rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-04-12
rok: 2010
data dokumentu: 2010-04-12
rok: 2010
sygnatury akt.:
KIO 475/10
KIO 475/10
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Prowadzisz, Katarzyna Ronikier - Dolańska, Małgorzata Rakowska Protokolant: Agata Dziuban
Przewodniczący: Katarzyna Prowadzisz, Katarzyna Ronikier - Dolańska, Małgorzata Rakowska Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 kwietnia 2010 r. w Warszawie odwołania z dnia
23 marca 2010 r. wniesionego przez Zdzisława Kozę prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą Zakłady Metalowe „KOZAMEX” Zakład Pracy Chronionej,
ul. Częstochowska 19, 42-714 Lisów w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Lubelski Węgiel „Bogdanka” S.A. z siedzibą w Bogdance, 21-013 Puchaczów,
23 marca 2010 r. wniesionego przez Zdzisława Kozę prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą Zakłady Metalowe „KOZAMEX” Zakład Pracy Chronionej,
ul. Częstochowska 19, 42-714 Lisów w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Lubelski Węgiel „Bogdanka” S.A. z siedzibą w Bogdance, 21-013 Puchaczów,
orzeka:
1.uwzględnia odwołanie i nakazuje modyfikację treści ogłoszenia oraz treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
2.kosztami postępowania obciąża Lubelski Węgiel „Bogdanka” S.A. z siedzibą w
Bogdance, 21-013 Puchaczów i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiące
kwotęuiszczonąz tytułu wpisu od odwołania przez Zdzisława Kozę
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakłady Metalowe
„KOZAMEX”
Zakład
Pracy
Chronionej,
ul.
Częstochowska
19,
42-714 Lisów,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset
złotych zero groszy) przez Lubelski Węgiel „Bogdanka” S.A. z siedzibą
w Bogdance, 21-013 Puchaczów na rzecz Zdzisława Kozy prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą Zakłady Metalowe „KOZAMEX”
Zakład Pracy Chronionej, ul. Częstochowska 19, 42-714 Lisów,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
U z a s a d n i e n i e
Lubelski Węgiel Bogdanka S.A. z siedzibąw Bogdance, zwany dalej
„Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówieńpublicznych (t.j.: Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.), zwanej dalej
„ustawąPzp”, wszczął, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie
zamówienia na „Dostawęstrzemion dwujarzmowych wzmocnionych w ilości 450 000 szt. dołą
czenia elementów odrzwi obudowy chodnikowej z kształtownika V-32/36 wykonanej ze stali
o podwyższonych parametrach wytrzymałościowych”.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Wspólnot Europejskich z dnia 13 marca 2010 r., nr 2010/S 51-076046.
Pismem z dnia 23 marca 2010 r. (wpływ do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej i do
Zamawiającego w tej samej dacie) Odwołujący wniósł odwołanie wobec treści ogłoszenia
o zamówieniu oraz specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zwanej dalej „SIWZ”,
zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w związku z naruszeniem zasady
równego traktowania wykonawców poprzez brak określenia jednakowych warunków
dla wszystkich uczestników postępowania (sekcja III 2.1. pkt 3 ogłoszenia i rozdział V
pkt 1.3 SIWZ),
2. art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i art. 353¹ kodeksu cywilnego w związku
z zastrzeżeniem w treści ogłoszenia (sekcja II pkt 1.5) i SIWZ (częśćIII) możliwości
zrealizowania zamówienia jedynie do wielkości 55% maksymalnej wartości umowy,
3. art. 29 ust. 1-3 i art. 30 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wadliwe opisanie przedmiotu
zamówienia, w sposób niejednoznaczny, wskazanie wymogów co do rodzaju
materiału z jakiego mająbyćwykonane strzemiona, brak podania wymogów (danych)
co do korozji, co wskazuje na naruszenie ww. przepisów a dodatkowo na czyn
nieuczciwej konkurencji (częśćIII SIWZ pkt 2 tiret 1 i 2, sekcja I.1.5. tiret 1 i 2
ogłoszenia),
4. art. 25 ust. 1 pkt 2 oraz art. 138 c ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzezżądanie
dokumentów zbędnych do przeprowadzenia postępowania i nie mającychżadnego
wpływu na potwierdzenie spełniania warunków i oceny ich spełniania (częśćIII pkt 3
lit. e) SIWZ).
Jednocześnie Odwołujący wniósł o:
1. uwzględnienie odwołania w całości,
2. zmianęwarunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadanego doświadczenia w
taki sposób, aby wszyscy wykonawcy biorący udział w postępowaniu mieli obowiązek
spełnienia jednakowych warunków, poprzez wykreślenie słów „o wartości nie
mniejszej niż50% wartości oferty netto” i zastąpienia ich określonąkwotązgodnie z
art. 22 ust. 4 ustawy Pzp,
3. wykreślenie z części III SIWZ „Opis przedmiotu zamówienia” treści § 1 ust. 3 treści
umowy, oraz ogłoszenia (II.1.5) zapisu „Zamawiający zastrzega sobie prawo do
niepełnego wykorzystania ww. ilości strzemion w zakresie obowiązywania umowy,
przy czym minimalna ilośćstrzemion zamówionych w ramach umowy nie może być
mniejsza niż55% maksymalnej wartości umowy”,
4. wykreślenie z SIWZ (części III „opis przedmiotu zamówienia”, wymagania pkt 2 tiret
2) oraz ogłoszenia (II.1.5., ppkt 1 tiret 1 i 2) wymogu: 1) „jarzmo górne i dolne musi
byćwykonane ze stali, której minimalne parametry określone na próbkach pobranych
w wyrobie gotowym dostarczonym do Zamawiającego wynosićbędą: Re = 480MPa,
Rm = 650 MPa, A5 = 17%KCU2 (po starzeniu) – 30J/cm²”; 2) „jarzmo górne i dolne
będącharakteryzowaćsiętrwałościąeksploatacyjnąw zasolonych kopalniach węgla
kamiennego nie gorsząniżokreślonądla stali w gatunku S480W wykonanej według
normy PN-H-84042:2009, lub posiadaćpowłoki ochronne (np. galwaniczne)
zapewniające uzyskanie co najmniej takiej samej odporności na korozję”,
5. wykreślenie z SIWZ (częśćIII – „Opis przedmiotu zamówienia” wymagania pkt 3 lit. e)
wymogu dołączenia do oferty „wyników badańodporności na korozjęelementów
strzemion dwujarzmowych (jarzma dolnego i górnego) potwierdzających trwałość
eksploatacyjnąnie gorsząniżposiada stal s480W”.
Uwzględniając dokumentacjęz przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności treśćogłoszenia oraz postanowienia SIWZ,
jak równieżbiorąc pod uwagęoświadczenia i stanowiska Stron złożone podczas rozprawy,
skład orzekający Izby zważył co następuje:
Przede wszystkim Izba ustaliła,że w związku z tym, iżpostępowanie o przedmiotowe
zamówienie wszczęto w dniu 13 marca 2010 r., tj. po dacie wejścia wżycie przepisów
ustawy z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy Prawo zamówieńpublicznych oraz
niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2009 r., Nr 223, poz. 1778), do rozpoznawania niniejszej
sprawy odwoławczej majązastosowanie przepisy ustawy Pzp w brzmieniu znowelizowanym.
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iżnie została
wypełnionażadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, jak równieżstwierdziła,że wypełniono
przesłankęinteresu prawnego w uzyskaniu zamówienia, określonąw art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp.
Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone
odwołanie, uznając iżodwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut pierwszy dotyczący wykazania sięprzez wykonawcęwartościądostaw na
poziomie co najmniej 50 % wartości oferty netto, wobec złożenia przez Zamawiającego na
rozprawie oświadczenia o jego uwzględnieniu i oświadczenia Odwołującego o uznaniu
oświadczenia Zamawiającego, uwzględniając stanowisko Zamawiającego Izba odstąpiła od
jego merytorycznego rozpoznania.
Zarzut drugi dotyczący nieuprawnionego zastrzeżenia przez Zamawiającego w treści
umowy niezrealizowania do 45% wartości umowy nie potwierdził się.
Izba ustaliła, iżZamawiający w punkcie II.1.4) ogłoszenia oraz części III SIWZ „Opis
przedmiotu zamówienia”, a także § 1 ust. 2 projektu umowy zamieścił postanowienie, iż
„zastrzega sobie prawo do niepełnego wykorzystania ww. ilości strzemion w okresie
obowiązywania umowy, przy czym minimalna ilośćstrzemion zamówionych w ramach
umowy nie może byćmniejsza niż55% maksymalnej wartości umowy”.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:
W niniejszym stanie faktycznym Zamawiający, jak oświadczył na rozprawie, wielkość
zakupu oszacował na podstawie planów zakupów, określonych na podstawie jego potrzeb,
dotychczasowych doświadczeń, jak równieżz uwzględnieniem postępu prac w wyrobiskach
górniczych. Praca kopalni – jak podniósł - jest procesem dynamicznym, dlatego teżnie jest
możliwym precyzyjne określenie ilości strzemion niezbędnych do wykorzystania w kopalni.
Obecnie w trakcie budowy jest nowy szyb i wszelkie okoliczności, których wystąpienie
mogłoby spowodowaćniemożnośćzakończenia tej budowy, w konsekwencji braku
wskazanego zastrzeżenia w treści umowy, skutkowałoby koniecznościąrealizacji całej
umowy, a tym samym spowodowaćponiesienie nieuzasadnionych kosztów zakupu
strzemion. Stąd przedmiotowe zastrzeżenie wprowadzone do treści umowy. Nie jest bowiem
możliwe na obecnym etapie postępowania określenie pełnej wartości zamówienia, które
będzie następnie realizowane. Mimo powyższego Zamawiający zadeklarował wprowadzenie
do umowy harmonogramu dostaw, który umożliwiłby wykonawcom precyzyjne zaplanowanie
produkcji i prawidłowąwycenęprzedmiotu zamówienia, jak równieżzapowiedział ewentualną
modyfikacjęw tym zakresie treści ogłoszenia i postanowieńSIWZ, mimoże w ocenie
Odwołującego odrębny harmonogram nie jest to konieczny, gdyż– jego zdaniem -
informacja zawierająca terminy dostaw w treści umowy, jużsięznajduje. Odwołujący nie jest
także konsekwentny co do wskazania poziomu realizacji zamówienia, który byłby dla niego
satysfakcjonujący. Z jednej strony twierdzi, iżmógłby ponieśćryzyko realizacji zamówienia
na poziomie 80%, z drugiej zaś, iżnie jest w stanie określićjaki poziom byłby właściwym,
gdyżpoziom ten powinien określićZamawiający.
To wyjaśnienia Zamawiającego, w ocenie Izby, sąspójne i logiczne, a wskazane
przez Zamawiającego okoliczności rzeczywiście uzasadniajązawarcie w umowie
kwestionowanego zastrzeżenia. Art. 139 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, iżdo umów w sprawach
zamówieńpublicznych stosuje sięprzepisy kodeksu cywilnego, o ile przepisy ustawy prawo
zamówieńpublicznych nie stanowiąinaczej. Niemniej jednak to właśnie przepisy ustawy
prawo zamówieńpublicznych dotyczące umów zawieranych w sprawach zamówień
publicznych zawierająograniczenie swobody umów wyrażonej w art. 353¹ k.c., co wyraża się
m.in. w ograniczeniu dopuszczalności zmiany umowy do okoliczności wyraźnie wskazanych
w ustawie. Tak więc przy tak rygorystycznych ograniczeniach zmiany umowy Zamawiający
tym bardziej precyzyjnie musi określićprzedmiot zamówienia, który będzie realizowany. O ile
więc mogąwystąpićrealne okoliczności mogące uniemożliwićrealizacjęumowy w pełnym
zakresie, a możliwośćwystąpienia takich okoliczności w niniejszym stanie faktycznym
(związanych z budowąnowego szybu) Zamawiający niewątpliwie wskazał, powyższe należy
uwzględnićjużna etapie wszczynania postępowania o zamówienie. Tym samym Izba
uznała, iżzastrzeżenie wprowadzone przez Zamawiającego do treści umowy nie utrudnia
uczciwej konkurencji, zwłaszcza,że sam Odwołujący nie potrafił wskazać, czy w ogóle
określone zastrzeżenie, a jeśli tak, to na jakim poziomie byłoby dla niego do przyjęcia.
Dlatego teżIzba nie znalazła podstaw do modyfikacji treści ogłoszenia i postanowieńSIWZ
w tym zakresie.
Zarzuty trzeci i czwarty odwołania potwierdziły się.
Izba ustaliła, iżZamawiający w punkcie II.1.5), podpunkt 2, tiret 1 i 2 ogłoszenia oraz
części III „Opis przedmiotu zamówienia”, pkt 2 tiret 1 i 2 SIWZ postawił wymóg:
-
„jarzmo górne i dolne musi byćwykonane ze stali, której minimalne parametry
określone na próbkach pobranych w wyrobie gotowym dostarczonym do
Zamawiającego wynosićbędą: Re = 480MPa, Rm = 650 MPa, A5 = 17%KCU2 (po
starzeniu) – 30J/cm²”;
-
„jarzmo górne i dolne będącharakteryzowaćsiętrwałościąeksploatacyjnąw
zasolonych kopalniach węgla kamiennego nie gorsząniżokreślonądla stali w
gatunku S480W wykonanej według normy PN-H-84042:2009, lub posiadaćpowłoki
ochronne (np. galwaniczne) zapewniające uzyskanie co najmniej takiej samej
odporności na korozję”.
Jednocześnie na potwierdzenie powyższego zażądał m.in. przedłożenia:
-
„wyników badaństrzemion i elementów składowych, wykonanych w procesie
certyfikacji oraz zgodności z normami PN-87/G-15000/10 i PN-87/G-15000/11;
-
wyników badańodporności na korozjęelementów strzemion dwujarzmowych (jarzma
dolnego i górnego) potwierdzające trwałośćeksploatacyjnąnie gorsząniżposiada
stal S480W”.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:
Bezspornym jest, iżpolska norma PN-H-84042 określa gatunki stali mikrostopowych
o podwyższonej trwałości eksploatacyjnej, przeznaczonych na kształtowniki i akcesoria
górnicze, a w szczególności na elementy stalowych obudów chodnikowych w zasolonych
kopalniach węgla kamiennego. Tak więc do wykonania wszelkich wyrobów znajdujących
następnie zastosowanie w zasolonych kopalniach węgla kamiennego winna byćużyta stal o
składzie chemicznym określonym w Tablicy 1 („Tablica 1 – Skład chemiczny według analizy
wytopowej”) tejże normy, a własności mechaniczne tej stali („S480W”) winny byćzgodne z
wartościami podanymi w Tablicy 3 („Tablica 3 – Własności mechaniczne”). Powyższe
oznacza, iżparametry wskazane w ogłoszeniu, jak i w SIWZ, tj. „Re = 480MPa, Rm = 650
MPa, A5 = 17%KCU2 (po starzeniu) – 30J/cm²” sąparametrami własności mechanicznych
stali.
Tymczasem Zamawiający zażądał aby parametry te („Re = 480MPa, Rm = 650 MPa,
A5 = 17%KCU2 (po starzeniu) – 30J/cm²”) spełniały wyroby gotowe, potwierdzeniem czego
miały byćbadania próbek pobranych w wyrobie gotowym. Natomiast, jak wynika z
przedłożonej przez Odwołującego na rozprawie polskiej normy PN-87 G-15000/10
„Strzemiona, Badania wytrzymałościowe”, w zależności od typu strzemiona przeprowadza
sięjedynie wskazane w niej badania wytrzymałościowe poszczególnych elementów
strzemion, a więc „zginanie jarzma dolnego, zginanie jarzma górnego, rozciąganieśruby
prostej, próba obciążenia nakrętki, próba obciążeniaśruby kabłąkowej” i służąone tylko do
oceny, kontroli i porównania parametrów wytrzymałościowych elementów różnego typu
strzemion. Z normy tej natomiast nie wynika, aby strzemiona stanowiące jużgotowy wyrób
poddawane były – w myśl tej normy - badaniom dotyczącym spełnienia przez ten wyrób
parametrów stali. Potwierdza to nie tylko treśćpolskiej normy PN-87 G-15000/10, ale także
treśćpisma Instytutu Techniki Górniczej z dnia 25 marca 2010 r., przedłożonego na
rozprawie przez Zamawiającego, w którym wskazano, iż„badania wytrzymałościowe (Re,
Rm, A5, KCU2) zastosowanych materiałów konstrukcyjnych powinny byćwykonane z
wykorzystaniem próbek pobranych z materiału, który dostarczająhuty (...). Badanie
wytrzymałościowe (Re, Rm, A5, KCU2) wykonane na próbkach pobranych z wyrobu po
dokonanych procesach technologicznych nie dostarczająwiarygodnych wyników.” Skoro
więc dla Zamawiającego jest istotne, aby stal użyta do wykonania strzemion posiadała
określone minimalne parametry, wskazane przez Zamawiającego w treści ogłoszenia oraz w
postanowieniach SIWZ, powinien byłżądaćspełnienia tego wymogu przez stal użytądo
produkcji strzemion, a nie wyrób jużgotowy. Jak bowiem wykazał Odwołujący badaniu
podlega albo stal, albo wyrób jużgotowy. Z punktu widzenia gotowego wyrobu, istotnym jest
jedynie to aby strzemiona posiadały odpowiednie parametry wytrzymałościowe, a takie
właśnie wymogi (wytrzymałościowe) oferowane przez Odwołującego wyroby posiadają. Tak
więc Zamawiający w tym zakresie powinien tak zmodyfikowaćtreśćogłoszenia oraz
postanowienia SIWZ, aby wykonawca był zobowiązany do wykonania wyrobu z materiałów
nawet o wskazanych obecnie podwyższonych parametrach, do czego Zamawiający
niewątpliwie ma prawo, a jednocześnie nie był zobowiązany do wykonania badańwyrobu
gotowego, gdyżdo dokonania takich badań– w myślżadnych przepisów i norm – nie jest
zobowiązany. Zamawiający nie tylko,że nie udowodnił, ale nawet nie uprawdopodobnił, iż
istniejąprzepisy, które taki wymóg gotowym wyrobom (strzemionom) stawiają.
Odnośnie wymogu posiadania przez oferowany wyrób odporności na korozjęorazżądania przedłożenia wyników badańodporności na korozjęelementów strzemion
dwujarzmowych potwierdzających trwałośćeksploatacyjnąnie gorsząniżposiada stal
S480W stwierdzićnależy,że polska norma PN-H-84042, jak słusznie zauważył Odwołujący,
określa jedynie skład chemiczny stali o symbolu gatunku S480W, w którym chrom (Cr), a
więc pierwiastek decydujący o odporności na korozjęokreślono na poziomie „od 0,25 do
0,45”, tj. o wartości niższej niżgwarantująca odpornośćna korozję, ale – w myśl powołanej
normy - wymaganej dla stali przeznaczonej na kształtowniki i akcesoria górnicze, a w
szczególności na elementy stalowych obudów chodnikowych, tj. stali będącej przedmiotem
tej normy. Zamawiający – jak podniósł na rozprawie – wymagał strzemion odpornych na
korozję, jak równieżaby były one nie gorsze niżstal, z której została wykonana obudowa,
jednakże z kwestionowanej treści zarówno ogłoszenia, jak i postanowieńSIWZ nie wynika, iż
chodzi o stal obudowy, a nie stal wchodzącąw skład wyrobu gotowego (strzemiona).
Natomiast w przedmiotowej normie, jak i normie dotyczącej badańwytrzymałościowych
strzemion (polska norma PN-87 G-15000/10) w ogóle nie odniesiono siędo kwestii korozji, w
tym nie określono metodyki badańzarówno stali, jak i wyrobu gotowego (strzemiona) na
korozję. Kwestiętęrzeczywiście – jak podniósł Odwołujący – częściowo uregulowano w
polskiej normie (PN-91 G-15000/11), dotyczącej badania złącz, z treści jej jednak wynika
jedynie, iżstal przeznaczona do badania na korozjępowinna byćskorodowana i chropowata
bezśladów korozji i złuszczeń. Tak więc Zamawiający,żądając co najmniej takiej samej
odporności na korozjęco wymagana dla stali w gatunku S480W, odwołuje siędo normy,
która takich parametrów rzeczywiście nie zawiera, jak równieżnie określa czy chodzi o stal
wchodzącąw skład strzemion, czy teżobudów. Skoro więc podana norma nie zawierażadnych parametrów określających korozję, w braku precyzyjnych i jednoznacznych
postanowieńogłoszenia i SIWZ, odwoływanie siędo tej właśnie normy jest faktycznie
nieuzasadnione. Tym samym postawienie takiego wymogu orazżądanie przedłożenia na
jego potwierdzenie badańna korozjęjest chybione. Dlatego teżZamawiający powinien
dokonaćmodyfikacji zarówno treści ogłoszenia oraz postanowieńSIWZ poprzez
dookreślenie postawionego wymogu oraz wykreślenie przedłożenia wyników badańw braku
wskazania wymaganych parametrów, jak i podstaw ichżądania.
W związku z powyższym orzeczono jak w sentencji.
Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego wskazanych przez
Odwołującego przepisów ustawy Pzp.
Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego polskie normy (PN-H-84042, PN-87
G-15000/10, PN-91 G-15000/11), pisma pochodzące z Instytutu Techniki Górniczej oraz
Instrukcjęruchowo-eksploatacyjnąodrzwi obudowy wyrobisk korytarzowych ŁPSC
Bogdanka IO-127a, uznając je za oświadczenia złożone przez Strony.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych, czyli stosownie do wyniku postępowania, uwzględniając
koszty wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego, na podstawie faktury złożonej do akt
sprawy i ograniczając kwotęwskazanąprzez Odwołującego do wysokości 3 600,00 zł,
zgodnie z § 3 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41,
poz. 238).
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1.uwzględnia odwołanie i nakazuje modyfikację treści ogłoszenia oraz treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
2.kosztami postępowania obciąża Lubelski Węgiel „Bogdanka” S.A. z siedzibą w
Bogdance, 21-013 Puchaczów i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiące
kwotęuiszczonąz tytułu wpisu od odwołania przez Zdzisława Kozę
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakłady Metalowe
„KOZAMEX”
Zakład
Pracy
Chronionej,
ul.
Częstochowska
19,
42-714 Lisów,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset
złotych zero groszy) przez Lubelski Węgiel „Bogdanka” S.A. z siedzibą
w Bogdance, 21-013 Puchaczów na rzecz Zdzisława Kozy prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą Zakłady Metalowe „KOZAMEX”
Zakład Pracy Chronionej, ul. Częstochowska 19, 42-714 Lisów,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
U z a s a d n i e n i e
Lubelski Węgiel Bogdanka S.A. z siedzibąw Bogdance, zwany dalej
„Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówieńpublicznych (t.j.: Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.), zwanej dalej
„ustawąPzp”, wszczął, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie
zamówienia na „Dostawęstrzemion dwujarzmowych wzmocnionych w ilości 450 000 szt. dołą
czenia elementów odrzwi obudowy chodnikowej z kształtownika V-32/36 wykonanej ze stali
o podwyższonych parametrach wytrzymałościowych”.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Wspólnot Europejskich z dnia 13 marca 2010 r., nr 2010/S 51-076046.
Pismem z dnia 23 marca 2010 r. (wpływ do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej i do
Zamawiającego w tej samej dacie) Odwołujący wniósł odwołanie wobec treści ogłoszenia
o zamówieniu oraz specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zwanej dalej „SIWZ”,
zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w związku z naruszeniem zasady
równego traktowania wykonawców poprzez brak określenia jednakowych warunków
dla wszystkich uczestników postępowania (sekcja III 2.1. pkt 3 ogłoszenia i rozdział V
pkt 1.3 SIWZ),
2. art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i art. 353¹ kodeksu cywilnego w związku
z zastrzeżeniem w treści ogłoszenia (sekcja II pkt 1.5) i SIWZ (częśćIII) możliwości
zrealizowania zamówienia jedynie do wielkości 55% maksymalnej wartości umowy,
3. art. 29 ust. 1-3 i art. 30 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wadliwe opisanie przedmiotu
zamówienia, w sposób niejednoznaczny, wskazanie wymogów co do rodzaju
materiału z jakiego mająbyćwykonane strzemiona, brak podania wymogów (danych)
co do korozji, co wskazuje na naruszenie ww. przepisów a dodatkowo na czyn
nieuczciwej konkurencji (częśćIII SIWZ pkt 2 tiret 1 i 2, sekcja I.1.5. tiret 1 i 2
ogłoszenia),
4. art. 25 ust. 1 pkt 2 oraz art. 138 c ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzezżądanie
dokumentów zbędnych do przeprowadzenia postępowania i nie mającychżadnego
wpływu na potwierdzenie spełniania warunków i oceny ich spełniania (częśćIII pkt 3
lit. e) SIWZ).
Jednocześnie Odwołujący wniósł o:
1. uwzględnienie odwołania w całości,
2. zmianęwarunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadanego doświadczenia w
taki sposób, aby wszyscy wykonawcy biorący udział w postępowaniu mieli obowiązek
spełnienia jednakowych warunków, poprzez wykreślenie słów „o wartości nie
mniejszej niż50% wartości oferty netto” i zastąpienia ich określonąkwotązgodnie z
art. 22 ust. 4 ustawy Pzp,
3. wykreślenie z części III SIWZ „Opis przedmiotu zamówienia” treści § 1 ust. 3 treści
umowy, oraz ogłoszenia (II.1.5) zapisu „Zamawiający zastrzega sobie prawo do
niepełnego wykorzystania ww. ilości strzemion w zakresie obowiązywania umowy,
przy czym minimalna ilośćstrzemion zamówionych w ramach umowy nie może być
mniejsza niż55% maksymalnej wartości umowy”,
4. wykreślenie z SIWZ (części III „opis przedmiotu zamówienia”, wymagania pkt 2 tiret
2) oraz ogłoszenia (II.1.5., ppkt 1 tiret 1 i 2) wymogu: 1) „jarzmo górne i dolne musi
byćwykonane ze stali, której minimalne parametry określone na próbkach pobranych
w wyrobie gotowym dostarczonym do Zamawiającego wynosićbędą: Re = 480MPa,
Rm = 650 MPa, A5 = 17%KCU2 (po starzeniu) – 30J/cm²”; 2) „jarzmo górne i dolne
będącharakteryzowaćsiętrwałościąeksploatacyjnąw zasolonych kopalniach węgla
kamiennego nie gorsząniżokreślonądla stali w gatunku S480W wykonanej według
normy PN-H-84042:2009, lub posiadaćpowłoki ochronne (np. galwaniczne)
zapewniające uzyskanie co najmniej takiej samej odporności na korozję”,
5. wykreślenie z SIWZ (częśćIII – „Opis przedmiotu zamówienia” wymagania pkt 3 lit. e)
wymogu dołączenia do oferty „wyników badańodporności na korozjęelementów
strzemion dwujarzmowych (jarzma dolnego i górnego) potwierdzających trwałość
eksploatacyjnąnie gorsząniżposiada stal s480W”.
Uwzględniając dokumentacjęz przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności treśćogłoszenia oraz postanowienia SIWZ,
jak równieżbiorąc pod uwagęoświadczenia i stanowiska Stron złożone podczas rozprawy,
skład orzekający Izby zważył co następuje:
Przede wszystkim Izba ustaliła,że w związku z tym, iżpostępowanie o przedmiotowe
zamówienie wszczęto w dniu 13 marca 2010 r., tj. po dacie wejścia wżycie przepisów
ustawy z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy Prawo zamówieńpublicznych oraz
niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2009 r., Nr 223, poz. 1778), do rozpoznawania niniejszej
sprawy odwoławczej majązastosowanie przepisy ustawy Pzp w brzmieniu znowelizowanym.
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iżnie została
wypełnionażadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, jak równieżstwierdziła,że wypełniono
przesłankęinteresu prawnego w uzyskaniu zamówienia, określonąw art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp.
Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone
odwołanie, uznając iżodwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut pierwszy dotyczący wykazania sięprzez wykonawcęwartościądostaw na
poziomie co najmniej 50 % wartości oferty netto, wobec złożenia przez Zamawiającego na
rozprawie oświadczenia o jego uwzględnieniu i oświadczenia Odwołującego o uznaniu
oświadczenia Zamawiającego, uwzględniając stanowisko Zamawiającego Izba odstąpiła od
jego merytorycznego rozpoznania.
Zarzut drugi dotyczący nieuprawnionego zastrzeżenia przez Zamawiającego w treści
umowy niezrealizowania do 45% wartości umowy nie potwierdził się.
Izba ustaliła, iżZamawiający w punkcie II.1.4) ogłoszenia oraz części III SIWZ „Opis
przedmiotu zamówienia”, a także § 1 ust. 2 projektu umowy zamieścił postanowienie, iż
„zastrzega sobie prawo do niepełnego wykorzystania ww. ilości strzemion w okresie
obowiązywania umowy, przy czym minimalna ilośćstrzemion zamówionych w ramach
umowy nie może byćmniejsza niż55% maksymalnej wartości umowy”.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:
W niniejszym stanie faktycznym Zamawiający, jak oświadczył na rozprawie, wielkość
zakupu oszacował na podstawie planów zakupów, określonych na podstawie jego potrzeb,
dotychczasowych doświadczeń, jak równieżz uwzględnieniem postępu prac w wyrobiskach
górniczych. Praca kopalni – jak podniósł - jest procesem dynamicznym, dlatego teżnie jest
możliwym precyzyjne określenie ilości strzemion niezbędnych do wykorzystania w kopalni.
Obecnie w trakcie budowy jest nowy szyb i wszelkie okoliczności, których wystąpienie
mogłoby spowodowaćniemożnośćzakończenia tej budowy, w konsekwencji braku
wskazanego zastrzeżenia w treści umowy, skutkowałoby koniecznościąrealizacji całej
umowy, a tym samym spowodowaćponiesienie nieuzasadnionych kosztów zakupu
strzemion. Stąd przedmiotowe zastrzeżenie wprowadzone do treści umowy. Nie jest bowiem
możliwe na obecnym etapie postępowania określenie pełnej wartości zamówienia, które
będzie następnie realizowane. Mimo powyższego Zamawiający zadeklarował wprowadzenie
do umowy harmonogramu dostaw, który umożliwiłby wykonawcom precyzyjne zaplanowanie
produkcji i prawidłowąwycenęprzedmiotu zamówienia, jak równieżzapowiedział ewentualną
modyfikacjęw tym zakresie treści ogłoszenia i postanowieńSIWZ, mimoże w ocenie
Odwołującego odrębny harmonogram nie jest to konieczny, gdyż– jego zdaniem -
informacja zawierająca terminy dostaw w treści umowy, jużsięznajduje. Odwołujący nie jest
także konsekwentny co do wskazania poziomu realizacji zamówienia, który byłby dla niego
satysfakcjonujący. Z jednej strony twierdzi, iżmógłby ponieśćryzyko realizacji zamówienia
na poziomie 80%, z drugiej zaś, iżnie jest w stanie określićjaki poziom byłby właściwym,
gdyżpoziom ten powinien określićZamawiający.
To wyjaśnienia Zamawiającego, w ocenie Izby, sąspójne i logiczne, a wskazane
przez Zamawiającego okoliczności rzeczywiście uzasadniajązawarcie w umowie
kwestionowanego zastrzeżenia. Art. 139 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, iżdo umów w sprawach
zamówieńpublicznych stosuje sięprzepisy kodeksu cywilnego, o ile przepisy ustawy prawo
zamówieńpublicznych nie stanowiąinaczej. Niemniej jednak to właśnie przepisy ustawy
prawo zamówieńpublicznych dotyczące umów zawieranych w sprawach zamówień
publicznych zawierająograniczenie swobody umów wyrażonej w art. 353¹ k.c., co wyraża się
m.in. w ograniczeniu dopuszczalności zmiany umowy do okoliczności wyraźnie wskazanych
w ustawie. Tak więc przy tak rygorystycznych ograniczeniach zmiany umowy Zamawiający
tym bardziej precyzyjnie musi określićprzedmiot zamówienia, który będzie realizowany. O ile
więc mogąwystąpićrealne okoliczności mogące uniemożliwićrealizacjęumowy w pełnym
zakresie, a możliwośćwystąpienia takich okoliczności w niniejszym stanie faktycznym
(związanych z budowąnowego szybu) Zamawiający niewątpliwie wskazał, powyższe należy
uwzględnićjużna etapie wszczynania postępowania o zamówienie. Tym samym Izba
uznała, iżzastrzeżenie wprowadzone przez Zamawiającego do treści umowy nie utrudnia
uczciwej konkurencji, zwłaszcza,że sam Odwołujący nie potrafił wskazać, czy w ogóle
określone zastrzeżenie, a jeśli tak, to na jakim poziomie byłoby dla niego do przyjęcia.
Dlatego teżIzba nie znalazła podstaw do modyfikacji treści ogłoszenia i postanowieńSIWZ
w tym zakresie.
Zarzuty trzeci i czwarty odwołania potwierdziły się.
Izba ustaliła, iżZamawiający w punkcie II.1.5), podpunkt 2, tiret 1 i 2 ogłoszenia oraz
części III „Opis przedmiotu zamówienia”, pkt 2 tiret 1 i 2 SIWZ postawił wymóg:
-
„jarzmo górne i dolne musi byćwykonane ze stali, której minimalne parametry
określone na próbkach pobranych w wyrobie gotowym dostarczonym do
Zamawiającego wynosićbędą: Re = 480MPa, Rm = 650 MPa, A5 = 17%KCU2 (po
starzeniu) – 30J/cm²”;
-
„jarzmo górne i dolne będącharakteryzowaćsiętrwałościąeksploatacyjnąw
zasolonych kopalniach węgla kamiennego nie gorsząniżokreślonądla stali w
gatunku S480W wykonanej według normy PN-H-84042:2009, lub posiadaćpowłoki
ochronne (np. galwaniczne) zapewniające uzyskanie co najmniej takiej samej
odporności na korozję”.
Jednocześnie na potwierdzenie powyższego zażądał m.in. przedłożenia:
-
„wyników badaństrzemion i elementów składowych, wykonanych w procesie
certyfikacji oraz zgodności z normami PN-87/G-15000/10 i PN-87/G-15000/11;
-
wyników badańodporności na korozjęelementów strzemion dwujarzmowych (jarzma
dolnego i górnego) potwierdzające trwałośćeksploatacyjnąnie gorsząniżposiada
stal S480W”.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:
Bezspornym jest, iżpolska norma PN-H-84042 określa gatunki stali mikrostopowych
o podwyższonej trwałości eksploatacyjnej, przeznaczonych na kształtowniki i akcesoria
górnicze, a w szczególności na elementy stalowych obudów chodnikowych w zasolonych
kopalniach węgla kamiennego. Tak więc do wykonania wszelkich wyrobów znajdujących
następnie zastosowanie w zasolonych kopalniach węgla kamiennego winna byćużyta stal o
składzie chemicznym określonym w Tablicy 1 („Tablica 1 – Skład chemiczny według analizy
wytopowej”) tejże normy, a własności mechaniczne tej stali („S480W”) winny byćzgodne z
wartościami podanymi w Tablicy 3 („Tablica 3 – Własności mechaniczne”). Powyższe
oznacza, iżparametry wskazane w ogłoszeniu, jak i w SIWZ, tj. „Re = 480MPa, Rm = 650
MPa, A5 = 17%KCU2 (po starzeniu) – 30J/cm²” sąparametrami własności mechanicznych
stali.
Tymczasem Zamawiający zażądał aby parametry te („Re = 480MPa, Rm = 650 MPa,
A5 = 17%KCU2 (po starzeniu) – 30J/cm²”) spełniały wyroby gotowe, potwierdzeniem czego
miały byćbadania próbek pobranych w wyrobie gotowym. Natomiast, jak wynika z
przedłożonej przez Odwołującego na rozprawie polskiej normy PN-87 G-15000/10
„Strzemiona, Badania wytrzymałościowe”, w zależności od typu strzemiona przeprowadza
sięjedynie wskazane w niej badania wytrzymałościowe poszczególnych elementów
strzemion, a więc „zginanie jarzma dolnego, zginanie jarzma górnego, rozciąganieśruby
prostej, próba obciążenia nakrętki, próba obciążeniaśruby kabłąkowej” i służąone tylko do
oceny, kontroli i porównania parametrów wytrzymałościowych elementów różnego typu
strzemion. Z normy tej natomiast nie wynika, aby strzemiona stanowiące jużgotowy wyrób
poddawane były – w myśl tej normy - badaniom dotyczącym spełnienia przez ten wyrób
parametrów stali. Potwierdza to nie tylko treśćpolskiej normy PN-87 G-15000/10, ale także
treśćpisma Instytutu Techniki Górniczej z dnia 25 marca 2010 r., przedłożonego na
rozprawie przez Zamawiającego, w którym wskazano, iż„badania wytrzymałościowe (Re,
Rm, A5, KCU2) zastosowanych materiałów konstrukcyjnych powinny byćwykonane z
wykorzystaniem próbek pobranych z materiału, który dostarczająhuty (...). Badanie
wytrzymałościowe (Re, Rm, A5, KCU2) wykonane na próbkach pobranych z wyrobu po
dokonanych procesach technologicznych nie dostarczająwiarygodnych wyników.” Skoro
więc dla Zamawiającego jest istotne, aby stal użyta do wykonania strzemion posiadała
określone minimalne parametry, wskazane przez Zamawiającego w treści ogłoszenia oraz w
postanowieniach SIWZ, powinien byłżądaćspełnienia tego wymogu przez stal użytądo
produkcji strzemion, a nie wyrób jużgotowy. Jak bowiem wykazał Odwołujący badaniu
podlega albo stal, albo wyrób jużgotowy. Z punktu widzenia gotowego wyrobu, istotnym jest
jedynie to aby strzemiona posiadały odpowiednie parametry wytrzymałościowe, a takie
właśnie wymogi (wytrzymałościowe) oferowane przez Odwołującego wyroby posiadają. Tak
więc Zamawiający w tym zakresie powinien tak zmodyfikowaćtreśćogłoszenia oraz
postanowienia SIWZ, aby wykonawca był zobowiązany do wykonania wyrobu z materiałów
nawet o wskazanych obecnie podwyższonych parametrach, do czego Zamawiający
niewątpliwie ma prawo, a jednocześnie nie był zobowiązany do wykonania badańwyrobu
gotowego, gdyżdo dokonania takich badań– w myślżadnych przepisów i norm – nie jest
zobowiązany. Zamawiający nie tylko,że nie udowodnił, ale nawet nie uprawdopodobnił, iż
istniejąprzepisy, które taki wymóg gotowym wyrobom (strzemionom) stawiają.
Odnośnie wymogu posiadania przez oferowany wyrób odporności na korozjęorazżądania przedłożenia wyników badańodporności na korozjęelementów strzemion
dwujarzmowych potwierdzających trwałośćeksploatacyjnąnie gorsząniżposiada stal
S480W stwierdzićnależy,że polska norma PN-H-84042, jak słusznie zauważył Odwołujący,
określa jedynie skład chemiczny stali o symbolu gatunku S480W, w którym chrom (Cr), a
więc pierwiastek decydujący o odporności na korozjęokreślono na poziomie „od 0,25 do
0,45”, tj. o wartości niższej niżgwarantująca odpornośćna korozję, ale – w myśl powołanej
normy - wymaganej dla stali przeznaczonej na kształtowniki i akcesoria górnicze, a w
szczególności na elementy stalowych obudów chodnikowych, tj. stali będącej przedmiotem
tej normy. Zamawiający – jak podniósł na rozprawie – wymagał strzemion odpornych na
korozję, jak równieżaby były one nie gorsze niżstal, z której została wykonana obudowa,
jednakże z kwestionowanej treści zarówno ogłoszenia, jak i postanowieńSIWZ nie wynika, iż
chodzi o stal obudowy, a nie stal wchodzącąw skład wyrobu gotowego (strzemiona).
Natomiast w przedmiotowej normie, jak i normie dotyczącej badańwytrzymałościowych
strzemion (polska norma PN-87 G-15000/10) w ogóle nie odniesiono siędo kwestii korozji, w
tym nie określono metodyki badańzarówno stali, jak i wyrobu gotowego (strzemiona) na
korozję. Kwestiętęrzeczywiście – jak podniósł Odwołujący – częściowo uregulowano w
polskiej normie (PN-91 G-15000/11), dotyczącej badania złącz, z treści jej jednak wynika
jedynie, iżstal przeznaczona do badania na korozjępowinna byćskorodowana i chropowata
bezśladów korozji i złuszczeń. Tak więc Zamawiający,żądając co najmniej takiej samej
odporności na korozjęco wymagana dla stali w gatunku S480W, odwołuje siędo normy,
która takich parametrów rzeczywiście nie zawiera, jak równieżnie określa czy chodzi o stal
wchodzącąw skład strzemion, czy teżobudów. Skoro więc podana norma nie zawierażadnych parametrów określających korozję, w braku precyzyjnych i jednoznacznych
postanowieńogłoszenia i SIWZ, odwoływanie siędo tej właśnie normy jest faktycznie
nieuzasadnione. Tym samym postawienie takiego wymogu orazżądanie przedłożenia na
jego potwierdzenie badańna korozjęjest chybione. Dlatego teżZamawiający powinien
dokonaćmodyfikacji zarówno treści ogłoszenia oraz postanowieńSIWZ poprzez
dookreślenie postawionego wymogu oraz wykreślenie przedłożenia wyników badańw braku
wskazania wymaganych parametrów, jak i podstaw ichżądania.
W związku z powyższym orzeczono jak w sentencji.
Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego wskazanych przez
Odwołującego przepisów ustawy Pzp.
Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego polskie normy (PN-H-84042, PN-87
G-15000/10, PN-91 G-15000/11), pisma pochodzące z Instytutu Techniki Górniczej oraz
Instrukcjęruchowo-eksploatacyjnąodrzwi obudowy wyrobisk korytarzowych ŁPSC
Bogdanka IO-127a, uznając je za oświadczenia złożone przez Strony.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych, czyli stosownie do wyniku postępowania, uwzględniając
koszty wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego, na podstawie faktury złożonej do akt
sprawy i ograniczając kwotęwskazanąprzez Odwołującego do wysokości 3 600,00 zł,
zgodnie z § 3 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41,
poz. 238).
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
