KIO/UZP 679/10
KIO/UZP 714/10

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Izabela Niedziałek - Bujak Członkowie: Andrzej Niwicki, Marzena Teresa Ordysińska Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 04.05.2010 r. w Warszawie odwołańskierowanych w
drodze zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 kwietnia 2010 roku dołą
cznego rozpoznania, wniesionych przez:
A. Telekomunikację Polską S.A., 00-105 Warszawa, ul. Twarda 18 (sygnatura akt
KIO/UZP 679/10);
B. ComArch S.A., 31-864 Kraków, Al. Jana Pawła II 39A (lider) oraz MCSI Ltd Sp. z o.o.,
00-725 Warszawa, ul. Cybulskiego 3 (sygnatura akt KIO/UZP 714/10)
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Zakład Ubezpieczeń Społecznych, 01-748
Warszawa, ul. Szamocka 3,5 protestów:
A. Telekomunikacji Polskiej S.A., 00-105 Warszawa, ul. Twarda 18 z dnia 29 marca
2010r.;
B. ComArch S.A., 31-864 Kraków, Al. Jana Pawła II 39A (lider) oraz MCSI Ltd Sp. z o.o.,
00-725 Warszawa, ul. Cybulskiego 3 z dnia 29 marca 2010 r..

przy udziale konsorcjum GTS Energis Sp. z o.o., 02-626 Warszawa, Al. Niepodległości 69
zgłaszającego przystąpienie do postępowańodwoławczych o sygnaturze akt KIO/UZP
679/10 i KIO/UZP 714/10 po stronie zamawiającego

orzeka:

1 Uwzględnia oba odwołania i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty GTS Energis Sp. z o.o., nakazuje zamawiającemu odrzucenie oferty GTS
Energis Sp. z o.o. i powtórzenie czynności oceny ofert i wyboru oferty
najkorzystniejszej.

2. Kosztami postępowania obciąża Zakład Ubezpieczeń Społecznych, 01-748 Warszawa,
ul. Szamocka 3,5 i nakazuje:

1) zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 444 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisów uiszczonych przez odwołujących sięw obu sprawach, w
tym:

A.
koszty w wysokości 2 222 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dwieście dwadzieścia
dwa złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Telekomunikację
Polską S.A., 00-105 Warszawa, ul. Twarda 18,

B.
koszty w wysokości 2 222 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dwieście dwadzieścia
dwa złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez konsorcjum firm:
ComArch S.A., 31-864 Kraków, Al. Jana Pawła II 39A (lider) oraz MCSI Ltd
Sp. z o.o., 00-725 Warszawa, ul. Cybulskiego 3,

2) dokonaćwpłaty kwoty 8 044 zł 00 gr. (słownie: osiem tysięcy czterdzieści cztery
złotych zero groszy) przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych, 01-748
Warszawa, ul. Szamocka 3,5 na rzecz odwołujących się, w tym:

A.
2 222 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dwieście dwadzieścia dwa złotych zero
groszy) na rzecz Telekomunikacji Polskiej S.A., 00-105 Warszawa, ul.
Twarda 18 stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
kosztów postępowania odwoławczego

B.
5 822 zł 00 gr (słownie: pięćtysięcy osiemset dwadzieścia dwa złotych zero
groszy) na rzecz konsorcjum firm: ComArch S.A., 31-864 Kraków, Al. Jana

Pawła II 39A (lider) oraz MCSI Ltd Sp. z o.o., 00-725 Warszawa, ul.
Cybulskiego 3, stanowiącej uzasadnione koszty stron poniesione z tytułu
kosztów postępowania odwoławczego oraz wynagrodzenia pełnomocnika,

3) dokonaćzwrotu kwoty 25 556 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia pięćtysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz odwołujących się, w tym:

A. kwoty 12 778 zł 00 gr (słownie: dwanaście tysięcy siedemset siedemdziesiąt osiem
złotych zero groszy) na rzecz Telekomunikacji Polskiej S.A., 00-105 Warszawa,
ul. Twarda 18,

B. kwoty 12 778 zł 00 gr (słownie: dwanaście tysięcy siedemset siedemdziesiąt osiem
złotych zero groszy) na rzecz konsorcjum firm: ComArch S.A., 31-864 Kraków, Al.
Jana Pawła II 39A (lider) oraz MCSI Ltd Sp. z o.o., 00-725 Warszawa, ul.
Cybulskiego 3

U z a s a d n i e n i e

W postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Zakład Ubezpieczeń
Społecznych w Warszawie w trybie przetargu nieograniczonego na „świadczenie usługi
operatora sieci WAN ZUS” (nr postępowania TZ/370/95/09), ogłoszonym w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 7 listopada 2009r., 2009/S 215-309995, wobec
czynności oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej złożone przez GTS Energis Sp. z o.o., w
dniu 29 marca 2010r. protesty do zamawiającego wnieśli wykonawcy: Telekomunikacja
Polska S.A. (odwołujący 1) oraz konsorcjum firm: ComArch S.A i MCSI Ltd Sp. z o.o.
(odwołujący 2). Zamawiający oddalił oba protesty w dniu 8 kwietnia 2010 r. i wobec tego
rozstrzygnięcia, w dniu 19 kwietnia 2010 r. wykonawcy wnieśli odwołania do Prezesa Urzędu
ZamówieńPublicznych, przekazując jednocześnie jego kopięzamawiającemu.

1.
W proteście oraz odwołaniu (sygn. akt KIO/UZP 679/10), odwołujący – TP S.A.
zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisów art. 7, art. 89 ust. 1 pkt 2 i 4, art. 90 ust. 3
ustawy PrZamPubl poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wybranej, sprzecznej z treścią
siwz oraz zawierającej rażąco niskącenę, a także naruszenie art. 8 ust. 3, art. 87 ust.1 oraz

art. 26 ust. 4 w zw. z art. 7 ustawy PrZamPubl, poprzez zaniechanie badania skuteczności
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w odniesieniu do ofert złożonych w postępowaniu, a
w konsekwencji zaniechanie ujawnienia treści oferty GTS Energis Sp. z o.o.
W odwołaniu wykonawca wskazał na niezgodnośćtreści oferty wybranej z
wymaganiem określenia w formularzu ofertowym jednej technologii dostępowej na łączu
podstawowym oraz backupowym, co zostało potwierdzone przez zamawiającego w
rozstrzygnięciu protestu wniesionego przez NetięS.A. (z dnia 05.02.2010 r.), w którym
zamawiający nie dopuścił podania alternatywnych technologii, zabraniając ostatecznego
wyboru technologii na etapie uruchomienia usług (poprzez odrzucenieżądania Nenii, które
dotyczyło wykreślenia z załącznika do formularza ofertowego wymagania podania konkretnej
technologii dostępowej lub wprowadzenie postanowienia pozwalającego na dokonanie
ostatecznego wyboru technologii na etapie realizacji usługi). Zdaniem odwołującego, brak
podania technologii dostępowej lub podanie technologii w sposób alternatywny dowodzić
ma,że wykonawca składając ofertęnie wie w jakiej technologii zrealizuje dane łącze oraz nie
jest w stanie rzetelnie wycenićprzedmiotu zamówienia. Zamawiający dopuszczając
możliwośćwskazania trzech technologii znacznie różniących siękosztowo, pozbawia się
możliwości rzetelnej weryfikacji oferty, w tym elementów wpływających na jej cenę. W ofercie
GTS Energis w kolumnie 3 tabeli 1.1 Załącznika do formularza ofertowego „Technologia
dostępowa na łączu podstawowym”. Odwołując zaprzeczył, jakoby zamawiający nie
wymagał precyzyjnego podania w ofercie jednej, konkretnej technologii dostępowej dla
każdego z łączy podstawowych i backupowych jużna etapie składania ofert. W swojej
ofercie GTS Energis wskazał dla większości lokalizacji (279 z 322) kilka możliwych
sposobów realizacji łączy poprzez wskazanie, iżbędąone realizowane jako „DSL na kablu
lub kanał E1 na radiolinii punkt-punkt/kablu”, co zdaniem odwołującego potwierdza, iż
wykonawca ten złożył ofertęsprzecznąz siwz.
Ponadto odwołujący podniósł, iżnie wszystkie technologie podane przez GTS
Energis sązgodne z siwz. Zamawiający dopuścił zestawienie łączy podstawowych w oparciu
o radioliniępunkt-punkt jedynie w paśmie koncesjonowanym (załącznik nr 4 pkt 3 lit b tiret 1).
Z oferty GTS Energis nie wynika,że łącze będzie działało w paśmie koncesjonowanym, gdyż
wykonawca wskazał jedynie na radioliniępunk-punkt, co nie jest tożsame,że będzie onołą
czem radiowym punkt-punkt realizowanym w paśmie koncesjonowanym.
Odwołujący podkreślił, iżkoniecznośćwskazania konkretnej technologii dla każdego
z łączy podstawowych i backupowych miało znaczący wpływ na podjęte przez wykonawców
działania, a tym samym równieżmiało istotny wpływ na kalkulacjęceny oferty (związane z
wywiadami technicznymi), na co wskazywał sam zamawiający w rozstrzygnięciu protestu
Nenii podnosząc,że wskazanie konkretnej technologii pozwala na prawidłowąi rzetelną
wycenęoferty przez wykonawcę.

W zakresie zarzutu rażąco niskiej ceny zaproponowanej w ofercie GTS Energis,
odwołujący porównał ceny zaproponowane w przedmiotowym postępowaniu przez
pozostałych wykonawców, które, podobnie jak wartośćoszacowana przez zamawiającego
(58 mln zł brutto), wskazywaćmają, iżcena wybranej oferty (20,1 mln zł. brutto) znacznie
odbiega od cen rynkowych. Zdaniem dowołującego wyjaśnienia GTS Energis z dnia 10
marca 2010 r. nie pozwalająna stwierdzenie,że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny.
Stopieńich ogólności wskazywaćma, iżkażdy z wykonawców uczestniczących w
postępowaniu mógłby je przywołać, dla wskazania niskich kosztów realizacji zamówienia. W
ocenie odwołującego potwierdzająone,że cena jest rażąco niska i nie uwzględnia wszelkich
kosztów, jakie wykonawca będzie musiał ponieść. Odwołujący odniósł siędo wskazywanych
w wyjaśnieniach elementów mających miećwpływ na wysokośćceny, podważając
możliwośćich przyjęcia. Liczba pozwoleńradiowych nie przesądza zdaniem odwołującego o
posiadaniu jednej z największych sieci, do czego koniecznej jest zbudowanie infrastruktury,
która wykorzystuje uzyskane pozwolenia. Ponieważwykonawca zamierza wykorzystać
technologięradiowąjedynie w 35 lokalizacjach, to jako sprzeczne z tym ustaleniem
odwołujący uznał wyjaśnienia, w których wykonawca powoływał sięna wykorzystanie w
znacznej mierze sieci radiowej doświadczenia usługi. Odwołujący nie przyjął za wiarygodne
twierdzenie GTS Energis, iżuzyskał on wyjątkowo korzystne ceny zakupu sprzętu opierając
sięna własnej sytuacji rynkowej. Wskazywana w wyjaśnieniach okolicznośćposiadania
infrastruktury na terenie całego kraju, nie ma znaczenia dla realizacji przedmiotu
zamówienia, który wymaga konkretnej infrastruktury znajdującej sięwe wszystkich
lokalizacjach zamawiającego. GTS Energis jedynie zakłada posiadanie infrastruktury w wielu
lokalizacjach zamawiającego. Odwołujący odwołał siędo własnej infrastruktury, jako najlepiej
rozbudowanej, która jednak wymaga szeregu inwestycji dotyczących sieci dostępowej do
lokalizacji zamawiającego, których wartośćokreślił na poziomie ok. 4 mln złotych netto.
Odwołujący podważył wiarygodnośćtwierdzenia o możliwości wykonania zamówienia ilością
pracowników zatrudnionych przez GTS Energis, których znaczna częśćpełnićma funkcje
administracyjne. Znajduje to potwierdzenie w treści oferty, w której wykonawca przewidział
wykonanie zamówienia za pomocąpodwykonawców, co powinno prowadzićdo zwiększenia
kosztów realizacji inwestycji. Odwołujący wskazał na tendencje kształtowania sięcen usług
na rynku telekomunikacyjnym uzyskiwanych w zamówieniach publicznych, które sąniższe
od cen oferowanych poza tym rynkiem. Ceny oferowane na rynku zamówieńpublicznych naświadczenie usług sieci WAN KSI sąz reguły porównywalne i odbiegająod siebie w
nieznaczny sposób, na potwierdzenie czego odwołujący przytoczył przykłady cen w innych
postępowaniach na realizacjęsieci WAN. Odwołujący zaprzeczył, jakoby oryginalność
projektu technicznego wykonania przedmiotu zamówienia mogła miećdecydujące znaczenie
dla ustalenia wysokości ceny. Opis przedmiotu zamówienia nie zawiera niestandardowych i

złożonych rozwiązań, nie spotykanych na rynku telekomunikacyjnym. Technologia w jakiej
ma zostaćzrealizowane zamówienie jest powszechnie stosowana od wielu lat i jest
standardowa dla wykonawców posiadających odpowiednie kwalifikacje i doświadczenie w
realizacji tego typu przedsięwzięć. Ponadto, GTS Energis nie przedstawiłżadnego projektu,
czy nawet zarysu w jaki sposób zamierza zrealizowaćzamówienie.
Odwołujący dokonał oceny sposobu w jaki GTS Energis zamierza wybudowaćsieć
WAN i który uznał za niewystarczający dla osiągnięcia zakładanej funkcjonalności sieci WAN
KSI. Zamawiający określił w siwz parametry jakości usługi definiując dopuszczalne
rozwiązania techniczne w zakresie łączy dostępowych do lokalizacji zamawiającego.
Wykonawca GTS Energis zamierza wykorzystaćrozwiązania techniczne dla łączy
wykorzystując w przeważającej części infrastrukturęTP w oparciu o umowy zawarte z TP
BSA (umowa o dostępie do lokalnej pętli abonenckiej poprzez dostęp do węzłów sieci
telekomunikacyjnej na potrzeby sprzedaży usług szerokopasmowej transmisji danych z dnia
17.09.2009 r., w oparciu o siećwęzłów DSL TP) oraz RILLO (umowa o dostępie do
kanalizacji kablowej z dnia 19.04.2007 r. – dzierżawy łączy telekomunikacyjnych).
Odwołujący wyjaśnił, iżze względu na ograniczenia co do pasma w góręsieci oraz brak
gwarancji parametrów jakościowych- opóźnienia, zmienności opóźnienia, rozwiązania oparte
na BSA nie sąrekomendowane do budowy sieci MPLS z zapewnieniem odpowiednich
parametrów ruchu QoS. Atutem usługi BSA jest natomiast cena, która może wynosićnawet
kilkadziesiąt złotych za jedno łącze miesięcznie. Odwołując przedstawił kalkulacjękosztów
zestawienia i utrzymania łączy w oparciu o regulacjęRLLO (jakąmoże wykorzystaćoperator
alternatywny), dla przyjętejśredniej długości łącza 20 km, 40 km i 60 km. Porównanie cen za
porty niższej przepływowości w ofercie GTS Energis z kosztami wynikającymi z oferty
ramowej RLLO, wskazujeże sąone niższe od tych kosztów, które stanowiąelement
cząstkowy dla usługi MPLS. Odwołujący wskazuje na znaczne różnice w cenie usługi dla
tych samych przepływności portów dla różnych lokalizacji, dla czego nie znajduje
uzasadnienia. Zdaniem odwołującego wskazuje to na nierzetelny sposób skalkulowania ceny
oferty, nie uwzględniający wszelkich elementów kosztowych związanych chociażby z
rozbudowąsieci czy samym sprawdzeniem możliwości technicznychświadczenia usług,
które wymagały wykonania stosownych wywiadów technicznych. Odwołujący wskazał
równieżna brak możliwości spełnienia wymagańjakościowych określonych dla łączy przez
zamawiającego w załączniku nr 4 przy realizacji usługi w oparciu o łącza DSL w ramach
oferty BSA (na co wskazał GTS Energis w wyjaśnieniach), przy przepływnościach niższych
od 512 kbit/s., co może spowodowaćnieprawidłowe funkcjonowanie sieci. Zamawiający
wyraźnie określił przepustowości minimalne łączy dla obu kierunków w załączniku nr 1 do
wzoru umowy, jak równieżwskazał na wymagania jakościowe w załączniku nr 4.
Zamawiający definiując parametry jakościowe w zakresie opóźnienia oparł swoje wymagania

na parametrze RTD (round-trip delay), który odzwierciedla czas, jaki jest potrzebny na
odebranie potwierdzenia,że pakiet dotarł do celowej lokalizacji. Na wartośćtego parametru
wpływ ma opóźnienie przetwarzania, zwane czasem serializacji. GTS Energis zamierza
wykonaćłącza w technologii ADSL w ramach oferty ramowej BSA (na co wskazał w
wyjaśnieniach). Odwołujący wskazał na cechętransmisji ADSL w sieci TP, jakąjest brak
mechanizmów fragmentacji pakietów danych, co w znacznym stopniu wpływa na zaistnienie
opóźnieńw transmisji, szczególnie przy przesyłaniu pakietów o dużych długościach, rzędu
1500 B. Zamawiający nie różnicował wartości parametrów QoS ze względu na długość
pakietu, co oznacza,że podane wartości parametru RTD powinny byćspełnione dla
wszystkich, a nie tylko dla większości pakietów. W oparciu o przedstawione wyliczenie czasu
serializacji dla pakietów o dużej długości np. 1500 Bajtów dla łączy o przepustowości 256
kbit/s. (93,76 ms), odwołujący wskazał, iżbędzie on przekraczał dopuszczalnąwartość
parametru RTD określonąna 70 ms dla Data1 oraz 90 ms dla Data2, jak równieżdla kalsy
voice 60 ms. Aby spełnićwymaganie zamawiającego w zakresie parametru RTD, stosującłą
cza ADSL, które z natury nie wspierająfragmentacji pakietów należałoby zastosować
symetryczne, gwarantowane łącza DSL o przepustowości minimum 512 kbit/s. Ponieważ
GTS Energis nie sprawdził możliwości technicznychświadczenia usługi w oparciu o ofertę
BSA, nie mógł wiedzieć, iżnajszerzej dostępne sąusługi o niskich przepływnościach – z
pasmem do użytkownika (downlink) do 512 kbit/s, a założenie zapewnienia łącza o
odpowiednio wysokim paśmie downlink 1 lub 2 Mbit/s lub wielokrotności takiego pasma jest
nierealistyczne. Wskazuje to zdaniem odwołującego, iżwykonawca oparł swojąwycenęna
optymistycznych,
teoretycznych
założeniach,
a
zaproponowana
cena
nie
ma
odzwierciedlenia w faktycznych kosztach, jakie ten wykonawca będzie zmuszony ponieść.
Ponieważdla łączy ADSL dostępnych w ramach oferty BSA nie sązdefiniowane na chwilę
obecnążadne parametry jakościowe QoS, operator korzystający z łączy w ramach tej oferty
nie otrzymujeżadnych gwarancji w tym zakresie (ruch na takich łączach jest klasyfikowany
do klasy UBR, tj. klasy nie gwarantującej parametrów jakościowych), zatem nie może ich
równieżoferowaći zapewnićzamawiającemu. Na brak weryfikacji warunków technicznych
wskazuje równieżprzyjęcie przez GTS Energis realizacji łączy backupowych we wszystkich
Inspektoratach i Biurach Terenowych w technologii ISDN BRI, która z przyczyn technicznych
nie może byćwykorzystana w niektórych lokalizacjach (dla tych lokalizacji – ponad 30
odwołujący określił technologięDSL). GTS Energis nie będzie w stanie pokryćkosztów
związanych z koniecznymi nakładami inwestycyjnymi, przy zakładanych przychodach zeświadczonej usługi na poziomie 200 zł. miesięcznie.
Z ostrożności, odwołujący ponowił zarzut zaniechania odtajnienia oferty GTS Energis,
zgłoszony w proteście z dnia 15 marca 2010 r. , z uwagi na jednolity sposób liczenia terminu
do wniesienia protestu w tym zakresie.

2.
W odwołaniu (sygn. akt KIO/UZP 714/10) odwołujący – konsorcjum ComArch S.A. i
MCSI Ltd Sp. z o.o., podtrzymał zarzuty podniesione w proteście naruszenia art. 89 ust. 1
pkt 1, 2 i 4 ustawy PrZamPubl, na skutek zaniechania czynności odrzucenia oferty GTS
Energis S.A – niezgodnej z ustawąi której treśćjest niezgodna z treściąsiwz, jak również
zawierającąrażąco niskącenę, a także zaniechania odrzucenia oferty TP S.A., pomimo, iż
zawiera ona rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia. Wniósł o
unieważnienie decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej, odrzucenie ofert GTS Energis
S.A. oraz TP S.A. i dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty odwołującego.

W odniesieniu do ofert GTS Energis odwołujący uznał, iżpodlegała ona odrzuceniu,
jako oferta wariantowa, co wynikaćma z podania technologii realizacji łącz dostępowych,
które określająsposób realizacji łącz. Na wariantowośćoferty wskazywaćma treśćzawarta
w formularzu oferty, w której wykonawca podał w kolumnie „w zakresie technologii
backupowej” – „DSL na kablu lub na kanał E1 na radiolinii punkt-punkt/kablu. Ponieważ
zamawiający wykluczył możliwośćzłożenia oferty wariantowej, oferta nie odpowiada treści
siwz i powinna zostaćodrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy PrZamPubl.
Zdaniem odwołującego zawarta w treści alternatywa, uniemożliwia dokonanie wybory tej
oferty, gdyżnie określa ona w sposób precyzyjny oferowanego zakresu zamówienia. wświetle przepisów ustawy, nie istniejeżaden mechanizm, który umożliwiałby, bez rażącego
naruszenia przepisów ustawy, podjęcia wyboru i rozstrzygnięcia, która z ofert w tym zakresie
jest złożona i która będzie wiążąca dla wykonawcy i zamawiającego. Oferta zawierającą
alternatywęnie może byćprzyjęta do dalszej oceny. Odwołujący zakwestionował możliwość
przyjęcia wyjaśnieńwykonawcy w zakresie rażąco niskiej ceny, wskazując w szczególności
na brak związku pomiędzy „oryginalnościąprojektu technicznego” z niskimi kosztami
realizacji umowy. Ponieważwyjaśnienia nie pozwalały na zweryfikowanie faktycznego
wpływu elementów na wysokośćceny, zdaniem odwołującego, należało uznać,że
wykonawca nie wykazał,że oferowana przez niego cena nie jest nierealistyczna i nie
powinny byćone uznane przez zamawiającego. Zdaniem odwołującego, wykonanie
zamówienia za kwotęwskazanąw ofercie GTS Energis nie jest możliwe bez ryzyka
poniesienia strat przez wykonawcę. Odwołujący przyjął, iżzamawiający dokonał rzetelnego
szacowania wartości zamówienia, co potwierdzaćmająrównieżwysokości cen
zaproponowane w innych ofertach (z wyłączeniem oferty TP S.A), ażadna szczególna
okolicznośćnie może uzasadniaćtak drastycznej różnicy, jaka występuje w odniesieniu do
oferty GTS Energis.

W odniesieniu do oferty TP S.A. odwołujący podtrzymał swoje twierdzenia o rażąco
niskiej cenie tej oferty. Odwołujący zakwestionował możliwośćuwzględnienia okoliczność

wskazanych przez wykonawcęw wyjaśnieniach, jako uzasadniających różnicęw cenie
pomiędzy szacunkiem samego zamawiającego i ceny odwołującego – najbliższej i
najbardziej wiarygodnej temu szacunkowi. Znajomośćzamawiającego jako klienta nie jest
okolicznościąnadzwyczajną, wiedzętakąposiada równieżodwołujący i nie można ustalić
jaki ma ona wpływ na wysokośćceny. Znajomośćwłasnej infrastruktury nie może mieć
wpływu na realizacjęprzedmiotu zamówienia, gdyżnie jest ona nietypowa, znana tylko temu
wykonawcy, a także nie można określićjaki wpływ ma na wysokośćceny. Zespoły obsługi
posprzedażowej i obsługi serwisowej oraz doświadczenie we wdrażaniu dużych projektów,
sąwspólne dla wszystkich wykonawców, którzy przeszli pozywanąocenępodmiotową.
Zakres projektu i 3 letni okres realizacji zamówienia stanowiły okolicznośćwspólne dla
wszystkich wykonawców, a nie tylko dla TP S.A. Korzystne warunki współpracy z
dostawcami nie wyróżnia TP S.A., gdyżrównieżodwołujący ustalił korzystne warunki
współpracy. Treśćwyjaśnieńdowodzićma, iżzaoferowana cena jest niezgodna z dobrymi
obyczajami, gdyżprowadzi do ograniczenia dostępu do rynku innym wykonawcom
(odwołującemu), przez sprzedażusług poniżej kosztów wytworzenia (dumping – art. 15 ust.
1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

W toku posiedzenia, Izba nie stwierdziła wystąpienia przesłanek do odrzucenia
odwołańi skierowała je do rozpoznania na rozprawie. Odwołanie wniesione przez TP S.A.
podlegało rozpoznaniu z wyłączeniem zarzutu dotyczącego zaniechania odtajnienia oferty
GTS Energis, który był przedmiotem rozpoznania przez KIO w wyroku z dnia 23 kwietnia
2010 r., sygn. akt KIO/UZP 528/10. Zgodnie z art. 187 ust. 4 pkt 5 ustawy PrZamPubl
niedopuszczalne jest powoływanie sięw odwołaniu na te same okoliczności, które były
przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbęw sprawie innego odwołania wniesionego przez tego
samego odwołującego sięw tym samym postępowaniu. Odwołujący – TP S.A. potwierdził, iż
okoliczności dotyczące części oferty GTS Energis Sp. z o.o. zastrzeżonej jako tajemnica
przedsiębiorstwa były podnoszone przez niego w odwołaniu uwzględnionym przez Izbę. W
związku z powyższym Izba uznała, iżnie jest dopuszczalne ponowne ich badanie, a zatem
odwołanie w tym zakresie nie podlegało rozpoznaniu merytorycznemu.

Krajowa Izba Odwoławcza uznała, iżjeden z zarzutów podniesiony przez obu
odwołujących sięwzględem oceny oferty GTS Energis Sp. z o.o. potwierdził sięi na tej
podstawie uwzględniła odwołania.

W oparciu o treśćoferty GTS Energis Sp. z o.o. oraz wyjaśnienia tego wykonawcy
złożone w dniu 10 marca 2010 r., dotyczące elementów oferty mających wpływ na wysokość
ceny, Izba uznała, iżoferta ta podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust 1 pkt 4 w związku

z art. 90 ust. 3 ustawy PrZamPubl. W ocenie Izby, wyjaśnienia złożone przez wykonawcęnie
pozwalały na przyjęcie przez zamawiającego,że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. W
ocenie Izby, w sytuacji kiedy złożone wyjaśnienia nie pozwalająna zweryfikowanie
wiarygodności ceny złożonej w ofercie, tj. nie zawierająinformacji na temat rzeczywistego
wpływu powoływanych okoliczności na wysokośćceny, wówczas wypełniona zostaje
przesłanka do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy PrZamPubl. Celem
dla którego wykonawca wzywany jest do złożenia wyjaśnieńna podstawie art. 90 ust. 1
ustawy jest umożliwienie zamawiającemu zweryfikowanie wysokości ceny w stosunku do
przedmiotu zamówienia. Powinny one zatem osadzaćsięna konkretnych uwarunkowaniach,
jakie towarzyszyćbędąrealizacji danego zamówienia i pozwalaćna ocenęskali w jakiej
wpływająone na ustalenie poziomu kosztów. Jeżeli wykonawca powołuje sięna pewne
okoliczności, mające miećwpływ na wysokośćceny, to powinien równieżwykazaćw jaki
sposób zostały one uwzględnione przy kalkulacji kosztów. Informacji takich nie zawierały
wyjaśnienia złożone przez GTS Energis Sp. z o.o., przez co nie było możliwe stwierdzenie
dopuszczalności ich uwzględnienia przez zamawiającego. Wykonawca powoływał sięna
czynniki, które dotyczyły realizacji przedmiotu zamówienia i które musiały byćuwzględniane
przez każdego z wykonawców przy kalkulacji ceny oferty. Dotyczyły one zastosowanych
najbardziej efektywnych rozwiązańtechnicznych, wykorzystania istniejącej infrastruktury
technicznej, jak równieżstosowanego sprzętu. Wykonawca nie wykazał w jaki sposób
oryginalnośćprzyjętych rozwiązańpozwala na obniżenie kosztówświadczenia usługi.
Wątpliwości budziło w ocenie Izby ustalenie na czym polegaćmiałaby oryginalność
rozwiązania opartego dla większości wskazanych lokalizacji na połączeniach wykonanych z
wykorzystaniem sieci radiowej. Sam zamawiający w treści siwz wskazywał na możliwość
wykorzystania łączy radiowych, a zatem rozwiązania tego nie można przypisaćjako
wyróżniającego sposób realizacji łączy przyjęty przez wykonawcę. Treśćwyjaśnieńnie
pozwala potwierdzić, iżsiećta będzie wykorzystywana w znacznej mierze przez wykonawcę
doświadczenia usługi, na którąto okolicznośćpowoływał sięwykonawca. GTS Energis Sp. z
o.o. wprost wskazał na możliwośćwykorzystania technologii radiolinii (punkt-punkt) w 35
lokalizacjach, z możliwościązastosowania tej technologii w innych lokalizacjach, o ile
pozwoląna to warunki techniczne. Na rozprawie wykonawca przyznał, iżnie dokonał
weryfikacji warunków technicznych dla wykonania łączy dla około 280 lokalizacji, a zatem
jego wyjaśnienia rodząwątpliwości w tym zakresie. Jak wynika z wyjaśnień, wykonawca
zamierza korzystaćz infrastruktury własnej (dla około 40 lokalizacji), jak również
infrastruktury TP, w celu wykonania łączy w oparciu o siećkablowąw technologii DSL, ISDN
i E1. Wykonawca nie wskazał, w jaki stopniu taki sposób wykorzystania łączy wpłynął na
obniżenie ceny oferty, co wświetle jego oświadczenia o braku weryfikacji warunków
technicznych dla około 280 lokalizacji, czyni wyjaśnienie gołosłownymi. Równieżzałączone

do wyjaśnieńzestawienia, zastrzeżone przez wykonawcęjako tajemnica przedsiębiorstwa,
nie zawierająinformacji o ewentualnych składnikach cenotwórczych i ich wartości,
pozwalających na przyjęcie przedstawionych wyliczeńza wystarczające dla potwierdzenia, iż
cena nie zawiera rażąco niskiej ceny. Izba w tym miejscu podkreśla spoczywający na
wykonawcy składającym wyjaśnienia w trybie art. 90 ust. 1 ustawy, ciężar dowodu
okoliczności, z których wywodzi, iżcena zaoferowana nie stanowi rażąco niskiej ceny.
Potwierdzenie istnienia obowiązku udzielenia wyjaśnieńprzez wykonawcęw celu
udowodnienia,że zawarta w ofercie cena nie jest rażąco niska i jakie okoliczności wpływają
na fakt,że oferowana przez niego cena w takim stopniu odbiega od cen oferowanych przez
inne podmioty działające na rynku, dostarcza orzecznictwo sądów, przykładowo Sądu
Okręgowego w Poznaniu w wyroku z dnia 04.06.2008 r. (sygn. akt X Ga 127/08). Złożone
wyjaśnienia takich okoliczności nie dowodzą, a zatem nie mogły stanowićpodstawy dla
stwierdzenia, iżcena oferty opiewająca na kwotę20.132.928,00 zł. brutto nie jest rażąco
niska. Izba zaznacza, iżsame różnice w cenach, jakie wystąpiły w przedmiotowym
postępowaniu (oferta TP – 31.626.308,88 zł. brutto oraz oferta konsorcjum ComArch i MCSI
Ltd – 64.681.994,16 zł. brutto) nie dowodząwprost, iżcena GTS Energis Sp. z o.o. jest
rażąco niska, jednak z uwagi na treśćwyjaśnień, które nie potwierdzały, iżzaproponowana
cena jest realistyczna pozwalająca na realizacjęprzedmiotu zamówienia w sposób zgodny z
oczekiwaniami zamawiającego, oferta winna podlegaćodrzuceniu. Wartośćzamówienia
podstawowego zamawiający oszacował na kwotębrutto 58.468.877,98 zł. W ocenie Izby, dla
ustalenia, czy oferta przedstawia cenęodpowiadającącenom rynkowym, w przypadku
zamówieńdotyczących usług rynku telekomunikacyjnego charakteryzującego się
zmiennościącen, w zależności od zakresu usługi, ustalonych warunków, czasu jej trwania,
jak równieżuwarunkowaniami dotyczącymi operatorów sieci, odwoływanie siędo cen
oferowanych w innych postępowaniach jest niewystarczające dla stwierdzenia, czy
zaoferowana cen pozwala na wykonanie zamówienia z należnym zyskiem dla wykonawcy.
Stąd Izba nie brała pod uwagęwysokości cen z ofert złożonych w innych postępowaniach
wskazywanych przez strony, dla ustalenia poziomu cen obowiązujących na rynku
telekomunikacyjnym. Za niewystarczające dla ustalenia rzeczywistego poziomu cen
rynkowych, Izba uznała odniesienie siędo ceny najdroższej z ofert złożonych w
przedmiotowym postępowaniu, znacznie przekraczającej szacunek zamawiającego.
Prowadziłoby to bowiem do przyjęcia, iżtylko cena najwyższa stanowi odzwierciedlenie
rzeczywistego poziomu cen rynkowych. Stąd ocena, czy oferta zawiera rażąco niskącenę
musiała byćdokonana przede wszystkim w oparciu o treśćwyjaśnieńwykonawcy, które w
przedmiotowej sprawie nie pozwalały na ustalenie wpływu powoływanych w nich
okoliczności na wysokośćzaproponowanej przez GTS Energis Sp. z o.o. ceny.

W oparciu o powyższe założenia Izba poddała ocenie wyjaśnienia złożone przez TP
SA uznając, iżwykonawca w sposób wystarczający uzasadnił wysokośćzaproponowanej
ceny. W swoich wyjaśnieniach z dnia 10 marca 2010 r. wykonawca ten dokonał rozbicia
elementów kosztowych dla danego zamówienia, podając wartości składające sięna koszty
wdrożenia związane z samym pozyskaniem łączy podkładowych w ramach oferty RLLO
(ponoszone przez operatora), z rozbudowąwłasnej infrastruktury, koszty zakupu sprzętu,
koszty utrzymania łączy dla trzyletniego okresu funkcjonowania usługi. Ponadto uzasadniał
różnice wynikające z pozycji rynkowej, jako operatora bazującego na własnej infrastrukturze
technicznej. Odwołujący – konsorcjum ComArch i MCSI Ltd. w odwołaniu nie przedstawiło
dowodów pozwalający na podważenie prawidłowości założeń– wyliczeńprzyjętych przez TP
SA przy kalkulacji ceny, podnosząc jedynie tezy o gołosłowności argumentów powoływanych
w wyjaśnieniach. Izba uznała, iżto na odwołującym spoczywał ciężar wykazania,że
wyjaśnienia złożone przez TP SA nie były wystarczające, tym bardziej, iżwykonawca ten w
sposób szczegółowy przedstawił kalkulacjękosztów wdrożenia i utrzymania usługi będącej
przedmiotem zamówienia. Na tej podstawie Izba nie uwzględniła równieżzarzutu
popełnienia przez TP czynu nieuczciwej konkurencji – dumpingu cenowego, opartego na
zarzucie zaoferowania rażąco niskiej ceny.

W odniesieniu do zarzutu zaniechania odrzucenia oferty GTS Energis Sp. z o.o. na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, podniesionego w odwołaniu TP SA, Izba oddaliła
odwołanie w tym zakresie. W ocenie Izby, treśćoferty GTS Energis Sp. z o.o., w zakresie
dotyczącym wskazania technologii dostępowej na łączu podstawowym i backupowym, nie
była sprzeczna z treściąsiwz. Zamawiający wymagał podania tej technologii w załączniku do
formularza ofertowego – szczegółowa wycena usług. Wykonawca w swoje ofercie zamieścił
wypełniony załącznik wskazując w nim na zamiar wykonania łączy dla większości lokalizacji
w technologii: „DSL na kablu lub kanał E1 na radiolinii punkt/punkt/kablu”. Nie było spornym
pomiędzy stronami, iżtaki sposób opisu technologii wskazywał na możliwośćwykonaniałą
czy w jednej z podanych technologii. Różnica stanowisk pomiędzy stronami wynikała z
interpretacji treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w tym w szczególności w
kontekście rozstrzygnięcia protestu wniesionego przez Netia SA, dotyczącego wymagania
wskazania konkretnej technologii jużw formularzu ofertowym. Zamawiający oddalając
protest tego wykonawcy podtrzymał zasadnośćżądania określenia przez wykonawców
technologii dostępowej na łączu podstawowym oraz backupowym na etapie sporządzania
oferty, odwołując siędo wymagańopisanych w zakresie realizacji łączy dostępowych.
Zamawiający wskazał, iż„ma prawo do weryfikacji sposobu realizacji łączy dostępowych, bo
na tej podstawie może ocenićzgodnośćoferowanej usługi z opisem przedmiotu zamówienia.
Zamawiający wymaga w SIWZ wskazania technologii i Wykonawca zobowiązany jest

składając ofertępodaćtętechnologię. Wymagania zamawiającego w tym zakresie (…)
pozwalająna prawidłowąi rzetelnąwycenęoferty przez Wykonawcę, który w momencie
złożenia tej oferty powinien znaćsposób realizacji łączy dostępowych”.

Izba uznała, iżużycie liczby pojedynczej słowa „technologia” nie jest wystarczające
dla wykazania, iżzamawiający wymagał podania tylko jednej technologii, w jakiej możliwe
było wykonanie łącza. Taka teza nie wynika równieżz rozstrzygnięcia protestu, w którym
zamawiający oddalając zarzut ograniczył sięwyłącznie dla wykazania zasadnościżądania
podania przez wykonawców technologii jużna etapie składania ofert. W ocenie Izby, z tego
stanowiska nie wynika, iżzamawiający wykluczył możliwośćpodania kilku technologii, gdyż
każda z nich mogła byćprzez niego oceniona pod kątem spełniania wymagańdotyczącychłą
czy. Wywodzenie z rozstrzygnięcia protestu, iżzamawiający zabronił ostatecznego wyboru
technologii na etapie uruchomienia usługi, było oparte na błędnym założeniu, iżzamawiający
odrzuciłżądania Netii S.A. Zamawiający nie odnosił siędożądańprotestującego, co w
przypadku oddalenia protestu nie było konieczne. Skoro zamawiający uznał, iżkażda z
technologii określonych przez GTS Energis pozwoli na należyte wykonanie zamówienia, to
nie było podstaw do odrzucenia oferty na tej podstawie. Izba oddaliła równieżodwołanie
konsorcjum ComArch, w części dotyczącej zarzutu wariantowości oferty GTS Energis.
Określenie w załączniku do oferty różnych technologii wykonania łącza nie oznacza złożenia
oferty wariantowej, o której można mówićw przypadku, kiedy wykonawca wskazałby
odmienny od określonego przez zamawiającego, sposób realizacji przedmiotu zamówienia.
Zamawiający nie narzucił w treści siwz sposobu wykonania łączy, oczekując od
wykonawców zestawienia łączy w sposób zapewniający osiągnięcie wymaganych
parametrów. Określenie kilku technologii, nie potwierdza równieżtwierdzenia odwołującego
2, złożenia przez GTS Energis dwóch alternatywnych ofert, nie pozwalających na wybór tej
oferty. Skoro zamawiający nie wykluczył możliwości zastosowania różnych technologii dla
zestawienia łączy, pozostawił w tym zakresie swobodęwykonawcom.
Izba oddaliła równieżzarzut braku potwierdzenia przez tego wykonawcęzestawieniałą
czy podstawowych w oparciu o radioliniępunkt-punkt jedynie w paśmie koncesjonowanym.
Zamawiający wymagał podania w załączniku do formularza ofertowego tylko technologii, co
zostało określone w ofercie GTS Energis. Skoro technologia ta pozwala na jej zastosowanie
tak w paśmie koncesjonowanym, jak i niekoncesjonowanym, to samo określenie technologii
nie oznacza, iżwykonawca zamierzał wykorzystywaćpasma niekoncesjonowane. Tym
samym nie było podstaw do przyjęcia, iżoferta wskazuje na jej sprzecznośćz treściąsiwz.

W związku z uwzględnieniem zarzutu dotyczącego wysokości ceny zaproponowanej
przez GTS Energis, Izba nie rozstrzygała ewentualnych przeszkód w możliwości
zastosowania przez tego wykonawcęwskazanych technologii dla poszczególnych lokalizacji

i dostępu do sieci TP, które sprowadzały siędo uzasadnienia braku uwzględnienia w cenie
oferty wszelkich kosztówświadczenia usługi, a w konsekwencji uznania jej za rażąco niską.
Izba nie brała pod uwagęopinii przedstawionych na rozprawie, które dotyczyły pewnych
rozważańteoretycznych i nie mogły miećznaczenia dla potwierdzenia zarzutu rażąco niskiej
ceny. Izba nie dopuściła równieżdowodu z opinii biegłego, mającego potwierdzać,że w
oparciu o ofertęBSA brak jest możliwości zrealizowania projektu, co wykraczałoby poza
rozpoznawane zarzuty zgłoszone w proteście.

Mając na uwadze, iżzarzut dotyczący zaniechania odrzucenia oferty GTS Energis
Sp. z o.o. na podstawie art. 89 ust 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, został
podniesiony w obu odwołaniach rozpoznawanych łącznie, odwołania te podlegały
uwzględnieniu w tym zakresie.
Na tej podstawie Izba nakazała zamawiającemu unieważnienie decyzji o wyborze
oferty najkorzystniejszej za, którąuznana została oferta GTS Energis Sp. z o.o., podlegająca
odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy PrZamPubl i powtórzenie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej spośród dwóch pozostałych w postępowaniu ofert.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art.
191 ust. 6 i 7 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007
r., Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.). Na podstawie § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu
pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i
sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2007 r. Nr 128, poz. 886 z późn. zm.), kosztami
odwołującego konsorcjum ComArch S.A. oraz MCSI Ltd. stanowiącymi koszty
wynagrodzenia pełnomocnika (na podstawie przedłożonego na rozprawie rachunku), Izba
obciążyła zamawiającego.

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. – Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:

………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………

Wcześniejsze orzeczenia: