rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-04-20
rok: 2010
data dokumentu: 2010-04-20
rok: 2010
sygnatury akt.:
KIO/UZP 498/10
KIO/UZP 498/10
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Honorata Łopianowska Członkowie: Emil Kuriata, Luiza Łamejko Protokolant: Paweł Nowosielski
Przewodniczący: Honorata Łopianowska Członkowie: Emil Kuriata, Luiza Łamejko Protokolant: Paweł Nowosielski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 kwietnia 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez „DHV Polska” Sp. z o.o., 02-672 Warszawa, ul. Domaniewska 41 od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad
Oddział w Białymstoku, 15-703 Białystok, ul. Zwycięstwa 2 protestu z dnia 10 marca
2010r.
przy udziale zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego Halcrow Group Limited, W6 7BY London, Vineyard House 44 Brook
Green
wniesionego przez „DHV Polska” Sp. z o.o., 02-672 Warszawa, ul. Domaniewska 41 od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad
Oddział w Białymstoku, 15-703 Białystok, ul. Zwycięstwa 2 protestu z dnia 10 marca
2010r.
przy udziale zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego Halcrow Group Limited, W6 7BY London, Vineyard House 44 Brook
Green
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie wyboru oferty
Halcrow Group Limited, odrzucenie oferty złożonej przez Halcrow Group Limited oraz
dokonanie ponownego badania i oceny złożonych ofert,
2. Kosztami postępowania obciąża Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad
Oddział w Białymstoku, 15-703 Białystok, ul. Zwycięstwa 2 i nakazuje:
1)
zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 444 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez „DHV Polska” Sp. z o.o., 02-672
Warszawa, ul. Domaniewska 41;
2)
dokonać wpłaty kwoty 8 044 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy osiemset
czterdzieści cztery złote zero groszy) przez Generalną Dyrekcję Dróg
Krajowych i Autostrad Oddział w Białymstoku, 15-703 Białystok, ul.
Zwycięstwa 2 na rzecz „DHV Polska” Sp. z o.o., 02-672 Warszawa, ul.
Domaniewska 41 stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wpisu od odwołania, oraz wynagrodzenia pełnomocnika;
3)
dokonać wpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4)
dokonać zwrotu kwoty 10 556 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz „DHV Polska” Sp. z o.o., 02-672
Warszawa, ul. Domaniewska 41
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Białymstoku
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego „Opracowanie dokumentacji
projektowej do decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach (DŚU) na: Budową drogi
ekspresowej S - 19 gr. państwa - Kuźnica - Sokółka - Korycin - Dobrzyniewo Duże -
Choroszcz - Siemiatycze - Lublin -Rzeszów - granica państwa na odcinku Korycin (z
Obwodnica Korycina) - Knyszyn -Dobrzyniewo Duże - Choroszcz (S - 8) wraz z podłączeniem
do drogi krajowej Nr 8 na odcinku Sochonie -Dobrzyniewo Duże oraz wykonanie Studium
korytarzowego dla odcinka drogi S - 19 Sokółka - Korycin", zwane dalej Postępowaniem., w
trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.).
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
pod numerem 2009/S 249-358610 w dniu 26 grudnia 2009 r.
W prowadzonym postępowaniu Zamawiający w dniu 1 marca 2010r. dokonał wyboru
najkorzystniejszej oferty Halcrow Group Ltd, informując jednocześnie wykonawców o
wynikach postępowania.
Na czynność wyboru najkorzystniejszej oferty w dniu 10 marca 2010r. protest wniosła
DHV Polska Sp. z o.o. w Warszawie zarzucając dokonanie wyboru oferty wbrew przepisom
art. 7 ust. 1, art. 24 ust. 2 pkt 3 art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Protestujący wniósł o:
1)
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2)
powtórzenie czynności oceny spełniania przez Wykonawcę warunków udziału w
postępowaniu i jego wykluczenie,
3)
ewentualnie powtórzenie czynności badania i oceny ofert i dokonanie odrzucenia
oferty Wykonawcy,
4)
dokonanie ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej i tym samym uznanie oferty
Protestującego za najkorzystniejszą.
Zdaniem Protestującego, Halcrow Group Limited złożył ofertę z rażąco niską ceną w
stosunku do przedmiotu zamówienia. Cena ta w wysokości 995 276,00 PLN stanowi
odpowiednio: 17,40 % wartości zamówienia jaką Zamawiający przewidział na realizację
zamówienia, co oznacza, że Wykonawca zaproponował wykonanie zamówienia za mniej,
niż połowę wartości przewidzianej przez Zamawiającego; 28,45 % średniej cen złożonych
a nie odrzuconych ofert; 47,33 % ceny kolejnej oferty (oferty Protestującego), co stanowi
istotną różnicę, uniemożliwiającą wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę
zaoferowaną przez Wykonawcę. Podniósł Protestujący, że pismo Halcrow Group Limited
z dnia 19 lutego 2010r. zawierające na żądanie Zamawiającego „wyjaśnienia” nie tylko
nie rozwiewa wątpliwości co do rzetelności wyliczenia ceny oferty, ale także - poprzez
brak wskazania jakichkolwiek dowodów, które miałyby zaprzeczać zaoferowaniu ceny
oferty rażąco niskiej - potwierdza wręcz, że zaoferowana przez Halcrow Group Ltd cena
jest rażąco niska. Podniesiono, że Halcrow Group Limited w swoich wyjaśnieniach
poprzestał niemal wyłącznie na zacytowaniu przepisu art. 90 ust. 2 ustawy Pzp.
Argumentuje Protestujący, że jedynie wyjaśnienie pochodzące od Wykonawcy,
wychodzące poza cytat z ustawy wskazuje na częstą pomyślną współpracą z
Zamawiającym w trakcie realizacji licznych kontraktów., co odnosi się Jego zdaniem do
nie więcej niż dwóch lub trzech kontraktów dotyczących zupełnie innych zamówień niż
wykonanie usług projektowych, przy czym pozostali wykonawcy także wykonywali dla
Zamawiającego usługi tożsame z przedmiotem postępowania, choć nie wywodzą żadnej
przewagi konkurencyjnej nad innymi wykonawcami z faktu zrozumienia potrzeb i
wymagań Zamawiającego.
Podniósł dalej Protestujący, że Zamawiający błędnie dokonał oceny złożonych
wyjaśnień i tym samym postąpił wbrew jasnej dyspozycji art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Pzp.
Wobec braku obiektywnych czynników, które mogłyby uzasadniać tak niską cenę, na
podstawie tak złożonych wyjaśnień, jedyną decyzją Zamawiającego powinno być odrzucenie
oferty Wykonawcy jako zawierającej rażąco niską cenę za realizację przedmiotu
zamówienia.
Podniósł Protestujący, że decyzja Zamawiającego o uznaniu złożonych wyjaśnień stoi
w sprzeczności nie tylko z przepisami prawa, ale i orzecznictwem KIO oraz sądów
okręgowych orzekających w podobnych sprawach (wyroku z dnia 8 czerwca 2006 roku Sądu
Okręgowego w Warszawie w spr. o sygn. akt V Ca 459/06; wyroku Sądu Okręgowego w
Warszawie z dnia 5 stycznia 2007 w spr. o sygn. akt V Ca 2214/06; wyroku Sądu
Okręgowego w Częstochowie w spr. o sygn. akt. VI Ca 464/05; wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 21 września 2009 r. w spr. o sygn. akt KIO/UZP 1126/09; wyroku Sądu
Okręgowego we Wrocławiu z dnia 8 listopada 2007 r. w spr. o sygn. akt X Ga 294/06)
Dostrzegł Protestujący, że przy tak określonej cenie oferty nie jest możliwa
prawidłowa realizacja przedmiotu zamówienia. Wybierając ofertę Wykonawcy, Zamawiający
z góry naraża się na zawarcie umowy, której prawidłowa realizacja za zaproponowaną cenę
będzie niemożliwa a Wykonawca chcąc uniknąć kar umownych będzie się starał do zmiany
wynagrodzenia poprzez zawieranie aneksów do umowy podstawowej.
W zakresie doświadczenia wykonawcy zarzucono, że po analizie dokumentów
złożonych przez Wykonawcę w następstwie wezwania do uzupełnienia dokumentów, w celu
potwierdzenia spełniania warunku dotyczącego doświadczenia, że warunek ten w dalszym
ciągu nie został spełniony. Zdaniem Odowłujacego, przedstawioną usługę wykonaną dla
South Tipperary County Council z Irlandii dyskwalifikuje fakt, że w zakresie, w jakim
wymagał tego Zamawiający została ona wykonana wcześniej niż 3 lata przed wszczęciem
postępowania: z przedłożonych dokumentów wynika m.in., że przedmiotowa usługa była
wykonywana od 2000 roku do lipca 2008 i poprzez to Wykonawca stara się udowodnić, że
został spełniony wymóg terminu wykonania usługi (w okresie ostatnich trzech lat).
Podniesiono, że pierwotnie załączone referencje jasno wskazują, że Wykonawca brał co
prawda udział w całym procesie inwestycyjnym, jednak na podstawie dwóch odrębnych
umów. W dokumencie tym, zdaniem Protestujacego, stwierdzono, że firma Halcrow Barry
Ltd. została zaangażowana (tzn. został podpisany kontrakt) po raz pierwszy jako Inżynier-
Konsultant w roku 2000 w celu opracowania wstępnego projektu, wstępnego oświadczenia o
oddziaływaniu na środowisko oraz wstępnej dokumentacji dotyczącej wywłaszczeń za
odszkodowaniem w ramach Projektu Modernizacji Drogi N8 Cashel/Mitchelstown.
Natomiast po raz drugi została zaangażowana (tzn. został podpisany kontrakt) w roku 2004
jako Kierownik projektu na potrzeby zamówienia ECI oraz zarządzania projektem ECI
w ramach Projektu Modernizacji Drogi N8 Cashel/Mitchelstown. Tak więc dokument
ten potwierdza realizację zakresu wymaganego przez Zamawiającego w terminie
wcześniejszym niż 3 lata przed wszczęciem Postępowania.
Podniesiono, że w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego Wykonawca przedłożył nowe
dokumenty, w tym nowe referencje. Uzupełniony dokument nie potwierdza w tak
jednoznaczny sposób faktu współpracy na podstawie dwóch odrębnych umów, ale też nie
potwierdza faktu przeciwnego, a ponadto jego treść musi być interpretowana w świetle
pierwotnie złożonych referencji.
Protestujący wskazał, że zestawienie kolejności wykonywania zadań przez Wykonawcę,
należy dowodzi, iż:
1)
w okresie od 2000 do 2003 roku Wykonawca świadczył usługi podobne co do
zakresu, charakteru i wartości z przedmiotem zamówienia, a więc potwierdzające
spełnianie warunku udziału w postępowaniu,
2)
w okresie od 2004 do 2008 roku wykonywane usługi nie miały charakteru
spełniającego wymagania Zamawiającego, gdyż dotyczyły pełnienia nadzoru nad
realizacją inwestycji w systemie Zaprojektuj i Zbuduj.
Powyższe wynika, zdaniem Protestującego, z etapów procesu inwestycyjnego, ,
bowiem jednym z elementów poprzedzających zlecenie realizacji inwestycji (niezależnie od
tego, czy w systemie Buduj, czy Zaprojektuj i Zbuduj) są prace przedprojektowe i
analityczne, do których należy ocena oddziaływania inwestycji na środowisko. Załączone do
oferty dokumenty potwierdzają, że wykonawca wykonał te prace, lecz w okresie 2000 –
2003, zaś w lutym 2004 roku ogłoszono przetarg na realizację tej inwestycji, co oznacza, że
„ocena oddziaływania na środowisko zakończona raportem" musiała zostać ukończona w
roku 2003. Zgodnie z załączonymi dokumentami, w 2004 roku Wykonawca opracował
dokumentację przetargową i wspierał inwestora w procesie zamówienia, a następnie
nadzorował realizację inwestycji i zarządzał kontraktem budowlanym. Tak więc nie
wykonywał żadnych zadań, które można by uznać za spełniające wymagania omawianego
warunku udziału w postępowaniu.
A zatem, według Protestującego, Wykonawca przedstawiając przedmiotową usługę z
racji wykonywania zadań z zakresu opracowania dokumentacji środowiskowej w latach 2000
- 2003 nie wykazał, że w okresie ostatnich 3 lat przed wszczęciem Postępowania wykonał
usługę spełniającą wymagania określone w ogłoszeniu o zamówieniu oraz SIWZ.
Dodatkowo, Protestujący wskazał, że Zamawiający dokonał już wezwania do
uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, w tym samym zakresie,
przez co niedopuszczalne byłoby powtórne wezwanie Wykonawcy do uzupełnienia
dokumentów, co wynika, że stanowisk prezentowanych przez Krajową Izbę Odwoławczą i
sądy okręgowe orzekające w sprawach zamówień publicznych, m.in.: wyrok KIO z dnia 22
stycznia 2008, sygn. akt KIO/UZP 94/07; wyrok KIO z dnia 27 stycznia 2009 r., sygn. akt
KIO/UZP 27/09.
Zamawiający w dniu 16 marca 2010r. oddalił protest, wskazując, w zakresie zarzutu
naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez wybór oferty
Wykonawcy z rażąco niską ceną, że jest on niezasadny. Na sfinansowanie przedmiotowego
zamówienia Zamawiający przeznaczył kwotę 5.721.800 zł. Powołał się Zamawiający na
okoliczność, że w postępowaniu przetargowym złożonych zostało 10 ofert, przy czym
podczas badania ofert Zamawiający stwierdził, że 8 z nich posiadało cenę poniżej ustalonej
wartości zamówienia, natomiast cena dwóch ofert przekraczała tę wartość o ok. 18%;
najtańsza oferta stanowiła 17% wartości zamówienia, kolejne trzy oferty były w granicach
37% i cztery następne stanowiły 54-68% tej wartości.
Podkreślił Zamawiający, że mając na uwadze prawidłowe wydatkowanie środków
publicznych oraz dużą rozbieżność cen w złożonych ofertach, Zamawiający w celu
upewnienia się, że oferta z najniższą ceną nie zawiera ewentualnego błędu - zwrócił się do
Wykonawcy w trybie art. 90 ust. 1 Pzp - o wyjaśnienie złożonej oferty. Zamawiający uznał,że wyjaśnienia złożone przez firmę Halcrow Group Limited dotyczące okoliczności
faktycznych mających wpływ na sposób obliczenia ceny są wystarczające i mogą mieć istotny
wpływ na cenę złożonej oferty, biorąc pod uwagę poziom cen kształtujących się w innych,
podobnych postępowaniach przetargowych i stwierdził, że przedmiotowa oferta nie odbiega
od ogólnie przyjętego trendu cenowego, tym bardziej, że trzy kolejne oferty znajdowały się
również w niskim progu cenowym w stosunku do wartości zamówienia. Powyższym
działaniem Zamawiający upewnił się, że podana przez Wykonawcę cena nie jest ceną rażąco
niską w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Zdaniem Zamawiającego, Protestujący błędnie porównał cenę z kwotą podaną przez
Zamawiającego bezpośrednio przed otwarciem ofert, która jest wyłącznie szacunkiem i
maksymalną przewidzianą w budżecie kwotą przeznaczoną na realizację tego zamówienia.
W ocenie Zamawiającego, argumentacja zawarta w proteście, iż cena oferty
Wykonawcy stanowi 17,4 % wartości zamówienia, czy też 47,3% oferty Protestującego nie
może być wystarczająca na poparcie tezy o rażąco niskiej cenie. Zgodnie bowiem z
utrwalonym poglądem - tak w orzecznictwie KIO, sądów okręgowych, jak i ETS - dla
uznania że cena jest rażąco niska, nie jest wystarczające matematyczne określenie, że cena
odbiega o określoną wartość (np. 20 %, 30 %, czy 60 %) od ceny innego wykonawcy,
składającego ofertę w postępowaniu. Dla uznania, że cena jest rażąco niską konieczne jest
wykazanie, że przy określonym przedmiocie zamówienia nie jest możliwe wykonanie
zamówienia za oferowaną cenę, bez ryzyka ponoszenia strat przez wykonawcę.
Powyższe według Zamawiającego, w żaden sposób nie zostało wykazane przez
Protestującego, a - stosownie do art. 6 Kodeksu cywilnego to na nim spoczywa ciężar
dowodowy, że przedstawiona w ofercie firmy Halcrow Group Limited cena jest ceną rażąco
niską.
Powołano się dalej na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, w tym wyrok
KIO/UZP 866/09; KIO/UZP 879/09 - z dnia 21 lipca 2009 r.; wyrok KIO/UZP 1000/09 z dnia
13 sierpnia 2009 r.; wyrok KIO/UZP 1511/08 z dnia 13 stycznia 2009 r.; wyrok KIO/UZP
1137/08 z dnia 5 listopada 2008 r.; wyrok KIO/UZP 126/08 z dnia 29 lutego 2008r.
W zakresie warunku dotyczącego doświadczenia wskazano, że Zamawiający badając
ofertę Halcrow Group Limited (łącznie z wyjaśnieniem z dnia 19 lutego 2010 r. znak
HXNRE/43/UZA/02/2010/030) stwierdził, że firma Halcrow Group Limited przedłożyła
informację o doświadczeniu Wykonawcy („Doświadczenie zawodowe") na formularzu
zgodnym z treścią Formularza 3.3. a przedłożona informacja potwierdza spełnienie warunku,
o którym mowa w pkt 7.2.4 Instrukcji dla Wykonawców. Załączone referencje potwierdzają
należyte wykonanie prac wykazanych w Formularzu 3.3. Zawarte w ofercie firmy Halcrow
Group Limited dokumenty potwierdzają, że Wykonawca ten faktycznie dysponuje wiedzą i
doświadczeniem niezbędnym do realizacji przedmiotowego zamówienia. Tym samym należy
stwierdzić, że Zamawiający uznając przedłożone dokumenty za prawidłowe nie dopuścił się
naruszenia zapisów SIWZ jak również przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Jednocześnie
Zamawiający uznał, iż przytoczone przez Wykonawcę w przystąpieniu do protestu z dnia
11.03.2010 r. orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej potwierdza powyższe fakty.
Zaznaczono, że Zamawiający nie ma podstawy prawnej do kwestionowania, ewentualnie
weryfikacji, składanych przez wykonawców oświadczeń lub dokumentów, ani też nie ma
obowiązku zwracania się o wyjaśnienia treści tych dokumentów w przypadku, kiedy treść ta
nie budzi u niego żadnych wątpliwości. Zamawiający nie ma obowiązku dokonywania
ponownej oceny ofert w przypadku zgłoszenia przez protestującego zarzutów odnośnie
innych ofert, względnie negowanie prawdziwości dokumentów do tych ofert załączonych.
W przedmiotowym postępowaniu, w dniu 26 marca 2010r. Odwołujący – DHV Polska
Sp. z o.o. w Warszawie wniosła odwołanie na czynność Zamawiającego stanowiącą wybór
najkorzystniejszej oferty Halcrow Group Limited.
Odwołujący się przekazał jednocześnie kopię treści odwołania Zamawiającemu.
Odwołujący podtrzymał w całości zarzuty podniesione w proteście dotyczące
naruszenia art. 7 ust. 1, art. 24 ust. 2 pkt 3) i art. 89 ust. 1 pkt 4) ustawy Pzp poprzez
zaniechanie wykluczenia Halcrow Group Ltd i odrzucenia oferty Wykonawcy, a następnie -
pomimo wadliwości oferty - uznanie jej za ofertę najkorzystniejszą. Wskazał Odwołujący, że
działanie Zamawiającego objęte zarzutami narusza interes prawny Odwołującego; gdyby
Zamawiający nie zaniechał wykluczenia Wykonawcy oraz odrzucenia jego oferty, oferta
Odwołującego w wyniku zastosowania przyjętego kryterium oceny ofert zostałaby uznana za
najkorzystniejszą.
W oparciu o powyższe zarzuty wniósł Odwołujący o nakazanie Zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2)
powtórzenia czynności oceny spełniania przez Wykonawcę warunków udziału w
postępowaniu i stwierdzenia, że warunków tych Wykonawca nie spełnia;
3)
w wyniku powtórzenia czynności badania i oceny ofert, stwierdzenia że
Wykonawca ten złożył ofertę podlegającą odrzuceniu;
4)
dokonania ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej i uznania oferty
Odwołującego za najkorzystniejszą.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący argumentuje, że po analizie rozstrzygnięcia protestu,
a także po zapoznaniu się z treścią przystąpienia złożonego przez Wykonawcę i
Przystępującego, stwierdził, iż zarzuty podniesione w proteście są w pełni zasadne, a
Wykonawca Halcrow Group Ltd:
1.
zaoferował wykonanie zamówienia za rażąco niską cenę, a w odpowiedzi na
wezwanie do wyjaśnienia elementów ceny nie wykazał, że jego oferta nie jest rażąco
niska, co powinno skutkować odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4
ustawy Pzp,
2.
nie potwierdził spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie
doświadczenia i powinien zostać z postępowania wykluczony na podstawie art. 24
ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp.
Podniósł Odwołujący, że Oferta Halcrow Group Ltd powinna zostać odrzucona z uwagi na
zaoferowanie rażąco niskiej ceny za wykonanie przedmiotu zamówienia, a także z uwagi na
nieudzielenie wyjaśnień, które by potwierdzały (Wykonawca nie przedstawił żadnych
dowodów ani akceptowalnego uzasadnienia), że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny.
Rozstrzygnięcie protestu potwierdza podstawowy zarzut, sformułowany w proteście przez
Odwołującego, że Zamawiający nie dokonał weryfikacji wyjaśnień Wykonawcy w zgodzie z
wymogami art. 90 ust. 2 ustawy Pzp. Zarzucił Odwołujący podstawowe uchybienie treści
art. 90 ust. 1 Pzp, skoro w rozstrzygnięciu protestu wskazując powyższy przepis stwierdza: „
mając na uwadze prawidłowe wydatkowanie środków publicznych oraz dużą rozbieżność cen
w złożonych ofertach, Zamawiający w celu upewnienia się, że oferta z najniższa cena nie
zawiera ewentualnego błędu - zwrócił się do Wykonawcy w trybie art. 90 ust. 1 Pzp - o
wyjaśnienie złożonej oferty w przedmiotowym postępowaniu. "
Odwołujący zwrócił uwagę w tym zakresie, że o wyjaśnienie treści oferty Zamawiający
zwraca się w oparciu o art. 87 ust. 1 ustawy Pzp i ocena tych wyjaśnień nie jest uregulowana
szczegółowo w ustawie Pzp, tak jak uregulowana jest ocena wyjaśnień dotyczących rażąco
niskiej ceny. Na mocy art. 90 ust. 2 ustawy Pzp Zamawiający jest zobowiązany dokonać
oceny wyjaśnień i to nie w sposób dowolny, ale w sposób ściśle określony w tym przepisie.
Zamawiający, zdaniem Odowłujacego, niewłaściwie ustosunkował się do przedstawionej w
proteście procentowej analizy cen powołując się w rozstrzygnięciu protestu na orzecznictwo
w tej kwestii.
Odwołujący nie zgodził się z twierdzeniem Zamawiającego, jakoby to na Odwołującym
spoczywał ciężar udowodnienia rażąco niskiej ceny.
Powołał się Odwołujący na wyrok Sądu Okręgowego w Częstochowie z dnia 1 kwietnia
2004 r. (sygn. akt VI Ca 464/05), z którego wynika, na której stronie spoczywa ciężar
dowodu, tj. że w związku z ustanowieniem domniemania wystąpienia ceny rażąco niskiej,
przy udzieleniu wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, dowód braku zaoferowania
ceny rażąco niskiej spoczywa na wykonawcy, przy czym w przedmiotowym przypadku
dowód ten powinien przeprowadzić Wykonawca.
Podniósł Odwołujący, że Zamawiający nie odniósł się także do tez wynikających z
innych wyroków przywołanych w proteście (wyrok SO we Wrocławiu z dnia 8 listopada
2007 r., sygn. akt X Ga 294/06, wyrok SO w Warszawie z dnia 5 stycznia 2007 roku, sygn.
akt V Ca 2214/06, wyrok SO w Warszawie z dnia 8 czerwca 2006 roku, sygn. akt V Ca
459/06, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 września 2009 r., sygn. akt KIO/UZP
1126/09).
Wszystkie przywołane w proteście wyroki wskazują, że nie jest wystarczające
złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, lecz wyjaśnień odpowiednio umotywowanych,
przekonujących, że zaproponowana oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, a postępowanie
wyjaśniające ma utwierdzić zamawiającego, że dokonana przez niego wstępna ocena oferty
jest prawidłowa lub nie.
Argumentuje Odwołujący, że zgodnie z orzecznictwem ETS podstawą do
stwierdzenia, że cena oferty wydaje się rażąco niska może być w szczególności jej
rozbieżność w stosunku do wartości zamówienia określonej przez zamawiającego lub w
stosunku do średniej ceny złożonych ofert (wyrok ETS z 27 listopada 2001 r. w połączonych
sprawach C-285/99 i C-286/99, sprawa ANAS i wyrok ETS z 22 czerwca 1989 r. w sprawie
C-103/88, sprawa Costanzo).
Powołał się dalej Odwołujący, na wyrok w sprawie Costanzo, który zapadł w oparciu
o art. 29 ust. 5 Dyrektywy Rady 71/305/EEC, stanowący: „Jeżeli w przypadku danego
zamówienia oferty są oczywiście rażąco niskie w stosunku do świadczenia zamawiający jest
zobowiązany zweryfikować szczegóły ofert przed podjęciem decyzji o udzieleniu zamówienia.
Wynik takiej weryfikacji powinien być brany pod uwagę. W tym celu zamawiający jest
obowiązany wymagać od oferenta przedstawienia koniecznych wyjaśnień oraz, w
uzasadnionych przypadkach, wskazać, które elementy oferty są dla niego nie do przyjęcia. "
Podniósł dalej Odwołujący, że wyroku w sprawie ANAS, ETS stwierdził, że koniecznym
jest, aby wykonawcy mogli udowodnić prawdziwość swoich ofert (par. 52) oraz, że muszą
mieć możliwość przedstawienia swoich argumentów (par. 58). W tymże wyroku została
wyrażona zasada, która powinna rządzić procesem wyjaśniania rażąco niskiej ceny, a
mianowicie:
„ Zamawiający jest zobowiązany,
1)
zidentyfikować oferty podejrzane (o to, że zawierają rażąco niską cenę),
2)
pozwolić wykonawcom, których to dotyczy pokazać, wykazać, udowodnić („to
demonstrate") prawdziwość swoich ofert poprzez poproszenie ich o przedłożenie
szczegółów, które uzna za stosowne,
3)
ocenić meritum przedłożonych wyjaśnień,
4)
podjąć decyzją o odrzuceniu (lub nie) oferty."
Orzeczenia ETS wskazują, że ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny
spoczywa na wykonawcy, który tę ofertę złożył. Zadaniem zamawiającego jest natomiast
umożliwienie wykonawcy złożenia wyjaśnień oraz dokonanie ich weryfikacji. Zamawiający
powinien brać pod uwagę obiektywne czynniki i przedłożone przez wykonawcę dowody na
poparcie twierdzeń. Powołał się Odwołujący na art. 55 Dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu
Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania
zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz.U. L 134 z 30.4.2004),
którego odzwierciedleniem jest art. 90 ustawy Pzp, a także wskazane w doktrynie (A.
Sołtysińska „Europejskie prawo...", M. Dischendorfer „Abmormally Low Bids under the EC
Procurement Directives: A Note on Joined Casus C-285/99 and 286/99", w Public
Procurement Law Review nr 11/2002, str. 30 i n.), ale również polskiej ustawy Pzp (M.
Stachowiak, J. Jerzykowski, W. Dzierżanowski „Prawo zamówień publicznych. Komentarz.",
Wolters Kluwer Polska, 2007).
Zarzucił dalej Odwołujący brak doświadczenia wymaganego przez Zamawiającego przez
Halcrow Group Ltd. Zgodnie z pkt. 7.2.4 SIWZ wykonawca powinien wykazać, że: „w
okresie ostatnich 3 lat przed dniem wszczęcia niniejszego postępowania, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, realizował (zakończył) co najmniej
jedno zamówienie (dokumentacje) podobne co do zakresu, charakteru i wartości z
przedmiotem zamówienia. Do zamówień podobnych zaliczone będą dokumentacje: budowa
drogi klasy technicznej S o długości co najmniej 20 km z minimum dwoma węzłami."
Powyższego warunku udziału w postępowaniu, zdaniem Odwołującego, Wykonawca nie
spełnia.
Podniósł Odwołujący w tym zakresie, że Wykonawca wykonywał opracowania z
zakresu dokumentacji środowiskowej w latach 2000-2003 na podstawie umowy
zrealizowanej w 2003 roku (co wynika z przedłożonych referencji). Ponieważ realizacja tych
prac miała miejsce w terminie wcześniejszym niż ostatnie 3 lata przed wszczęciem
postępowania, Zamawiający nie ma prawa ich uznać jako spełniających warunek udziału w
postępowaniu.
Skonstatował wreszcie Odwołujący, że odmawianie znaczenia informacjom, które
dowodzą nieprawdziwości oświadczenia Wykonawcy co do posiadanego przez niego
doświadczenia powoduje, że Zamawiający postępuje nieuczciwie i narusza zasadę równego
traktowania wykonawców. Zarówno w przypadku odmowy zauważenia, że oferta
Wykonawcy zawiera rażąco niską cenę, jak i w przypadku niedostrzegania, że Wykonawca
nie spełnia warunku doświadczenia, Zamawiający stwarza sytuację, w której wykonawcy
konkurują ze sobą na nierównych zasadach, a postępowania nie cechuje poszanowanie dla
zasady uczciwej konkurencji.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia wraz z załącznikami, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska Stron i Przystępującego złożone w trakcie rozprawy, skład
orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że wobec wszczęcia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, którego dotyczy rozpoznawane przez Izbę odwołanie, przed dniem
29 stycznia 2010 r., tj. przed dniem wejścia w życie przepisów ustawy z dnia 2 grudnia
2009r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.
U. Nr 223, poz. 1778), do rozpoznawania niniejszej sprawy odwoławczej mają zastosowanie
przepisy ustawy Pzp w brzmieniu dotychczasowym - sprzed wejścia w życie wskazanych
przepisów. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się interesem
prawnym w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu
nieograniczonego z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych
wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
1. Przechodząc do analizy zarzutów podniesionych w odwołaniu, Krajowa Izba Odwoławcza
stwierdza, że potwierdził się zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1 oraz art. 89
ust. 1 pkt 4 prawa zamówień publicznych.
Zamawiający prowadzi postępowanie, którego przedmiotem jest opracowanie
dokumentacji projektowej do decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach na budowę drogi
ekspresowej S – 19, która to droga ma łączną długość 67 km.
Wartość zamówienia została oszacowana na kwotę 7.035.000 zł z uwzględnieniem
wartości zamówień uzupełniających w wysokości 50 %, przy czym Zamawiający
przewidywał na sfinansowanie zamówienia kwotę brutto 5.721.800 zł (notatka służbowa z
dnia 21 grudnia 2009r. w sprawie ustalenia wartości zamówienia). Jak wskazał Zamawiający
na rozprawie, oszacowana wartość zamówienia była wynikiem uśrednienia kosztów
ponoszonych z tytułu podobnych zamówień w roku 2008 - wartości za wykonanie 1 km
podobnych trzynastu zamówień w 2008r. wahały się od 28 tysięcy zł. do 138 tysięcy zł.
W prowadzonym postępowaniu oferty złożyło 10 wykonawców z następującymi
cenami za wykonanie zamówienia: 995.276 zł (oferta Halcrow Group Limited); 2.102.670 zł:
2.113.040 zł; 2.189.900 zł; 3.111.000 zł; 3.477.000 zł; 3.689.280 zł; 3.940.600 zł; 6.588.000
zł; oraz 6.771.000 zł). Oferta wykonawcy Halcrow Group Limited była najtańszą (tańszą od
kolejnych trzech ofert o ponad 100 %, oraz niższą ponad siedmiokrotnie od wartości
szacunkowej zamówienia i pięciokrotnie od kwoty przeznaczonej przez Zamawiającego na
realizację zamówienia).
Zamawiający wezwał wykonawcę Halcrow Group Limited, na podstawie art. 90 Pzp
do wyjaśnienia kwestii związanej z ustaleniem ceny, wynikiem czego była odpowiedź o
treści: „(...) na wysokość ceny ofertowej wpływ miały następujące czynniki o obiektywnym
charakterze: oszczędność metody wykonania, rozwiązania techniczne umożliwiające
realizację przedmiotu zamówienia przy obniżonych kosztach, sprzyjające warunki wykonania
zamówienia dostępne dla wykonawcy, co wiąże się głównie z dość częstą i pomyślną
współpracą z Zamawiającym w trakcie realizacji licznych kontraktów, opartą na zrozumieniu
potrzeb i wymagań Zamawiającego” (vide: pismo Halcrow Group Limited z dnia 19 lutego
2010r. pkt 4).
Przepis art. 90 Pzp nakłada na zamawiającego, w razie powzięcia wątpliwości co do
tego czy cena nie jest rażąco niska, prawo a zarazem obowiązek zwrócenia się do
wykonawcy składającego ofertę z ceną, jego zdaniem, odbiegającą znacząco od realiów
rynkowych o wyjaśnienie kwestii związanych z ustaleniem tej ceny, sposobem jej kalkulacji
oraz elementami wpływającymi na taką a nie inną jej wysokość. Zgodnie z treścią tego
przepisu, obowiązkiem zamawiającego w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę
w stosunku do przedmiotu zamówienia, jest zwrócenie się do wykonawcy o udzielenie w
określonym terminie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość
ceny; następnie ocena złożonych wyjaśnień z uwzględnieniem obiektywnych czynników, w
szczególności oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań
technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla
wykonawcy, oryginalność projektu wykonawcy oraz wpływ pomocy publicznej udzielonej na
podstawie odrębnych przepisów, a wreszcie - odrzucenie oferty wykonawcy, który nie złożył
wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień potwierdziła, że oferta zawiera rażąco niską
cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Rzeczą wykonawcy w takiej sytuacji jest udzielić wyjaśnień w zakresie okoliczności,
które wpłynęły na kalkulację ceny, zaś brak tych wyjaśnień czy też złożenie wyjaśnień, które
potwierdzają, że cena została skalkulowana w sposób uchybiający zasadom uczciwej
konkurencji lub nierynkowy skutkować winny odrzuceniem oferty. To wykonawca, który
składa ofertę zobowiązany jest do wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny.
Przepis art. 90 Pzp przewiduje co do zasady domniemanie, że oferty zawierają ceny za
wykonanie zamówienia skalkulowane w sposób rynkowy, uwzględniające wszystkie koszty
wykonania zamówienia oraz pewien zysk, przy czym to domniemanie jest obalone przez
uzasadnioną, mającą oparcie w obiektywnych przyczynach wątpliwość zamawiającego, którą
winien wyrazić występując o wyjaśnienie kalkulacji ceny na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp. Z
momentem tego żądania, w świetle brzmienia art. 90 ust. 1 Pzp, ciężar wykazania faktu, że
cena nie jest rażąco niska spoczywa na wykonawcy składającym ofertę. Przepis ten nie
zobowiązuje do wyjaśniania każdej ceny zawartej w ofercie wykonawcy ubiegającego się o
zamówienie, ale tylko takiej, która w ocenie zamawiającego rażąco odbiega od realiów
rynkowych. Przepis ten wprost przewiduje – równoważny z uznaniem istnienia rażąco niskiej
ceny - obowiązek odrzucenia oferty, co do której z wyjaśnień wynika, że cena jest rażąco
niska a także oferty co do której wyjaśnień takich nie złożono. Przedstawione przez
wykonawcę składającego ofertę wyjaśnienia podlegają ocenie zamawiającego i jako takie
winny być poddane analizie zmierzającej do przesądzenia czy cena jest poprawnie
skalkulowana. Podkreślenia dalej wymaga, że dla zakwalifikowania oferty do dalszego
postępowania nie jest wystarczające złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, lecz wyjaśnień
odpowiednio umotywowanych, przekonujących, że zaproponowana oferta nie zawiera rażąco
niskiej ceny (tak też: wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 5 stycznia 2007 r., sygn. akt V
Ca 2214/06). Przyjęcie przez zamawiającego wyjaśnień dotyczących kalkulowania ceny,
które nie odpowiadają jego żądaniom i nie zawierają odpowiedzi na jego pytanie, stanowi
naruszenie obowiązku wynikającego z art. 90 ust. 3 pzp. Natomiast nieodrzucenie oferty
wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień, jakich zażądał zamawiający w zakresie
zaoferowanej ceny, może stanowić naruszenie zasady równego traktowania wykonawców.
Jeżeli zamawiający, na podstawie umotywowanej treści wyjaśnień, biorąc pod uwagę
obiektywne i racjonalne względy przemawiające za przyznaniem wyjaśnieniom waloru
wiarygodności, uzna za udowodnione, że cena nie odbiega rażąco od realiów rynkowych,
brak jest podstaw do wyciągnięcia konsekwencji w stosunku do wykonawcy w postaci
odrzucenia jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp i art. 90 ust. 3 Pzp.
Powyższe determinuje wymóg, aby owe wyjaśnienia, o których mowa w art. 90 ust. 1
i 2 Pzp były wyczerpujące, miały charakter skonkretyzowanych do sytuacji wykonawcy,
odnosiły się do tych elementów kalkulacyjnych, które miały wpływ na wielkość zawartej w
ofercie ceny, a w każdym razie nadawały się do oceny przez zamawiającego. Przepis art. 90
ust. 1 Pzp wyraźnie tutaj nawiązuje do elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny.
Wyjaśnienia te zatem winny wskazywać i omawiać przynajmniej podstawowe elementy
cenotwórcze, jak przykładowo koszt pracowników, zaangażowania odpowiednich sprzętów,
czy wreszcie marżę wykonawcy. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, warunku tego nie
spełniają wyjaśnienia, które powtarzają ogólną formułę zawartą w art. 90 ust. 3 Pzp (który to
przepis wskazuje kryteria oceny przez zamawiającego wyjaśnień wykonawcy i do niego jest
adresowany), jak to ma miejsce w niniejszej sprawie. Wnioskowi powyższemu nie przeczy
wzbogacenie przytoczonego w wyjaśnieniach wykonawcy Halcrow Group Limited cytatu z
ustawy o jedno ogólne zdanie obejmujące wskazanie, że na wielkość ceny ma wpływ
pozytywna współpraca z zamawiającym przy realizacji innych kontraktów, oparta na
zrozumieniu potrzeb i wymagań zamawiającego. Tej część wyjaśnień, z uwagi na jej ogólny
charakter, brak odniesienia do konkretnej pozycji kosztowej mającej wpływ na ustalenie ceny
również nie można uznać za wystarczającą do przyjęcia przez zamawiającego że cena nie jest
rażąco niska. Podkreślenia dalej wymaga, że Zamawiający otrzymując wyjaśnienie
wykonawcy nie ma obowiązku kontynuowania postępowania wyjaśniającego i ponawiania
wezwań, co oznacza, że wykonawca który w sposób niewystarczający, ogólny i
nieskonkretyzowany wyjaśnił kwestię kalkulacji ceny w swojej ofercie, albo zaniechał tego
wyjaśnienia w ogóle, nie ma możliwości późniejszego uzupełnienia przedmiotowej kalkulacji
czy też wykazania na innym etapie, że jego cena ma charakter rynkowy.
Skoro zatem odpowiedź wykonawcy Halcrow Group Limited na wezwanie
zamawiającego wystosowane na podstawie art. 90 ust. 3 Pzp nie wykazała, by cena została
skalkulowana w sposób nie pozwalający jej uznać za rażąco niską, obowiązkiem
zamawiającego było, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 3 Pzp odrzucenie takiej
oferty.
Nieodrzucenie przedmiotowej oferty stanowi, w ocenie Krajowej Izby Odwoławczej,
naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 3 Pzp a także wyrażonej w art. 7 ust. 1 Pzp
zasady równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji.
Stwierdzone naruszenia przepisów ustawy Pzp miało wpływ na wynik postępowania,
a zatem stosownie do brzmienia art. 191 ust. 1a Pzp odwołanie podlegało uwzględnieniu.
2. Ustosunkowując się do zarzutu Odwołującego co do zaniechania przez Zamawiającego
wykluczenia wykonawcy Halcrow Group Limited z powodu niespełnienia przez niego
warunku udziału w postępowaniu, Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, co następuje:
W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający zawarł w Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia (pkt 7.2.4 Doświadczenie) warunek udziału w postępowaniu zgodnie
z którym Wykonawca musi wykazać, że w okresie ostatnich 3 lat przed dniem wszczęcia
niniejszego postępowania, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym
okresie, zrealizował (zakończył) co najmniej jedno zamówienie (dokumentację) podobne co
do zakresu, charakteru i wartości z przedmiotem zamówieni. Wskazał dalej Zamawiający, że
do zamówień podobnych zaliczone będą dokumentacje: budowa drogi klasy technicznej S o
długości co najmniej 20 km z minimum dwoma węzłami.”
Na potwierdzenie tak postawionego warunku wykonawca Halcrow Group Limited
wskazał w wykazie wykonanych usług w okresie trzech lat poprzedzających wszczęcie
postępowania o udzielenie zamówienia mających potwierdzać doświadczenia wykonawcy,
wykonanie w okresie luty 2008- marzec 2009 „dokumentacji projektowej na etapie koncepcji
programowej dla projektu budowa trasy „Górna” (…) klasa GP, długość odcinka 4,5 km” w
a także w okresie lat 2000-lipca 2008r. „planu przebudowy drogi N8 z Cashel do
Mitchelstown – Irlandia Zakres zadania: rozbudowa istniejących 37 km jedno i dwupasmowej
drogi w obu kierunkach, będącej częścią drogi krajowej N8, pomiędzy Dublinem i Cork,
jednej z najbardziej ruchliwych głównych dróg Irlandii. Klasa drogi S (…)” przedkładając
zarazem referencję wystawioną przez Radę Hrabstwa South Tipperary Urząd Hrabstwa. Z
referencji tej wynika, że firma Halcrow Group Limited, w następstwie współpracy i realizacji
kilku kontraktów na świadczenie usług, zrealizowała/realizuje następujące kontrakty naświadczenie usług: „kontrakt na projektowanie drogi M7C4-N7 i N8 Projekt modernizacji
drogi N8 Cashel/Michelstown, numer/data kontraktu SG/TIPP/162-82588/26.03.2001” w
okresie od 2000 do 25 lipca 2008r., na które składały się: w latach 2000-2003 – studium
wykonalności, wytyczenie przebiegu drogi, ocena wpływu na środowisko, plany właścicieli
gruntów, oraz w latach 2004 – do obecnie: opracowanie dokumentacji przetargowej, proces
zamówienia, nadzór budowlany oraz zarządzaniem kontraktem. W referencji wskazano
dodatkowo, że zadanie zostało ukończone: inwestycja, obejmująca 37 km odcinek drogi
głównej została otwarta dla ruchu drogowego 25 lipca 2008, 10 miesięcy przed terminem.
Oceniając referencje przedłożone przez Halcrow Group Limited wraz z ich
uzupełnieniem, w kontekście tak postawionego wymogu Zamawiającego, Krajowa Izba
Odwoławcza nie podzieliła zarzutu Odwołującego co do niespełnienia przez Halcrow Group
Limited warunku udziału w postępowaniu.
Wbrew twierdzeniu Odwołującego brak jest dowodów, by przedmiotowe prace
wykonywane były na podstawie dwóch kontraktów – z treści referencji załączonej do oferty
oraz jej uzupełnienia wynika, że prace te były wykonane na podstawie jednej umowy (vide:
przytoczone wyżej brzmienie referencji). Brak jest zatem podstaw do wnioskowania, wbrew
treści analizowanego dokumentu, że prace te były wykonywane na podstawie więcej niż
jednej umowy, czy też by prace w zakresie wymaganym treścią SIWZ (pkt 7.2.4) były
wykonywane w innym okresie aniżeli wskazany w załączonych referencjach (lata 2000-
2008). Odwołujący, nie przedstawił dowodu na poparcie swoich twierdzeń, pomimo że to na
nim, zgodnie z ogólną regułą ciężaru dowodu, ciążył obowiązek wykazania okoliczności, z
których wywodzi skutki prawne, w tym wypadku, że prace wykonane były na podstawie
więcej niż jednej umowy.
Zamawiający sprecyzował w SIWZ, że za zamówienia podobne, dla celu oceny
spełniania warunku udziału w postępowaniu będzie uznawane wykonanie dokumentacji
dotyczących budowy drogi klasy technicznej S o długości co najmniej 20 km z minimum
dwoma węzłami. Nie poddając ocenie poprawności jak i celowości tak sformułowanego
zapisu SIWZ, a kierując się jego literalnym brzmieniem, należało uznać, że zamiarem
Zamawiającego było uwzględnienie wykonania jakichkolwiek dokumentacji, których
przedmiotem jest budowa odpowiedniej drogi. W świetle powyższego wymogu, opisane w
referencji oraz jej uzupełnieniu prace, na które składały się wykonane w okresie 2004-2008
opracowanie dokumentacji przetargowej, proces zamówienia, nadzór budowlany oraz
zarządzanie kontraktem, należy uznać za spełniające warunek Zamawiającego w zakresie
legitymowania się odpowiednim doświadczeniem. Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej, w
zakresie „opracowania dokumentacji przetargowej, procesu zamówienia, nadzoru
budowlanego oraz zarządzania kontraktem” mieści się wymagane przez Zamawiającego
wykonanie dokumentacji na budowę drogi. Krajowa Izba Odwoławcza, po analizie
przedmiotowej referencji uznała, że referencja ta potwierdza należyte wykonanie w ciągu
trzech lat poprzedzających wszczęcie postępowania dokumentacji podobnej w rozumieniu
SIWZ, to jest dokumentacji na budowę drogi, co z kolei oznacza, że wykonawca Halcrow
Group Limited, wbrew stanowisku prezentowanemu przez Odwołującego, spełnia warunki
udziału w postępowaniu.
Mając na względzie powyższe, Krajowa Izba Odwoławcza nie podzieliła zarzutów
Odwołującego w zakresie naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp, poprzez zaniechanie
wykluczenia wykonawcy Halcrow Group Limited z prowadzonym postępowaniu.
Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania, uwzględniając koszty zastępstwa prawnego
pełnomocnika Odwołującego w wysokości 3 600,00 zł, na podstawie faktury złożonej do akt
sprawy, zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca
2007r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze
zmianami).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Białymstoku.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie wyboru oferty
Halcrow Group Limited, odrzucenie oferty złożonej przez Halcrow Group Limited oraz
dokonanie ponownego badania i oceny złożonych ofert,
2. Kosztami postępowania obciąża Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad
Oddział w Białymstoku, 15-703 Białystok, ul. Zwycięstwa 2 i nakazuje:
1)
zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 444 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez „DHV Polska” Sp. z o.o., 02-672
Warszawa, ul. Domaniewska 41;
2)
dokonać wpłaty kwoty 8 044 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy osiemset
czterdzieści cztery złote zero groszy) przez Generalną Dyrekcję Dróg
Krajowych i Autostrad Oddział w Białymstoku, 15-703 Białystok, ul.
Zwycięstwa 2 na rzecz „DHV Polska” Sp. z o.o., 02-672 Warszawa, ul.
Domaniewska 41 stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wpisu od odwołania, oraz wynagrodzenia pełnomocnika;
3)
dokonać wpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4)
dokonać zwrotu kwoty 10 556 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz „DHV Polska” Sp. z o.o., 02-672
Warszawa, ul. Domaniewska 41
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Białymstoku
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego „Opracowanie dokumentacji
projektowej do decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach (DŚU) na: Budową drogi
ekspresowej S - 19 gr. państwa - Kuźnica - Sokółka - Korycin - Dobrzyniewo Duże -
Choroszcz - Siemiatycze - Lublin -Rzeszów - granica państwa na odcinku Korycin (z
Obwodnica Korycina) - Knyszyn -Dobrzyniewo Duże - Choroszcz (S - 8) wraz z podłączeniem
do drogi krajowej Nr 8 na odcinku Sochonie -Dobrzyniewo Duże oraz wykonanie Studium
korytarzowego dla odcinka drogi S - 19 Sokółka - Korycin", zwane dalej Postępowaniem., w
trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.).
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
pod numerem 2009/S 249-358610 w dniu 26 grudnia 2009 r.
W prowadzonym postępowaniu Zamawiający w dniu 1 marca 2010r. dokonał wyboru
najkorzystniejszej oferty Halcrow Group Ltd, informując jednocześnie wykonawców o
wynikach postępowania.
Na czynność wyboru najkorzystniejszej oferty w dniu 10 marca 2010r. protest wniosła
DHV Polska Sp. z o.o. w Warszawie zarzucając dokonanie wyboru oferty wbrew przepisom
art. 7 ust. 1, art. 24 ust. 2 pkt 3 art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Protestujący wniósł o:
1)
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2)
powtórzenie czynności oceny spełniania przez Wykonawcę warunków udziału w
postępowaniu i jego wykluczenie,
3)
ewentualnie powtórzenie czynności badania i oceny ofert i dokonanie odrzucenia
oferty Wykonawcy,
4)
dokonanie ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej i tym samym uznanie oferty
Protestującego za najkorzystniejszą.
Zdaniem Protestującego, Halcrow Group Limited złożył ofertę z rażąco niską ceną w
stosunku do przedmiotu zamówienia. Cena ta w wysokości 995 276,00 PLN stanowi
odpowiednio: 17,40 % wartości zamówienia jaką Zamawiający przewidział na realizację
zamówienia, co oznacza, że Wykonawca zaproponował wykonanie zamówienia za mniej,
niż połowę wartości przewidzianej przez Zamawiającego; 28,45 % średniej cen złożonych
a nie odrzuconych ofert; 47,33 % ceny kolejnej oferty (oferty Protestującego), co stanowi
istotną różnicę, uniemożliwiającą wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę
zaoferowaną przez Wykonawcę. Podniósł Protestujący, że pismo Halcrow Group Limited
z dnia 19 lutego 2010r. zawierające na żądanie Zamawiającego „wyjaśnienia” nie tylko
nie rozwiewa wątpliwości co do rzetelności wyliczenia ceny oferty, ale także - poprzez
brak wskazania jakichkolwiek dowodów, które miałyby zaprzeczać zaoferowaniu ceny
oferty rażąco niskiej - potwierdza wręcz, że zaoferowana przez Halcrow Group Ltd cena
jest rażąco niska. Podniesiono, że Halcrow Group Limited w swoich wyjaśnieniach
poprzestał niemal wyłącznie na zacytowaniu przepisu art. 90 ust. 2 ustawy Pzp.
Argumentuje Protestujący, że jedynie wyjaśnienie pochodzące od Wykonawcy,
wychodzące poza cytat z ustawy wskazuje na częstą pomyślną współpracą z
Zamawiającym w trakcie realizacji licznych kontraktów., co odnosi się Jego zdaniem do
nie więcej niż dwóch lub trzech kontraktów dotyczących zupełnie innych zamówień niż
wykonanie usług projektowych, przy czym pozostali wykonawcy także wykonywali dla
Zamawiającego usługi tożsame z przedmiotem postępowania, choć nie wywodzą żadnej
przewagi konkurencyjnej nad innymi wykonawcami z faktu zrozumienia potrzeb i
wymagań Zamawiającego.
Podniósł dalej Protestujący, że Zamawiający błędnie dokonał oceny złożonych
wyjaśnień i tym samym postąpił wbrew jasnej dyspozycji art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Pzp.
Wobec braku obiektywnych czynników, które mogłyby uzasadniać tak niską cenę, na
podstawie tak złożonych wyjaśnień, jedyną decyzją Zamawiającego powinno być odrzucenie
oferty Wykonawcy jako zawierającej rażąco niską cenę za realizację przedmiotu
zamówienia.
Podniósł Protestujący, że decyzja Zamawiającego o uznaniu złożonych wyjaśnień stoi
w sprzeczności nie tylko z przepisami prawa, ale i orzecznictwem KIO oraz sądów
okręgowych orzekających w podobnych sprawach (wyroku z dnia 8 czerwca 2006 roku Sądu
Okręgowego w Warszawie w spr. o sygn. akt V Ca 459/06; wyroku Sądu Okręgowego w
Warszawie z dnia 5 stycznia 2007 w spr. o sygn. akt V Ca 2214/06; wyroku Sądu
Okręgowego w Częstochowie w spr. o sygn. akt. VI Ca 464/05; wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 21 września 2009 r. w spr. o sygn. akt KIO/UZP 1126/09; wyroku Sądu
Okręgowego we Wrocławiu z dnia 8 listopada 2007 r. w spr. o sygn. akt X Ga 294/06)
Dostrzegł Protestujący, że przy tak określonej cenie oferty nie jest możliwa
prawidłowa realizacja przedmiotu zamówienia. Wybierając ofertę Wykonawcy, Zamawiający
z góry naraża się na zawarcie umowy, której prawidłowa realizacja za zaproponowaną cenę
będzie niemożliwa a Wykonawca chcąc uniknąć kar umownych będzie się starał do zmiany
wynagrodzenia poprzez zawieranie aneksów do umowy podstawowej.
W zakresie doświadczenia wykonawcy zarzucono, że po analizie dokumentów
złożonych przez Wykonawcę w następstwie wezwania do uzupełnienia dokumentów, w celu
potwierdzenia spełniania warunku dotyczącego doświadczenia, że warunek ten w dalszym
ciągu nie został spełniony. Zdaniem Odowłujacego, przedstawioną usługę wykonaną dla
South Tipperary County Council z Irlandii dyskwalifikuje fakt, że w zakresie, w jakim
wymagał tego Zamawiający została ona wykonana wcześniej niż 3 lata przed wszczęciem
postępowania: z przedłożonych dokumentów wynika m.in., że przedmiotowa usługa była
wykonywana od 2000 roku do lipca 2008 i poprzez to Wykonawca stara się udowodnić, że
został spełniony wymóg terminu wykonania usługi (w okresie ostatnich trzech lat).
Podniesiono, że pierwotnie załączone referencje jasno wskazują, że Wykonawca brał co
prawda udział w całym procesie inwestycyjnym, jednak na podstawie dwóch odrębnych
umów. W dokumencie tym, zdaniem Protestujacego, stwierdzono, że firma Halcrow Barry
Ltd. została zaangażowana (tzn. został podpisany kontrakt) po raz pierwszy jako Inżynier-
Konsultant w roku 2000 w celu opracowania wstępnego projektu, wstępnego oświadczenia o
oddziaływaniu na środowisko oraz wstępnej dokumentacji dotyczącej wywłaszczeń za
odszkodowaniem w ramach Projektu Modernizacji Drogi N8 Cashel/Mitchelstown.
Natomiast po raz drugi została zaangażowana (tzn. został podpisany kontrakt) w roku 2004
jako Kierownik projektu na potrzeby zamówienia ECI oraz zarządzania projektem ECI
w ramach Projektu Modernizacji Drogi N8 Cashel/Mitchelstown. Tak więc dokument
ten potwierdza realizację zakresu wymaganego przez Zamawiającego w terminie
wcześniejszym niż 3 lata przed wszczęciem Postępowania.
Podniesiono, że w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego Wykonawca przedłożył nowe
dokumenty, w tym nowe referencje. Uzupełniony dokument nie potwierdza w tak
jednoznaczny sposób faktu współpracy na podstawie dwóch odrębnych umów, ale też nie
potwierdza faktu przeciwnego, a ponadto jego treść musi być interpretowana w świetle
pierwotnie złożonych referencji.
Protestujący wskazał, że zestawienie kolejności wykonywania zadań przez Wykonawcę,
należy dowodzi, iż:
1)
w okresie od 2000 do 2003 roku Wykonawca świadczył usługi podobne co do
zakresu, charakteru i wartości z przedmiotem zamówienia, a więc potwierdzające
spełnianie warunku udziału w postępowaniu,
2)
w okresie od 2004 do 2008 roku wykonywane usługi nie miały charakteru
spełniającego wymagania Zamawiającego, gdyż dotyczyły pełnienia nadzoru nad
realizacją inwestycji w systemie Zaprojektuj i Zbuduj.
Powyższe wynika, zdaniem Protestującego, z etapów procesu inwestycyjnego, ,
bowiem jednym z elementów poprzedzających zlecenie realizacji inwestycji (niezależnie od
tego, czy w systemie Buduj, czy Zaprojektuj i Zbuduj) są prace przedprojektowe i
analityczne, do których należy ocena oddziaływania inwestycji na środowisko. Załączone do
oferty dokumenty potwierdzają, że wykonawca wykonał te prace, lecz w okresie 2000 –
2003, zaś w lutym 2004 roku ogłoszono przetarg na realizację tej inwestycji, co oznacza, że
„ocena oddziaływania na środowisko zakończona raportem" musiała zostać ukończona w
roku 2003. Zgodnie z załączonymi dokumentami, w 2004 roku Wykonawca opracował
dokumentację przetargową i wspierał inwestora w procesie zamówienia, a następnie
nadzorował realizację inwestycji i zarządzał kontraktem budowlanym. Tak więc nie
wykonywał żadnych zadań, które można by uznać za spełniające wymagania omawianego
warunku udziału w postępowaniu.
A zatem, według Protestującego, Wykonawca przedstawiając przedmiotową usługę z
racji wykonywania zadań z zakresu opracowania dokumentacji środowiskowej w latach 2000
- 2003 nie wykazał, że w okresie ostatnich 3 lat przed wszczęciem Postępowania wykonał
usługę spełniającą wymagania określone w ogłoszeniu o zamówieniu oraz SIWZ.
Dodatkowo, Protestujący wskazał, że Zamawiający dokonał już wezwania do
uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, w tym samym zakresie,
przez co niedopuszczalne byłoby powtórne wezwanie Wykonawcy do uzupełnienia
dokumentów, co wynika, że stanowisk prezentowanych przez Krajową Izbę Odwoławczą i
sądy okręgowe orzekające w sprawach zamówień publicznych, m.in.: wyrok KIO z dnia 22
stycznia 2008, sygn. akt KIO/UZP 94/07; wyrok KIO z dnia 27 stycznia 2009 r., sygn. akt
KIO/UZP 27/09.
Zamawiający w dniu 16 marca 2010r. oddalił protest, wskazując, w zakresie zarzutu
naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez wybór oferty
Wykonawcy z rażąco niską ceną, że jest on niezasadny. Na sfinansowanie przedmiotowego
zamówienia Zamawiający przeznaczył kwotę 5.721.800 zł. Powołał się Zamawiający na
okoliczność, że w postępowaniu przetargowym złożonych zostało 10 ofert, przy czym
podczas badania ofert Zamawiający stwierdził, że 8 z nich posiadało cenę poniżej ustalonej
wartości zamówienia, natomiast cena dwóch ofert przekraczała tę wartość o ok. 18%;
najtańsza oferta stanowiła 17% wartości zamówienia, kolejne trzy oferty były w granicach
37% i cztery następne stanowiły 54-68% tej wartości.
Podkreślił Zamawiający, że mając na uwadze prawidłowe wydatkowanie środków
publicznych oraz dużą rozbieżność cen w złożonych ofertach, Zamawiający w celu
upewnienia się, że oferta z najniższą ceną nie zawiera ewentualnego błędu - zwrócił się do
Wykonawcy w trybie art. 90 ust. 1 Pzp - o wyjaśnienie złożonej oferty. Zamawiający uznał,że wyjaśnienia złożone przez firmę Halcrow Group Limited dotyczące okoliczności
faktycznych mających wpływ na sposób obliczenia ceny są wystarczające i mogą mieć istotny
wpływ na cenę złożonej oferty, biorąc pod uwagę poziom cen kształtujących się w innych,
podobnych postępowaniach przetargowych i stwierdził, że przedmiotowa oferta nie odbiega
od ogólnie przyjętego trendu cenowego, tym bardziej, że trzy kolejne oferty znajdowały się
również w niskim progu cenowym w stosunku do wartości zamówienia. Powyższym
działaniem Zamawiający upewnił się, że podana przez Wykonawcę cena nie jest ceną rażąco
niską w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Zdaniem Zamawiającego, Protestujący błędnie porównał cenę z kwotą podaną przez
Zamawiającego bezpośrednio przed otwarciem ofert, która jest wyłącznie szacunkiem i
maksymalną przewidzianą w budżecie kwotą przeznaczoną na realizację tego zamówienia.
W ocenie Zamawiającego, argumentacja zawarta w proteście, iż cena oferty
Wykonawcy stanowi 17,4 % wartości zamówienia, czy też 47,3% oferty Protestującego nie
może być wystarczająca na poparcie tezy o rażąco niskiej cenie. Zgodnie bowiem z
utrwalonym poglądem - tak w orzecznictwie KIO, sądów okręgowych, jak i ETS - dla
uznania że cena jest rażąco niska, nie jest wystarczające matematyczne określenie, że cena
odbiega o określoną wartość (np. 20 %, 30 %, czy 60 %) od ceny innego wykonawcy,
składającego ofertę w postępowaniu. Dla uznania, że cena jest rażąco niską konieczne jest
wykazanie, że przy określonym przedmiocie zamówienia nie jest możliwe wykonanie
zamówienia za oferowaną cenę, bez ryzyka ponoszenia strat przez wykonawcę.
Powyższe według Zamawiającego, w żaden sposób nie zostało wykazane przez
Protestującego, a - stosownie do art. 6 Kodeksu cywilnego to na nim spoczywa ciężar
dowodowy, że przedstawiona w ofercie firmy Halcrow Group Limited cena jest ceną rażąco
niską.
Powołano się dalej na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, w tym wyrok
KIO/UZP 866/09; KIO/UZP 879/09 - z dnia 21 lipca 2009 r.; wyrok KIO/UZP 1000/09 z dnia
13 sierpnia 2009 r.; wyrok KIO/UZP 1511/08 z dnia 13 stycznia 2009 r.; wyrok KIO/UZP
1137/08 z dnia 5 listopada 2008 r.; wyrok KIO/UZP 126/08 z dnia 29 lutego 2008r.
W zakresie warunku dotyczącego doświadczenia wskazano, że Zamawiający badając
ofertę Halcrow Group Limited (łącznie z wyjaśnieniem z dnia 19 lutego 2010 r. znak
HXNRE/43/UZA/02/2010/030) stwierdził, że firma Halcrow Group Limited przedłożyła
informację o doświadczeniu Wykonawcy („Doświadczenie zawodowe") na formularzu
zgodnym z treścią Formularza 3.3. a przedłożona informacja potwierdza spełnienie warunku,
o którym mowa w pkt 7.2.4 Instrukcji dla Wykonawców. Załączone referencje potwierdzają
należyte wykonanie prac wykazanych w Formularzu 3.3. Zawarte w ofercie firmy Halcrow
Group Limited dokumenty potwierdzają, że Wykonawca ten faktycznie dysponuje wiedzą i
doświadczeniem niezbędnym do realizacji przedmiotowego zamówienia. Tym samym należy
stwierdzić, że Zamawiający uznając przedłożone dokumenty za prawidłowe nie dopuścił się
naruszenia zapisów SIWZ jak również przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Jednocześnie
Zamawiający uznał, iż przytoczone przez Wykonawcę w przystąpieniu do protestu z dnia
11.03.2010 r. orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej potwierdza powyższe fakty.
Zaznaczono, że Zamawiający nie ma podstawy prawnej do kwestionowania, ewentualnie
weryfikacji, składanych przez wykonawców oświadczeń lub dokumentów, ani też nie ma
obowiązku zwracania się o wyjaśnienia treści tych dokumentów w przypadku, kiedy treść ta
nie budzi u niego żadnych wątpliwości. Zamawiający nie ma obowiązku dokonywania
ponownej oceny ofert w przypadku zgłoszenia przez protestującego zarzutów odnośnie
innych ofert, względnie negowanie prawdziwości dokumentów do tych ofert załączonych.
W przedmiotowym postępowaniu, w dniu 26 marca 2010r. Odwołujący – DHV Polska
Sp. z o.o. w Warszawie wniosła odwołanie na czynność Zamawiającego stanowiącą wybór
najkorzystniejszej oferty Halcrow Group Limited.
Odwołujący się przekazał jednocześnie kopię treści odwołania Zamawiającemu.
Odwołujący podtrzymał w całości zarzuty podniesione w proteście dotyczące
naruszenia art. 7 ust. 1, art. 24 ust. 2 pkt 3) i art. 89 ust. 1 pkt 4) ustawy Pzp poprzez
zaniechanie wykluczenia Halcrow Group Ltd i odrzucenia oferty Wykonawcy, a następnie -
pomimo wadliwości oferty - uznanie jej za ofertę najkorzystniejszą. Wskazał Odwołujący, że
działanie Zamawiającego objęte zarzutami narusza interes prawny Odwołującego; gdyby
Zamawiający nie zaniechał wykluczenia Wykonawcy oraz odrzucenia jego oferty, oferta
Odwołującego w wyniku zastosowania przyjętego kryterium oceny ofert zostałaby uznana za
najkorzystniejszą.
W oparciu o powyższe zarzuty wniósł Odwołujący o nakazanie Zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2)
powtórzenia czynności oceny spełniania przez Wykonawcę warunków udziału w
postępowaniu i stwierdzenia, że warunków tych Wykonawca nie spełnia;
3)
w wyniku powtórzenia czynności badania i oceny ofert, stwierdzenia że
Wykonawca ten złożył ofertę podlegającą odrzuceniu;
4)
dokonania ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej i uznania oferty
Odwołującego za najkorzystniejszą.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący argumentuje, że po analizie rozstrzygnięcia protestu,
a także po zapoznaniu się z treścią przystąpienia złożonego przez Wykonawcę i
Przystępującego, stwierdził, iż zarzuty podniesione w proteście są w pełni zasadne, a
Wykonawca Halcrow Group Ltd:
1.
zaoferował wykonanie zamówienia za rażąco niską cenę, a w odpowiedzi na
wezwanie do wyjaśnienia elementów ceny nie wykazał, że jego oferta nie jest rażąco
niska, co powinno skutkować odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4
ustawy Pzp,
2.
nie potwierdził spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie
doświadczenia i powinien zostać z postępowania wykluczony na podstawie art. 24
ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp.
Podniósł Odwołujący, że Oferta Halcrow Group Ltd powinna zostać odrzucona z uwagi na
zaoferowanie rażąco niskiej ceny za wykonanie przedmiotu zamówienia, a także z uwagi na
nieudzielenie wyjaśnień, które by potwierdzały (Wykonawca nie przedstawił żadnych
dowodów ani akceptowalnego uzasadnienia), że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny.
Rozstrzygnięcie protestu potwierdza podstawowy zarzut, sformułowany w proteście przez
Odwołującego, że Zamawiający nie dokonał weryfikacji wyjaśnień Wykonawcy w zgodzie z
wymogami art. 90 ust. 2 ustawy Pzp. Zarzucił Odwołujący podstawowe uchybienie treści
art. 90 ust. 1 Pzp, skoro w rozstrzygnięciu protestu wskazując powyższy przepis stwierdza: „
mając na uwadze prawidłowe wydatkowanie środków publicznych oraz dużą rozbieżność cen
w złożonych ofertach, Zamawiający w celu upewnienia się, że oferta z najniższa cena nie
zawiera ewentualnego błędu - zwrócił się do Wykonawcy w trybie art. 90 ust. 1 Pzp - o
wyjaśnienie złożonej oferty w przedmiotowym postępowaniu. "
Odwołujący zwrócił uwagę w tym zakresie, że o wyjaśnienie treści oferty Zamawiający
zwraca się w oparciu o art. 87 ust. 1 ustawy Pzp i ocena tych wyjaśnień nie jest uregulowana
szczegółowo w ustawie Pzp, tak jak uregulowana jest ocena wyjaśnień dotyczących rażąco
niskiej ceny. Na mocy art. 90 ust. 2 ustawy Pzp Zamawiający jest zobowiązany dokonać
oceny wyjaśnień i to nie w sposób dowolny, ale w sposób ściśle określony w tym przepisie.
Zamawiający, zdaniem Odowłujacego, niewłaściwie ustosunkował się do przedstawionej w
proteście procentowej analizy cen powołując się w rozstrzygnięciu protestu na orzecznictwo
w tej kwestii.
Odwołujący nie zgodził się z twierdzeniem Zamawiającego, jakoby to na Odwołującym
spoczywał ciężar udowodnienia rażąco niskiej ceny.
Powołał się Odwołujący na wyrok Sądu Okręgowego w Częstochowie z dnia 1 kwietnia
2004 r. (sygn. akt VI Ca 464/05), z którego wynika, na której stronie spoczywa ciężar
dowodu, tj. że w związku z ustanowieniem domniemania wystąpienia ceny rażąco niskiej,
przy udzieleniu wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, dowód braku zaoferowania
ceny rażąco niskiej spoczywa na wykonawcy, przy czym w przedmiotowym przypadku
dowód ten powinien przeprowadzić Wykonawca.
Podniósł Odwołujący, że Zamawiający nie odniósł się także do tez wynikających z
innych wyroków przywołanych w proteście (wyrok SO we Wrocławiu z dnia 8 listopada
2007 r., sygn. akt X Ga 294/06, wyrok SO w Warszawie z dnia 5 stycznia 2007 roku, sygn.
akt V Ca 2214/06, wyrok SO w Warszawie z dnia 8 czerwca 2006 roku, sygn. akt V Ca
459/06, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 września 2009 r., sygn. akt KIO/UZP
1126/09).
Wszystkie przywołane w proteście wyroki wskazują, że nie jest wystarczające
złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, lecz wyjaśnień odpowiednio umotywowanych,
przekonujących, że zaproponowana oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, a postępowanie
wyjaśniające ma utwierdzić zamawiającego, że dokonana przez niego wstępna ocena oferty
jest prawidłowa lub nie.
Argumentuje Odwołujący, że zgodnie z orzecznictwem ETS podstawą do
stwierdzenia, że cena oferty wydaje się rażąco niska może być w szczególności jej
rozbieżność w stosunku do wartości zamówienia określonej przez zamawiającego lub w
stosunku do średniej ceny złożonych ofert (wyrok ETS z 27 listopada 2001 r. w połączonych
sprawach C-285/99 i C-286/99, sprawa ANAS i wyrok ETS z 22 czerwca 1989 r. w sprawie
C-103/88, sprawa Costanzo).
Powołał się dalej Odwołujący, na wyrok w sprawie Costanzo, który zapadł w oparciu
o art. 29 ust. 5 Dyrektywy Rady 71/305/EEC, stanowący: „Jeżeli w przypadku danego
zamówienia oferty są oczywiście rażąco niskie w stosunku do świadczenia zamawiający jest
zobowiązany zweryfikować szczegóły ofert przed podjęciem decyzji o udzieleniu zamówienia.
Wynik takiej weryfikacji powinien być brany pod uwagę. W tym celu zamawiający jest
obowiązany wymagać od oferenta przedstawienia koniecznych wyjaśnień oraz, w
uzasadnionych przypadkach, wskazać, które elementy oferty są dla niego nie do przyjęcia. "
Podniósł dalej Odwołujący, że wyroku w sprawie ANAS, ETS stwierdził, że koniecznym
jest, aby wykonawcy mogli udowodnić prawdziwość swoich ofert (par. 52) oraz, że muszą
mieć możliwość przedstawienia swoich argumentów (par. 58). W tymże wyroku została
wyrażona zasada, która powinna rządzić procesem wyjaśniania rażąco niskiej ceny, a
mianowicie:
„ Zamawiający jest zobowiązany,
1)
zidentyfikować oferty podejrzane (o to, że zawierają rażąco niską cenę),
2)
pozwolić wykonawcom, których to dotyczy pokazać, wykazać, udowodnić („to
demonstrate") prawdziwość swoich ofert poprzez poproszenie ich o przedłożenie
szczegółów, które uzna za stosowne,
3)
ocenić meritum przedłożonych wyjaśnień,
4)
podjąć decyzją o odrzuceniu (lub nie) oferty."
Orzeczenia ETS wskazują, że ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny
spoczywa na wykonawcy, który tę ofertę złożył. Zadaniem zamawiającego jest natomiast
umożliwienie wykonawcy złożenia wyjaśnień oraz dokonanie ich weryfikacji. Zamawiający
powinien brać pod uwagę obiektywne czynniki i przedłożone przez wykonawcę dowody na
poparcie twierdzeń. Powołał się Odwołujący na art. 55 Dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu
Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania
zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz.U. L 134 z 30.4.2004),
którego odzwierciedleniem jest art. 90 ustawy Pzp, a także wskazane w doktrynie (A.
Sołtysińska „Europejskie prawo...", M. Dischendorfer „Abmormally Low Bids under the EC
Procurement Directives: A Note on Joined Casus C-285/99 and 286/99", w Public
Procurement Law Review nr 11/2002, str. 30 i n.), ale również polskiej ustawy Pzp (M.
Stachowiak, J. Jerzykowski, W. Dzierżanowski „Prawo zamówień publicznych. Komentarz.",
Wolters Kluwer Polska, 2007).
Zarzucił dalej Odwołujący brak doświadczenia wymaganego przez Zamawiającego przez
Halcrow Group Ltd. Zgodnie z pkt. 7.2.4 SIWZ wykonawca powinien wykazać, że: „w
okresie ostatnich 3 lat przed dniem wszczęcia niniejszego postępowania, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, realizował (zakończył) co najmniej
jedno zamówienie (dokumentacje) podobne co do zakresu, charakteru i wartości z
przedmiotem zamówienia. Do zamówień podobnych zaliczone będą dokumentacje: budowa
drogi klasy technicznej S o długości co najmniej 20 km z minimum dwoma węzłami."
Powyższego warunku udziału w postępowaniu, zdaniem Odwołującego, Wykonawca nie
spełnia.
Podniósł Odwołujący w tym zakresie, że Wykonawca wykonywał opracowania z
zakresu dokumentacji środowiskowej w latach 2000-2003 na podstawie umowy
zrealizowanej w 2003 roku (co wynika z przedłożonych referencji). Ponieważ realizacja tych
prac miała miejsce w terminie wcześniejszym niż ostatnie 3 lata przed wszczęciem
postępowania, Zamawiający nie ma prawa ich uznać jako spełniających warunek udziału w
postępowaniu.
Skonstatował wreszcie Odwołujący, że odmawianie znaczenia informacjom, które
dowodzą nieprawdziwości oświadczenia Wykonawcy co do posiadanego przez niego
doświadczenia powoduje, że Zamawiający postępuje nieuczciwie i narusza zasadę równego
traktowania wykonawców. Zarówno w przypadku odmowy zauważenia, że oferta
Wykonawcy zawiera rażąco niską cenę, jak i w przypadku niedostrzegania, że Wykonawca
nie spełnia warunku doświadczenia, Zamawiający stwarza sytuację, w której wykonawcy
konkurują ze sobą na nierównych zasadach, a postępowania nie cechuje poszanowanie dla
zasady uczciwej konkurencji.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia wraz z załącznikami, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska Stron i Przystępującego złożone w trakcie rozprawy, skład
orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że wobec wszczęcia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, którego dotyczy rozpoznawane przez Izbę odwołanie, przed dniem
29 stycznia 2010 r., tj. przed dniem wejścia w życie przepisów ustawy z dnia 2 grudnia
2009r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.
U. Nr 223, poz. 1778), do rozpoznawania niniejszej sprawy odwoławczej mają zastosowanie
przepisy ustawy Pzp w brzmieniu dotychczasowym - sprzed wejścia w życie wskazanych
przepisów. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się interesem
prawnym w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu
nieograniczonego z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych
wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
1. Przechodząc do analizy zarzutów podniesionych w odwołaniu, Krajowa Izba Odwoławcza
stwierdza, że potwierdził się zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1 oraz art. 89
ust. 1 pkt 4 prawa zamówień publicznych.
Zamawiający prowadzi postępowanie, którego przedmiotem jest opracowanie
dokumentacji projektowej do decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach na budowę drogi
ekspresowej S – 19, która to droga ma łączną długość 67 km.
Wartość zamówienia została oszacowana na kwotę 7.035.000 zł z uwzględnieniem
wartości zamówień uzupełniających w wysokości 50 %, przy czym Zamawiający
przewidywał na sfinansowanie zamówienia kwotę brutto 5.721.800 zł (notatka służbowa z
dnia 21 grudnia 2009r. w sprawie ustalenia wartości zamówienia). Jak wskazał Zamawiający
na rozprawie, oszacowana wartość zamówienia była wynikiem uśrednienia kosztów
ponoszonych z tytułu podobnych zamówień w roku 2008 - wartości za wykonanie 1 km
podobnych trzynastu zamówień w 2008r. wahały się od 28 tysięcy zł. do 138 tysięcy zł.
W prowadzonym postępowaniu oferty złożyło 10 wykonawców z następującymi
cenami za wykonanie zamówienia: 995.276 zł (oferta Halcrow Group Limited); 2.102.670 zł:
2.113.040 zł; 2.189.900 zł; 3.111.000 zł; 3.477.000 zł; 3.689.280 zł; 3.940.600 zł; 6.588.000
zł; oraz 6.771.000 zł). Oferta wykonawcy Halcrow Group Limited była najtańszą (tańszą od
kolejnych trzech ofert o ponad 100 %, oraz niższą ponad siedmiokrotnie od wartości
szacunkowej zamówienia i pięciokrotnie od kwoty przeznaczonej przez Zamawiającego na
realizację zamówienia).
Zamawiający wezwał wykonawcę Halcrow Group Limited, na podstawie art. 90 Pzp
do wyjaśnienia kwestii związanej z ustaleniem ceny, wynikiem czego była odpowiedź o
treści: „(...) na wysokość ceny ofertowej wpływ miały następujące czynniki o obiektywnym
charakterze: oszczędność metody wykonania, rozwiązania techniczne umożliwiające
realizację przedmiotu zamówienia przy obniżonych kosztach, sprzyjające warunki wykonania
zamówienia dostępne dla wykonawcy, co wiąże się głównie z dość częstą i pomyślną
współpracą z Zamawiającym w trakcie realizacji licznych kontraktów, opartą na zrozumieniu
potrzeb i wymagań Zamawiającego” (vide: pismo Halcrow Group Limited z dnia 19 lutego
2010r. pkt 4).
Przepis art. 90 Pzp nakłada na zamawiającego, w razie powzięcia wątpliwości co do
tego czy cena nie jest rażąco niska, prawo a zarazem obowiązek zwrócenia się do
wykonawcy składającego ofertę z ceną, jego zdaniem, odbiegającą znacząco od realiów
rynkowych o wyjaśnienie kwestii związanych z ustaleniem tej ceny, sposobem jej kalkulacji
oraz elementami wpływającymi na taką a nie inną jej wysokość. Zgodnie z treścią tego
przepisu, obowiązkiem zamawiającego w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę
w stosunku do przedmiotu zamówienia, jest zwrócenie się do wykonawcy o udzielenie w
określonym terminie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość
ceny; następnie ocena złożonych wyjaśnień z uwzględnieniem obiektywnych czynników, w
szczególności oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań
technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla
wykonawcy, oryginalność projektu wykonawcy oraz wpływ pomocy publicznej udzielonej na
podstawie odrębnych przepisów, a wreszcie - odrzucenie oferty wykonawcy, który nie złożył
wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień potwierdziła, że oferta zawiera rażąco niską
cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Rzeczą wykonawcy w takiej sytuacji jest udzielić wyjaśnień w zakresie okoliczności,
które wpłynęły na kalkulację ceny, zaś brak tych wyjaśnień czy też złożenie wyjaśnień, które
potwierdzają, że cena została skalkulowana w sposób uchybiający zasadom uczciwej
konkurencji lub nierynkowy skutkować winny odrzuceniem oferty. To wykonawca, który
składa ofertę zobowiązany jest do wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny.
Przepis art. 90 Pzp przewiduje co do zasady domniemanie, że oferty zawierają ceny za
wykonanie zamówienia skalkulowane w sposób rynkowy, uwzględniające wszystkie koszty
wykonania zamówienia oraz pewien zysk, przy czym to domniemanie jest obalone przez
uzasadnioną, mającą oparcie w obiektywnych przyczynach wątpliwość zamawiającego, którą
winien wyrazić występując o wyjaśnienie kalkulacji ceny na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp. Z
momentem tego żądania, w świetle brzmienia art. 90 ust. 1 Pzp, ciężar wykazania faktu, że
cena nie jest rażąco niska spoczywa na wykonawcy składającym ofertę. Przepis ten nie
zobowiązuje do wyjaśniania każdej ceny zawartej w ofercie wykonawcy ubiegającego się o
zamówienie, ale tylko takiej, która w ocenie zamawiającego rażąco odbiega od realiów
rynkowych. Przepis ten wprost przewiduje – równoważny z uznaniem istnienia rażąco niskiej
ceny - obowiązek odrzucenia oferty, co do której z wyjaśnień wynika, że cena jest rażąco
niska a także oferty co do której wyjaśnień takich nie złożono. Przedstawione przez
wykonawcę składającego ofertę wyjaśnienia podlegają ocenie zamawiającego i jako takie
winny być poddane analizie zmierzającej do przesądzenia czy cena jest poprawnie
skalkulowana. Podkreślenia dalej wymaga, że dla zakwalifikowania oferty do dalszego
postępowania nie jest wystarczające złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, lecz wyjaśnień
odpowiednio umotywowanych, przekonujących, że zaproponowana oferta nie zawiera rażąco
niskiej ceny (tak też: wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 5 stycznia 2007 r., sygn. akt V
Ca 2214/06). Przyjęcie przez zamawiającego wyjaśnień dotyczących kalkulowania ceny,
które nie odpowiadają jego żądaniom i nie zawierają odpowiedzi na jego pytanie, stanowi
naruszenie obowiązku wynikającego z art. 90 ust. 3 pzp. Natomiast nieodrzucenie oferty
wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień, jakich zażądał zamawiający w zakresie
zaoferowanej ceny, może stanowić naruszenie zasady równego traktowania wykonawców.
Jeżeli zamawiający, na podstawie umotywowanej treści wyjaśnień, biorąc pod uwagę
obiektywne i racjonalne względy przemawiające za przyznaniem wyjaśnieniom waloru
wiarygodności, uzna za udowodnione, że cena nie odbiega rażąco od realiów rynkowych,
brak jest podstaw do wyciągnięcia konsekwencji w stosunku do wykonawcy w postaci
odrzucenia jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp i art. 90 ust. 3 Pzp.
Powyższe determinuje wymóg, aby owe wyjaśnienia, o których mowa w art. 90 ust. 1
i 2 Pzp były wyczerpujące, miały charakter skonkretyzowanych do sytuacji wykonawcy,
odnosiły się do tych elementów kalkulacyjnych, które miały wpływ na wielkość zawartej w
ofercie ceny, a w każdym razie nadawały się do oceny przez zamawiającego. Przepis art. 90
ust. 1 Pzp wyraźnie tutaj nawiązuje do elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny.
Wyjaśnienia te zatem winny wskazywać i omawiać przynajmniej podstawowe elementy
cenotwórcze, jak przykładowo koszt pracowników, zaangażowania odpowiednich sprzętów,
czy wreszcie marżę wykonawcy. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, warunku tego nie
spełniają wyjaśnienia, które powtarzają ogólną formułę zawartą w art. 90 ust. 3 Pzp (który to
przepis wskazuje kryteria oceny przez zamawiającego wyjaśnień wykonawcy i do niego jest
adresowany), jak to ma miejsce w niniejszej sprawie. Wnioskowi powyższemu nie przeczy
wzbogacenie przytoczonego w wyjaśnieniach wykonawcy Halcrow Group Limited cytatu z
ustawy o jedno ogólne zdanie obejmujące wskazanie, że na wielkość ceny ma wpływ
pozytywna współpraca z zamawiającym przy realizacji innych kontraktów, oparta na
zrozumieniu potrzeb i wymagań zamawiającego. Tej część wyjaśnień, z uwagi na jej ogólny
charakter, brak odniesienia do konkretnej pozycji kosztowej mającej wpływ na ustalenie ceny
również nie można uznać za wystarczającą do przyjęcia przez zamawiającego że cena nie jest
rażąco niska. Podkreślenia dalej wymaga, że Zamawiający otrzymując wyjaśnienie
wykonawcy nie ma obowiązku kontynuowania postępowania wyjaśniającego i ponawiania
wezwań, co oznacza, że wykonawca który w sposób niewystarczający, ogólny i
nieskonkretyzowany wyjaśnił kwestię kalkulacji ceny w swojej ofercie, albo zaniechał tego
wyjaśnienia w ogóle, nie ma możliwości późniejszego uzupełnienia przedmiotowej kalkulacji
czy też wykazania na innym etapie, że jego cena ma charakter rynkowy.
Skoro zatem odpowiedź wykonawcy Halcrow Group Limited na wezwanie
zamawiającego wystosowane na podstawie art. 90 ust. 3 Pzp nie wykazała, by cena została
skalkulowana w sposób nie pozwalający jej uznać za rażąco niską, obowiązkiem
zamawiającego było, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 3 Pzp odrzucenie takiej
oferty.
Nieodrzucenie przedmiotowej oferty stanowi, w ocenie Krajowej Izby Odwoławczej,
naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 3 Pzp a także wyrażonej w art. 7 ust. 1 Pzp
zasady równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji.
Stwierdzone naruszenia przepisów ustawy Pzp miało wpływ na wynik postępowania,
a zatem stosownie do brzmienia art. 191 ust. 1a Pzp odwołanie podlegało uwzględnieniu.
2. Ustosunkowując się do zarzutu Odwołującego co do zaniechania przez Zamawiającego
wykluczenia wykonawcy Halcrow Group Limited z powodu niespełnienia przez niego
warunku udziału w postępowaniu, Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, co następuje:
W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający zawarł w Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia (pkt 7.2.4 Doświadczenie) warunek udziału w postępowaniu zgodnie
z którym Wykonawca musi wykazać, że w okresie ostatnich 3 lat przed dniem wszczęcia
niniejszego postępowania, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym
okresie, zrealizował (zakończył) co najmniej jedno zamówienie (dokumentację) podobne co
do zakresu, charakteru i wartości z przedmiotem zamówieni. Wskazał dalej Zamawiający, że
do zamówień podobnych zaliczone będą dokumentacje: budowa drogi klasy technicznej S o
długości co najmniej 20 km z minimum dwoma węzłami.”
Na potwierdzenie tak postawionego warunku wykonawca Halcrow Group Limited
wskazał w wykazie wykonanych usług w okresie trzech lat poprzedzających wszczęcie
postępowania o udzielenie zamówienia mających potwierdzać doświadczenia wykonawcy,
wykonanie w okresie luty 2008- marzec 2009 „dokumentacji projektowej na etapie koncepcji
programowej dla projektu budowa trasy „Górna” (…) klasa GP, długość odcinka 4,5 km” w
a także w okresie lat 2000-lipca 2008r. „planu przebudowy drogi N8 z Cashel do
Mitchelstown – Irlandia Zakres zadania: rozbudowa istniejących 37 km jedno i dwupasmowej
drogi w obu kierunkach, będącej częścią drogi krajowej N8, pomiędzy Dublinem i Cork,
jednej z najbardziej ruchliwych głównych dróg Irlandii. Klasa drogi S (…)” przedkładając
zarazem referencję wystawioną przez Radę Hrabstwa South Tipperary Urząd Hrabstwa. Z
referencji tej wynika, że firma Halcrow Group Limited, w następstwie współpracy i realizacji
kilku kontraktów na świadczenie usług, zrealizowała/realizuje następujące kontrakty naświadczenie usług: „kontrakt na projektowanie drogi M7C4-N7 i N8 Projekt modernizacji
drogi N8 Cashel/Michelstown, numer/data kontraktu SG/TIPP/162-82588/26.03.2001” w
okresie od 2000 do 25 lipca 2008r., na które składały się: w latach 2000-2003 – studium
wykonalności, wytyczenie przebiegu drogi, ocena wpływu na środowisko, plany właścicieli
gruntów, oraz w latach 2004 – do obecnie: opracowanie dokumentacji przetargowej, proces
zamówienia, nadzór budowlany oraz zarządzaniem kontraktem. W referencji wskazano
dodatkowo, że zadanie zostało ukończone: inwestycja, obejmująca 37 km odcinek drogi
głównej została otwarta dla ruchu drogowego 25 lipca 2008, 10 miesięcy przed terminem.
Oceniając referencje przedłożone przez Halcrow Group Limited wraz z ich
uzupełnieniem, w kontekście tak postawionego wymogu Zamawiającego, Krajowa Izba
Odwoławcza nie podzieliła zarzutu Odwołującego co do niespełnienia przez Halcrow Group
Limited warunku udziału w postępowaniu.
Wbrew twierdzeniu Odwołującego brak jest dowodów, by przedmiotowe prace
wykonywane były na podstawie dwóch kontraktów – z treści referencji załączonej do oferty
oraz jej uzupełnienia wynika, że prace te były wykonane na podstawie jednej umowy (vide:
przytoczone wyżej brzmienie referencji). Brak jest zatem podstaw do wnioskowania, wbrew
treści analizowanego dokumentu, że prace te były wykonywane na podstawie więcej niż
jednej umowy, czy też by prace w zakresie wymaganym treścią SIWZ (pkt 7.2.4) były
wykonywane w innym okresie aniżeli wskazany w załączonych referencjach (lata 2000-
2008). Odwołujący, nie przedstawił dowodu na poparcie swoich twierdzeń, pomimo że to na
nim, zgodnie z ogólną regułą ciężaru dowodu, ciążył obowiązek wykazania okoliczności, z
których wywodzi skutki prawne, w tym wypadku, że prace wykonane były na podstawie
więcej niż jednej umowy.
Zamawiający sprecyzował w SIWZ, że za zamówienia podobne, dla celu oceny
spełniania warunku udziału w postępowaniu będzie uznawane wykonanie dokumentacji
dotyczących budowy drogi klasy technicznej S o długości co najmniej 20 km z minimum
dwoma węzłami. Nie poddając ocenie poprawności jak i celowości tak sformułowanego
zapisu SIWZ, a kierując się jego literalnym brzmieniem, należało uznać, że zamiarem
Zamawiającego było uwzględnienie wykonania jakichkolwiek dokumentacji, których
przedmiotem jest budowa odpowiedniej drogi. W świetle powyższego wymogu, opisane w
referencji oraz jej uzupełnieniu prace, na które składały się wykonane w okresie 2004-2008
opracowanie dokumentacji przetargowej, proces zamówienia, nadzór budowlany oraz
zarządzanie kontraktem, należy uznać za spełniające warunek Zamawiającego w zakresie
legitymowania się odpowiednim doświadczeniem. Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej, w
zakresie „opracowania dokumentacji przetargowej, procesu zamówienia, nadzoru
budowlanego oraz zarządzania kontraktem” mieści się wymagane przez Zamawiającego
wykonanie dokumentacji na budowę drogi. Krajowa Izba Odwoławcza, po analizie
przedmiotowej referencji uznała, że referencja ta potwierdza należyte wykonanie w ciągu
trzech lat poprzedzających wszczęcie postępowania dokumentacji podobnej w rozumieniu
SIWZ, to jest dokumentacji na budowę drogi, co z kolei oznacza, że wykonawca Halcrow
Group Limited, wbrew stanowisku prezentowanemu przez Odwołującego, spełnia warunki
udziału w postępowaniu.
Mając na względzie powyższe, Krajowa Izba Odwoławcza nie podzieliła zarzutów
Odwołującego w zakresie naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp, poprzez zaniechanie
wykluczenia wykonawcy Halcrow Group Limited z prowadzonym postępowaniu.
Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania, uwzględniając koszty zastępstwa prawnego
pełnomocnika Odwołującego w wysokości 3 600,00 zł, na podstawie faktury złożonej do akt
sprawy, zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca
2007r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze
zmianami).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Białymstoku.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
