rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-04-26
rok: 2010
data dokumentu: 2010-04-26
rok: 2010
sygnatury akt.:
KIO 573/10
KIO 573/10
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Stręciwilk Członkowie: Klaudia Szczytowska – Maziarz, Marek Szafraniec Protokolant: Patrycja Kaczmarska
Przewodniczący: Małgorzata Stręciwilk Członkowie: Klaudia Szczytowska – Maziarz, Marek Szafraniec Protokolant: Patrycja Kaczmarska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 kwietnia 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego w dniu 19 marca 2010 r. przez ING Lease (Polska) Sp. z o.o., Pl. Trzech
Krzyży 10/14, 00-499 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Gminę
Przybiernów, ul. Cisowa 3, 72-110 Przybiernów
wniesionego w dniu 19 marca 2010 r. przez ING Lease (Polska) Sp. z o.o., Pl. Trzech
Krzyży 10/14, 00-499 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Gminę
Przybiernów, ul. Cisowa 3, 72-110 Przybiernów
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu wykonanie czynności
unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
2. kosztami postępowania obciąża Gminę Przybiernów, ul. Cisowa 3, 72-110
Przybiernów i nakazuje:
2.1.
zaliczyćw poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczonąprzez ING Lease
(Polska) Sp. z o.o., Pl. Trzech Krzyży 10/14, 00-499 Warszawa tytułem wpisu
od odwołania
2.2.
dokonanie wpłaty kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero
groszy) przez Gminę Przybiernów, ul. Cisowa 3, 72-110 Przybiernów na rzecz
ING Lease (Polska) Sp. z o.o., Pl. Trzech Krzyży 10/14, 00-499 Warszawa,
stanowiącąwpis od odwołania zaliczony w poczet kosztów postępowania
odwoławczego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
Szczecinie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Sygn. akt: KIO 573/10
U z a s a d n i e n i e
Gmina Przybiernów (dalej: „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na: „Pozyskanie środków pieniężnych poprzez zawarcie umowy
leasingu zwrotnego nieruchomości”. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. t.j. z 2007
r. 223, poz. 1655 ze zm.), zwanej dalej: „ustawa Pzp” w trybie negocjacji z ogłoszeniem.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym
UE z dnia 24 marca 2010 r., nr: 2010/S 58-086604. W postępowaniu tym firma ING Lease
(Polska) Sp. z o.o. z siedzibąw Warszawie (dalej: „Odwołujący”) w dniu 2 kwietnia 2010 r.
złożyła odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, którego kopia została przekazana
Zamawiającemu w tym samym dniu.
Zarzuty podniesione w odwołaniu dotyczątreści ogłoszenia o zamówieniu. W tym
zakresie Odwołujący zarzucił Zamawiającemu:
1)
naruszenie obowiązku prowadzenia postępowania zgodnie z prawem, w
konsekwencji czego postępowanie nie może doprowadzićdo zgodnego z
prawem wyboru wykonawcy i udzielenia zamówienia;
2)
wszczęcie
postępowania
poprzez
zamieszczenie
ogłoszenia
o
zamówieniu mimo, iżniedokonane zostały czynności stanowiące prawny
warunek wszczęcia tego postępowania;
3)
zaniechanie opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i
wyczerpujący, za pomocądostatecznie dokładnych określeń, z
uwzględnieniem wszystkich wymagańi okoliczności mogących mieć
wpływ na sporządzenie oferty;
4)
wszczęcie postępowania, którego przeprowadzenie wymaga spełniania
nieprzewidzianego ustawąPzp i nie wskazanego w ogłoszeniu warunku
udziału w postępowaniu, który jest dodatkowo niemożliwy do spełnienia;
5)
określenie terminu wykonania zamówienia, który jest niemożliwy do
dotrzymania w ramach tego postępowania;
6)
zaniechanie unieważnienia postępowania, mimo iż(i) postępowanie
obarczone jest niemożliwądo usunięcia wadąuniemożliwiającązawarcie
ważnej / niepodlegającej unieważnieniu umowy, a także (ii) postępowanie
nie może doprowadzićdo wyboru wykonawcy zgodnie z przepisami
prawa.
W szczególności Odwołujący zarzucił we wskazanym zakresie naruszenie przez
Zamawiającego następujących przepisów ustawy Pzp: art. 7 ust. 3, art. 22 ust. 1, art. 48 ust.
2 pkt 3), 5), 6), i 7) w związku z art. 40 i 56 ust. 1 oraz art. 93 ust. 1 pkt 7).
Biorąc powyższe pod uwagęOdwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1) unieważnienie postępowania
- alternatywnie -
2) modyfikacji treści ogłoszenia o zamówieniu poprzez uwzględnienie w jego treści
wymogów zbycia przez Zamawiającego nieruchomości w trybie określonym
przepisami ustawy o gospodarce nieruchomościami.
W uzasadnieniu podniesionych zarzutów i wskazanychżądańOdwołujący podniósł
następujące okoliczności:
1) umowa leasingu została określona w przepisach kodeksu cywilnego (art. 709
–
art. 709
18
) jako umowa nienazwana. Z definicji tej umowy wynika,że finansujący zobowiązuje
sięnabyćrzecz od oznaczonego zbywcy na warunkach określonych w tej umowie i oddaćtę
rzecz korzystającemu do używania albo użytkowania i pobierania pożytków przez czas
oznaczony, a korzystający zobowiązuje sięzapłacićfinansującemu w uzgodnionych ratach
wynagrodzenie pieniężne, równe co najmniej cenie lub wynagrodzeniu z tytułu nabycia
rzeczy przez finansującego. Podkreślił też,że dopuszczalnym jest, aby osoby dostawcy i
korzystającego były tożsame, a w takiej sytuacji mówimy o leasingu zwrotnym. Zgodnie z
tymi definicjami do realizacji leasingu zwrotnego nieruchomości będącej przedmiotem
niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego konieczne jest dokonanie
dwóch transakcji:
-
sprzedaży nieruchomości przez Zamawiającego na rzecz wykonawcy, którego
oferta zostanie wybrana jako najkorzystniejsza w tym postępowaniu i
-
leasing nieruchomości przez wybranego wykonawcęna rzecz Zamawiającego.
W obydwu przypadkach – jak wskazał to Zamawiający – jest dostarczenie
Zamawiającemuśrodków finansowych. Powyższe oznacza,że mimo wyłączenia stosowania
przepisów ustawy Pzp do nabywania praw do nieruchomości (art. 4 pkt 3 lit. i ustawy Pzp) to
biorąc pod uwagę,że usługąleasingu jest objęta przedmiotowo ustawąPzp, w tym także z
uwagi na brzmienie art. 16 lit. a) dyrektywy klasycznej do wyłonienia przez podmiot
podlegający reżimowi ustawy Pzp wykonawcyświadczącego tęusługęmajązastosowanie
przepisy ustawy Pzp.
2) Jednostki samorządu terytorialnego jakąjest Zamawiający w kwestii sposobów i
możliwości gospodarowania nieruchomościami wchodzącymi w skład ich zasobu
nieruchomości podlegająregulacjom ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o gospodarce
nieruchomościami. Zgodnie zaśz art. 28 tej ustawy sprzedażnieruchomości albo oddanie
nieruchomości gruntowej w użytkowanie wieczyste następuje w drodze przetargu lub w
drodze bezprzetargowej, zgodnie z procedurąwskazanąw rozdziale 4 tej ustawy.
Odwołujący podniósł,że w przedmiotowym postępowaniu nie zachodząprzesłanki
dopuszczające bezprzetargowy tryb zbycia nieruchomości stosownie do przepisów
wskazanego rozdziału 4 tej ustawy. Podniósł,że wskazane przepisy ustawy o gospodarce
nieruchomościami mającharakter bezwzględnie obowiązujący, a sankcjąich naruszenia jest
nieważnośćumowy (art. 58 Kc).
3) Powołując sięna stanowisko doktryny Odwołujący podniósł,że Zamawiający ma
obowiązek prowadzićpostępowanie o udzielenie zamówienia publicznego zgodnie z prawem
i ta zasada legalizmu w obszarze zamówieńpublicznych nie ogranicza sięjedynie do
przepisów ustawy Pzp. Wwodził,że obowiązek prowadzenia postępowania i wyboru
wykonawcy zgodnie z przepisami prawa dotyczy równieżprzepisów znajdujących siępoza
ustawąPzp. W tym zakresie postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego powinno
byćrównieżprowadzone przez Zamawiającego zgodnie z bezwzględnie obowiązującymi
przepisami ustawy o gospodarce nieruchomościami .
Zdaniem Odwołującego sam fakt wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, które ma doprowadzićdo zawarcia umowy leasingu zwrotnego nieruchomości,
tj. umowy obejmującej sprzedażnieruchomości przez Zamawiającego na rzecz wykonawcy
bez uprzedniego wyczerpania procedury przetargowej wynikającej z przepisów ustawy o
gospodarce nieruchomościami, równieżstanowi naruszenie przepisów ustawy Pzp.
Podkreślił też,że brak zawarcia w ogłoszeniu o zamówieniu jakichkolwiek informacji
odnoszących siędo kwestii przetargu wymaganego przepisami ustawy o gospodarce
nieruchomościami
stanowi
rażące
naruszenie
przez
Zamawiającego
obowiązku
wynikającego z art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, wskazującego na koniecznośćopisania
przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocądostatecznie
dokładnych określeń. Podkreślił,że sprzedażnieruchomości przez Zamawiającego poza
regulacjami ustawy o gospodarce nieruchomościami skutkuje nieważnościąumowy
sprzedaży nieruchomości. Nieważnośćta z kolei powoduje brak tytułu prawnego po stronie
finansującego (wykonawcy) do oddania nieruchomości do używania i pobierania pożytków
korzystającemu (tj. Zamawiającemu) na zasadzie leasingu zwrotnego nieruchomości.
Odwołujący wskazał,że aby wykonawcy mogli ubiegaćsięo udzielenie
przedmiotowego zamówienia publicznego musza de facto spełnićnie przewidziany w
ustawie Pzp i nie opisany w ogłoszeniu o zamówieniu warunek udziału w tym postępowaniu.
Warunek ten nie jest możliwy do spełniania w ramach tego postępowania o zamówienie
publiczne, a co najmniej możliwy jest do spełnienia tylko przez jednego wykonawcę, tj.
uprzedniego nabywcęnieruchomości w trybie przetargowym zgodnie z ustawąo gospodarce
nieruchomościami. Prowadzenie postępowania bez uwzględnienia tryby przetargowego
wynikającego z przepisów wskazanej ustawy oznacza – zdaniem Odwołującego –że termin
realizacji zamówienia określony w ogłoszeniu o zamówieniu jest nierealny i niemożliwy do
dotrzymania.
Odwołujący podniósł także,że niniejsze postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego bez naruszenia przepisów ustawy o gospodarce nieruchomościami nie powinno
byćkontynuowane i z uwagi na sankcje nieważności umowy sprzedaży nieruchomości
zawartej z naruszeniem przepisów wskazanej ustawy powinno byćunieważnione na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp z uwagi na wadętego postępowania.
Odwołujący podkreślił też,że niezależnie od art. 146 ustawy Pzp wskazującego na
przesłanki nieważności umowy w sprawie zamówienia publicznego, ustawa Pzp przewiduje
ponadto w art. 7 ust. 3, iżzamówienia udziela sięwyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie
z przepisami ustawy, zgodnie zaśz art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp Zamawiający musi
unieważnićpostępowanie obarczone wadąuniemożliwiającązawarcie ważnej umowy w
sprawie zamówienia publicznego. Postępowanie takie, które prowadzi do udzielania
zamówienia wykonawcy wybranemu w sposób sprzeczny z przepisami jakiejkolwiek ustawy
podlega – zdaniem Odwołującego – unieważnieniu przez samego Zamawiającego albo
przez KrajowąIzbęOdwoławczą.
Zamawiający wyraził swoje stanowisko na piśmie w ramach udzielonej odpowiedzi na
odwołanie, zawartej w piśmie z dnia 16 kwietnia 2010 r. i złożonej do akt sprawy przed
otwarciem posiedzenia Izby.
W odpowiedzi tej Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Zdaniem
Zamawiającego do usługi objętej przedmiotem zamówienia majązastosowanie tylko
przepisy ustawy Pzp, nie mająnatomiast zastosowania przepisy ustawy o gospodarce
nieruchomościami. Transakcja leasingu zwrotnego nieruchomości jest dopuszczalna –
zdaniem Zamawiającego – przez jednostki samorządu terytorialnego na podstawie art. 13
ust. 1 ustawy o gospodarce nieruchomościami (z zastrzeżeniem wyjątków wynikających z
ustawy o gospodarce nieruchomościami mogąbyćprzedmiotem obrotu), a dodatkowo
przemawia za tym art. 353
kc. Zamawiający podkreślił,że w przedmiocie niniejszego
zamówienia majązastosowanie przepisy ustawy Pzp natomiast powyższe uniemożliwi
stosowanie przetargu w trybie ustawy o gospodarce nieruchomościami na zbycie
nieruchomości w ramach usługi leasingu zwrotnego nieruchomości. Nie jest bowiem możliwe
stosowanie dwóch odrębnych trybów postępowania uregulowanych w innych ustawach do
leasingu zwrotnego nieruchomości. Stosowanie dwóch odrębnych procedur w trybie dwóch
odrębnych ustaw prowadziłoby zapewne do wyboru dwóch innych wykonawców, co z kolei
uniemożliwiłoby zastosowanie leasingu zwrotnego nieruchomości. Zamawiający stwierdził,że w niniejszej sprawie występuje kolizja dwóch norm prawnych – art. 3 ust. 1 ustawy Pzp i
art. 28 i 37 ust. 1 ustawy o gospodarce nieruchomościami. Wobec braku normy kolizyjnej w
tej sytuacji konflikt ten należy rozstrzygnąćz punktu widzenia wykładni celowościowej.
Zamawiający wskazał tutaj na cel umowy leasingu – wyzbycie sięskładnika majątkowego
(nieruchomości) przez jednostkęsamorządu terytorialnego oraz cel umowy leasingu
zwrotnego
nieruchomości
(dostarczenie
finansowania).
Powyższe
–
zdaniem
Zamawiającego – przemawia za tym, aby usługęleasingu zwrotnego nieruchomości
traktowaćjako usługęobjętąwyłącznie przedmiotem regulacji ustawy Pzp. Wskazał,że po
zakończeniu okresu umowy własnośćnieruchomości zostanie z powrotem przeniesiona na
jednostkęsamorządu terytorialnego. Z powyższego wywodzi,że przepisy ustawy o
gospodarce nieruchomościami do leasingu zwrotnego nieruchomości nie powinny mieć
zastosowania z uwagi na to,że przepisy te dotyczązbycia nieruchomości i to co do zasady
zbycia bezwarunkowego połączonego z trwałąutratąprawa własności przez zbywcę,
tymczasem w przedmiotowej umowie leasingu zwrotnego nieruchomości przeniesienie
własności nieruchomości następuje na określony czas, po którym następuje zwrotne
przeniesienie własności.
Zamawiający wskazał na podobny charakter obydwu postępowańprowadzonych w
trybie dwóch ustaw i ich podobnąfunkcję.
Zamawiający nie zgodził sięze stanowiskiem Odwołującego co do naruszenia
przepisu art. 7 ust. 3 ustawy Pzp, bowiem jak wykazywał w niniejszej sprawie nie mamy do
czynienia z naruszeniem bezwzględnie obowiązujących przepisów ustawy Pzp. Podniósł,że
zarzut opisu przedmiotu zamówienia z naruszeniem art. 29 ust. 1 ustawy Pzp jest
bezpodstawny, a poza tym, iżnie zachodzi przesłanka do unieważnienia postępowania na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w związku z art. 146 ustawy Pzp.
Zamawiający przedstawiając swoje stanowisko w sprawie przedłożył równieżpismo
Departamentu Prawego UZP z dnia 21 maja 2009 r. (znak: UZP/DP/o-JNI/22810/9362/09),
zawierające opiniędotyczącąleasingu zwrotnego nieruchomości, wydanąna rzecz
Skarbnika Miasta Stołecznego Warszawy, wyrażającąpodobne co Zamawiający stanowisko
w przedmiocie stosowania usługi leasingu zwrotnego nieruchomości.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na posiedzeniu z udziałem
stron oraz na rozprawie i uwzględniając dokumentacjęz niniejszego postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska stron postępowania zaprezentowane na
piśmie i ustnie na rozprawie stwierdziła,że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła,że nie została wypełnionażadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikająca z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Przede wszystkim stwierdzono,że w sprawie niniejszej zastosowanie znajdąprzepisy
ustawy Pzp, z uwagi na przedmiot zamówienia, który stanowi usługa leasingu finansowego
oznaczona kodem ze Wspólnego Słownika ZamówieńPublicznych (CPV 66114000-2).
Usługa leasingu nieruchomości jest objęta przedmiotowo zakresem stosowania ustawy Pzp
– przedmiotem zamówienia jest de facto nabycie przez Zamawiającego określonej usługi
finansowej. Kwestia nabycia prawa do nieruchomości objęta zakresem wyłączenia
stosowania przepisów ustawy Pzp (art. 4 pkt 3 lit. i ustawy Pzp) jest kwestiądrugorzędnąw
tym postępowaniu i przy realizacji przedmiotu zamówienia, stąd teżwyłączenie
przedmiotowe stosowania przepisów ustawy Pzp nie będzie miało w tym przypadku
zastosowania.
W drugiej kolejności Izba ustaliła,że Odwołujący wnosząc przedmiotowe odwołanie w
dostateczny sposób wykazał swój interes w złożeniu niniejszegośrodka ochrony prawnej w
rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. W odwołaniu wskazał on bowiem,że jest
wykonawcąpotencjalnie zainteresowanym uzyskaniem niniejszego zamówienia publicznego,
wykazując przy tym na stosowne uprawienia, wiedzę, czy potencjał, predysponujące go do
realizacji usługi objętej przedmiotem zamówienia. Jednocześnie jednak Odwołujący wskazał,że ewentualne naruszenie przepisów prawa, które wykazywał on w odwołaniu może
skutkowaćbezpośrednio dla niego nieważnościąewentualnie zawartej umowy w sprawie
zamówienia publicznego. Z tych teżwzględów Izba w niniejszej sprawie uznała,że
Odwołujący uzasadnił swój szczególny uszczerbek w swoim interesie, przejawiającym sięw
możliwości uzyskania prawidłowo udzielonego mu zamówienia publicznego. Tym samym
wypełniona zastała materialnoprawna przesłanka do złożenia odwołania wynikającąz
dyspozycji art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Co do merytorycznych zarzutów podniesionych w odwołaniu Izba stwierdziła,że
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego wszczęte przez Zamawiającego w trybie
negocjacji z ogłoszeniem na usługęleasingu zwrotnego nieruchomości podlega
unieważnieniu na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Przepis ten stanowi,że
postępowanie należy unieważnić, jeśli jest obarczone niemożliwądo usunięcia wadą, która
uniemożliwia zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego, która to umowa nie
podlega unieważnieniu. Izba stwierdziła,że zawarcie umowy po przeprowadzeniu procedury
negocjacji z ogłoszeniem w trybie ustawy Pzp, bez jednoczesnego zastosowania przepisów
ustawy o gospodarce nieruchomościami byłoby niedopuszczalne. Stosowanie do art. 146
ustawy Pzp umowa w sprawie zamówienia publicznego podlega unieważnieniu w
określonych tam sytuacjach. Niezależnie od powyższego art. 139 ust. 1 ustawy Pzp odsyła w
sytuacjach nieuregulowanych do stosowania do umów w sprawie zamówienia publicznego
przepisów Kodeksu cywilnego. Uwzględniając powyższe Izba stwierdziła,że w
przedmiotowej sprawie znajdzie zastosowana przepis art. 58
§
1 Kc wskazujący na
nieważnośćczynności prawnej podjętej w sposób sprzeczny z przepisami ustawy, bądź
mającej na celu obejście stosowania przepisów ustawy. Niewątpliwie ustawa o gospodarce
nieruchomościami w przedmiocie zbycia przez Zamawiającego nieruchomości, której
dotyczy niniejsze postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w tej sprawie nie
znajduje zastosowania, co zresztąpotwierdził sam Zamawiający w odpowiedzi na zapytanie
Odwołującego. Zgodnie ze stanowiskiem doktryny niezgodnośćz przepisami ustawy, o której
mowa w art. 58 Kc, odnosi siędo aktów prawnych o randze ustaw, a więc do wszystkich
norm prawnych obowiązujących powszechnie, mieszczących sięw kataloguźródeł prawa
określonym w art. 87 Konstytucji (tak P. Machnikowski w: Komentarz Kodeks cywilny pod
redakcjąE. Gniewka, Warszawa, 2008 r., s. 137). Tym samym sprzeczności określonych
czynności prawnych Zamawiającego polegających na rozpoczęciu procedury udzielenia
zamówienia publicznego opartej na pominięciu stosowania przepisów ustawy o gospodarce
nieruchomościami należy upatrywaćrównieżw tym zakresie. Krajowa Izba Odwoławcza
rozpoznając złożone odwołanie, w którym dodatkowo zostały podniesione wskazane
powyżej okoliczności związane z nieważnościączynności prawnej podjętej w wyniku
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w związku z pominięciem stosowania
przepisów ustawy o gospodarce nieruchomościami, nie mogła pominąćtej okoliczności.
Zgodnie z wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 13 czerwca 2002 r. w sprawie o sygn. akt: III
RN 108/01 organ stosujący prawo ma obowiązek ocenićważnośćdokonanej czynności
prawnej, ustalając stan faktyczny w jakimkolwiek postępowaniu, w którym istotne znaczenie
dla rozstrzygnięcia ma fakt dokonania tej czynności i to niezależnie od tego, czy strony
podnosiły te okoliczności, czy teżich nie podnosiły.
Izba zwróciła równieżw tym przypadku uwagęna art. 387 Kc stanowiący o
nieważności umowy w sytuacji niemożnościświadczenia. Owa niemożnośćw przypadku
ewentualnego zawarcia umowy w przedmiocie niniejszego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego miałaby charakter pierwotny, tj. istniejący jużw chwili zawarcia
umowy z uwagi na to,że byłaby obarczona nieważnością, z punktu widzenia art. 58
§
1 Kc.
Wskazana niemożnośćświadczenia miałaby także charakter trwały z uwagi na to,żeżaden
podmiot (wykonawca) przy przyjęciu pominięcia stasowania przepisów ustawy o gospodarce
nieruchomościami
na
zbycie
nieruchomości
należącej
do
jednostki
samorządu
terytorialnego, nie byłby w stanie zrealizowaćowegoświadczenia biorąc pod uwagętreść
art. 58
§
1 Kc.
Podstawąpowyższych ustaleńIzby jest założenie przewidziane przepisami prawa,że
organy władzy publicznej - w szerokim znaczeniu tego określenia bowiem stosowanie do art.
16 ust. 2 Konstytucji RP samorząd terytorialny uczestniczy w sprawowaniu władzy publicznej
- działająw granicach i na podstawie obowiązującego prawa. Powyższa zasada legalizmu
wyrażona została w art. 7 Konstytucji RP. W odniesieniu do jednostki samorządu
terytorialnego należy wskazaćart. 171 ust. 1 Konstytucji RP, zgodnie z którym działalność
samorządu terytorialnego podlega nadzorowi z punktu widzenia legalności.
Powyższe przepisy wskazująna to,że jednostka samorządu terytorialnego
przejawiająca publicznąoznakęwładztwa w tym przypadku nad majątkiem jej powierzonym
ma obowiązek działaćw graniach obowiązujących przepisów prawa, w tym o randze ustawy.
Określony przez Zamawiającego charakter przedmiotu zamówienia leży w obszarach
dwóch aktów prawnych o randze ustaw, które są- przy jednoczesnym ich zastosowaniu do
określonej przez Zamawiającego usługi objętej przedmiotem zamówienia – sprzeczne ze
sobą. Powyższe ustalenie zresztąnie było kwestionowane przezżadnąze stron
postępowania odwoławczego.
Krajowa Izba Odwoławcza jako organ powołany do rozstrzygania sporów powstałych
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 172 ust. 1 ustawy
Pzp – w ocenie składu orzekającego – nie posiada kompetencji do podjęcia rozstrzygnięcia
w przedmiocie braku obowiązku stosowania przez GminęPrzybiernów w niniejszej sprawie
przepisów ustawy o gospodarce nieruchomościami „na korzyść” stosowania przepisów
ustawy Pzp. Powyższe, zdaniem składu orzekającego, stanowiłoby o przekroczeniu
uprawnieńIzby, określonych w przepisach ustawy Pzp. Izba nie posiada równieżuprawnień
do rozstrzygania norm kolizyjnych „na niekorzyść” jednej z ustaw, co do której nie posiada
kompetencji orzeczniczych. Niemniej jednak uznała,że skoro przedmiot zamówienia objęty
niniejszym postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego leży w sferze właściwości
dwóch różnych ustaw, do których stosowania jednostka samorządu terytorialnego – Gmina
prowadząca to postępowanie - jest zobowiązana, a dodatkowo realizacja przedmiotu
zamówienia nie jest niezbędna dla podmiotu Zamawiającego, tj. nie jest związana z
koniecznościąwypełniania przez ten podmiot podstawowych zadańnałożonych na nią
przepisami ustawy, Zamawiający powinien zrezygnowaćz takiego instrumentu finansowego
dla swoich potrzeb i skorzystaćw to miejsce z innych możliwości, na które przepisy prawa
pozwalająw sposób wyraźny.
Izba stwierdziła,że realizacja usługi leasingu zwrotnego nieruchomości faktycznie
stanowi o czasowym przeniesieniu własności nieruchomości na podmiot trzeci przez
jednostkęsamorządu terytorialnego. Do zbycia tej nieruchomości w sensie prawnym de facto
jednak dochodzi i nie można w takiej sytuacji pominąćokoliczności, w których to wyłącznie
czasowe przeniesienie własności nieruchomości może staćsięjej trwałym zbyciem przez
Gminę(np. upadłośćwykonawcy, na rzecz którego nastąpiło zbycie nieruchomości, nie
dotrzymanie przez Gminęwarunków umowy leasingu i jej zerwanie w trakcie relacji). Tym
samym zatem skoro ustawodawca w określony sposób reglamentował tak istotnączynność
prawnąjak zbycie nieruchomości należącej do jednostki samorządu terytorialnego, przyjęcie
w tym zakresie ograniczeńw stosowaniu ustawy o gospodarce nieruchomościami z
uzasadnieniem konieczności przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego na usługęfinansowądla Gminy w sytuacji, gdy realizacja tej usługi w określony
sposób (leasing zwrotny nieruchomości) nie jest wprost nakazana Gminie przepisami
obowiązującego prawa - stanowiłoby o niedopuszczalnym obejściu tych przepisów
ustawowych.
Izba stwierdza również,że nie jest związana opiniąwyrażonąw tym zakresie przez
Departament Prawny Urzędu ZamówieńPublicznych, którąprzedłożył Zamawiający wraz z
odpowiedziąna odwołanie, ponieważopinia ta nie stanowiźródła prawa, a dodatkowo
została wydana w sprawie innego podmiotu aniżeli Zamawiający.
Izba rozpoznając przedmiotowe odwołanie nie stwierdzała wykazywanych przez
Odwołującego naruszeńprzepisów ustawy Pzp – art. 7 ust. 3 i art. 29 ust. 1. Skład
orzekający Izby nie zgodził sięz argumentacjąOdwołującego,że w tym przepisie mówi sięo
konieczności udzielenia zamówienia publicznego wykonawcy wybranemu zgodnie z
przepisami każdego aktu o randze ustawowej. Ilekroćw przepisach ustawy Pzp wskazuje się
na pojecie ustawy ustawodawca odwołuje sięwyłącznie do przepisów tej właśnie ustawy
Pzp. Tam, gdzie ustawodawca uznał za konieczne odwoływanie sięinnych aktów prawnych,
w treści ustawy Pzp określił stosowane odesłanie do tych innych aktów rangi ustawowej (np.
art. 14, art. 139 ust. 1 ustawy Pzp.)
Co do wykazywanego naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, to zgodnie z tym
przepisem przedmiot zamówienia opisuje Zamawiający w sposób jednoznaczny i
wyczerpujący za pomocądostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń. W
przedmiotowej sprawie Zamawiający w sposób jasny określił – w szczególności udzielając
odpowiedzi na zapytanie wykonawcy -że w przedmiotowej sprawie nie będzie stosował
przepisów ustawy o gospodarcze nieruchomościami. Co do sposobu opisu przedmiotu
zamówienia i zasad na jakich ten przedmiot zamówienia mógłby wykonawca uzyskaćnie
powinno byćuzasadnionych wątpliwości. Innąkwestiąjest w tym zakresie ocena tych
okoliczności w kontekście nieważności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
której to oceny Izba dokonała powyżej.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
Orzekając o kosztach postępowania Izba wzięła pod uwagętreśćart. 192 ust. 10
ustawy Pzp oraz
§
5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238)
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu wykonanie czynności
unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
2. kosztami postępowania obciąża Gminę Przybiernów, ul. Cisowa 3, 72-110
Przybiernów i nakazuje:
2.1.
zaliczyćw poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczonąprzez ING Lease
(Polska) Sp. z o.o., Pl. Trzech Krzyży 10/14, 00-499 Warszawa tytułem wpisu
od odwołania
2.2.
dokonanie wpłaty kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero
groszy) przez Gminę Przybiernów, ul. Cisowa 3, 72-110 Przybiernów na rzecz
ING Lease (Polska) Sp. z o.o., Pl. Trzech Krzyży 10/14, 00-499 Warszawa,
stanowiącąwpis od odwołania zaliczony w poczet kosztów postępowania
odwoławczego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
Szczecinie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Sygn. akt: KIO 573/10
U z a s a d n i e n i e
Gmina Przybiernów (dalej: „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na: „Pozyskanie środków pieniężnych poprzez zawarcie umowy
leasingu zwrotnego nieruchomości”. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. t.j. z 2007
r. 223, poz. 1655 ze zm.), zwanej dalej: „ustawa Pzp” w trybie negocjacji z ogłoszeniem.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym
UE z dnia 24 marca 2010 r., nr: 2010/S 58-086604. W postępowaniu tym firma ING Lease
(Polska) Sp. z o.o. z siedzibąw Warszawie (dalej: „Odwołujący”) w dniu 2 kwietnia 2010 r.
złożyła odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, którego kopia została przekazana
Zamawiającemu w tym samym dniu.
Zarzuty podniesione w odwołaniu dotyczątreści ogłoszenia o zamówieniu. W tym
zakresie Odwołujący zarzucił Zamawiającemu:
1)
naruszenie obowiązku prowadzenia postępowania zgodnie z prawem, w
konsekwencji czego postępowanie nie może doprowadzićdo zgodnego z
prawem wyboru wykonawcy i udzielenia zamówienia;
2)
wszczęcie
postępowania
poprzez
zamieszczenie
ogłoszenia
o
zamówieniu mimo, iżniedokonane zostały czynności stanowiące prawny
warunek wszczęcia tego postępowania;
3)
zaniechanie opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i
wyczerpujący, za pomocądostatecznie dokładnych określeń, z
uwzględnieniem wszystkich wymagańi okoliczności mogących mieć
wpływ na sporządzenie oferty;
4)
wszczęcie postępowania, którego przeprowadzenie wymaga spełniania
nieprzewidzianego ustawąPzp i nie wskazanego w ogłoszeniu warunku
udziału w postępowaniu, który jest dodatkowo niemożliwy do spełnienia;
5)
określenie terminu wykonania zamówienia, który jest niemożliwy do
dotrzymania w ramach tego postępowania;
6)
zaniechanie unieważnienia postępowania, mimo iż(i) postępowanie
obarczone jest niemożliwądo usunięcia wadąuniemożliwiającązawarcie
ważnej / niepodlegającej unieważnieniu umowy, a także (ii) postępowanie
nie może doprowadzićdo wyboru wykonawcy zgodnie z przepisami
prawa.
W szczególności Odwołujący zarzucił we wskazanym zakresie naruszenie przez
Zamawiającego następujących przepisów ustawy Pzp: art. 7 ust. 3, art. 22 ust. 1, art. 48 ust.
2 pkt 3), 5), 6), i 7) w związku z art. 40 i 56 ust. 1 oraz art. 93 ust. 1 pkt 7).
Biorąc powyższe pod uwagęOdwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1) unieważnienie postępowania
- alternatywnie -
2) modyfikacji treści ogłoszenia o zamówieniu poprzez uwzględnienie w jego treści
wymogów zbycia przez Zamawiającego nieruchomości w trybie określonym
przepisami ustawy o gospodarce nieruchomościami.
W uzasadnieniu podniesionych zarzutów i wskazanychżądańOdwołujący podniósł
następujące okoliczności:
1) umowa leasingu została określona w przepisach kodeksu cywilnego (art. 709
–
art. 709
18
) jako umowa nienazwana. Z definicji tej umowy wynika,że finansujący zobowiązuje
sięnabyćrzecz od oznaczonego zbywcy na warunkach określonych w tej umowie i oddaćtę
rzecz korzystającemu do używania albo użytkowania i pobierania pożytków przez czas
oznaczony, a korzystający zobowiązuje sięzapłacićfinansującemu w uzgodnionych ratach
wynagrodzenie pieniężne, równe co najmniej cenie lub wynagrodzeniu z tytułu nabycia
rzeczy przez finansującego. Podkreślił też,że dopuszczalnym jest, aby osoby dostawcy i
korzystającego były tożsame, a w takiej sytuacji mówimy o leasingu zwrotnym. Zgodnie z
tymi definicjami do realizacji leasingu zwrotnego nieruchomości będącej przedmiotem
niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego konieczne jest dokonanie
dwóch transakcji:
-
sprzedaży nieruchomości przez Zamawiającego na rzecz wykonawcy, którego
oferta zostanie wybrana jako najkorzystniejsza w tym postępowaniu i
-
leasing nieruchomości przez wybranego wykonawcęna rzecz Zamawiającego.
W obydwu przypadkach – jak wskazał to Zamawiający – jest dostarczenie
Zamawiającemuśrodków finansowych. Powyższe oznacza,że mimo wyłączenia stosowania
przepisów ustawy Pzp do nabywania praw do nieruchomości (art. 4 pkt 3 lit. i ustawy Pzp) to
biorąc pod uwagę,że usługąleasingu jest objęta przedmiotowo ustawąPzp, w tym także z
uwagi na brzmienie art. 16 lit. a) dyrektywy klasycznej do wyłonienia przez podmiot
podlegający reżimowi ustawy Pzp wykonawcyświadczącego tęusługęmajązastosowanie
przepisy ustawy Pzp.
2) Jednostki samorządu terytorialnego jakąjest Zamawiający w kwestii sposobów i
możliwości gospodarowania nieruchomościami wchodzącymi w skład ich zasobu
nieruchomości podlegająregulacjom ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o gospodarce
nieruchomościami. Zgodnie zaśz art. 28 tej ustawy sprzedażnieruchomości albo oddanie
nieruchomości gruntowej w użytkowanie wieczyste następuje w drodze przetargu lub w
drodze bezprzetargowej, zgodnie z procedurąwskazanąw rozdziale 4 tej ustawy.
Odwołujący podniósł,że w przedmiotowym postępowaniu nie zachodząprzesłanki
dopuszczające bezprzetargowy tryb zbycia nieruchomości stosownie do przepisów
wskazanego rozdziału 4 tej ustawy. Podniósł,że wskazane przepisy ustawy o gospodarce
nieruchomościami mającharakter bezwzględnie obowiązujący, a sankcjąich naruszenia jest
nieważnośćumowy (art. 58 Kc).
3) Powołując sięna stanowisko doktryny Odwołujący podniósł,że Zamawiający ma
obowiązek prowadzićpostępowanie o udzielenie zamówienia publicznego zgodnie z prawem
i ta zasada legalizmu w obszarze zamówieńpublicznych nie ogranicza sięjedynie do
przepisów ustawy Pzp. Wwodził,że obowiązek prowadzenia postępowania i wyboru
wykonawcy zgodnie z przepisami prawa dotyczy równieżprzepisów znajdujących siępoza
ustawąPzp. W tym zakresie postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego powinno
byćrównieżprowadzone przez Zamawiającego zgodnie z bezwzględnie obowiązującymi
przepisami ustawy o gospodarce nieruchomościami .
Zdaniem Odwołującego sam fakt wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, które ma doprowadzićdo zawarcia umowy leasingu zwrotnego nieruchomości,
tj. umowy obejmującej sprzedażnieruchomości przez Zamawiającego na rzecz wykonawcy
bez uprzedniego wyczerpania procedury przetargowej wynikającej z przepisów ustawy o
gospodarce nieruchomościami, równieżstanowi naruszenie przepisów ustawy Pzp.
Podkreślił też,że brak zawarcia w ogłoszeniu o zamówieniu jakichkolwiek informacji
odnoszących siędo kwestii przetargu wymaganego przepisami ustawy o gospodarce
nieruchomościami
stanowi
rażące
naruszenie
przez
Zamawiającego
obowiązku
wynikającego z art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, wskazującego na koniecznośćopisania
przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocądostatecznie
dokładnych określeń. Podkreślił,że sprzedażnieruchomości przez Zamawiającego poza
regulacjami ustawy o gospodarce nieruchomościami skutkuje nieważnościąumowy
sprzedaży nieruchomości. Nieważnośćta z kolei powoduje brak tytułu prawnego po stronie
finansującego (wykonawcy) do oddania nieruchomości do używania i pobierania pożytków
korzystającemu (tj. Zamawiającemu) na zasadzie leasingu zwrotnego nieruchomości.
Odwołujący wskazał,że aby wykonawcy mogli ubiegaćsięo udzielenie
przedmiotowego zamówienia publicznego musza de facto spełnićnie przewidziany w
ustawie Pzp i nie opisany w ogłoszeniu o zamówieniu warunek udziału w tym postępowaniu.
Warunek ten nie jest możliwy do spełniania w ramach tego postępowania o zamówienie
publiczne, a co najmniej możliwy jest do spełnienia tylko przez jednego wykonawcę, tj.
uprzedniego nabywcęnieruchomości w trybie przetargowym zgodnie z ustawąo gospodarce
nieruchomościami. Prowadzenie postępowania bez uwzględnienia tryby przetargowego
wynikającego z przepisów wskazanej ustawy oznacza – zdaniem Odwołującego –że termin
realizacji zamówienia określony w ogłoszeniu o zamówieniu jest nierealny i niemożliwy do
dotrzymania.
Odwołujący podniósł także,że niniejsze postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego bez naruszenia przepisów ustawy o gospodarce nieruchomościami nie powinno
byćkontynuowane i z uwagi na sankcje nieważności umowy sprzedaży nieruchomości
zawartej z naruszeniem przepisów wskazanej ustawy powinno byćunieważnione na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp z uwagi na wadętego postępowania.
Odwołujący podkreślił też,że niezależnie od art. 146 ustawy Pzp wskazującego na
przesłanki nieważności umowy w sprawie zamówienia publicznego, ustawa Pzp przewiduje
ponadto w art. 7 ust. 3, iżzamówienia udziela sięwyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie
z przepisami ustawy, zgodnie zaśz art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp Zamawiający musi
unieważnićpostępowanie obarczone wadąuniemożliwiającązawarcie ważnej umowy w
sprawie zamówienia publicznego. Postępowanie takie, które prowadzi do udzielania
zamówienia wykonawcy wybranemu w sposób sprzeczny z przepisami jakiejkolwiek ustawy
podlega – zdaniem Odwołującego – unieważnieniu przez samego Zamawiającego albo
przez KrajowąIzbęOdwoławczą.
Zamawiający wyraził swoje stanowisko na piśmie w ramach udzielonej odpowiedzi na
odwołanie, zawartej w piśmie z dnia 16 kwietnia 2010 r. i złożonej do akt sprawy przed
otwarciem posiedzenia Izby.
W odpowiedzi tej Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Zdaniem
Zamawiającego do usługi objętej przedmiotem zamówienia majązastosowanie tylko
przepisy ustawy Pzp, nie mająnatomiast zastosowania przepisy ustawy o gospodarce
nieruchomościami. Transakcja leasingu zwrotnego nieruchomości jest dopuszczalna –
zdaniem Zamawiającego – przez jednostki samorządu terytorialnego na podstawie art. 13
ust. 1 ustawy o gospodarce nieruchomościami (z zastrzeżeniem wyjątków wynikających z
ustawy o gospodarce nieruchomościami mogąbyćprzedmiotem obrotu), a dodatkowo
przemawia za tym art. 353
kc. Zamawiający podkreślił,że w przedmiocie niniejszego
zamówienia majązastosowanie przepisy ustawy Pzp natomiast powyższe uniemożliwi
stosowanie przetargu w trybie ustawy o gospodarce nieruchomościami na zbycie
nieruchomości w ramach usługi leasingu zwrotnego nieruchomości. Nie jest bowiem możliwe
stosowanie dwóch odrębnych trybów postępowania uregulowanych w innych ustawach do
leasingu zwrotnego nieruchomości. Stosowanie dwóch odrębnych procedur w trybie dwóch
odrębnych ustaw prowadziłoby zapewne do wyboru dwóch innych wykonawców, co z kolei
uniemożliwiłoby zastosowanie leasingu zwrotnego nieruchomości. Zamawiający stwierdził,że w niniejszej sprawie występuje kolizja dwóch norm prawnych – art. 3 ust. 1 ustawy Pzp i
art. 28 i 37 ust. 1 ustawy o gospodarce nieruchomościami. Wobec braku normy kolizyjnej w
tej sytuacji konflikt ten należy rozstrzygnąćz punktu widzenia wykładni celowościowej.
Zamawiający wskazał tutaj na cel umowy leasingu – wyzbycie sięskładnika majątkowego
(nieruchomości) przez jednostkęsamorządu terytorialnego oraz cel umowy leasingu
zwrotnego
nieruchomości
(dostarczenie
finansowania).
Powyższe
–
zdaniem
Zamawiającego – przemawia za tym, aby usługęleasingu zwrotnego nieruchomości
traktowaćjako usługęobjętąwyłącznie przedmiotem regulacji ustawy Pzp. Wskazał,że po
zakończeniu okresu umowy własnośćnieruchomości zostanie z powrotem przeniesiona na
jednostkęsamorządu terytorialnego. Z powyższego wywodzi,że przepisy ustawy o
gospodarce nieruchomościami do leasingu zwrotnego nieruchomości nie powinny mieć
zastosowania z uwagi na to,że przepisy te dotyczązbycia nieruchomości i to co do zasady
zbycia bezwarunkowego połączonego z trwałąutratąprawa własności przez zbywcę,
tymczasem w przedmiotowej umowie leasingu zwrotnego nieruchomości przeniesienie
własności nieruchomości następuje na określony czas, po którym następuje zwrotne
przeniesienie własności.
Zamawiający wskazał na podobny charakter obydwu postępowańprowadzonych w
trybie dwóch ustaw i ich podobnąfunkcję.
Zamawiający nie zgodził sięze stanowiskiem Odwołującego co do naruszenia
przepisu art. 7 ust. 3 ustawy Pzp, bowiem jak wykazywał w niniejszej sprawie nie mamy do
czynienia z naruszeniem bezwzględnie obowiązujących przepisów ustawy Pzp. Podniósł,że
zarzut opisu przedmiotu zamówienia z naruszeniem art. 29 ust. 1 ustawy Pzp jest
bezpodstawny, a poza tym, iżnie zachodzi przesłanka do unieważnienia postępowania na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w związku z art. 146 ustawy Pzp.
Zamawiający przedstawiając swoje stanowisko w sprawie przedłożył równieżpismo
Departamentu Prawego UZP z dnia 21 maja 2009 r. (znak: UZP/DP/o-JNI/22810/9362/09),
zawierające opiniędotyczącąleasingu zwrotnego nieruchomości, wydanąna rzecz
Skarbnika Miasta Stołecznego Warszawy, wyrażającąpodobne co Zamawiający stanowisko
w przedmiocie stosowania usługi leasingu zwrotnego nieruchomości.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na posiedzeniu z udziałem
stron oraz na rozprawie i uwzględniając dokumentacjęz niniejszego postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska stron postępowania zaprezentowane na
piśmie i ustnie na rozprawie stwierdziła,że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła,że nie została wypełnionażadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikająca z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Przede wszystkim stwierdzono,że w sprawie niniejszej zastosowanie znajdąprzepisy
ustawy Pzp, z uwagi na przedmiot zamówienia, który stanowi usługa leasingu finansowego
oznaczona kodem ze Wspólnego Słownika ZamówieńPublicznych (CPV 66114000-2).
Usługa leasingu nieruchomości jest objęta przedmiotowo zakresem stosowania ustawy Pzp
– przedmiotem zamówienia jest de facto nabycie przez Zamawiającego określonej usługi
finansowej. Kwestia nabycia prawa do nieruchomości objęta zakresem wyłączenia
stosowania przepisów ustawy Pzp (art. 4 pkt 3 lit. i ustawy Pzp) jest kwestiądrugorzędnąw
tym postępowaniu i przy realizacji przedmiotu zamówienia, stąd teżwyłączenie
przedmiotowe stosowania przepisów ustawy Pzp nie będzie miało w tym przypadku
zastosowania.
W drugiej kolejności Izba ustaliła,że Odwołujący wnosząc przedmiotowe odwołanie w
dostateczny sposób wykazał swój interes w złożeniu niniejszegośrodka ochrony prawnej w
rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. W odwołaniu wskazał on bowiem,że jest
wykonawcąpotencjalnie zainteresowanym uzyskaniem niniejszego zamówienia publicznego,
wykazując przy tym na stosowne uprawienia, wiedzę, czy potencjał, predysponujące go do
realizacji usługi objętej przedmiotem zamówienia. Jednocześnie jednak Odwołujący wskazał,że ewentualne naruszenie przepisów prawa, które wykazywał on w odwołaniu może
skutkowaćbezpośrednio dla niego nieważnościąewentualnie zawartej umowy w sprawie
zamówienia publicznego. Z tych teżwzględów Izba w niniejszej sprawie uznała,że
Odwołujący uzasadnił swój szczególny uszczerbek w swoim interesie, przejawiającym sięw
możliwości uzyskania prawidłowo udzielonego mu zamówienia publicznego. Tym samym
wypełniona zastała materialnoprawna przesłanka do złożenia odwołania wynikającąz
dyspozycji art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Co do merytorycznych zarzutów podniesionych w odwołaniu Izba stwierdziła,że
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego wszczęte przez Zamawiającego w trybie
negocjacji z ogłoszeniem na usługęleasingu zwrotnego nieruchomości podlega
unieważnieniu na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Przepis ten stanowi,że
postępowanie należy unieważnić, jeśli jest obarczone niemożliwądo usunięcia wadą, która
uniemożliwia zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego, która to umowa nie
podlega unieważnieniu. Izba stwierdziła,że zawarcie umowy po przeprowadzeniu procedury
negocjacji z ogłoszeniem w trybie ustawy Pzp, bez jednoczesnego zastosowania przepisów
ustawy o gospodarce nieruchomościami byłoby niedopuszczalne. Stosowanie do art. 146
ustawy Pzp umowa w sprawie zamówienia publicznego podlega unieważnieniu w
określonych tam sytuacjach. Niezależnie od powyższego art. 139 ust. 1 ustawy Pzp odsyła w
sytuacjach nieuregulowanych do stosowania do umów w sprawie zamówienia publicznego
przepisów Kodeksu cywilnego. Uwzględniając powyższe Izba stwierdziła,że w
przedmiotowej sprawie znajdzie zastosowana przepis art. 58
§
1 Kc wskazujący na
nieważnośćczynności prawnej podjętej w sposób sprzeczny z przepisami ustawy, bądź
mającej na celu obejście stosowania przepisów ustawy. Niewątpliwie ustawa o gospodarce
nieruchomościami w przedmiocie zbycia przez Zamawiającego nieruchomości, której
dotyczy niniejsze postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w tej sprawie nie
znajduje zastosowania, co zresztąpotwierdził sam Zamawiający w odpowiedzi na zapytanie
Odwołującego. Zgodnie ze stanowiskiem doktryny niezgodnośćz przepisami ustawy, o której
mowa w art. 58 Kc, odnosi siędo aktów prawnych o randze ustaw, a więc do wszystkich
norm prawnych obowiązujących powszechnie, mieszczących sięw kataloguźródeł prawa
określonym w art. 87 Konstytucji (tak P. Machnikowski w: Komentarz Kodeks cywilny pod
redakcjąE. Gniewka, Warszawa, 2008 r., s. 137). Tym samym sprzeczności określonych
czynności prawnych Zamawiającego polegających na rozpoczęciu procedury udzielenia
zamówienia publicznego opartej na pominięciu stosowania przepisów ustawy o gospodarce
nieruchomościami należy upatrywaćrównieżw tym zakresie. Krajowa Izba Odwoławcza
rozpoznając złożone odwołanie, w którym dodatkowo zostały podniesione wskazane
powyżej okoliczności związane z nieważnościączynności prawnej podjętej w wyniku
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w związku z pominięciem stosowania
przepisów ustawy o gospodarce nieruchomościami, nie mogła pominąćtej okoliczności.
Zgodnie z wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 13 czerwca 2002 r. w sprawie o sygn. akt: III
RN 108/01 organ stosujący prawo ma obowiązek ocenićważnośćdokonanej czynności
prawnej, ustalając stan faktyczny w jakimkolwiek postępowaniu, w którym istotne znaczenie
dla rozstrzygnięcia ma fakt dokonania tej czynności i to niezależnie od tego, czy strony
podnosiły te okoliczności, czy teżich nie podnosiły.
Izba zwróciła równieżw tym przypadku uwagęna art. 387 Kc stanowiący o
nieważności umowy w sytuacji niemożnościświadczenia. Owa niemożnośćw przypadku
ewentualnego zawarcia umowy w przedmiocie niniejszego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego miałaby charakter pierwotny, tj. istniejący jużw chwili zawarcia
umowy z uwagi na to,że byłaby obarczona nieważnością, z punktu widzenia art. 58
§
1 Kc.
Wskazana niemożnośćświadczenia miałaby także charakter trwały z uwagi na to,żeżaden
podmiot (wykonawca) przy przyjęciu pominięcia stasowania przepisów ustawy o gospodarce
nieruchomościami
na
zbycie
nieruchomości
należącej
do
jednostki
samorządu
terytorialnego, nie byłby w stanie zrealizowaćowegoświadczenia biorąc pod uwagętreść
art. 58
§
1 Kc.
Podstawąpowyższych ustaleńIzby jest założenie przewidziane przepisami prawa,że
organy władzy publicznej - w szerokim znaczeniu tego określenia bowiem stosowanie do art.
16 ust. 2 Konstytucji RP samorząd terytorialny uczestniczy w sprawowaniu władzy publicznej
- działająw granicach i na podstawie obowiązującego prawa. Powyższa zasada legalizmu
wyrażona została w art. 7 Konstytucji RP. W odniesieniu do jednostki samorządu
terytorialnego należy wskazaćart. 171 ust. 1 Konstytucji RP, zgodnie z którym działalność
samorządu terytorialnego podlega nadzorowi z punktu widzenia legalności.
Powyższe przepisy wskazująna to,że jednostka samorządu terytorialnego
przejawiająca publicznąoznakęwładztwa w tym przypadku nad majątkiem jej powierzonym
ma obowiązek działaćw graniach obowiązujących przepisów prawa, w tym o randze ustawy.
Określony przez Zamawiającego charakter przedmiotu zamówienia leży w obszarach
dwóch aktów prawnych o randze ustaw, które są- przy jednoczesnym ich zastosowaniu do
określonej przez Zamawiającego usługi objętej przedmiotem zamówienia – sprzeczne ze
sobą. Powyższe ustalenie zresztąnie było kwestionowane przezżadnąze stron
postępowania odwoławczego.
Krajowa Izba Odwoławcza jako organ powołany do rozstrzygania sporów powstałych
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 172 ust. 1 ustawy
Pzp – w ocenie składu orzekającego – nie posiada kompetencji do podjęcia rozstrzygnięcia
w przedmiocie braku obowiązku stosowania przez GminęPrzybiernów w niniejszej sprawie
przepisów ustawy o gospodarce nieruchomościami „na korzyść” stosowania przepisów
ustawy Pzp. Powyższe, zdaniem składu orzekającego, stanowiłoby o przekroczeniu
uprawnieńIzby, określonych w przepisach ustawy Pzp. Izba nie posiada równieżuprawnień
do rozstrzygania norm kolizyjnych „na niekorzyść” jednej z ustaw, co do której nie posiada
kompetencji orzeczniczych. Niemniej jednak uznała,że skoro przedmiot zamówienia objęty
niniejszym postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego leży w sferze właściwości
dwóch różnych ustaw, do których stosowania jednostka samorządu terytorialnego – Gmina
prowadząca to postępowanie - jest zobowiązana, a dodatkowo realizacja przedmiotu
zamówienia nie jest niezbędna dla podmiotu Zamawiającego, tj. nie jest związana z
koniecznościąwypełniania przez ten podmiot podstawowych zadańnałożonych na nią
przepisami ustawy, Zamawiający powinien zrezygnowaćz takiego instrumentu finansowego
dla swoich potrzeb i skorzystaćw to miejsce z innych możliwości, na które przepisy prawa
pozwalająw sposób wyraźny.
Izba stwierdziła,że realizacja usługi leasingu zwrotnego nieruchomości faktycznie
stanowi o czasowym przeniesieniu własności nieruchomości na podmiot trzeci przez
jednostkęsamorządu terytorialnego. Do zbycia tej nieruchomości w sensie prawnym de facto
jednak dochodzi i nie można w takiej sytuacji pominąćokoliczności, w których to wyłącznie
czasowe przeniesienie własności nieruchomości może staćsięjej trwałym zbyciem przez
Gminę(np. upadłośćwykonawcy, na rzecz którego nastąpiło zbycie nieruchomości, nie
dotrzymanie przez Gminęwarunków umowy leasingu i jej zerwanie w trakcie relacji). Tym
samym zatem skoro ustawodawca w określony sposób reglamentował tak istotnączynność
prawnąjak zbycie nieruchomości należącej do jednostki samorządu terytorialnego, przyjęcie
w tym zakresie ograniczeńw stosowaniu ustawy o gospodarce nieruchomościami z
uzasadnieniem konieczności przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego na usługęfinansowądla Gminy w sytuacji, gdy realizacja tej usługi w określony
sposób (leasing zwrotny nieruchomości) nie jest wprost nakazana Gminie przepisami
obowiązującego prawa - stanowiłoby o niedopuszczalnym obejściu tych przepisów
ustawowych.
Izba stwierdza również,że nie jest związana opiniąwyrażonąw tym zakresie przez
Departament Prawny Urzędu ZamówieńPublicznych, którąprzedłożył Zamawiający wraz z
odpowiedziąna odwołanie, ponieważopinia ta nie stanowiźródła prawa, a dodatkowo
została wydana w sprawie innego podmiotu aniżeli Zamawiający.
Izba rozpoznając przedmiotowe odwołanie nie stwierdzała wykazywanych przez
Odwołującego naruszeńprzepisów ustawy Pzp – art. 7 ust. 3 i art. 29 ust. 1. Skład
orzekający Izby nie zgodził sięz argumentacjąOdwołującego,że w tym przepisie mówi sięo
konieczności udzielenia zamówienia publicznego wykonawcy wybranemu zgodnie z
przepisami każdego aktu o randze ustawowej. Ilekroćw przepisach ustawy Pzp wskazuje się
na pojecie ustawy ustawodawca odwołuje sięwyłącznie do przepisów tej właśnie ustawy
Pzp. Tam, gdzie ustawodawca uznał za konieczne odwoływanie sięinnych aktów prawnych,
w treści ustawy Pzp określił stosowane odesłanie do tych innych aktów rangi ustawowej (np.
art. 14, art. 139 ust. 1 ustawy Pzp.)
Co do wykazywanego naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, to zgodnie z tym
przepisem przedmiot zamówienia opisuje Zamawiający w sposób jednoznaczny i
wyczerpujący za pomocądostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń. W
przedmiotowej sprawie Zamawiający w sposób jasny określił – w szczególności udzielając
odpowiedzi na zapytanie wykonawcy -że w przedmiotowej sprawie nie będzie stosował
przepisów ustawy o gospodarcze nieruchomościami. Co do sposobu opisu przedmiotu
zamówienia i zasad na jakich ten przedmiot zamówienia mógłby wykonawca uzyskaćnie
powinno byćuzasadnionych wątpliwości. Innąkwestiąjest w tym zakresie ocena tych
okoliczności w kontekście nieważności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
której to oceny Izba dokonała powyżej.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
Orzekając o kosztach postępowania Izba wzięła pod uwagętreśćart. 192 ust. 10
ustawy Pzp oraz
§
5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238)
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
