 2 tytułem
wpisu od odwołania,
2)
dokonanie wpłaty kwoty 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy) przez Gminę Myślenice, 32-400 Myślenice,
ul. Rynek 8/9 na rzecz „ENERGOPOL - POŁUDNIE” S.A., 41-208 Sosnowiec,
ul. Jedności 2, stanowiącej wpis od odwołania zaliczony w poczet kosztów
postępowania odwoławczego w wysokości 20 000,00 zł (słownie: dwadzieścia
tysięcy złotych zero groszy) oraz wynagrodzenie pełnomocnika odwołującego
w wysokości 3 600,00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy).
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie
przetargu nieograniczonego pn: „Budowa kanalizacji sanitarnej i wodociągowej w Jasienicy,
budowa wodociągu w Bysinie - Kontrakt nr 2" wykonawca ENERGOPOL - POŁUDNIE S.A.
(dalej „odwołujący”) złożył odwołanie na czynności zamawiającego - Gminy Myślenice,
polegające na odrzuceniu oferty odwołującego oraz wskazaniu wadliwego wyniku
postępowania, zarzucając zamawiającemu naruszenie art. 7, art. 87 ust. 1, art. 87 ust. 2 pkt
2 i 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 i 92 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) (dalej „ustawa Pzp”).
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
1. powtórzenia czynności badania ofert w następstwie, której nastąpi przywrócenie
oferty odwołującego do postępowania,
2. powtórzenia czynności oceny, tj. przeprowadzenie tej czynności w odniesieniu do
ważnej oferty odwołującego,
3. równego traktowania wszystkich wykonawców ubiegających sięo to zamówienie
publiczne w sposób zachowujący zasady uczciwej konkurencji.
Odwołujący stwierdził,że jego oferta nie podlega odrzuceniu, zawiera wszystkie
załączniki wskazane w zaproszeniu do złożenia oferty (pkt 15.3 SIWZ) oraz została
sporządzona zgodnie z pkt. 25 SIWZ - Sposób obliczenia ceny oferty.
Wyjaśnił,że jego kosztorys ofertowy zawiera wszystkie elementy robót ujęte SIWZ
i w szczegółowym projekcie budowlanym:
1. Instalacje elektryczne - Zbiornik wyrównawczy wody, ujęte zostały na stronach 135
do 142 oferty, pozycje: 356-396 oraz 407-434 kosztorysu ofertowego.
2. Instalacje elektryczne - Hydrofornia H1 wody pitnej w Bysinie, ujęte zostały na stronie
129-132 oferty, pozycje 286-305 oraz 316-319 kosztorysu ofertowego.
3. Instalacje elektryczne - Hydrofornia H2 wody pitnej w Bysinie, ujęte zostały na stronie
132-135 oferty, pozycje 320-339 oraz 352-355 kosztorysu ofertowego.
4. Instalacje elektryczne Pompownieścieków PS1, PS2, PS3, PS4 zostały ujęte pod
nazwami P1,P2,P3,P4 - nazwy te występujązamiennie w SIWZ (str. 8 opisu projektu
technicznego budowlanego - występuje nazwa P1,P2,P3,P4, na rysunkach
elektrycznych PS1,PS2,PS3,PS4. Przedmiar robót elektrycznych w SIWZ dla w/w
pompowni występuje jeden raz pod nazwąPS1,PS2,PS3 i PS4 drugi raz pod nazwą
P1,P2,P3,P4. Do kosztorysu ofertowego odwołujący przyjął nazwy P1,P2,P3 i P4
ujęte na stronie 96-107 oferty, pozycje: 149-167,178-193,203-223,234-256,269-272
kosztorysu ofertowego. Do SIWZ zostały dołączone przedmiary elektryczne na ten
sam zakres robót - jeden raz w przedmiarach dla całości prac, plik o nazwie
„przedmiar kanalizacja Jasienica" drugi raz w pliku „Pompownie-PS1-PS2-PS3-PS4-
EL-SL" natomiast hydroforownie występująjeden raz w pliku „Bysina-zbiornik-Inst-El-
SL" drugi raz w pliku „Bysina-Hydrofornia-Hl-Inst-El-SL" oraz „Bysina-Hydrofornia-H2-
Inst-El-SL".
5. Pominięcie pozycji o numerze 62 - strona 88-89 oferty, zgodnie z zapisem punktu
14.str 24 SIWZ została ujęta w cenie oferty w pozycji nr 58.
Odwołujący podniósł,że cena oferty jest w tym zadaniu wynagrodzeniem
o charakterze ryczałtowym, a tym samym, nawet pominięcie Zestawienia ilościowo -
wartościowego materiałów na niąwżaden sposób nie wpływa. Oznacza to nadto, zdaniem
odwołującego,że nie może byćmowy o błędzie w wyliczeniu ceny oferty.
Odwołujący wskazał,że zamawiający miał obowiązek zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 2
i 3 ustawy Pzp dokonaćodpowiednich poprawek, a jeżeli miał wątpliwości, to powinien
skorzystaćz regulacji art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.
Powołał sięna wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 października 2009 r.
o sygn. akt: KIO/UZP 1326/09, z dnia 8 kwietnia 2010 r. o sygn. akt: KIO/UZP/308/10, z dnia
27 sierpnia 2008 r. o sygn. akt: KIO/UZP 1059/092, z dnia 17 marca 2009 r. o sygn. akt:
KIO/UZP 246/09, z 13 dnia maja 2009 r. o sygn. akt: KIO 549/09, z dnia 10 sierpnia 2009 r.
o sygn. akt: KIO/UZP 978/09, z dnia 10 sierpnia 2009 r. o sygn. akt: KIO/UZP 1005/09,
z dnia 14 września 2009 r. o sygn. akt: KIO/UZP 1086/09, z dnia 24 sierpnia 2009 r. o sygn.
akt: KIO/UZP 1031/09, z dnia 5 sierpnia 2009 r. o sygn. akt: KIO/UZP 949/09.
Odwołujący wskazał,że odrzucenie oferty z powołaniem sięna niezgodnośćz art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp może miećmiejsce, jeżeli dotyczy to pozycji przedmiarowych i to
takich, które nie nadająsiędo poprawek, a mająwpływ na cenęoferty.
W ocenie odwołującego, gdyby nawet występował brak wskazanej pozycji w jego
ofercie to nie wywołuje to zmiany ceny oferty aniżadnej innej przesłanki art. 89 ust. 1 ustawy
Pzp.
Odwołujący podniósł,że konsekwencjąwadliwych czynności zamawiającego jest
wskazanie wadliwego wyniku postępowania na ofertęo 289 074,52 zł droższąod oferty
odwołującego.
Odwołujący podkreślił,że zamawiający nie podał w istocie uzasadnienia faktycznego
odrzucenia oferty odwołującego, ponieważna prawidłowe uzasadnienie odrzucenia oferty
nie można poczytywaćprzytoczenia treści art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Dodał,że nie bez
znaczenia jest fakt,że drugi wykonawca, którego ofertęodrzucono tak samo zrozumiał
zapisy SIWZ jak odwołujący.
Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego oraz stanowisk stron
postępowania i przystępującego, zaprezentowanych w toku rozprawy skład orzekający Izby
ustalił i zważył, co następuje: odwołanie zasługuje na uwzględnienie z powodu potwierdzenia
sięzarzutu niezasadnego odrzucenia oferty odwołującego.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił,że odwołujący legitymował się
interesem do wniesienia tak protestu, jak i odwołania, ponieważpotwierdzenie sięzarzutu,że zamawiający niezasadnie odrzucił złożonąprzez niego ofertę, zawierającąnajniższą
cenę, która zgodnie z pkt. 26 SIWZ stanowiła jedyne kryterium wyboru oferty
najkorzystniejszej oznaczałoby dla odwołującego szansęna uzyskanie przedmiotowego
zamówienia i uzyskanie z tego tytułu korzyści.
Tym samym wypełniona została materialnoprawna przesłanka niezbędna do
rozpoznania odwołania wynikająca z przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Skład orzekający Izby zaliczył w poczet materiału dowodowego i przeprowadził
dowód z następujących dokumentów:
1. ogłoszenia o zamówieniu z dnia 03.03.2010 r. (2010/S 43-063054), z dnia
24.03.2010 r. (2010/S 58-085354) oraz z dnia 31.03.2010 r. (2010/S 63-092754),
2. specyfikacji istotnych warunków zamówienia, opracowanej przez zamawiającego
w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego,
3. oferty odwołującego,
4. zawiadomienia o wyniku postępowania z dnia 22.04.2010 r.,
5. odwołania z dnia 27.04.2010 r.,
6. przystąpienia do postępowania odwoławczego z dnia 29.04.2010 r.,
7. pisma zamawiającego z dnia 10.05.2010 r.,
8. protokołu postępowania o udzielenie zamówienia o wartości zamówienia równej lub
przekraczającej kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych (ZP-1).
Skład orzekający Izby ustalił:
1. w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego złożono
4 oferty, w tym ofertęz najniższąceną- stanowiącąjedyne kryterium wyboru oferty
najkorzystniejszej - złożył odwołujący,
2. zamawiający odrzucił 2 oferty, w tym ofertęodwołującego, wskazując w obu
przypadkach jako podstawęprawnąswojej czynności art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
oraz faktycznąbrak kosztorysów (Instalacje elektryczne - Zbiornik wyrównawczy
wody, Instalacje elektryczne - Hydrofornia H1 wody pitnej w Bysinie, Instalcje
elektryczne - Hydrofornia H2 wody pitnej w Bysinie, Instalacje elektryczne -
Pompowniaścieków PS1, PS2, PS3, PS4) oraz w odniesieniu do oferty
odwołującego dodatkowo brak pozycji 62 w kosztorysie sieci kanalizacyjnej
Jasienica, co w ocenie zamawiającego oznacza,że wykonawca nie wycenił w sposób
kompletny i prawidłowy wszystkich elementów stanowiących przedmiot zamówienia,
3. zamawiający opisał przedmiot zamówienia w pkt 4 Instrukcji dla Wykonawców,
stanowiącej Tom I SIWZ, odsyłając w ppkt 4 do opisu szczegółowego zawartego
w Tomie III SIWZ, którąstanowiły: STWiOR, dokumentacja projektowa oraz
przedmiar robót; jednocześnie w ppkt 5 zamawiający zażądał, aby roboty stanowiące
przedmiot zamówienia zostały wykonane zgodnie z STWiOR, dokumentacją
projektową, przedmiarem robót, należytąstarannością, z zasadami sztuki
budowlanej, współczesnej wiedzy technicznej, zgodnie z obowiązującymi przepisami
i normami polskim w szczególności zawartymi w Prawie budowlanym, a w dalszej
kolejności normami wspólnotowymi Unii Europejskiej, zgodnie ze złożonąofertą,
warunkami przetargu oraz zgodnie z ustaleniami poczynionymi z zamawiającym,
z zastrzeżeniem, iżustalenia te nie mogąwykraczaćpoza przedmiot umowy oraz nie
mogąbyćsprzeczne z dokumentacjąprojektowąoraz zasadami wiedzy technicznej
lub sztukąbudowlaną,
4. zgodnie z pkt. 15 „Opis sposobu przygotowania Oferty” ppkt 3.1) „Zawartośćoferty”
lit.o kompletna oferta miała zawieraćw szczególności kosztorys ofertowy
uproszczony, sporządzony według otrzymanego od zamawiającego przedmiaru
robót,
5. zgodnie z pkt 25 „Opis sposobu obliczenia ceny”:
ppkt 3 - cena oferty winna wynikaćz kosztorysu ofertowego wykonawcy, o którym
mowa w pkt 15.3. 1) o),
pkt 6 - cena ofertowa powinna obejmowaćpełne wykonanie przedmiotu zamówienia
na podstawie: dokumentacji projektowej, przedmiarów robót, specyfikacji technicznej
wykonania i odbioru robót, oględzin terenu budowy, uzgodnień, opinii, opisu
przedmiotu zamówienia w SIWZ, w tym postanowieńumowy,
pkt 7 - przedmiar robót jest materiałem pomocniczym, dołączonym do SIWZ
wyłącznie
celem
ułatwienia
wykonawcy
obliczenia
ceny
oferty;
podane
w przedmiarach podstawy wyceny i ilości prac należy traktowaćjako orientacyjne,
pkt 8 - na etapie przygotowania ofert wykonawcy sązobowiązani przeanalizować
wszystkie elementy dokumentacji i w razie wątpliwości zgłosićpisemnie
w przewidzianym trybie wszelkie zastrzeżenia, uwagi i zauważone nieścisłości,
pkt 9 - cena ofertowa winna uwzględniaćwszystkie wymagania SIWZ oraz
obejmowaćwszystkie koszty związane z uzyskaniem przez wykonawcęprzychodu
z tytułu niniejszego zamówienia jak równieżkoszty usług nie ujętych w dokumentacji
technicznej, a których wykonanie jest niezbędne dla prawidłowego wykonania
przedmiotu zamówienia, jak np. koszty robót przygotowawczych, koszty utrzymania
porządku w trakcie realizacji robót, koszt zorganizowania placu budowy, koszty
obsługi geologicznej i geodezyjnej, wszelkie opłaty, narzuty, podatki, cła itp.,
wykonanie dokumentacji powykonawczej, wykonanie niezbędnych prób, badań,
uzgodnień, nadzorów, wpięć, sprawdzeń, opinii, odbiorów, itp., ubezpieczenie
budowy, wszelkie inne koszty (np. koszty robót wynikających z dokumentacji, a nie
uwzględnione w przedmiarach robót),
pkt 10 - zamawiający przyjmuje, iżwykonawca uwzględnił w cenie ofertowej
wszystkie wymagania i zobowiązania zawarte we wszystkich częściach dokumentacji
projektowej i specyfikacjach technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych,
zgodnie z obowiązującymi normami i przepisami, zarówno te które zostały wyraźnie
określone bądźjedynie zasygnalizowane iże odpowiednio wycenił pozycje
kosztorysu,
pkt 11 - wykonawca zobowiązany jest dołączyćdo oferty kosztorysy ofertowe, które
powinny zawieraćwycenęco najmniej elementów robót z podaniem ich ilości, cen
jednostkowych i wartości wraz z opisem technologii wykonania robót oraz zestawienie
zastosowanych zamiennych, równoważnych materiałów i montowanych urządzeń
wraz z ich cenami jednostkowymi; ceny jednostkowe określone przez wykonawcę
w kosztorysach ofertowych obowiązywaćbędąprzez okres ważności umowy,
pkt 12 - zestawienie zamiennych, równoważnych materiałów i urządzeńoceniane
będzie pod względem zgodności (równoważności) z zastosowanymi materiałami
i urządzeniami w dokumentacji projektowej oraz przedmiarów robót; dopuszcza się
zastosowanie przez wykonawcęrównoważnych zamienników materiałów i urządzeń
pod warunkiem,że materiały i urządzenia zaproponowane sąistotnie równoważne
z określonymi w wielobranżowej dokumentacji projektowej; zaoferowanie urządzeń
lub materiałów równoważnych nie może prowadzićdo zmiany projektu; zestawienie
zamiennych, równoważnych materiałów i urządzeńwraz z ich parametrami
technicznymi należy dołączyćdo każdego wydzielonego przedmiaru robót;
w przypadku wątpliwości co do równoważności zaproponowanych w ofercie
zamienników, zamawiający w porozumieniu z projektantem na etapie badania oferty
może wymagaćwykazania (udokumentowania) równoważności; w przypadku
niewykazania równoważności, zamawiający zgodnie z art. 87 ust 2 pkt 3 ustawy Pzp
dokona poprawy materiałów i urządzeńna podane w dokumentacji bez zmiany
wynagrodzenia, nie umieszczenie w zestawieniu zamiennych, równoważnych
materiałów i urządzeńoznaczaćbędzie,że w trakcie realizacji prac zastosowane
będąmateriały i urządzenia wynikające z dokumentacji projektowej, w przypadku nie
uściślenia w projekcie materiałów dotyczących prac wykończeniowych zamawiający
zastrzega sobie prawo wyboru tych materiałów w ramach podanej w ofercie ceny,
pkt 14 - kosztorysy ofertowe nie podlegająocenie w zakresie: omyłek w obliczeniu
ceny, innych niżwynikające z dokumentacji i przedmiarów ilości materiałów
i urządzeń, zastosowania innych niżw przedmiarach podstaw wyceny, przyjętych
jednostek i ilości robót, pominięcia którejkolwiek pozycji przedmiaru,
6. zgodnie z pkt 29 „Tryb oceny Ofert” ppkt 1.3.1) - zamawiający przyjmie,że
prawidłowo podano cenę(ryczałtową) bez względu na sposób jej obliczenia,
7. zgodnie § 6 projektu umowy (Tom II SIWZ) wynagrodzenie zostanie ustalone na
kwotęwyliczonąw oparciu o kosztorys ofertowy sporządzony metodąkalkulacji
uproszczonej i stanowićma równowartośćceny oferty złożonej przez wykonawcę.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby stwierdza,że zamawiający, zgodnie
z art. 31 ust. 1 ustawy Pzp, będącąprzedmiotem niniejszego zamówienia robotębudowlaną
opisał za pomocądokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznej wykonania
i odbioru robót (Tom III SIWZ).
Przedmiar robót, stanowiący podstawęsporządzenia kosztorysu, jest opracowaniem
wtórnym w stosunku do projektu i specyfikacji technicznych i to nie on determinuje zakres
prac objętych przedmiotem zamówienia. Zawarte w przedmiarze robót zestawienia mają
zobrazowaćskalęroboty budowlanej i pomóc wykonawcom w oszacowaniu kosztów
inwestycji, wobec czego przedmiarowi robót należy przypisaćcharakter dokumentu
pomocniczego. Taki właśnie charakter przypisał zamawiający przedmiarom, zawartym - obok
dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót - w Tomie
III SIWZ (pkt 25 ppkt 7 IDW).
W ocenie składu orzekającego Izby fakt ten przesądza o niedopuszczalności
odrzucenia oferty na podstawie art.89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, ponieważto nie przedmiar
robót określa zakres przedmiotu zamówienia w tym postępowaniu. Nadto zamawiający nie
wykazał,że z dokumentacji projektowej wynika obowiązek dwukrotnego wykonania instalacji
ujętych w zdublowanych przedmiarach robót.
Gwarancjądla zamawiającego,że odwołujący wykona pełny zakres prac, będących
przedmiotem zamówienia, jest zobowiązanie odwołującego do wykonania zamówienia,
zawarte w Formularzu ofertowym (pkt 3).
Błąd w kosztorysie ofertowym, sporządzonym na podstawie przedmiaru robót, który
jak wskazano powyżej nie determinuje zakresu prac przewidzianych do wykonania
zamówienia, nie może byćrozpatrywany w kontekście niezgodności treści oferty z treścią
SIWZ, lecz co najwyżej błędu w obliczeniu ceny.
Skład orzekający Izby wskazuje,że wynagrodzenie przyjęte w tym postępowaniu, jak
podnosił odwołujący, jest wynagrodzeniem ryczałtowym (pkt 29 ppkt 1.3.1) oraz § 6 projektu
umowy).
Ryczałtowego charakteru wynagrodzenia nie kwestionował zamawiający ani w piśmie
z dnia 10.05.2010 r., stanowiącym w istocie odpowiedźna odwołanie, ani w toku rozprawy.
Równieżprzystępujący w treści przystąpienia wprost przyznał,że „o ile
wynagrodzenie za wykonanie zamówienia podstawowego ma charakter ryczałtowy, o tyle
wynagrodzenie za roboty dodatkowe nieobjęte projektem będzie wynagrodzeniem
kosztorysowym (str. 5 przystąpienia). Na rozprawie przystępujący wyjaśnił,że posługując się
w treści przystąpienia raz pojęciem robót uzupełniających, raz pojęciem robót dodatkowych
miał na myśli roboty uzupełniające, które zamawiający przewidział w pkt. 6 IDW.
Skład orzekający Izby wskazuje,że ocena zgodności treści oferty z treściąSIWZ
może dotyczyćwyłącznie zamówienia, będącego przedmiotem niniejszego przetargu,
tj. zamówienia podstawowego, ponieważroboty uzupełniające (zamówienia uzupełniające),
o których mowa w przepisie art. 67 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp mogąbyćudzielone w wyniku
odrębnego od niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
przeprowadzonego w trybie zamówienia z wolnej ręki. Sąto dwa odrębne zamówienia
i wynagrodzenia, pomimo,że dotyczątej samej inwestycji, nie składająsięna jedno
wynagrodzenie o charakterze mieszanym, nawet w przypadku, gdy dla zamówienia
podstawowego
strony
ustaliły
wynagrodzenie
ryczałtowe,
zaś
dla
zamówienia
uzupełniającego strony ustaląwynagrodzenie kosztorysowe.
Istotąwynagrodzenia ryczałtowego jest określenie tego wynagrodzenia z góry, bez
przeprowadzania szczegółowej analizy kosztów wytwarzania dzieła. Wynagrodzenie to jest
niezależne od rzeczywistego rozmiaru lub kosztu prac. Zgodnie z Wyrokiem Sądu
Najwyższego z dnia 20.11.1998 r. II CRN 913/97, ryczałt polega na umówieniu z góry
wysokości wynagrodzenia w kwocie absolutnej, przy wyraźnej lub dorozumianej zgodzie
stron na to,że wykonawca nie będzie domagaćsięwynagrodzenia wyższego.
Co więcej sam zamawiający w postanowieniu pkt 29 „Tryb oceny Ofert” ppkt 1.3.1)
IDW wskazał,że przyjmie,że prawidłowo podano cenę(ryczałtową) bez względu na sposób
jej obliczenia, a nadto,że kosztorysy ofertowe nie podlegająocenie w zakresie pominięcia
którejkolwiek pozycji przedmiaru.
Oznacza to,że nawet pominięcie jednej pozycji przedmiarowej w ofercie
odwołującego (o znikomej zresztąwartości w stosunku do przedmiotu zamówienia,
tj. ok. 600 zł w relacji do ceny ofertowej wynoszącej ponad 22 mln zł) nie może stanowić
podstawy do odrzucenia tej oferty.
Reasumując, treśćoferty odwołującego nie jest sprzeczna z treściąSIWZ, jak uznał
zamawiający w Zawiadomieniu o wyniku postępowania i nie wymaga poprawieniażadnej
omyłki polegającej na jej niezgodności z treściąSIWZ.
Na marginesie skład orzekający Izby wskazuje (w związku z niemożnościąwskazania
przez zamawiającego w treści ogłoszenia o zamówieniu informacji o możliwości udzielenia
zamówieńuzupełniających),że zamówienie z wolnej ręki na podstawie przepisu art. 67
ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp może byćudzielone, jeżeli zamówienie uzupełniające było
przewidziane w ogłoszeniu o zamówieniu dla zamówienia podstawowego.
Wobec powyższego skład orzekający Izby uznał,że zamawiający naruszył przepis
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, a w konsekwencji także przepis art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp
i na podstawie przepisu art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze oraz art. 192 ust. 2 ustawy Pzp
orzekł jak w sentencji, uznając,że stwierdzone naruszenia przepisów ustawy miały wpływ na
wynik postępowania, skoro w wyniku błędnej decyzji zamawiającego wybrano ofertę, która
nie jest ofertąnajkorzystniejsząwświetle przyjętego - jako jedynego - kryterium ceny.
Skład orzekający Izby nie znalazł natomiast podstaw do przypisania zamawiającemu
naruszenia przepisu art. 7 ust. 2 ustawy Pzp, ponieważodwołujący nie podałżadnej
argumentacji na poparcie,że w przedmiotowym postępowaniu jakiekolwiek czynności były
wykonywane przez osoby, które nie zapewniająbezstronności i obiektywizmu.
Orzekając o kosztach postępowania skład orzekający Izby wziął pod uwagętreść
art. 192 ust. 10 ustawy Pzp oraz
§
5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Krakowie.
Skład Orzekający Izby:
………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
