rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-04-27
rok: 2010
data dokumentu: 2010-04-27
rok: 2010
sygnatury akt.:
KIO 516/10
KIO 516/10
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 kwietnia 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego w dniu 26 marca 2010 r. przez IMPEL CATERING Sp. z o.o., ul. Ślężna 118,
53-111 Wrocław w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego, którym jest Centrum
Onkologii w Bydgoszczy im. prof. Franciszka Łukaszczyka, ul. Dr Izabeli
Romanowskiej 2, 85-796 Bydgoszcz
wniesionego w dniu 26 marca 2010 r. przez IMPEL CATERING Sp. z o.o., ul. Ślężna 118,
53-111 Wrocław w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego, którym jest Centrum
Onkologii w Bydgoszczy im. prof. Franciszka Łukaszczyka, ul. Dr Izabeli
Romanowskiej 2, 85-796 Bydgoszcz
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża IMPEL CATERING Sp. z o.o., ul. Ślężna 118, 53-111
Wrocław i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych wpis w wysokości
15 000
zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczony
przez IMPEL CATERING Sp. z o.o., ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław
stanowiący koszty postępowania odwoławczego,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez IMPEL CATERING Sp. z o.o., ul. Ślężna 118, 53-111
Wrocław na rzecz Centrum Onkologii w Bydgoszczy im. prof. Franciszka
Łukaszczyka, ul. Dr Izabeli Romanowskiej 2, 85-796 Bydgoszcz
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Bydgoszczy.
Przewodniczący:
………………………………
UZASADNIENIE
do wyroku z dnia 27 kwietnia 2010 r. w sprawie o sygn. akt KIO 516/10
Zamawiający – Centrum Onkologii im. prof. Franciszka Łukaszczyka, ul. dr Izabeli
Romanowskiej 2, 85-796 Bydgoszcz przeprowadził postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie negocjacji bez ogłoszenia pn. ”Świadczenie dla Centrum Onkologii
w Bydgoszczy usług całodobowegożywienia pacjentów oraz wynajem pomieszczeńCafe
Baru Patio celem prowadzenia działalności gastronomiczno-handlowej".
Szacunkowa wartośćzamówienia jest większa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Przedmiotowe postępowanie zostało wszczęte przez Zamawiającego w dniu
10.02.2010 r. poprzez zaproszenie do negocjacji 7 wykonawców.
W dniu 16.03.2010 r. w suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej
opublikowane zostało ogłoszenie o dobrowolnej przejrzystości ex ante (Nr 2010/S
52-076687) dotyczące wyboru w przedmiotowym postępowaniu prowadzonym trybie
negocjacji bez ogłoszenia oferty wykonawcy Zakład Usług Gastronomicznych Waldemar
Lewicki, ul. Kaliskiego 12, 85-796 Bydgoszcz.
W uzasadnieniu prawnym i faktycznym wyboru niekonkurencyjnego trybu negocjacji
bez ogłoszenia Zamawiający wskazał, iżprzedmiotem zamówienia sąusługi wymienione
w załączniku II B do dyrektywy 2004/18/WE lub w załączniku XVII B do dyrektywy
2004/17/WE. W odniesieniu do przepisów krajowych Zamawiający wskazał, iżdokonując
analizy stanu faktycznego przesłanką, która mogłaby miećzastosowanie w przedmiotowej
sprawie jest przesłanka, o której mowa w pkt 1 art. 5 ust. 1a, gdyżkażdy podmiot
finansowany ześrodków publicznych powinien dążyćdo racjonalnego wydatkowaniaśrodków finansowych. Tryb negocjacji bez ogłoszenia ze względu na prostsząprocedurę
pozwala zmniejszyćwydatki w porównaniu z innymi trybami postępowania. Równieżzłożony
i skomplikowany przedmiot zamówienia stanowi przesłankęwyboru trybu negocjacji bez
ogłoszenia. Negocjacje z potencjalnymi Wykonawcami pozwalająna doprecyzowanie
i dookreślenie warunków przyszłej umowy.
W dniu 26.03.2010 r. Odwołujący wniósł do Prezesa KIO odwołanie wskazując,
iżw postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez
Zamawiającego w trybie negocjacji bez ogłoszenia na „Świadczenie dla Centrum Onkologii
w Bydgoszczy usług całodobowegożywienia pacjentów oraz wynajem pomieszczeńCafe
Baru Patio celem prowadzenia działalności gastronomiczno - handlowej" doszło do
naruszenia przepisów ustawy odnoszących siędo wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy:
1)
art. 5 ust. 1a w związku z art. 61, art. 62 ust. 1 ustawy prawo zamówieńpublicznych
poprzez wszczęcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
negocjacji bez ogłoszenia mimo braku podstaw prawnych do stosowania takiego
trybu w przedmiotowym postępowaniu,
2)
art. 7 ust. 1 i 3 w związku z art. 63 ust. 1 ustawy prawo zamówieńpublicznych
poprzez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców.
W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisu
art. 93 ust. 1 pkt 7 w związku z art. 146 ust. 1 ustawy prawo zamówieńpublicznych, gdyż
jego zdaniem postępowanie obarczone jest niemożliwądo usunięcia wadąuniemożliwiającą
zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Odwołujący oświadczył, iżma interes prawny w złożeniu niniejszego odwołania,
ponieważpostępowanie obarczone jest niemożliwądo usunięcia wadąuniemożliwiającą
zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.
W uzasadnieniu Odwołujący wskazał,że w dniu 16.03.2010 r. w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej opublikowano ogłoszenie o dobrowolnej przejrzystości ex ante
(Nr 2010/S 52-076687) z informacjąo wyborze w postępowaniu prowadzonym w trybie
negocjacji bez ogłoszenia oferty Wykonawcy: Zakład Usług Gastronomicznych Waldemar
Lewicki, ul. Kaliskiego 12, 85-796 Bydgoszcz.
W pkt IV. 1.1 ogłoszenia Zamawiający zamieścił następujące uzasadnienie
zastosowania trybu negocjacji bez ogłoszenia: „Uzasadnienie wyboru procedury
negocjacyjnej bez uprzedniej publikacji ogłoszenia o zamówieniu w Dz. U. UE zgodnie
z dyrektywą2004/18/WE lub 2004/17/WE. Inne uzasadnienie udzielenia zamówienia bez
uprzedniej publikacji ogłoszenia o zamówieniu w Dz. U. UE. Przedmiotem zamówienia są
usługi wymienione w załączniku II B do dyrektywy 2004/18/WE lub w załączniku XVII B do
dyrektywy 2004/17/WE. Zgodnie z art. 5 ust. 1 a ustawy z dnia 29.1.2004 r. Prawo zamówień
publicznych w przypadku zamówieńniepriorytetowych (do których zaliczamy usługi
hotelarskie i restauracyjne), Zamawiający może wszcząćpostępowanie w trybie negocjacji
bez ogłoszenia także w innych uzasadnionych przypadkach niżokreślone odpowiednio
w art. 62 ust. 1, w szczególności jeżeli zastosowanie innego trybu mogłoby skutkowaćco
najmniej jednąz następujących okoliczności:
1)
naruszeniem zasad celowego, oszczędnego i efektywnego dokonywania wydatków;
2)
naruszeniem zasad dokonywania wydatków w wysokości i w terminach wynikających
z wcześniej zaciągniętych zobowiązań;
3)
poniesieniem straty w mieniu publicznym;
4)
uniemożliwieniem terminowej realizacji zadań.
Dokonując analizy stanu faktycznego przesłanką, która mogłaby miećzastosowanie
w przedmiotowej sprawie jest przesłanka, o której mowa w pkt 1 art. 5 ust. 1a, gdyżkażdy
podmiot finansowany ześrodków publicznych powinien dążyćdo racjonalnego
wydatkowaniaśrodków finansowych. Tryb negocjacji bez ogłoszenia ze względu na prostszą
procedurępozwala zmniejszyćwydatki w porównaniu z innymi trybami postępowania.
Równieżzłożony i skomplikowany przedmiot zamówienia stanowi przesłankęwyboru trybu
negocjacji bez ogłoszenia. Negocjacje z potencjalnymi Wykonawcami pozwalająna
doprecyzowanie i dookreślenie warunków przyszłej umowy."
Odwołujący wskazał, iżnie może zgodzićsięz takim stanowiskiem Zamawiającego,
gdyżpowyższe uzasadnienie ma charakter całkowicie chybiony.
Odwołujący podkreślił,że skorzystanie przez Zamawiającego z możliwości
przeprowadzenia postępowania w trybie negocjacji z ogłoszeniem, negocjacji bez
ogłoszenia, dialogu konkurencyjnego oraz w trybie z wolnej ręki uzależnione jest od
wystąpienia przesłanek określonych w ustawie. Ze względu na to,że zastosowanie ww.
trybów jest wyjątkiem od ogólnej zasady przesłanki ich zastosowania należy interpretowaćściśle, a podmiot, który sięna nie powołuje musi byćw stanie je udowodnić.
Fundamentalnymi zasadami udzielania zamówieńsązasady uczciwej konkurencji
oraz równego traktowania wykonawców. Pozwalająone na realizacjęcelów ustawowych,
tj. efektywnego i gospodarnego dysponowaniaśrodkami publicznymi oraz zapewnienia
dostępu do zamówieńwszystkim podmiotom zdolnym do ich wykonania.
W przypadku zamówieńdotyczących usług niepriorytetowych Zamawiający według
przepisu art. 5 ust. 1 a ustawy Pzp może wszcząćpostępowanie w trybie negocjacji bez
ogłoszenia lub w trybie zamówienia z wolnej ręki także w innych uzasadnionych
przypadkach niżokreślone odpowiednio w art. 62 ust. 1 lub art. 67 ust. 1, w szczególności
jeżeli zastosowanie innego trybu mogłoby skutkowaćco najmniej jednąz następujących
okoliczności:
1) naruszeniem zasad celowego, oszczędnego i efektywnego dokonywania wydatków;
2)
naruszeniem zasad dokonywania wydatków w wysokości i w terminach wynikających
z wcześniej zaciągniętych zobowiązań;
3)
poniesieniem straty w mieniu publicznym;
4)
uniemożliwieniem terminowej realizacji zadań.
Mając powyższe na uwadze Odwołujący wskazał,że nie mażadnych podstaw
do zastosowania niekonkurencyjnego trybu negocjacji bez ogłoszenia, o których mowa
w przepisie art. 5 ust. 1a ustawy Pzp w odniesieniu do przedmiotowego postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego.
Po pierwsze, nie można wżaden sposób podzielićpoglądu, iżtryb negocjacji bez
ogłoszenia pozwala zmniejszyćZamawiającemu wydatki w porównaniu z innymi trybami
postępowania. Takie twierdzenie Zamawiającego jest oczywiście bezzasadne.
Po drugie, podnoszona przez Zamawiającego rzekoma „złożonośći skomplikowanie"
przedmiotu zamówienia nie stanowi przesłanki stosowania trybów niekonkurencyjnych
według przepisu art. 5 ust. 1a w związku z art. 62 ust. 1 ustawy Pzp.
Po trzecie, Zamawiający jest w pełni uprawniony do „doprecyzowania i dookreślania
warunków przyszłej umowy" także w przypadku zastosowania trybów konkurencyjnych np.
trybu negocjacji z ogłoszeniem. Nie ma zatem potrzeby stosowaćw tym wypadku trybów
postępowania ograniczających konkurencjęwśród wykonawców.
W konsekwencji Odwołujący stwierdził, iżewentualna umowa w sprawie zamówienia
publicznego zawarta przez Zamawiającego z wybranym Wykonawcąw wyniku
przedmiotowego postępowania podlegaćbędzie obligatoryjnemu unieważnieniu na
podstawie przepisu art. 146 ust. 1 ustawy Pzp.
W dniu 22.03.2010 r. Zamawiający zawarł umowęw sprawie zamówienia publicznego
z wykonawcąWaldemarem Lewickim prowadzącym działalnośćgospodarcząpod firmą
Zakład Usług Gastronomicznych Waldemar Lewicki z siedzibąw Bydgoszczy, ul. Kaliskiego
12.
Izba ustaliła,że podstawąwniesienia odwołania była czynnośćZamawiającego
polegająca na wyborze na podstawie art. 5 ust. 1a ustawy Pzp trybu negocjacji bez
ogłoszenia dla postępowania, którego przedmiot obejmował ”Świadczenie dla Centrum
Onkologii w Bydgoszczy usług całodobowegożywienia pacjentów oraz wynajem
pomieszczeńCafe Baru Patio celem prowadzenia działalności gastronomiczno-handlowej".
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu rozprawy
w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, w tym po
zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
w tym w szczególności z zaproszeniem do negocjacji, postanowieniami SIWZ, jak
również po zapoznaniu się z odwołaniem, po wysłuchaniu oświadczeń, jak też
stanowiska Zamawiającego złożonego ustnie do protokołu w toku rozprawy ustalił
i zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła,że wobec wszczęcia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, którego dotyczy rozpoznawane przez Izbęodwołanie,
po dniu 29 stycznia 2010 r., tj. po dniu wejścia wżycie przepisów ustawy z dnia 2 grudnia
2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych innych ustaw
(Dz. U. Nr 223, poz. 1778), do rozpoznawania niniejszej sprawy odwoławczej mają
zastosowanie przepisy ustawy Pzp w brzmieniu nadanym ww. ustawąnowelizującą.
W drugiej kolejności Izba ustaliła,że nie została wypełnionażadna z przesłanek,
o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Jednocześnie Izba stwierdziła,że wypełniono materialnoprawnąprzesłankęinteresu
w uzyskaniu zamówienia, określonąw art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zdaniem Izby
w zakresie zaskarżenia wyboru przez Zamawiającego niekonkurencyjnego trybu udzielenia
zamówienia (negocjacje bez ogłoszenia) interes posiada każdy zainteresowany wykonawca,
który nie został zaproszony do udziału w postępowaniu.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w kopii
potwierdzonej za zgodnośćz oryginałem, w tym w szczególności z treści zaproszenia
do negocjacji, treści SIWZ wraz z załącznikami, skierowanego do Prezesa UZP
zawiadomienia o wszczęciu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
negocjacji bez ogłoszenia, dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
którego przedmiotem była modernizacja Blokuśywieniowego na terenie Centrum Onkologii
w Bydgoszczy ( ogłoszenie o zamówieniu BZP z dnia 16.12.2009 r. Nr 431858 – 2009 oraz
umowa Nr ZP/07/09 z dnia 02.04.2010 r.) oraz ze stanowiska Zamawiającego złożonego
ustnie do protokołu.
W odniesieniu do stanu faktycznego będącego przedmiotem niniejszego rozstrzygnięcia
Izba jako zasadniczy dowód uznała dokumentacjęprzedmiotowego postępowania,
tj. zaproszenie do negocjacji, SIWZ oraz dokumentacjępostępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, którego przedmiotem była modernizacja Blokuśywieniowego na
terenie Centrum Onkologii w Bydgoszczy ( ogłoszenie o zamówieniu BZP z dnia 16.12.2009 r.
Nr 431858 – 2009 oraz umowa Nr ZP/07/09 z dnia 02.04.2010 r.) oraz wyjaśnienia
i oświadczenia Zamawiającego złożone na rozprawie.
Biorąc pod uwagęzgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu skład orzekający Izby stwierdził,że odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.
Izba uznała, iżzarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 5 ust. 1a w związku
z art. 61 i 62 ust. 2 ustawy Pzp nie zasługuje na uwzględnienie.
Skład orzekający Izby dokonał następujących ustaleńodnośnie ww. zarzutu.
Zamawiający w toku rozprawy wskazał, iżze względu na rozpoczęcie prac
modernizacyjnych i remontowych Blokuśywieniowego Centrum Onkologii w Bydgoszczy
zaistniała koniecznośćudzielenia zamówienia publicznego w okresie trwania tych prac (okres
12 miesięcy) przy zachowaniu dotychczasowego standardu jakości usług oraz zapewnieniu
ich nieprzerwanej ciągłości.
Izba ustaliła, iżZamawiający w dniu 03.11.2009 r. zawarł umowęo współpracę
z Kujawsko - Pomorskimi Inwestycjami Medycznymi Sp. z o.o., w treści której zostało
wskazane w pkt 3 preambuły, iżZOZ został zobligowany do dostosowania, pod względem
fachowym i sanitarnym, swoich pomieszczeńi urządzeńdo wymogów wskazanych
w rozporządzeniu Ministra Zdrowia z 10 listopada 2006 r. pod rygorem wykreślenia zakładu
z rejestru ZOZ. Zamawiający równieżpowołał sięna etapie rozprawy na treśćzał. nr 1 do
wyżej wskazanej umowy, w którym na rok 2010 r. w pkt 5 przewidziana została modernizacja
infrastruktury blokużywieniowego bez precyzyjnego wskazania daty wszczęcia
postępowania i daty realizacji inwestycji. Jako dowód w powyższym zakresie Zamawiający
złożył na etapie rozprawy oświadczenie do protokołu okazując jednocześnie do wiadomości
Izby treśćpowyższej umowy wraz z załącznikami.
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego dotyczące modernizacji
infrastruktury Blokuśywieniowego Centrum Onkologii w Bydgoszczy zostało wszczęte w dniu
16.12.2009 r. Zamawiający na dowód powyższego przywołał dowód w postaci ogłoszenia
o zamówieniu zamieszczonego w BZP z dnia 16.12.2009 r. Nr ogłoszenia 431858-2009. Izba
ustaliła, iżZamawiającym w powyższym postępowaniu była Kujawsko – Pomorskie
Inwestycje Medyczne Sp. z o.o.
W ramach
postępowania
obejmującego modernizację
infrastruktury
Blokuśywieniowego Centrum Onkologii w Bydgoszczy termin składania ofert upłynął dnia
15.01.2010 r. zaśumowa w sprawie zamówienia publicznego została zawarta przez
Kujawsko – Pomorskie Inwestycje Medyczne Sp. z o.o. w dniu 02.04.2010 r. Zamawiający
oświadczył na etapie rozprawy, iżw dniu 05.02.2010 r. uzyskał potwierdzenie,że zostały
złożone oferty na remont blokużywieniowego i tym samym istniejąrealne szanse na
realizacjęinwestycji przez Kujawsko Pomorskie Inwestycje Medyczne Sp. z o.o. Tym samym
Zamawiający miał 1,5 miesiąca na zabezpieczenie obsługiżywieniowej dla pacjentów 10
oddziałów. Na powyższąokolicznośćZamawiający przywołał dowody z dokumentów
w postaci treści ogłoszenia o zamówieniu zamieszczonego w BZP z dnia 16.12.2009 r.
Nr ogłoszenia 431858-2009 oraz umowy Nr ZP/07/09 z dnia 02.04.2010 r.
Zamawiający na etapie rozprawy oświadczył, iżw związku z powyższym zaistniała
koniecznośćzapewnienia usługiżywieniowej dla pacjentów przez podmiot zewnętrzny.
Zamawiający uzasadnił ponadto na etapie rozprawy, iżwybór trybu negocjacji bez
ogłoszenia umożliwiał rozeznanie zdolności wykonawców do wykonania zamówienia oraz
doprecyzowanie
przedmiotu
zamówienia,
ze
szczególnym
uwzględnieniem
specjalistycznego charteru usługi. Na powyższąokolicznośćpowołał dowód z dokumentu
w postaci protokołu z negocjacji z dnia 15 lutego 2010 r., zaproszenia do udziału
w negocjacjach oraz SIWZ, w której sprecyzowano jadłospisy, których Zamawiający będzie
wymagał na etapie realizacji przedmiotu zamówienia, gdyżna etapie zaproszenia do
negocjacji jadłospisy nie były tak sprecyzowane, jak miało to miejsce w załączniku do SIWZ.
Zamawiający wskazał ponadto na etapie rozprawy, iżpo zakończeniu prac
remontowych powtórnie zatrudni pracowników do blokużywieniowego, zaśwybór trybu
negocjacji bez ogłoszenia na okres remontu ma charakter wyjątkowy i został wymuszony
niemożliwądo przewidzenia sytuacjązwiązanąz realizacjązadania inwestycyjnego
polegającego
na
modernizacji
infrastruktury
blokużywieniowego
finansowanego
i organizowanego w całości przez podmiot zewnętrzny, tj. Kujawsko - Pomorskimi
Inwestycjami Medycznymi Sp. z o.o. – spółce z udziałem jednostki samorządu terytorialnego
(Województwa Kujawsko-Pomorskiego który jest właścicielem nieruchomości, gdzie
Zamawiający ma swoja siedzibę).
Izba ustaliła, iżZamawiający zawiadomił Prezesa UZP o wszczęciu postępowania
o udzieleniu zamówienia publicznego w trybie negocjacji bez ogłoszenia.
W zakresie powyższych ustaleńfaktycznych oraz oświadczeńZamawiającego
złożonych do protokołu na etapie rozprawy Izba dokonała następujących ustaleńzasadności
zastosowania trybu negocjacji bez ogłoszenia.
Przedmiotem prowadzonego przez Zamawiającego - Centrum Onkologii im. prof.
Franciszka Łukaszczyka, ul. dr Izabeli Romanowskiej 2, 85-796 Bydgoszcz postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego było ”Świadczenie dla Centrum Onkologii
w Bydgoszczy usług całodobowegożywienia pacjentów oraz wynajem pomieszczeńCafe Baru
Patio celem prowadzenia działalności gastronomiczno-handlowej". Biorąc pod uwagętreść
załącznika Nr 1 (wykaz usług o charakterze priorytetowym) rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 28 stycznia 2010 r. w sprawie wykazu usług o charakterze priorytetowym
i niepriorytetowym (Dz. U. z 2010 r. Nr 12, poz. 68) należy wskazać, iżusługi stanowiące
przedmiot niniejszego postępowania nie zostały wymienione w ww. załączniku. Tym samym
Izba uznała, iżniezależnie od poprawności dokonanego przez Zamawiającego ustalenia
w postaci przypisania dla przedmiotu zamówienia kodu Wspólnego Słownika Zamówień
(CPV) o numerze 55321000 (Sekcja II, pkt 1.5 ogłoszenia z dnia 16.03.2010 r. Nr 2010/S
52-076687) usługi tego rodzaju należy uznaćza usługi o charakterze niepriorytetowym.
Tym samym usługi obejmujące całodoboweżywienie pacjentów sąusługami
o których mowa w art. 5 ust. 1 ustawy Pzp. Art. 5 ust. 1a ustawy Pzp wskazuje,
iżw przypadku usług niepriorytetowych zamawiający może wszcząćpostępowania w trybie
negocjacji bez ogłoszenia także w innych uzasadnionych przypadkach niżokreślone w art. 62
ust. 1 ustawy Pzp, w szczególności jeżeli zastosowanie innego trybu mogłoby skutkowaćco
najmniej jednąz następujących okoliczności: naruszeniem zasad celowego, oszczędnego
i efektywnego dokonywania wydatków; naruszeniem zasad dokonywania wydatków
w wysokości i w terminach wynikających z wcześniej zaciągniętych zobowiązań, poniesieniem
straty w mieniu publicznym lub uniemożliwieniem terminowej realizacji zadań. Wykładnia
literalna normy prawnej wyrażonej w art. 5 ust. 1a pozwala stwierdzić, iżzamawiający jest
uprawniony do udzielenia zamówienia publicznego w trybie negocjacji bez ogłoszenia
w każdym, innym niżwskazany w art. 62 ust. 1 pkt 1 – 4 ustawy Pzp, przypadku pod
warunkiem,że jest on uzasadniony, w szczególności zaśjeżeli zastosowanie innego trybu
(w szczególności trybu konkurencyjnego) mogłoby skutkowaćzaistnieniem jednej
z okoliczności wskazanych przykładowo w art. 5 ust. 1a pkt 1 – 4 ustawy Pzp. Tym samym
wszczęcie postępowania w trybie negocjacji bez ogłoszenia musi byćuzasadnione
obiektywnymi okolicznościami powodującymi,że zastosowanie trybu konkurencyjnego
spowoduje dla Zamawiającego negatywne konsekwencje ekonomiczne lub organizacyjne,
przy czym ustawodawca w powyższym zakresie nie określił zamkniętych ram poprzedzając
wykaz ten zwrotem „w szczególności”.
Biorąc pod uwagępowyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje.
Izba uznała zasadnośćargumentacji Zamawiającego ze wskazanymi na jej
potwierdzenie przez stronędowodami z dokumentów oraz dokumentacji postępowania.
Izba przychyliła siędo stanowiska Zamawiającego, iżbiorąc pod uwagętreśćart. 5
ust. 1 a w związku z art. 62 ust. 1 ustawy Pzp uprawnione było w zaistniałym stanie
faktycznym udzielenie zamówienia w trybie negocjacji bez ogłoszenia.
Po pierwsze Izba uznała, iżprzedmiotem niniejszego postępowania były usługi
o charakterze niepriorytetowym. Powyższego ustalenia dokonanego przez Zamawiającego
nie kwestionował równieżOdwołujący we wniesionym odwołaniu.
Po drugie Izba uznała, iżw przedmiotowym stanie faktycznym zaistniały po stronie
Zamawiającego obiektywne, zewnętrzne oraz uzasadnione okoliczności, w rozumieniu art. 5
ust. 1a ustawy Pzp, uprawniające Zamawiającego do wyboru trybu niekonkurencyjnego,
w tym także trybu negocjacji bez ogłoszenia. Biorąc pod uwagędowody w postaci
postanowieńumowy o współpracęz dnia 03.11.2009 r. zawartej pomiędzy Zamawiającym
a Kujawsko – Pomorskie Inwestycje Medyczne Sp. z o.o., ogłoszenia o zamówieniu
zamieszczonego w BZP z dnia 16.12.2009 r. Nr ogłoszenia 431858-2009 oraz umowy
Nr ZP/07/09 z dnia 02.04.2010 r. Izba ustaliła, iżzarówno postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego, którego przedmiotem była modernizacja infrastruktury Blokuśywieniowego Centrum Onkologii w Bydgoszczy, jak równieżwybór oferty najkorzystniejszej,
podpisanie umowy z wybranym wykonawcąi rozpoczęcie przedmiotowej inwestycji były
zdarzeniami niezależnymi od woli Zamawiającego.
Po trzecie Izba uznała, iżzastosowanie trybu negocjacji bez ogłoszenia było
uzasadnione także ze względu na możliwośćprzeprowadzenia przez Zamawiającego
negocjacji z potencjalnymi wykonawcami warunków przyszłej umowy w sprawie zamówienia
publicznego. Zamawiający przeprowadził negocjacje z wykonawcami, którzy stawili się
w wyznaczonym terminie, tj. 15.02.2010 r. oraz w wyniku przeprowadzonych negocjacji
dokonał zmiany wzoru umowy, w tym w szczególności uszczegółowił załączniki do SIWZ.
Z ustaleńIzby wynika, iżZamawiający udzielenie zamówienia publicznego
obejmującego usługi całodobowegożywienia pacjentów oraz wynajem pomieszczeńCafe Baru
Patio celem prowadzenia działalności gastronomiczno-handlowej przewidział jedynie na
okres remontu obejmującego kolejnych 12 miesięcy. Po tym okresie, jak wynika z wyjaśnień
Zamawiającego złożonych na rozprawie,żywienie pacjentów będzie realizowane
w dotychczasowej formie, tj. przy użyciu sprzętu, urządzeńoraz przez personel zatrudniony
przez Zamawiającego. Zdaniem Izby nie sposób zgodzićsięze stanowiskiem Odwołującego
wyrażonym na w treści odwołania, iżw przedmiotowym stanie faktycznym nie mażadnych
podstaw do zastosowania niekonkurencyjnego trybu negocjacji bez ogłoszenia, o którym
mowa w przepisie art. 5 ust. 1a ustawy Pzp, w tym nie można wżaden sposób podzielić
poglądu, iżtryb negocjacji bez ogłoszenia pozwala zmniejszyćZamawiającemu wydatki
w porównaniu z innymi trybami postępowania.
Izba w odniesieniu do powyższego zwraca równieżuwagęna zawartąw art. 5 ust. 1a
pkt 4 ustawy Pzp przesłankę, która wskazuje, iżwszczęcie postępowania w trybie negocjacji
bez ogłoszenia może miećmiejsce równieżwtedy, jeżeli zastosowanie innego trybu (trybu
konkurencyjnego) mogłoby skutkowaćtakże uniemożliwieniem terminowej realizacji zadań.
Zdaniem Izby w przedmiotowym stanie faktyczny Zamawiający wykazał, iż
koniecznośćzapewnienia ciągłości realizacji usługi całodobowegożywienia pacjentów była
jednym z kluczowych elementów wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zaśzachowanie
standardówżywieniowych wymusiło ustalenie w toku negocjacji zdolności podmiotów do
realizacji przedmiotu zamówienia. Na szczególnąuwagęzasługuje także fakt, iżmoment
wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie był Zamawiającemu
znany, zaśwybór oferty najkorzystniejszej i udzielenie zamówienia wykonawcy remontu
i modernizacji blokużywieniowego miał zasadniczy wpływ na jego ustalenie.
Izba na podstawie dokumentacji postępowania ustaliła również, iżw ramach
negocjacji Zamawiający pismami z dnia 25.02.2010 r. (znak CO/GZK/2807/361-13/W/2010
oraz CO/GZK/2808/361-13/W/2010) przekazał wykonawcom, którzy stawili sięw dniu
15.02.2010 r. celem odbycia negocjacji (Zakład Usług Gastronomicznych Waldemar Lewicki
oraz KSM POLSKA Sp. z o.o.) ostateczny wzór umowy naświadczone usługi oraz umowy
najmu Cafe Baru Patio, które zostały doprecyzowane przy uwzględnieniu sugestii jednego
z wykonawców.
Zgodnie z art. 10 ustawy Pzp podstawowymi trybami udzielania zamówienia są
przetarg nieograniczony oraz przetarg ograniczony. Jednakże ustawa Pzp przewiduje od
wyżej wskazanej zasadny szereg wyjątków.
W odniesieniu do powyższego Izba pragnie wskazać, iżzgodnie z art. 5 ust. 1a
ustawy Pzp zamawiający może wszcząćpostępowania w trybie negocjacji bez ogłoszenia
także w innych uzasadnionych przypadkach niżokreślone w art. 62 ust. 1 ustawy Pzp, zaś
wskazane w pkt 1 – 4 ww. przepisu przypadki nie stanowiąkatalogu zamkniętego, lecz
stanowiąprzykładowe ujęcie negatywnych dla zamawiającego i finansów publicznych
okoliczności, których istnienie przy stosowaniu innych trybów, niżtryb negocjacji bez
ogłoszenia lub zamówienia z wolnej ręki, może skutkowaćodstąpieniem od stosowania
trybów konkurencyjnych. Tego rodzaju konstrukcja art. 5 ust. 1a ustawy Pzp pozwala jedynie,
w odniesieniu do jego brzmienia sprzed ostatniej nowelizacji, określićprzykładowe ramy
stosowania zawartych w art. 5 ustawy Pzp wyłączeńi tym samym umożliwia i ułatwia
dokonywanie celowościowej i funkcjonalnej wykładni tego przepisu. Niewątpliwie w zakresie
wykładni funkcjonalnej uprawnione jest przyjęcie, iżzawarta w nim norma prawna rozszerza
dla usług o charakterze niepriorytetowym wyjątki od zasady wyrażonej w art. 10 ustawy Pzp.
Tym samym uznaćrównieżnależy, iżustawodawca dla określonych kategorii usług (usług
niepriorytetowych) umożliwił stosowanie bardziej uproszczonych trybów udzielania zamówień
publicznych. Użycie przez ustawodawcęw art. 5 ust. 1a ustawy Pzp zwrotu „w szczególności”
pozwala w ramach wykładni literalnej uznać, iżkatalog okoliczności skutkujących możliwością
odstąpienia od stosowania trybów konkurencyjnych nie jest katalogiem zamkniętym i tym
samym zbiór uzasadnionych przypadków określonych w art. 62 ust. 1 ustawy Pzp uległ
rozszerzeniu o sytuacje, które z przyczyn obiektywnych należałoby uznaćza uprawniające do
zastosowania trybu niekonkurencyjnego (w tym równieżtrybu negocjacji bez ogłoszenia).
Biorąc pod uwagępowyższe Izba nie znalazła podstaw do uznania, iżw przedmiotowym
postępowaniu i przy zaistniałym stanie faktycznym brak było podstaw do zastosowania przez
Zamawiającego trybu negocjacji bez ogłoszenia, tym samym nie doszło zdaniem Izby do
naruszenia art. 5 ust. 1a w związku z art. 61 i art. 62 ust. 1 ustawy Pzp. W związku z
powyższym nie doszło równieżdo naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z art. 63
ust. 1 ustawy Pzp. Na powyższe miał równieżwpływ fakt, iżZamawiający zaprosił do
negocjacji 7 wykonawców, a więc zgodnie z art. 63 ust. 3 ustawy Pzp w liczbie zapewniającej
konkurencję.
W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, orzeczono jak
w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący:
………………………………
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża IMPEL CATERING Sp. z o.o., ul. Ślężna 118, 53-111
Wrocław i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych wpis w wysokości
15 000
zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczony
przez IMPEL CATERING Sp. z o.o., ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław
stanowiący koszty postępowania odwoławczego,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez IMPEL CATERING Sp. z o.o., ul. Ślężna 118, 53-111
Wrocław na rzecz Centrum Onkologii w Bydgoszczy im. prof. Franciszka
Łukaszczyka, ul. Dr Izabeli Romanowskiej 2, 85-796 Bydgoszcz
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Bydgoszczy.
Przewodniczący:
………………………………
UZASADNIENIE
do wyroku z dnia 27 kwietnia 2010 r. w sprawie o sygn. akt KIO 516/10
Zamawiający – Centrum Onkologii im. prof. Franciszka Łukaszczyka, ul. dr Izabeli
Romanowskiej 2, 85-796 Bydgoszcz przeprowadził postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie negocjacji bez ogłoszenia pn. ”Świadczenie dla Centrum Onkologii
w Bydgoszczy usług całodobowegożywienia pacjentów oraz wynajem pomieszczeńCafe
Baru Patio celem prowadzenia działalności gastronomiczno-handlowej".
Szacunkowa wartośćzamówienia jest większa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Przedmiotowe postępowanie zostało wszczęte przez Zamawiającego w dniu
10.02.2010 r. poprzez zaproszenie do negocjacji 7 wykonawców.
W dniu 16.03.2010 r. w suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej
opublikowane zostało ogłoszenie o dobrowolnej przejrzystości ex ante (Nr 2010/S
52-076687) dotyczące wyboru w przedmiotowym postępowaniu prowadzonym trybie
negocjacji bez ogłoszenia oferty wykonawcy Zakład Usług Gastronomicznych Waldemar
Lewicki, ul. Kaliskiego 12, 85-796 Bydgoszcz.
W uzasadnieniu prawnym i faktycznym wyboru niekonkurencyjnego trybu negocjacji
bez ogłoszenia Zamawiający wskazał, iżprzedmiotem zamówienia sąusługi wymienione
w załączniku II B do dyrektywy 2004/18/WE lub w załączniku XVII B do dyrektywy
2004/17/WE. W odniesieniu do przepisów krajowych Zamawiający wskazał, iżdokonując
analizy stanu faktycznego przesłanką, która mogłaby miećzastosowanie w przedmiotowej
sprawie jest przesłanka, o której mowa w pkt 1 art. 5 ust. 1a, gdyżkażdy podmiot
finansowany ześrodków publicznych powinien dążyćdo racjonalnego wydatkowaniaśrodków finansowych. Tryb negocjacji bez ogłoszenia ze względu na prostsząprocedurę
pozwala zmniejszyćwydatki w porównaniu z innymi trybami postępowania. Równieżzłożony
i skomplikowany przedmiot zamówienia stanowi przesłankęwyboru trybu negocjacji bez
ogłoszenia. Negocjacje z potencjalnymi Wykonawcami pozwalająna doprecyzowanie
i dookreślenie warunków przyszłej umowy.
W dniu 26.03.2010 r. Odwołujący wniósł do Prezesa KIO odwołanie wskazując,
iżw postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez
Zamawiającego w trybie negocjacji bez ogłoszenia na „Świadczenie dla Centrum Onkologii
w Bydgoszczy usług całodobowegożywienia pacjentów oraz wynajem pomieszczeńCafe
Baru Patio celem prowadzenia działalności gastronomiczno - handlowej" doszło do
naruszenia przepisów ustawy odnoszących siędo wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy:
1)
art. 5 ust. 1a w związku z art. 61, art. 62 ust. 1 ustawy prawo zamówieńpublicznych
poprzez wszczęcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
negocjacji bez ogłoszenia mimo braku podstaw prawnych do stosowania takiego
trybu w przedmiotowym postępowaniu,
2)
art. 7 ust. 1 i 3 w związku z art. 63 ust. 1 ustawy prawo zamówieńpublicznych
poprzez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców.
W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisu
art. 93 ust. 1 pkt 7 w związku z art. 146 ust. 1 ustawy prawo zamówieńpublicznych, gdyż
jego zdaniem postępowanie obarczone jest niemożliwądo usunięcia wadąuniemożliwiającą
zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Odwołujący oświadczył, iżma interes prawny w złożeniu niniejszego odwołania,
ponieważpostępowanie obarczone jest niemożliwądo usunięcia wadąuniemożliwiającą
zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.
W uzasadnieniu Odwołujący wskazał,że w dniu 16.03.2010 r. w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej opublikowano ogłoszenie o dobrowolnej przejrzystości ex ante
(Nr 2010/S 52-076687) z informacjąo wyborze w postępowaniu prowadzonym w trybie
negocjacji bez ogłoszenia oferty Wykonawcy: Zakład Usług Gastronomicznych Waldemar
Lewicki, ul. Kaliskiego 12, 85-796 Bydgoszcz.
W pkt IV. 1.1 ogłoszenia Zamawiający zamieścił następujące uzasadnienie
zastosowania trybu negocjacji bez ogłoszenia: „Uzasadnienie wyboru procedury
negocjacyjnej bez uprzedniej publikacji ogłoszenia o zamówieniu w Dz. U. UE zgodnie
z dyrektywą2004/18/WE lub 2004/17/WE. Inne uzasadnienie udzielenia zamówienia bez
uprzedniej publikacji ogłoszenia o zamówieniu w Dz. U. UE. Przedmiotem zamówienia są
usługi wymienione w załączniku II B do dyrektywy 2004/18/WE lub w załączniku XVII B do
dyrektywy 2004/17/WE. Zgodnie z art. 5 ust. 1 a ustawy z dnia 29.1.2004 r. Prawo zamówień
publicznych w przypadku zamówieńniepriorytetowych (do których zaliczamy usługi
hotelarskie i restauracyjne), Zamawiający może wszcząćpostępowanie w trybie negocjacji
bez ogłoszenia także w innych uzasadnionych przypadkach niżokreślone odpowiednio
w art. 62 ust. 1, w szczególności jeżeli zastosowanie innego trybu mogłoby skutkowaćco
najmniej jednąz następujących okoliczności:
1)
naruszeniem zasad celowego, oszczędnego i efektywnego dokonywania wydatków;
2)
naruszeniem zasad dokonywania wydatków w wysokości i w terminach wynikających
z wcześniej zaciągniętych zobowiązań;
3)
poniesieniem straty w mieniu publicznym;
4)
uniemożliwieniem terminowej realizacji zadań.
Dokonując analizy stanu faktycznego przesłanką, która mogłaby miećzastosowanie
w przedmiotowej sprawie jest przesłanka, o której mowa w pkt 1 art. 5 ust. 1a, gdyżkażdy
podmiot finansowany ześrodków publicznych powinien dążyćdo racjonalnego
wydatkowaniaśrodków finansowych. Tryb negocjacji bez ogłoszenia ze względu na prostszą
procedurępozwala zmniejszyćwydatki w porównaniu z innymi trybami postępowania.
Równieżzłożony i skomplikowany przedmiot zamówienia stanowi przesłankęwyboru trybu
negocjacji bez ogłoszenia. Negocjacje z potencjalnymi Wykonawcami pozwalająna
doprecyzowanie i dookreślenie warunków przyszłej umowy."
Odwołujący wskazał, iżnie może zgodzićsięz takim stanowiskiem Zamawiającego,
gdyżpowyższe uzasadnienie ma charakter całkowicie chybiony.
Odwołujący podkreślił,że skorzystanie przez Zamawiającego z możliwości
przeprowadzenia postępowania w trybie negocjacji z ogłoszeniem, negocjacji bez
ogłoszenia, dialogu konkurencyjnego oraz w trybie z wolnej ręki uzależnione jest od
wystąpienia przesłanek określonych w ustawie. Ze względu na to,że zastosowanie ww.
trybów jest wyjątkiem od ogólnej zasady przesłanki ich zastosowania należy interpretowaćściśle, a podmiot, który sięna nie powołuje musi byćw stanie je udowodnić.
Fundamentalnymi zasadami udzielania zamówieńsązasady uczciwej konkurencji
oraz równego traktowania wykonawców. Pozwalająone na realizacjęcelów ustawowych,
tj. efektywnego i gospodarnego dysponowaniaśrodkami publicznymi oraz zapewnienia
dostępu do zamówieńwszystkim podmiotom zdolnym do ich wykonania.
W przypadku zamówieńdotyczących usług niepriorytetowych Zamawiający według
przepisu art. 5 ust. 1 a ustawy Pzp może wszcząćpostępowanie w trybie negocjacji bez
ogłoszenia lub w trybie zamówienia z wolnej ręki także w innych uzasadnionych
przypadkach niżokreślone odpowiednio w art. 62 ust. 1 lub art. 67 ust. 1, w szczególności
jeżeli zastosowanie innego trybu mogłoby skutkowaćco najmniej jednąz następujących
okoliczności:
1) naruszeniem zasad celowego, oszczędnego i efektywnego dokonywania wydatków;
2)
naruszeniem zasad dokonywania wydatków w wysokości i w terminach wynikających
z wcześniej zaciągniętych zobowiązań;
3)
poniesieniem straty w mieniu publicznym;
4)
uniemożliwieniem terminowej realizacji zadań.
Mając powyższe na uwadze Odwołujący wskazał,że nie mażadnych podstaw
do zastosowania niekonkurencyjnego trybu negocjacji bez ogłoszenia, o których mowa
w przepisie art. 5 ust. 1a ustawy Pzp w odniesieniu do przedmiotowego postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego.
Po pierwsze, nie można wżaden sposób podzielićpoglądu, iżtryb negocjacji bez
ogłoszenia pozwala zmniejszyćZamawiającemu wydatki w porównaniu z innymi trybami
postępowania. Takie twierdzenie Zamawiającego jest oczywiście bezzasadne.
Po drugie, podnoszona przez Zamawiającego rzekoma „złożonośći skomplikowanie"
przedmiotu zamówienia nie stanowi przesłanki stosowania trybów niekonkurencyjnych
według przepisu art. 5 ust. 1a w związku z art. 62 ust. 1 ustawy Pzp.
Po trzecie, Zamawiający jest w pełni uprawniony do „doprecyzowania i dookreślania
warunków przyszłej umowy" także w przypadku zastosowania trybów konkurencyjnych np.
trybu negocjacji z ogłoszeniem. Nie ma zatem potrzeby stosowaćw tym wypadku trybów
postępowania ograniczających konkurencjęwśród wykonawców.
W konsekwencji Odwołujący stwierdził, iżewentualna umowa w sprawie zamówienia
publicznego zawarta przez Zamawiającego z wybranym Wykonawcąw wyniku
przedmiotowego postępowania podlegaćbędzie obligatoryjnemu unieważnieniu na
podstawie przepisu art. 146 ust. 1 ustawy Pzp.
W dniu 22.03.2010 r. Zamawiający zawarł umowęw sprawie zamówienia publicznego
z wykonawcąWaldemarem Lewickim prowadzącym działalnośćgospodarcząpod firmą
Zakład Usług Gastronomicznych Waldemar Lewicki z siedzibąw Bydgoszczy, ul. Kaliskiego
12.
Izba ustaliła,że podstawąwniesienia odwołania była czynnośćZamawiającego
polegająca na wyborze na podstawie art. 5 ust. 1a ustawy Pzp trybu negocjacji bez
ogłoszenia dla postępowania, którego przedmiot obejmował ”Świadczenie dla Centrum
Onkologii w Bydgoszczy usług całodobowegożywienia pacjentów oraz wynajem
pomieszczeńCafe Baru Patio celem prowadzenia działalności gastronomiczno-handlowej".
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu rozprawy
w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, w tym po
zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
w tym w szczególności z zaproszeniem do negocjacji, postanowieniami SIWZ, jak
również po zapoznaniu się z odwołaniem, po wysłuchaniu oświadczeń, jak też
stanowiska Zamawiającego złożonego ustnie do protokołu w toku rozprawy ustalił
i zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła,że wobec wszczęcia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, którego dotyczy rozpoznawane przez Izbęodwołanie,
po dniu 29 stycznia 2010 r., tj. po dniu wejścia wżycie przepisów ustawy z dnia 2 grudnia
2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych innych ustaw
(Dz. U. Nr 223, poz. 1778), do rozpoznawania niniejszej sprawy odwoławczej mają
zastosowanie przepisy ustawy Pzp w brzmieniu nadanym ww. ustawąnowelizującą.
W drugiej kolejności Izba ustaliła,że nie została wypełnionażadna z przesłanek,
o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Jednocześnie Izba stwierdziła,że wypełniono materialnoprawnąprzesłankęinteresu
w uzyskaniu zamówienia, określonąw art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zdaniem Izby
w zakresie zaskarżenia wyboru przez Zamawiającego niekonkurencyjnego trybu udzielenia
zamówienia (negocjacje bez ogłoszenia) interes posiada każdy zainteresowany wykonawca,
który nie został zaproszony do udziału w postępowaniu.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w kopii
potwierdzonej za zgodnośćz oryginałem, w tym w szczególności z treści zaproszenia
do negocjacji, treści SIWZ wraz z załącznikami, skierowanego do Prezesa UZP
zawiadomienia o wszczęciu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
negocjacji bez ogłoszenia, dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
którego przedmiotem była modernizacja Blokuśywieniowego na terenie Centrum Onkologii
w Bydgoszczy ( ogłoszenie o zamówieniu BZP z dnia 16.12.2009 r. Nr 431858 – 2009 oraz
umowa Nr ZP/07/09 z dnia 02.04.2010 r.) oraz ze stanowiska Zamawiającego złożonego
ustnie do protokołu.
W odniesieniu do stanu faktycznego będącego przedmiotem niniejszego rozstrzygnięcia
Izba jako zasadniczy dowód uznała dokumentacjęprzedmiotowego postępowania,
tj. zaproszenie do negocjacji, SIWZ oraz dokumentacjępostępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, którego przedmiotem była modernizacja Blokuśywieniowego na
terenie Centrum Onkologii w Bydgoszczy ( ogłoszenie o zamówieniu BZP z dnia 16.12.2009 r.
Nr 431858 – 2009 oraz umowa Nr ZP/07/09 z dnia 02.04.2010 r.) oraz wyjaśnienia
i oświadczenia Zamawiającego złożone na rozprawie.
Biorąc pod uwagęzgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu skład orzekający Izby stwierdził,że odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.
Izba uznała, iżzarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 5 ust. 1a w związku
z art. 61 i 62 ust. 2 ustawy Pzp nie zasługuje na uwzględnienie.
Skład orzekający Izby dokonał następujących ustaleńodnośnie ww. zarzutu.
Zamawiający w toku rozprawy wskazał, iżze względu na rozpoczęcie prac
modernizacyjnych i remontowych Blokuśywieniowego Centrum Onkologii w Bydgoszczy
zaistniała koniecznośćudzielenia zamówienia publicznego w okresie trwania tych prac (okres
12 miesięcy) przy zachowaniu dotychczasowego standardu jakości usług oraz zapewnieniu
ich nieprzerwanej ciągłości.
Izba ustaliła, iżZamawiający w dniu 03.11.2009 r. zawarł umowęo współpracę
z Kujawsko - Pomorskimi Inwestycjami Medycznymi Sp. z o.o., w treści której zostało
wskazane w pkt 3 preambuły, iżZOZ został zobligowany do dostosowania, pod względem
fachowym i sanitarnym, swoich pomieszczeńi urządzeńdo wymogów wskazanych
w rozporządzeniu Ministra Zdrowia z 10 listopada 2006 r. pod rygorem wykreślenia zakładu
z rejestru ZOZ. Zamawiający równieżpowołał sięna etapie rozprawy na treśćzał. nr 1 do
wyżej wskazanej umowy, w którym na rok 2010 r. w pkt 5 przewidziana została modernizacja
infrastruktury blokużywieniowego bez precyzyjnego wskazania daty wszczęcia
postępowania i daty realizacji inwestycji. Jako dowód w powyższym zakresie Zamawiający
złożył na etapie rozprawy oświadczenie do protokołu okazując jednocześnie do wiadomości
Izby treśćpowyższej umowy wraz z załącznikami.
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego dotyczące modernizacji
infrastruktury Blokuśywieniowego Centrum Onkologii w Bydgoszczy zostało wszczęte w dniu
16.12.2009 r. Zamawiający na dowód powyższego przywołał dowód w postaci ogłoszenia
o zamówieniu zamieszczonego w BZP z dnia 16.12.2009 r. Nr ogłoszenia 431858-2009. Izba
ustaliła, iżZamawiającym w powyższym postępowaniu była Kujawsko – Pomorskie
Inwestycje Medyczne Sp. z o.o.
W ramach
postępowania
obejmującego modernizację
infrastruktury
Blokuśywieniowego Centrum Onkologii w Bydgoszczy termin składania ofert upłynął dnia
15.01.2010 r. zaśumowa w sprawie zamówienia publicznego została zawarta przez
Kujawsko – Pomorskie Inwestycje Medyczne Sp. z o.o. w dniu 02.04.2010 r. Zamawiający
oświadczył na etapie rozprawy, iżw dniu 05.02.2010 r. uzyskał potwierdzenie,że zostały
złożone oferty na remont blokużywieniowego i tym samym istniejąrealne szanse na
realizacjęinwestycji przez Kujawsko Pomorskie Inwestycje Medyczne Sp. z o.o. Tym samym
Zamawiający miał 1,5 miesiąca na zabezpieczenie obsługiżywieniowej dla pacjentów 10
oddziałów. Na powyższąokolicznośćZamawiający przywołał dowody z dokumentów
w postaci treści ogłoszenia o zamówieniu zamieszczonego w BZP z dnia 16.12.2009 r.
Nr ogłoszenia 431858-2009 oraz umowy Nr ZP/07/09 z dnia 02.04.2010 r.
Zamawiający na etapie rozprawy oświadczył, iżw związku z powyższym zaistniała
koniecznośćzapewnienia usługiżywieniowej dla pacjentów przez podmiot zewnętrzny.
Zamawiający uzasadnił ponadto na etapie rozprawy, iżwybór trybu negocjacji bez
ogłoszenia umożliwiał rozeznanie zdolności wykonawców do wykonania zamówienia oraz
doprecyzowanie
przedmiotu
zamówienia,
ze
szczególnym
uwzględnieniem
specjalistycznego charteru usługi. Na powyższąokolicznośćpowołał dowód z dokumentu
w postaci protokołu z negocjacji z dnia 15 lutego 2010 r., zaproszenia do udziału
w negocjacjach oraz SIWZ, w której sprecyzowano jadłospisy, których Zamawiający będzie
wymagał na etapie realizacji przedmiotu zamówienia, gdyżna etapie zaproszenia do
negocjacji jadłospisy nie były tak sprecyzowane, jak miało to miejsce w załączniku do SIWZ.
Zamawiający wskazał ponadto na etapie rozprawy, iżpo zakończeniu prac
remontowych powtórnie zatrudni pracowników do blokużywieniowego, zaśwybór trybu
negocjacji bez ogłoszenia na okres remontu ma charakter wyjątkowy i został wymuszony
niemożliwądo przewidzenia sytuacjązwiązanąz realizacjązadania inwestycyjnego
polegającego
na
modernizacji
infrastruktury
blokużywieniowego
finansowanego
i organizowanego w całości przez podmiot zewnętrzny, tj. Kujawsko - Pomorskimi
Inwestycjami Medycznymi Sp. z o.o. – spółce z udziałem jednostki samorządu terytorialnego
(Województwa Kujawsko-Pomorskiego który jest właścicielem nieruchomości, gdzie
Zamawiający ma swoja siedzibę).
Izba ustaliła, iżZamawiający zawiadomił Prezesa UZP o wszczęciu postępowania
o udzieleniu zamówienia publicznego w trybie negocjacji bez ogłoszenia.
W zakresie powyższych ustaleńfaktycznych oraz oświadczeńZamawiającego
złożonych do protokołu na etapie rozprawy Izba dokonała następujących ustaleńzasadności
zastosowania trybu negocjacji bez ogłoszenia.
Przedmiotem prowadzonego przez Zamawiającego - Centrum Onkologii im. prof.
Franciszka Łukaszczyka, ul. dr Izabeli Romanowskiej 2, 85-796 Bydgoszcz postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego było ”Świadczenie dla Centrum Onkologii
w Bydgoszczy usług całodobowegożywienia pacjentów oraz wynajem pomieszczeńCafe Baru
Patio celem prowadzenia działalności gastronomiczno-handlowej". Biorąc pod uwagętreść
załącznika Nr 1 (wykaz usług o charakterze priorytetowym) rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 28 stycznia 2010 r. w sprawie wykazu usług o charakterze priorytetowym
i niepriorytetowym (Dz. U. z 2010 r. Nr 12, poz. 68) należy wskazać, iżusługi stanowiące
przedmiot niniejszego postępowania nie zostały wymienione w ww. załączniku. Tym samym
Izba uznała, iżniezależnie od poprawności dokonanego przez Zamawiającego ustalenia
w postaci przypisania dla przedmiotu zamówienia kodu Wspólnego Słownika Zamówień
(CPV) o numerze 55321000 (Sekcja II, pkt 1.5 ogłoszenia z dnia 16.03.2010 r. Nr 2010/S
52-076687) usługi tego rodzaju należy uznaćza usługi o charakterze niepriorytetowym.
Tym samym usługi obejmujące całodoboweżywienie pacjentów sąusługami
o których mowa w art. 5 ust. 1 ustawy Pzp. Art. 5 ust. 1a ustawy Pzp wskazuje,
iżw przypadku usług niepriorytetowych zamawiający może wszcząćpostępowania w trybie
negocjacji bez ogłoszenia także w innych uzasadnionych przypadkach niżokreślone w art. 62
ust. 1 ustawy Pzp, w szczególności jeżeli zastosowanie innego trybu mogłoby skutkowaćco
najmniej jednąz następujących okoliczności: naruszeniem zasad celowego, oszczędnego
i efektywnego dokonywania wydatków; naruszeniem zasad dokonywania wydatków
w wysokości i w terminach wynikających z wcześniej zaciągniętych zobowiązań, poniesieniem
straty w mieniu publicznym lub uniemożliwieniem terminowej realizacji zadań. Wykładnia
literalna normy prawnej wyrażonej w art. 5 ust. 1a pozwala stwierdzić, iżzamawiający jest
uprawniony do udzielenia zamówienia publicznego w trybie negocjacji bez ogłoszenia
w każdym, innym niżwskazany w art. 62 ust. 1 pkt 1 – 4 ustawy Pzp, przypadku pod
warunkiem,że jest on uzasadniony, w szczególności zaśjeżeli zastosowanie innego trybu
(w szczególności trybu konkurencyjnego) mogłoby skutkowaćzaistnieniem jednej
z okoliczności wskazanych przykładowo w art. 5 ust. 1a pkt 1 – 4 ustawy Pzp. Tym samym
wszczęcie postępowania w trybie negocjacji bez ogłoszenia musi byćuzasadnione
obiektywnymi okolicznościami powodującymi,że zastosowanie trybu konkurencyjnego
spowoduje dla Zamawiającego negatywne konsekwencje ekonomiczne lub organizacyjne,
przy czym ustawodawca w powyższym zakresie nie określił zamkniętych ram poprzedzając
wykaz ten zwrotem „w szczególności”.
Biorąc pod uwagępowyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje.
Izba uznała zasadnośćargumentacji Zamawiającego ze wskazanymi na jej
potwierdzenie przez stronędowodami z dokumentów oraz dokumentacji postępowania.
Izba przychyliła siędo stanowiska Zamawiającego, iżbiorąc pod uwagętreśćart. 5
ust. 1 a w związku z art. 62 ust. 1 ustawy Pzp uprawnione było w zaistniałym stanie
faktycznym udzielenie zamówienia w trybie negocjacji bez ogłoszenia.
Po pierwsze Izba uznała, iżprzedmiotem niniejszego postępowania były usługi
o charakterze niepriorytetowym. Powyższego ustalenia dokonanego przez Zamawiającego
nie kwestionował równieżOdwołujący we wniesionym odwołaniu.
Po drugie Izba uznała, iżw przedmiotowym stanie faktycznym zaistniały po stronie
Zamawiającego obiektywne, zewnętrzne oraz uzasadnione okoliczności, w rozumieniu art. 5
ust. 1a ustawy Pzp, uprawniające Zamawiającego do wyboru trybu niekonkurencyjnego,
w tym także trybu negocjacji bez ogłoszenia. Biorąc pod uwagędowody w postaci
postanowieńumowy o współpracęz dnia 03.11.2009 r. zawartej pomiędzy Zamawiającym
a Kujawsko – Pomorskie Inwestycje Medyczne Sp. z o.o., ogłoszenia o zamówieniu
zamieszczonego w BZP z dnia 16.12.2009 r. Nr ogłoszenia 431858-2009 oraz umowy
Nr ZP/07/09 z dnia 02.04.2010 r. Izba ustaliła, iżzarówno postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego, którego przedmiotem była modernizacja infrastruktury Blokuśywieniowego Centrum Onkologii w Bydgoszczy, jak równieżwybór oferty najkorzystniejszej,
podpisanie umowy z wybranym wykonawcąi rozpoczęcie przedmiotowej inwestycji były
zdarzeniami niezależnymi od woli Zamawiającego.
Po trzecie Izba uznała, iżzastosowanie trybu negocjacji bez ogłoszenia było
uzasadnione także ze względu na możliwośćprzeprowadzenia przez Zamawiającego
negocjacji z potencjalnymi wykonawcami warunków przyszłej umowy w sprawie zamówienia
publicznego. Zamawiający przeprowadził negocjacje z wykonawcami, którzy stawili się
w wyznaczonym terminie, tj. 15.02.2010 r. oraz w wyniku przeprowadzonych negocjacji
dokonał zmiany wzoru umowy, w tym w szczególności uszczegółowił załączniki do SIWZ.
Z ustaleńIzby wynika, iżZamawiający udzielenie zamówienia publicznego
obejmującego usługi całodobowegożywienia pacjentów oraz wynajem pomieszczeńCafe Baru
Patio celem prowadzenia działalności gastronomiczno-handlowej przewidział jedynie na
okres remontu obejmującego kolejnych 12 miesięcy. Po tym okresie, jak wynika z wyjaśnień
Zamawiającego złożonych na rozprawie,żywienie pacjentów będzie realizowane
w dotychczasowej formie, tj. przy użyciu sprzętu, urządzeńoraz przez personel zatrudniony
przez Zamawiającego. Zdaniem Izby nie sposób zgodzićsięze stanowiskiem Odwołującego
wyrażonym na w treści odwołania, iżw przedmiotowym stanie faktycznym nie mażadnych
podstaw do zastosowania niekonkurencyjnego trybu negocjacji bez ogłoszenia, o którym
mowa w przepisie art. 5 ust. 1a ustawy Pzp, w tym nie można wżaden sposób podzielić
poglądu, iżtryb negocjacji bez ogłoszenia pozwala zmniejszyćZamawiającemu wydatki
w porównaniu z innymi trybami postępowania.
Izba w odniesieniu do powyższego zwraca równieżuwagęna zawartąw art. 5 ust. 1a
pkt 4 ustawy Pzp przesłankę, która wskazuje, iżwszczęcie postępowania w trybie negocjacji
bez ogłoszenia może miećmiejsce równieżwtedy, jeżeli zastosowanie innego trybu (trybu
konkurencyjnego) mogłoby skutkowaćtakże uniemożliwieniem terminowej realizacji zadań.
Zdaniem Izby w przedmiotowym stanie faktyczny Zamawiający wykazał, iż
koniecznośćzapewnienia ciągłości realizacji usługi całodobowegożywienia pacjentów była
jednym z kluczowych elementów wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zaśzachowanie
standardówżywieniowych wymusiło ustalenie w toku negocjacji zdolności podmiotów do
realizacji przedmiotu zamówienia. Na szczególnąuwagęzasługuje także fakt, iżmoment
wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie był Zamawiającemu
znany, zaśwybór oferty najkorzystniejszej i udzielenie zamówienia wykonawcy remontu
i modernizacji blokużywieniowego miał zasadniczy wpływ na jego ustalenie.
Izba na podstawie dokumentacji postępowania ustaliła również, iżw ramach
negocjacji Zamawiający pismami z dnia 25.02.2010 r. (znak CO/GZK/2807/361-13/W/2010
oraz CO/GZK/2808/361-13/W/2010) przekazał wykonawcom, którzy stawili sięw dniu
15.02.2010 r. celem odbycia negocjacji (Zakład Usług Gastronomicznych Waldemar Lewicki
oraz KSM POLSKA Sp. z o.o.) ostateczny wzór umowy naświadczone usługi oraz umowy
najmu Cafe Baru Patio, które zostały doprecyzowane przy uwzględnieniu sugestii jednego
z wykonawców.
Zgodnie z art. 10 ustawy Pzp podstawowymi trybami udzielania zamówienia są
przetarg nieograniczony oraz przetarg ograniczony. Jednakże ustawa Pzp przewiduje od
wyżej wskazanej zasadny szereg wyjątków.
W odniesieniu do powyższego Izba pragnie wskazać, iżzgodnie z art. 5 ust. 1a
ustawy Pzp zamawiający może wszcząćpostępowania w trybie negocjacji bez ogłoszenia
także w innych uzasadnionych przypadkach niżokreślone w art. 62 ust. 1 ustawy Pzp, zaś
wskazane w pkt 1 – 4 ww. przepisu przypadki nie stanowiąkatalogu zamkniętego, lecz
stanowiąprzykładowe ujęcie negatywnych dla zamawiającego i finansów publicznych
okoliczności, których istnienie przy stosowaniu innych trybów, niżtryb negocjacji bez
ogłoszenia lub zamówienia z wolnej ręki, może skutkowaćodstąpieniem od stosowania
trybów konkurencyjnych. Tego rodzaju konstrukcja art. 5 ust. 1a ustawy Pzp pozwala jedynie,
w odniesieniu do jego brzmienia sprzed ostatniej nowelizacji, określićprzykładowe ramy
stosowania zawartych w art. 5 ustawy Pzp wyłączeńi tym samym umożliwia i ułatwia
dokonywanie celowościowej i funkcjonalnej wykładni tego przepisu. Niewątpliwie w zakresie
wykładni funkcjonalnej uprawnione jest przyjęcie, iżzawarta w nim norma prawna rozszerza
dla usług o charakterze niepriorytetowym wyjątki od zasady wyrażonej w art. 10 ustawy Pzp.
Tym samym uznaćrównieżnależy, iżustawodawca dla określonych kategorii usług (usług
niepriorytetowych) umożliwił stosowanie bardziej uproszczonych trybów udzielania zamówień
publicznych. Użycie przez ustawodawcęw art. 5 ust. 1a ustawy Pzp zwrotu „w szczególności”
pozwala w ramach wykładni literalnej uznać, iżkatalog okoliczności skutkujących możliwością
odstąpienia od stosowania trybów konkurencyjnych nie jest katalogiem zamkniętym i tym
samym zbiór uzasadnionych przypadków określonych w art. 62 ust. 1 ustawy Pzp uległ
rozszerzeniu o sytuacje, które z przyczyn obiektywnych należałoby uznaćza uprawniające do
zastosowania trybu niekonkurencyjnego (w tym równieżtrybu negocjacji bez ogłoszenia).
Biorąc pod uwagępowyższe Izba nie znalazła podstaw do uznania, iżw przedmiotowym
postępowaniu i przy zaistniałym stanie faktycznym brak było podstaw do zastosowania przez
Zamawiającego trybu negocjacji bez ogłoszenia, tym samym nie doszło zdaniem Izby do
naruszenia art. 5 ust. 1a w związku z art. 61 i art. 62 ust. 1 ustawy Pzp. W związku z
powyższym nie doszło równieżdo naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z art. 63
ust. 1 ustawy Pzp. Na powyższe miał równieżwpływ fakt, iżZamawiający zaprosił do
negocjacji 7 wykonawców, a więc zgodnie z art. 63 ust. 3 ustawy Pzp w liczbie zapewniającej
konkurencję.
W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, orzeczono jak
w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
