rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-05-20
rok: 2010
data dokumentu: 2010-05-20
rok: 2010
sygnatury akt.:
KIO 730/10
KIO 730/10
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Anna Packo, Katarzyna Prowadzisz, Marzena Teresa Ordysińska Protokolant: Mateusz Michalec
Przewodniczący: Anna Packo, Katarzyna Prowadzisz, Marzena Teresa Ordysińska Protokolant: Mateusz Michalec
po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
w dniu 26 kwietnia 2010 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: APIA XXI I.A.K. Sp. z o.o. (pełnomocnik; adres pełnomocnika 02-019
Warszawa, Grójecka 5), APIA XXI S.A. z siedzibą w Santander, Hiszpania, Biuro
Projektowo- Inżynierskie REDAN Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie, WORX Consulting
Sp. z o.o. z siedzibą w Koszalinie, od czynności zamawiającego, którym jest Generalna
Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Gdańsku, 80-354 Gdańsk, ul.
Subisława 5
przy udziale wykonawcy Lafrentz-Polska Sp. z o.o., ul. Zbąszyńska 29, 60-359 Poznań
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
w dniu 26 kwietnia 2010 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: APIA XXI I.A.K. Sp. z o.o. (pełnomocnik; adres pełnomocnika 02-019
Warszawa, Grójecka 5), APIA XXI S.A. z siedzibą w Santander, Hiszpania, Biuro
Projektowo- Inżynierskie REDAN Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie, WORX Consulting
Sp. z o.o. z siedzibą w Koszalinie, od czynności zamawiającego, którym jest Generalna
Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Gdańsku, 80-354 Gdańsk, ul.
Subisława 5
przy udziale wykonawcy Lafrentz-Polska Sp. z o.o., ul. Zbąszyńska 29, 60-359 Poznań
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: APIA XXI I.A.K. Sp. z o.o. (pełnomocnik; adres pełnomocnika 02-019
Warszawa, Grójecka 5), APIA XXI S.A. z siedzibą w Santander, Hiszpania, Biuro
Projektowo- Inżynierskie REDAN Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie, WORX Consulting
Sp. z o.o. z siedzibą w Koszalinie i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 15.000
zł 00 gr. (słownie: piętnaście tysięcy złoty zero groszy) stanowiące kwotę
wpisu uiszczonego przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: APIA XXI I.A.K. Sp. z o.o. (pełnomocnik; adres
pełnomocnika 02-019 Warszawa, Grójecka 5), APIA XXI S.A. z siedzibą
w Santander, Hiszpania, Biuro Projektowo- Inżynierskie REDAN
Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie, WORX Consulting Sp. z o.o. z siedzibą
w Koszalinie
2)
dokonaćwpłaty kwoty 3.600 zł 00 gr (słownie trzy tysiące sześćset złoty zero
groszy) przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: APIA XXI I.A.K. Sp. z o.o. (pełnomocnik; adres
pełnomocnika 02-019 Warszawa, Grójecka 5), APIA XXI S.A. z siedzibą
w Santander, Hiszpania, Biuro Projektowo- Inżynierskie REDAN
Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie, WORX Consulting Sp. z o.o. z siedzibą
w Koszalinie stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz
art. 192 ust. 10 Prawa zamówieńpublicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 3 okt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), uwzględniając koszty
pełnomocnika Zamawiającego zgodnie z rachunkiem złożonym do akt sprawy.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
U z a s a d n i e n i e
I. Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Gdańsku80-354
Gdańsk, ul. Subisława 5 (zwana dalej Zamawiającym), prowadzi postępowanie na
udzielenie zamówienia publicznego na wykonanie opracowań: Studium sieciowe,
studium korytarzowe oraz studium techniczno - ekonomiczno -środowiskowe wraz z
materiałami do decyzji ośrodowiskowych uwarunkowaniach dla budowy obwodnicy
metropolii trójmiejskiej na parametrach drogi ekspresowej.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym
Wspólnot Europejskich w dniu 16 lutego 2010 r. pod poz. Dz.U./S S32 16/02/2010
46284-2010-PL.
Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz.U. z 2007r., Nr
223, poz.1655 z późn. zm.; dalej: Prawo zamówieńpublicznych).
W dniu 26.04.2010 r. wykonawcy wspólnie ubiegających sięo udzielenie
zamówienia: APIA XXI I.A.K. Sp. z o.o. z siedzibąw Warszawie (pełnomocnik), APIA
XXI S.A. z siedzibąw Santander, Hiszpania, Biuro Projektowo- Inżynierskie REDAN
Sp. z o.o. z siedzibąw Szczecinie, WORX Consulting Sp. z o.o. z siedzibąw
Koszalinie (dalej: Odwołujący) wnieśli odwołanie na czynnośćZamawiającego (wybór
oferty najkorzystniejszej i odrzucenie oferty Odwołującego), o której Zamawiający
poinformował, przesyłając informacjęw dn. 16.04.2010 r.
Odwołujący kwestionował prawidłowośćodrzucenia jego oferty (oferta została
odrzucona z powodu rażąco niskiej ceny; Zamawiający uznał, po przeprowadzeniu
procedury wyjaśniającej w trybie art. 90 ust. 1 Prawa zamówieńpublicznych,że
udzielone przez Odwołującego wyjaśnienia sąniewystarczające i nie uzasadniają
zaoferowania ceny w tak niskiej wysokości, jak w ofercie Odwołującego), i wskazywał
na naruszenie art. 89 ust. pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 oraz naruszenie art. 90 ust. 2 Prawa
zamówieńpublicznych.
Odwołujący wniósł o nakazanie przez KrajowąIzbęOdwoławcząpowtórzenia
czynności badania oraz oceny złożonych ofert z uwzględnieniem jego oferty.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpił Lafrentz-
Polska Sp. z o.o., ul. Zbąszyńska 29, 60-359 Poznań(dalej: Przystępujący).
II. Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 187 ust. 1 Prawa
zamówieńpublicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.
Przystępujący wnioskował o odrzucenie odwołania z powodu wadliwych
pełnomocnictw, jednak Izba uznała wniosek za niezasadny. Po analizie złożonych
przez Odwołującego w ofercie pełnomocnictw (kopia oferty Odwołującego w aktach
sprawy), skład orzekający stwierdził,że zachowano ciąg pełnomocnictw, zarówno co
do ich zakresu rzeczowego, jak co do upoważnionych podmiotów. Izba w tym
zakresie ustaliła bowiem,że do oferty Odwołującego, na stronach 288-293 oferty,
załączono
odpowiednie
pełnomocnictwa
z
prawem
udzielania
dalszych
pełnomocnictw: pełnomocnictwa trzech partnerów konsorcjum APIA XXI S.A. z
siedzibąw Santander, Hiszpania, Biura Projektowo- Inżynierskie REDAN Sp. z o.o. z
siedzibąw Szczecinie oraz WORX Consulting Sp. z o.o. z siedzibąw Koszalinie
(strona 288, 289, 290) upoważniające czwartego partnera, APIA XXI I.A.K. Sp. z o.o.
z siedzibąw Warszawie do działania w imieniu wykonawców wspólnie ubiegających
sięo udzielenie zamówienia. Równocześnie do oferty załączono pełnomocnictwo do
działania w imieniu APIA XXI I.A.K. Sp. z o.o. z siedzibąw Warszawie dla Alejandro
V. T. (strona 293), który umocował z kolei Marcina K., który udzielił pełnomocnictwa
Edycie S., która podpisała odwołanie (oba pełnomocnictwa załączone do odwołania).
Odnośnie zakresu pełnomocnictw, Izba uznała,że pełnomocnictwo do
występowania przed ,,zespołem arbitrów”, w kontekście pozostałej treści
pełnomocnictwa, odnoszącej sięwprost do postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego i postępowania odwoławczego, upoważnia do uczestniczenia
w postępowaniu odwoławczym przed KrajowąIzbąOdwoławczą. W ocenie Izby,
pełnomocnictwa należy interpretowaćtak, jak każde oświadczenie woli, zgodnie z
art. 65 Kodeksu cywilnego, a nie było tu wątpliwości,że intencjąmocodawcy było
umocowanie do działania przed organem, przed którym toczy siępostępowanie
odwoławcze.
Odwołanie zostało wniesione w dniu 26.04.2010 r. w formie elektronicznej
opatrzonej bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą
ważnego kwalifikowanego certyfikatu, osoba podpisująca odwołanie ma ważny
certyfikat.
Odwołujący ma interes we wnoszeniuśrodków ochrony prawnej, ponieważ
w konsekwencji uwzględnienia odwołania, i powtórnej oceny ofert, jego oferta
miałaby szansęzostaćuznana przez Zamawiającego za najkorzystniejszą.
Po zapoznaniu sięz dokumentacjąpostępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.
Izba ustaliła, co następuje:
Cena oferty Odwołującego stanowi około 38,5% wartości oszacowanej przez
Zamawiającego oraz około 45%średniej wartości zaproponowanej przez pozostałych
wykonawców.
Pismem z 26 marca 2010 r. Zamawiający wezwał, na podstawie art. 90 ust. 1 Prawa
zamówieńpublicznych Odwołującego do udzielenia wyjaśnieńdotyczących elementów
oferty mających wpływ na wysokośćceny. W odpowiedzi z 1 kwietnia 2010 r. Odwołujący
wskazał, iżna wysokośćzaoferowanej ceny wpłynęła przede wszystkim redukcja własnych
zysków z tytułu realizacji projektu. Odwołujący, w sposób ogólny, wyjaśnił również
wysokośćcen poszczególnych elementów składających sięna przedmiot zamówienia
(składniki ceny były wyszczególnione w formularzu ofertowym).
W tak ustalonych okolicznościach faktycznych Izba w istocie nie badała, czy
Odwołujący zaoferował rażąco niskącenę, ale czy jego wyjaśnienia z dn. 1.04.2010
r. sąwystarczające, aby uznać,że cena oferty Odwołującego nie jest rażąco niska.
Zgodnie bowiem z art. 89 ust. 1 pkt 4 Prawa zamówieńpublicznych, Zamawiający
odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niskącenę, jednak nie może tego uczynić, nie
poprzedziwszy swojej decyzji w tym względzie przeprowadzeniem procedury
wyjaśniającej, o której mowa w art. 90 ust. 1 Prawa zamówieńpublicznych. Jeżeli
wykonawca nie złoży wyjaśnieńbądźocena złożonych wyjaśnieńpotwierdza,że
zaoferowano rażąco niskącenę, oferta podlega zgodnie z art. 90 ust. 3 Prawa
zamówieńpublicznych odrzuceniu. Na równi z przypadkiem niezłożenia w ogóle
wyjaśnień, doktryna i orzecznictwo traktuje wyjaśnienia niewystarczające i
ogólnikowe. Obowiązek wykazania,że zaoferowana cena nie jest rażąco niska, ciąży
na wykonawcy; w sytuacji kiedy wykonawca zaprezentował ogólnikowe stwierdzenia,
"wszystkie ceny obliczono z należytąstarannościąi zawierająone wszystkie kosztyświadczenia" należy je uznaćza niewystarczające i ofertęodrzucić(tak stwierdził
Sąd Okręgowy w Częstochowie w wyroku z dn. 12.08.2005r. sygn. VI Ca 464/05).
W konsekwencji, oferta wykonawcy który nie złożył wyjaśnień, bądźzłożył
wyjaśnienia niewystarczające, powinna podlegaćodrzuceniu, lecz nie w związku
z konstatacją,że cena jest rażąco niska, ale na podstawie domniemania,
wynikającego ze złożenia niedostatecznych wyjaśnień. Zakres informacji podanych w
wyjaśnieniach, w gruncie rzeczy lakoniczny, ogólnikowy i pozbawiony konkretnych
danych nie może przekonaćZamawiającego,że podana cena nie jest rażąco niska,
przeciwnie, utwierdza go w podejrzeniu, iżcena, wobec znaczącej różnicy od innych
cen ofertowych, jest cenąrażąco niską.
Dodatkowe wyjaśnienia Odwołującego, złożone na rozprawie (utajnione
kalkulacje cenowe i oferta podwykonawcy na ortofotomapy) nie mająznaczenia dla
rozstrzygnięcia o prawidłowości uprzednio dokonanych czynności Zamawiającego.
ZresztąIzba podziela stanowisko Zamawiającego,że wyjaśnienia złożone w trybie
art. 90 ust. 1 Prawa zamówieńpublicznych powinny byćpoparte konkretnymi
dowodami, które nie mogąbyćutajnione w stosunku zamawiający-wykonawca. Jeżeli
Zamawiający poweźmie wątpliwości co do oceny, czy zaoferowana cena jest rażąco
niska, ma prawo wezwaćdo wyjaśnienia poszczególnych elementów oferty mających
wpływ na wysokośćceny – wynika to po pierwsze wprost z treści art. 90 ust. 1 Prawa
zamówieńpublicznych, po drugie w niniejszym postępowaniu częściąformularza
ofertowego była tabela zawierająca poszczególne ceny ,,składowe” (za wykonanie
elementów przedmiotu zamówienia), których wysokośćbudziła wątpliwości
Zamawiającego, wynikające z jego rozeznania w cenach rynkowych.
W ocenie składu orzekającego, wykonawca nie ma prawa zasłaniaćsięprzed
Zamawiającym tajemnicąhandlową, ponieważskutkuje to faktycznie brakiem
przedstawienia dowodów na poparcie swoich twierdzeń. Wykonawcy przysługuje
prawo do zastrzeżenia tajemnicy, którąw takim przypadku Zamawiający jest
związany (zobowiązany byłby do nieujawniania tej tajemnicy osobom trzecim, w tym
– pozostałym uczestnikom postępowania).
Wobec powyższego, rozstrzygnięcie sporu sprowadzało siędo oceny
wyjaśnieńOdwołującego z dn. 1.04.2010 r. w zakresie rażąco niskiej ceny. Po
analizie tychże wyjaśnień, Izba w całości podzieliła stanowisko Zamawiającego,
wyrażone w odpowiedzi na odwołanie (złożonej na piśmie w trakcie rozprawy), i
uznała,że sąwyjaśnienia te sąogólnikowe, nie poparte ani konkretnąargumentacją,
ani dowodami.
W piśmie z dn. 1.04.2010 r. Odwołujący poinformował,że na cenę, jaką
zaproponowano w znacznym stopniu wpłynęła „redukcja własnego zysku" z tytułu
realizacji projektu. Jednocześnie powołując sięna ten element kształtujący cenę,
Odwołujący nie przedstawiłżadnych konkretnych informacji dotyczących
spodziewanego zysku oraz ograniczeńjakie przyjął w tym zakresie, brak
jakichkolwiek danych liczbowych, kalkulacji, wyliczeń, brak odwołania siędo
konkretnych korzystnych ofert ewentualnych podwykonawców. Odwołujący wskazał,że jest w trakcie realizacji prac o podobnej charakterystyce i złożoności, co pozwala
mu z jednej strony na korzystanie z bogatego doświadczenia własnych ekspertów, a
z drugiej - posiada możliwośćnegocjacji korzystnych warunków finansowych
współpracy z innymi podmiotami realizującymi prace wchodzące w zakres
zamówienia, jednak nie wskazanożadnych konkretnych danych (np. nazwy
realizowanego projektu, jego zakresu, cen ofertowych podwykonawców i innych
niezbędnych informacji).
Odwołujący co prawda odniósł sięw złożonych wyjaśnieniach do elementów
mających wpływ na wysokośćceny, o które pytał Zamawiający, jednak wszystkie
wyjaśnienia sąna podobnym – wysokim - stopniu ogólności.
Zamawiający zwrócił uwagę,że niezależnie od wyjaśnieńOdwołującego, sam
przeprowadził badanie rynku (w zakresie ofert cenowych na ortofotomapy) i
przeciętna zaoferowana cena w tym zakresie jest kilkukrotnie wyższa niżcena oferty
Odwołującego za ten element (zapytania ofertowe i odpowiedzi na nie załączono do
odpowiedzi na odwołanie), co wskazuje na niewiarygodnośćwyjaśnień
Odwołującego.
Z kolei wyjaśnienie Odwołującego dotyczące inwentaryzacji przyrodniczej
wykonywanej w ramach Studium Korytarzowego, jak i jego kontynuacji (pozycja B.3
oraz CA Formularza 2.1) jest niespójne i sprzeczne z dalszączęściąwyjaśnienia
dotyczącąpoz. 3. I tak, w przypadku pozycji B.3 „Inwentaryzacja przyrodnicza w
ramach Studium korytarzowego" oszczędnośćwykonania zadania wynika zdaniem
Odwołującego z realizacji zamówienia częściowo własnymi siłami, co - zdaniem
Odwołującego - pozwoli na optymalizacjęceny przy jednoczesnym zredukowaniu
własnych zysków, a reszta prac zostanie zlecona stałym podwykonawcom,
posiadającym doświadczenie, i z którymi możliwa jest negocjacja korzystnych
warunków współpracy. Według Odwołującego, zarówno realizacja zamówienia
częściowo własnymi siłami spowoduje optymalizacjęceny przez zredukowanie
własnych zysków i zmniejszenie ceny, jak i podzlecenie reszty prac podwykonawcom
pozwoli na negocjacjękorzystnych warunków finansowych współpracy i także
spowoduje zmniejszenie ceny. Korzystanie z usług podwykonawców jest
uprawnieniem każdego wykonawcy, jednak sam fakt realizacji zamówienia przy
udziale podwykonawców, bez podania dodatkowych argumentów czy wyliczeń, nie
uzasadnia znaczącego obniżenia kosztów wykonania opracowania. Podobnie jak
samodzielna realizacja części zamówienia przez Wykonawcę, nie może przesądzać
o obniżeniu kosztów i nie może byćwyłącznąprzyczynąniskiej ceny.
Odwołujący sam w swoim piśmie przyznaje,że w zakresie jednego z
elementów zaproponowana cena może wydawaćsięniska (wyjaśnienie
Odwołującego oznaczone punktem 4 - Materiały do decyzji ośrodowiskowych
uwarunkowaniach - pozycja D.l.A Formularza 2.1), co uzasadnia okolicznością, iż
wykorzysta materiały zrealizowane na wcześniejszym etapie, ,,w związku z tym koszt
ich pozyskania został wzięty przy wycenie innych pozycji”. Po pierwsze, brak jednak
jakichkolwiek wyliczeńna poparcie powyższych stwierdzeń, po drugie - wycena
wcześniejszych pozycji powinna byćwyższa; zresztąkażdy z wykonawców
składających ofertęw tymże postępowaniu mógłby siępowoływaćna te same
okoliczności (skoro rzeczywiście można wykorzystaćmateriały zrealizowane na
poprzednim etapie, trudno uznaćza prawdopodobne,że tylko Odwołujący uwzględnił
ten fakt w swojej ofercie cenowej).
W ocenie składu orzekającego, Zamawiający rzetelnie przeanalizował
wyjaśnienia Odwołującego, biorąc pod uwagęprzepis art. 90 ust. 2 Prawa zamówień
publicznych, i nie dopatrzył sięobiektywnych czynników, które mogłyby miećwpływ
na tak niskącenęoferty Odwołującego. Z pewnościąargumentów Odwołującego nie
można uznaćza ,,wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia
dostępne dla wykonawcy”, bowiem każdy profesjonalny podmiot realizujący zadania
określonego rodzaju może sięna takie okoliczności powołać(realizacja podobnych
zamówień, korzystne oferty podwykonawców). Wyjaśnienia nie pozwalająrównieżna
stwierdzenie oszczędnej metody wykonania zamówienia czy wybranych rozwiązań
technicznych. W rachubęnie wchodząw ogóle pozostałe czynniki, o których mowa w
art. 90 ust. 2 Prawa zamówieńpublicznych – oryginalnośćprojektu wykonawcy ani
wpływ pomocy publicznej (na nie Odwołujący w ogóle sięnie powoływał).
Reasumując, Izba nie stwierdziła wskazywanych naruszeńart. 90 ust. 2 i 3
oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 Prawa zamówieńpublicznych, a podjęte przez
Zamawiającego czynności w związku z odrzuceniem oferty Odwołującego były
prawidłowe i należycie umotywowane.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo Zamówień
Publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: APIA XXI I.A.K. Sp. z o.o. (pełnomocnik; adres pełnomocnika 02-019
Warszawa, Grójecka 5), APIA XXI S.A. z siedzibą w Santander, Hiszpania, Biuro
Projektowo- Inżynierskie REDAN Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie, WORX Consulting
Sp. z o.o. z siedzibą w Koszalinie i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 15.000
zł 00 gr. (słownie: piętnaście tysięcy złoty zero groszy) stanowiące kwotę
wpisu uiszczonego przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: APIA XXI I.A.K. Sp. z o.o. (pełnomocnik; adres
pełnomocnika 02-019 Warszawa, Grójecka 5), APIA XXI S.A. z siedzibą
w Santander, Hiszpania, Biuro Projektowo- Inżynierskie REDAN
Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie, WORX Consulting Sp. z o.o. z siedzibą
w Koszalinie
2)
dokonaćwpłaty kwoty 3.600 zł 00 gr (słownie trzy tysiące sześćset złoty zero
groszy) przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: APIA XXI I.A.K. Sp. z o.o. (pełnomocnik; adres
pełnomocnika 02-019 Warszawa, Grójecka 5), APIA XXI S.A. z siedzibą
w Santander, Hiszpania, Biuro Projektowo- Inżynierskie REDAN
Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie, WORX Consulting Sp. z o.o. z siedzibą
w Koszalinie stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz
art. 192 ust. 10 Prawa zamówieńpublicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 3 okt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), uwzględniając koszty
pełnomocnika Zamawiającego zgodnie z rachunkiem złożonym do akt sprawy.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
U z a s a d n i e n i e
I. Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Gdańsku80-354
Gdańsk, ul. Subisława 5 (zwana dalej Zamawiającym), prowadzi postępowanie na
udzielenie zamówienia publicznego na wykonanie opracowań: Studium sieciowe,
studium korytarzowe oraz studium techniczno - ekonomiczno -środowiskowe wraz z
materiałami do decyzji ośrodowiskowych uwarunkowaniach dla budowy obwodnicy
metropolii trójmiejskiej na parametrach drogi ekspresowej.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym
Wspólnot Europejskich w dniu 16 lutego 2010 r. pod poz. Dz.U./S S32 16/02/2010
46284-2010-PL.
Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz.U. z 2007r., Nr
223, poz.1655 z późn. zm.; dalej: Prawo zamówieńpublicznych).
W dniu 26.04.2010 r. wykonawcy wspólnie ubiegających sięo udzielenie
zamówienia: APIA XXI I.A.K. Sp. z o.o. z siedzibąw Warszawie (pełnomocnik), APIA
XXI S.A. z siedzibąw Santander, Hiszpania, Biuro Projektowo- Inżynierskie REDAN
Sp. z o.o. z siedzibąw Szczecinie, WORX Consulting Sp. z o.o. z siedzibąw
Koszalinie (dalej: Odwołujący) wnieśli odwołanie na czynnośćZamawiającego (wybór
oferty najkorzystniejszej i odrzucenie oferty Odwołującego), o której Zamawiający
poinformował, przesyłając informacjęw dn. 16.04.2010 r.
Odwołujący kwestionował prawidłowośćodrzucenia jego oferty (oferta została
odrzucona z powodu rażąco niskiej ceny; Zamawiający uznał, po przeprowadzeniu
procedury wyjaśniającej w trybie art. 90 ust. 1 Prawa zamówieńpublicznych,że
udzielone przez Odwołującego wyjaśnienia sąniewystarczające i nie uzasadniają
zaoferowania ceny w tak niskiej wysokości, jak w ofercie Odwołującego), i wskazywał
na naruszenie art. 89 ust. pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 oraz naruszenie art. 90 ust. 2 Prawa
zamówieńpublicznych.
Odwołujący wniósł o nakazanie przez KrajowąIzbęOdwoławcząpowtórzenia
czynności badania oraz oceny złożonych ofert z uwzględnieniem jego oferty.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpił Lafrentz-
Polska Sp. z o.o., ul. Zbąszyńska 29, 60-359 Poznań(dalej: Przystępujący).
II. Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 187 ust. 1 Prawa
zamówieńpublicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.
Przystępujący wnioskował o odrzucenie odwołania z powodu wadliwych
pełnomocnictw, jednak Izba uznała wniosek za niezasadny. Po analizie złożonych
przez Odwołującego w ofercie pełnomocnictw (kopia oferty Odwołującego w aktach
sprawy), skład orzekający stwierdził,że zachowano ciąg pełnomocnictw, zarówno co
do ich zakresu rzeczowego, jak co do upoważnionych podmiotów. Izba w tym
zakresie ustaliła bowiem,że do oferty Odwołującego, na stronach 288-293 oferty,
załączono
odpowiednie
pełnomocnictwa
z
prawem
udzielania
dalszych
pełnomocnictw: pełnomocnictwa trzech partnerów konsorcjum APIA XXI S.A. z
siedzibąw Santander, Hiszpania, Biura Projektowo- Inżynierskie REDAN Sp. z o.o. z
siedzibąw Szczecinie oraz WORX Consulting Sp. z o.o. z siedzibąw Koszalinie
(strona 288, 289, 290) upoważniające czwartego partnera, APIA XXI I.A.K. Sp. z o.o.
z siedzibąw Warszawie do działania w imieniu wykonawców wspólnie ubiegających
sięo udzielenie zamówienia. Równocześnie do oferty załączono pełnomocnictwo do
działania w imieniu APIA XXI I.A.K. Sp. z o.o. z siedzibąw Warszawie dla Alejandro
V. T. (strona 293), który umocował z kolei Marcina K., który udzielił pełnomocnictwa
Edycie S., która podpisała odwołanie (oba pełnomocnictwa załączone do odwołania).
Odnośnie zakresu pełnomocnictw, Izba uznała,że pełnomocnictwo do
występowania przed ,,zespołem arbitrów”, w kontekście pozostałej treści
pełnomocnictwa, odnoszącej sięwprost do postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego i postępowania odwoławczego, upoważnia do uczestniczenia
w postępowaniu odwoławczym przed KrajowąIzbąOdwoławczą. W ocenie Izby,
pełnomocnictwa należy interpretowaćtak, jak każde oświadczenie woli, zgodnie z
art. 65 Kodeksu cywilnego, a nie było tu wątpliwości,że intencjąmocodawcy było
umocowanie do działania przed organem, przed którym toczy siępostępowanie
odwoławcze.
Odwołanie zostało wniesione w dniu 26.04.2010 r. w formie elektronicznej
opatrzonej bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą
ważnego kwalifikowanego certyfikatu, osoba podpisująca odwołanie ma ważny
certyfikat.
Odwołujący ma interes we wnoszeniuśrodków ochrony prawnej, ponieważ
w konsekwencji uwzględnienia odwołania, i powtórnej oceny ofert, jego oferta
miałaby szansęzostaćuznana przez Zamawiającego za najkorzystniejszą.
Po zapoznaniu sięz dokumentacjąpostępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.
Izba ustaliła, co następuje:
Cena oferty Odwołującego stanowi około 38,5% wartości oszacowanej przez
Zamawiającego oraz około 45%średniej wartości zaproponowanej przez pozostałych
wykonawców.
Pismem z 26 marca 2010 r. Zamawiający wezwał, na podstawie art. 90 ust. 1 Prawa
zamówieńpublicznych Odwołującego do udzielenia wyjaśnieńdotyczących elementów
oferty mających wpływ na wysokośćceny. W odpowiedzi z 1 kwietnia 2010 r. Odwołujący
wskazał, iżna wysokośćzaoferowanej ceny wpłynęła przede wszystkim redukcja własnych
zysków z tytułu realizacji projektu. Odwołujący, w sposób ogólny, wyjaśnił również
wysokośćcen poszczególnych elementów składających sięna przedmiot zamówienia
(składniki ceny były wyszczególnione w formularzu ofertowym).
W tak ustalonych okolicznościach faktycznych Izba w istocie nie badała, czy
Odwołujący zaoferował rażąco niskącenę, ale czy jego wyjaśnienia z dn. 1.04.2010
r. sąwystarczające, aby uznać,że cena oferty Odwołującego nie jest rażąco niska.
Zgodnie bowiem z art. 89 ust. 1 pkt 4 Prawa zamówieńpublicznych, Zamawiający
odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niskącenę, jednak nie może tego uczynić, nie
poprzedziwszy swojej decyzji w tym względzie przeprowadzeniem procedury
wyjaśniającej, o której mowa w art. 90 ust. 1 Prawa zamówieńpublicznych. Jeżeli
wykonawca nie złoży wyjaśnieńbądźocena złożonych wyjaśnieńpotwierdza,że
zaoferowano rażąco niskącenę, oferta podlega zgodnie z art. 90 ust. 3 Prawa
zamówieńpublicznych odrzuceniu. Na równi z przypadkiem niezłożenia w ogóle
wyjaśnień, doktryna i orzecznictwo traktuje wyjaśnienia niewystarczające i
ogólnikowe. Obowiązek wykazania,że zaoferowana cena nie jest rażąco niska, ciąży
na wykonawcy; w sytuacji kiedy wykonawca zaprezentował ogólnikowe stwierdzenia,
"wszystkie ceny obliczono z należytąstarannościąi zawierająone wszystkie kosztyświadczenia" należy je uznaćza niewystarczające i ofertęodrzucić(tak stwierdził
Sąd Okręgowy w Częstochowie w wyroku z dn. 12.08.2005r. sygn. VI Ca 464/05).
W konsekwencji, oferta wykonawcy który nie złożył wyjaśnień, bądźzłożył
wyjaśnienia niewystarczające, powinna podlegaćodrzuceniu, lecz nie w związku
z konstatacją,że cena jest rażąco niska, ale na podstawie domniemania,
wynikającego ze złożenia niedostatecznych wyjaśnień. Zakres informacji podanych w
wyjaśnieniach, w gruncie rzeczy lakoniczny, ogólnikowy i pozbawiony konkretnych
danych nie może przekonaćZamawiającego,że podana cena nie jest rażąco niska,
przeciwnie, utwierdza go w podejrzeniu, iżcena, wobec znaczącej różnicy od innych
cen ofertowych, jest cenąrażąco niską.
Dodatkowe wyjaśnienia Odwołującego, złożone na rozprawie (utajnione
kalkulacje cenowe i oferta podwykonawcy na ortofotomapy) nie mająznaczenia dla
rozstrzygnięcia o prawidłowości uprzednio dokonanych czynności Zamawiającego.
ZresztąIzba podziela stanowisko Zamawiającego,że wyjaśnienia złożone w trybie
art. 90 ust. 1 Prawa zamówieńpublicznych powinny byćpoparte konkretnymi
dowodami, które nie mogąbyćutajnione w stosunku zamawiający-wykonawca. Jeżeli
Zamawiający poweźmie wątpliwości co do oceny, czy zaoferowana cena jest rażąco
niska, ma prawo wezwaćdo wyjaśnienia poszczególnych elementów oferty mających
wpływ na wysokośćceny – wynika to po pierwsze wprost z treści art. 90 ust. 1 Prawa
zamówieńpublicznych, po drugie w niniejszym postępowaniu częściąformularza
ofertowego była tabela zawierająca poszczególne ceny ,,składowe” (za wykonanie
elementów przedmiotu zamówienia), których wysokośćbudziła wątpliwości
Zamawiającego, wynikające z jego rozeznania w cenach rynkowych.
W ocenie składu orzekającego, wykonawca nie ma prawa zasłaniaćsięprzed
Zamawiającym tajemnicąhandlową, ponieważskutkuje to faktycznie brakiem
przedstawienia dowodów na poparcie swoich twierdzeń. Wykonawcy przysługuje
prawo do zastrzeżenia tajemnicy, którąw takim przypadku Zamawiający jest
związany (zobowiązany byłby do nieujawniania tej tajemnicy osobom trzecim, w tym
– pozostałym uczestnikom postępowania).
Wobec powyższego, rozstrzygnięcie sporu sprowadzało siędo oceny
wyjaśnieńOdwołującego z dn. 1.04.2010 r. w zakresie rażąco niskiej ceny. Po
analizie tychże wyjaśnień, Izba w całości podzieliła stanowisko Zamawiającego,
wyrażone w odpowiedzi na odwołanie (złożonej na piśmie w trakcie rozprawy), i
uznała,że sąwyjaśnienia te sąogólnikowe, nie poparte ani konkretnąargumentacją,
ani dowodami.
W piśmie z dn. 1.04.2010 r. Odwołujący poinformował,że na cenę, jaką
zaproponowano w znacznym stopniu wpłynęła „redukcja własnego zysku" z tytułu
realizacji projektu. Jednocześnie powołując sięna ten element kształtujący cenę,
Odwołujący nie przedstawiłżadnych konkretnych informacji dotyczących
spodziewanego zysku oraz ograniczeńjakie przyjął w tym zakresie, brak
jakichkolwiek danych liczbowych, kalkulacji, wyliczeń, brak odwołania siędo
konkretnych korzystnych ofert ewentualnych podwykonawców. Odwołujący wskazał,że jest w trakcie realizacji prac o podobnej charakterystyce i złożoności, co pozwala
mu z jednej strony na korzystanie z bogatego doświadczenia własnych ekspertów, a
z drugiej - posiada możliwośćnegocjacji korzystnych warunków finansowych
współpracy z innymi podmiotami realizującymi prace wchodzące w zakres
zamówienia, jednak nie wskazanożadnych konkretnych danych (np. nazwy
realizowanego projektu, jego zakresu, cen ofertowych podwykonawców i innych
niezbędnych informacji).
Odwołujący co prawda odniósł sięw złożonych wyjaśnieniach do elementów
mających wpływ na wysokośćceny, o które pytał Zamawiający, jednak wszystkie
wyjaśnienia sąna podobnym – wysokim - stopniu ogólności.
Zamawiający zwrócił uwagę,że niezależnie od wyjaśnieńOdwołującego, sam
przeprowadził badanie rynku (w zakresie ofert cenowych na ortofotomapy) i
przeciętna zaoferowana cena w tym zakresie jest kilkukrotnie wyższa niżcena oferty
Odwołującego za ten element (zapytania ofertowe i odpowiedzi na nie załączono do
odpowiedzi na odwołanie), co wskazuje na niewiarygodnośćwyjaśnień
Odwołującego.
Z kolei wyjaśnienie Odwołującego dotyczące inwentaryzacji przyrodniczej
wykonywanej w ramach Studium Korytarzowego, jak i jego kontynuacji (pozycja B.3
oraz CA Formularza 2.1) jest niespójne i sprzeczne z dalszączęściąwyjaśnienia
dotyczącąpoz. 3. I tak, w przypadku pozycji B.3 „Inwentaryzacja przyrodnicza w
ramach Studium korytarzowego" oszczędnośćwykonania zadania wynika zdaniem
Odwołującego z realizacji zamówienia częściowo własnymi siłami, co - zdaniem
Odwołującego - pozwoli na optymalizacjęceny przy jednoczesnym zredukowaniu
własnych zysków, a reszta prac zostanie zlecona stałym podwykonawcom,
posiadającym doświadczenie, i z którymi możliwa jest negocjacja korzystnych
warunków współpracy. Według Odwołującego, zarówno realizacja zamówienia
częściowo własnymi siłami spowoduje optymalizacjęceny przez zredukowanie
własnych zysków i zmniejszenie ceny, jak i podzlecenie reszty prac podwykonawcom
pozwoli na negocjacjękorzystnych warunków finansowych współpracy i także
spowoduje zmniejszenie ceny. Korzystanie z usług podwykonawców jest
uprawnieniem każdego wykonawcy, jednak sam fakt realizacji zamówienia przy
udziale podwykonawców, bez podania dodatkowych argumentów czy wyliczeń, nie
uzasadnia znaczącego obniżenia kosztów wykonania opracowania. Podobnie jak
samodzielna realizacja części zamówienia przez Wykonawcę, nie może przesądzać
o obniżeniu kosztów i nie może byćwyłącznąprzyczynąniskiej ceny.
Odwołujący sam w swoim piśmie przyznaje,że w zakresie jednego z
elementów zaproponowana cena może wydawaćsięniska (wyjaśnienie
Odwołującego oznaczone punktem 4 - Materiały do decyzji ośrodowiskowych
uwarunkowaniach - pozycja D.l.A Formularza 2.1), co uzasadnia okolicznością, iż
wykorzysta materiały zrealizowane na wcześniejszym etapie, ,,w związku z tym koszt
ich pozyskania został wzięty przy wycenie innych pozycji”. Po pierwsze, brak jednak
jakichkolwiek wyliczeńna poparcie powyższych stwierdzeń, po drugie - wycena
wcześniejszych pozycji powinna byćwyższa; zresztąkażdy z wykonawców
składających ofertęw tymże postępowaniu mógłby siępowoływaćna te same
okoliczności (skoro rzeczywiście można wykorzystaćmateriały zrealizowane na
poprzednim etapie, trudno uznaćza prawdopodobne,że tylko Odwołujący uwzględnił
ten fakt w swojej ofercie cenowej).
W ocenie składu orzekającego, Zamawiający rzetelnie przeanalizował
wyjaśnienia Odwołującego, biorąc pod uwagęprzepis art. 90 ust. 2 Prawa zamówień
publicznych, i nie dopatrzył sięobiektywnych czynników, które mogłyby miećwpływ
na tak niskącenęoferty Odwołującego. Z pewnościąargumentów Odwołującego nie
można uznaćza ,,wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia
dostępne dla wykonawcy”, bowiem każdy profesjonalny podmiot realizujący zadania
określonego rodzaju może sięna takie okoliczności powołać(realizacja podobnych
zamówień, korzystne oferty podwykonawców). Wyjaśnienia nie pozwalająrównieżna
stwierdzenie oszczędnej metody wykonania zamówienia czy wybranych rozwiązań
technicznych. W rachubęnie wchodząw ogóle pozostałe czynniki, o których mowa w
art. 90 ust. 2 Prawa zamówieńpublicznych – oryginalnośćprojektu wykonawcy ani
wpływ pomocy publicznej (na nie Odwołujący w ogóle sięnie powoływał).
Reasumując, Izba nie stwierdziła wskazywanych naruszeńart. 90 ust. 2 i 3
oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 Prawa zamówieńpublicznych, a podjęte przez
Zamawiającego czynności w związku z odrzuceniem oferty Odwołującego były
prawidłowe i należycie umotywowane.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo Zamówień
Publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
