KIO 373/10

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk Protokolant: Łukasz Listkiewicz

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 kwietnia 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
wobec treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia przez TMS Sp. z o.o., 02-952
Warszawa, ul. Wiertnicza 84 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej, 06-100 Pułtusk, ul. Daszyńskiego 2.

przy udziale GE Medical Systems Polska Sp. z o.o., 02-583 Warszawa, ul. Wołoska 9
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.

orzeka:
1. oddala odwołanie;

2. kosztami postępowania obciąża TMS Sp. z o.o., 02-952 Warszawa, ul. Wiertnicza 84
i nakazuje:

1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 444 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero groszy) z
kwoty wpisu uiszczonego przez TMS Sp. z o.o., 02-952 Warszawa, ul.
Wiertnicza 84,

2)
dokonaćwpłaty kwoty 3 599 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące pięćset
dziewięćdziesiąt dziewięćzłoty zero groszy) przez TMS Sp. z o.o., 02-952
Warszawa, ul. Wiertnicza 84 na rzecz Samodzielny Publiczny Zakład

Opieki Zdrowotnej, 06-100 Pułtusk, ul. Daszyńskiego 2 stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika,

3)
dokonaćzwrotu kwoty 10 556 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz TMS Sp. z o.o., 02-952 Warszawa,
ul. Wiertnicza 84.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Ostrołęce.

Przewodniczący:

………………………………

Sygn. akt KIO 373/10

Uzasadnienie

Zamawiający – Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej z siedzibąw Pułtusku
prowadzi na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówieńpublicznych
(t.j. Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655 ze zm.), zwanej dalej: „ustawą”, w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest
dostawa tomografu komputerowego.

10 marca 2010 r., pismem z 9 marca 2010 r., TMS Sp. z o. o. z siedzibąw Warszawie wniósł
w formie pisemnej odwołanie. Zamawiający otrzymał kopięodwołania 9 marca 2010 r.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 7 ust 1 i art. 29 ust.1 i 2 ustawy. Wniósł
o uwzględnienie odwołania i dokonanie modyfikacji siwz w zakresie parametrów wskazanych
w odwołaniu, ewentualnie o unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego na podstawie art. 93 ust 1 pkt 7 ustawy
Uzasadniając podniesione zarzuty, odwołujący wywiódł,że zamawiający dokonując w
załączniku Nr 3 do siwz zestawienia parametrów granicznych, w szczególności
wprowadzając parametr graniczny w pkt 1)2: Gantry, stół pokrycie anatomiczne
skanowanego obszaru, dla obrotu 360° nie mniejsze niż38mm, uniemożliwia odwołującemu
udział w postępowaniu i zaoferowanie najwyższej klasy tomografów komputerowych Aquilion
64 i Aquilion CX 64/128 firmy Toshiba, posiadających detektory o rzeczywistej szerokości 32
mm równoznacznej z pokryciem anatomicznego skanowanego obszaru dla obrotu 360°,
umożliwiających akwizycjębadańz użyciem najcieńszej na rynku tomografów
komputerowych warstwy akwizycyjnej (0,5 mm). Wskazał,że stosowanie 0,5-milimetrowej
warstwy akwizycyjnej umożliwia uzyskiwanie obrazów najwyższej jakości przy badaniach
serca, płuc, kręgosłupa szyjnego czy obwodowego układu kostnego. Z kolei rozmiar
detektora (rzeczywista szerokość) jest iloczynem ilości warstw i ich grubości), a producent
tomografów z takim detektorem tym bardziej powinien byćtraktowany na równi z innymi
producentami, gdyżdostarcza tomografy umożliwiające wykonywanie badańo jakości
przewyższającej opisanąw siwz. Wniósł o zmianępunktu 2. Gantry, stół Załącznika 3 do
siwz, tak aby rzeczywista szerokośćdetektora dla akwizycji warstw submilimetrowych, tzw.
pokrycie anatomiczne skanowanego obszaru, dla obrotu 360° nie była nie mniejsza, niż32
mm oraz dokonanie stosownych zmian w pozostałych punktach siwz mających związek ze
zmianątego parametru granicznego. Odwołujący podniósł ponadto,że oprogramowanie RIS
wymienione w punkcie II.76 załącznika Nr 3.2. do siwz przeznaczone jest do celów
administrowania danymi pacjenta (wiek, waga, pesel itp.) i nie jest wyrobem medycznym,

który byłby objęty wymogiem rejestracji w Polsce. Zażądał wykreślenia punktu II.76 z
Załącznika nr 3.2. Odwołujący sięzarzucił nadto,że wymagany w pkt III.6 załącznika Nr 3.2.
do siwz system archiwizacji i dystrybucji obrazów (PACS/WEB) winien byćrejestrowany w
klasie wyrobów medycznych I, a nie jak chciałby zamawiający w klasie IIa. Wniósł o nadanie
pkt III. 6 brzmienia:„System posiada deklaracjęzgodności CE klasyfikującąoprogramowanie
w klasie wyrobów medycznych I, stwierdzającązgodnośćz dyrektywąKomisji Europejskiej
93/42/EEC".

Zamawiający zamieścił treśćodwołania na stronie internetowej 11 marca 2010 r..

Pismem z 6 kwietnia 2010 r. zamawiający wniósł odpowiedzi na odwołanie, w której wskazał,że przez wymaganie warstwy poniżej 0,65 mm i szerokości detektora powyżej 38mm wymaga
zaoferowania systemu zarówno o wysokiej jakości obrazowania i szerokim zakresie badańa
powołane w siwz parametry sąszczególnie wzne w badaniach angiograficznych oraz
kardiologicznych. Podniósł,że wymagana ilość64 rzędów stanowi parametr minimalny.
Zamawiający oświadczył,że czołowi producenci systemów tomografii komputerowej, w tym
odwołujący, posiadająaparaty spełniające ustalone wymagania, zatem nie naruszył zasad
uczciwej konkurencji. Zarzuty dotyczące systemów RIS raz PACS/WEB zamawiający uznał za bezzasadne.
Wskazał,że systemy zarejestrowane w Polsce jako wyrób medyczny oferuje co najmniej kilku
liczących sięproducentów (np. AGFA, Alteris), a dla zaspokojenie potrzeb zamawiającego
istotne jest, aby oba programowania pochodziły od tego samego producenta, gdyżsąto
wyroby najwyższej jakości.

GE Medical Systems Polska Sp. z o. o. z siedzibąw Warszawie 16 marca 2010 r. (pismem z
15 marca 2010 r.) zgłosiła przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego zachowując przesłanki przystąpienia wskazane w art. 185 ust. 2 ustawy.
Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania.

Izba ustaliła, co następuje:

Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Wspólnot
Europejskich, pod numerem 2010/S 42 - 061533 2 marca 2010 r. Całośćpostanowień
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zwanej dalej: „siwz”, była dostępna na stronie
internetowej zamawiającego od dnia publikacji ogłoszenia o zamówieniu.

Zamawiający w załączniku nr 3 do siwz „Zestawienie parametrów technicznych" dożądał,
aby przedmiot zamówienia posiadał m. in. następujące parametry i funkcje:

1) Wymagania ogólne
1
Tomograf komputerowy posiadający
detektor o minimum 64 rzędach
elementów detekcyjnych w osi Z
urządzenia, umożliwiający akwizycję
minimum 64 warstw submilimetrowych w
czasie jednego pełnego obrotu układu
lampa-detektor
Tak, opisać

2) Gantry, stół

2
Rzeczywista szerokośćdetektora dla
akwizycji warstw submilimetrowych, tzw.
pokrycie anatomiczne skanowanego
obszaru, dla obrotu 360° nie mniejsze niż
38mm
Tak, podać

3) Parametry skanu

2
Grubośćnajcieńszej warstwy przy
jednoczesnej akwizycji min. 64
jednakowych warstw mniejsze lub
równe 0,65 mm.
Tak, podać

Zamawiający w punkcie II.76 (Radiologiczny system informacyjny (RIS)) w załączniku nr
3.2do siwz (Tabela minimalnych wymagańfunkcjonalno - użytkowych) postawił wymóg, aby
system RIS zarejestrowany był w Polsce jako wyrób medyczny.
W punkcie III.6 (System archiwizacji i dystrybucji obrazów(PACS/WEB) Załącznika 3.2
(Tabela minimalnych wymagańfunkcjonalno - użytkowych) do SIWZ wymagał, aby system
posiadał deklaracjęzgodności CE klasyfikującąoprogramowanie w klasie wyrobów
medycznych stwierdzającązgodnośćz dyrektywąKomisji Europejskiej93/42/EEC.

Izba zważyła, co następuje:

Z uwagi na datęwszczęcia postępowania, Izba rozpoznała odwołanie na podstawie
przepisów ustawy w brzmieniu nadanym ustawąz dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy
Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778).

Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy, gdyż
ma interes w uzyskaniu danego zamówienia, a zarzucane zamawiającemu naruszenia

narażajągo na poniesienie szkody – uniemożliwiając udział w postępowaniu o udzielenie
zamówienia. Oceny powyższej Izba dokonała przed zbadaniem zarzutów odwołania,
uznając,że de lege lata, tak jak w poprzednim stanie prawnym, ocena spełniania przesłanki
art. 179 ust. 1 ustawy warunkuje zaistnienie materialno prawnej przesłanki umożliwiającej
merytoryczne rozpoznanie zarzutów odwołania.

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Zamawiający nie naruszył art. 29 ust. 1 ustawy. Przywołany przepis stanowi,że przedmiot
zamówienia opisuje sięw sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocądostatecznie
dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności
mogące miećwpływ na sporządzenie oferty. Zarówno w treści odwołania, jak i na rozprawie,
odwołujący nie wywodził,że w dokonanym przez zamawiającego opisie przedmiotu
zamówienia nie została uwzględniona któraśz przesłanek art. 29 ust. 1 ustawy, zatem
zamawiający nie dopuścił sięjego naruszenia.
Istota zarzutu odwołania oparta jest na podnoszonym naruszeniu art. 29 ust. 2 ustawy,
zgodnie z którym przedmiotu zamówienia nie można opisywaćw sposób, który mógłby
utrudniaćuczciwąkonkurencję. Odwołujący na rozprawie wywodził,że w celu spełnienia
wymagańzamawiającego może zaoferowaćwyłącznie tomograf, o wyższych parametrach,
co wobec przyjętych kryteriów oceny ofert, faktycznie czyni uzyskanie zamówienie faktycznie
niemożliwym.
Zgodnie z art. 192 ust. 7 Izba nie może orzekać, co do zarzutów, które nie były zawarte w
odwołaniu. Podkreślićnależy,że w odwołaniu odwołujący podnosił wyłącznie,że
postanowienia siwz uniemożliwiająmu ubieganie sięo udzielenie zamówienia, nie odnosił
sięteżwżaden sposób, do kryteriów oceny ofert.
Rozpoznając odwołanie w granicach określonych art. 192 ust. 7 ustawy, stwierdzićnależy,
przede wszystkim,że wskazywane jako podstawa zarzutów odwołania okoliczności
faktyczne nie odpowiadająustaleniom wynikającym ze złożonych na rozprawie oświadczeń.
Zgodne twierdzenia zamawiającego i przystępującego wskazują,że warunkom siwz
odpowiadajątomografy wszystkich liczących sięna rynku producentów, t. j. firm Phillips,
Siemens, GE oraz odwołującego, zaśsystemy RIS oraz PACS/WEB spełniające wymagania
zamawiającego oferowane sąprzez kilku producentów. Odwołujący twierdzeniom tym nie
zaprzeczył, nie podniósł również, ani nie udowodnił, mimoże ciężar zaistnienia ograniczenia
uczciwej konkurencji przez dokonany opis przedmiotu zamówienia spoczywa na nim (art.
190 ust. 1 ustawy),że dostęp do wymaganego oprogramowania lub jego implementacja dla
urządzenia odpowiadającego opisowi tomografu dokonanego w siwz jest utrudniona.

Izba uznała zatem twierdzenia o możliwości zaoferowania przez odwołującego urządzenia i
oprogramowania spełniającego wymagania zamawiającego za nie budzące wątpliwości, co
do zgodności z rzeczywistym stanem rzeczy (art. 190 ust. 5 in fine ustawy) a zarzut
naruszenia art. 29 ust. 2 ustawy za nieudowodniony.
Jużchoćby z tego względu odwołanie należało oddalić.
Posiłkowo jedynie wskazaćnależy na ukształtowany w orzecznictwie Izby oraz poparty
orzeczeniami sądów okręgowych pogląd, zgodnie z którym dokonanie opisu przedmiotu
zamówienia z zachowaniem zasad ustawowych nie jest jednoznaczne z koniecznością
zapewnienia możliwości realizacji zamówienia przez wszystkie podmioty działające na rynku w
danej branży. Poglądowi temu Izba dała wyraz m. in. w wyroku z dnia 17 stycznia 2008 r.. sygn. Akt
KIO/UZP 80/07 podtrzymanym w wyroku Sądu Okręgowego w Gliwicach z dnia 22 kwietnia 2008 r.
sygn. akt: X Ga 25/08 (niepubl.). W przywołanym wyroku Izba stwierdziła,że „Zamawiający ma
prawo opisaćswoje potrzeby w taki sposób, aby przedmiot zamówienia spełniał jego wymagania
i zaspokajał potrzeby pod warunkiem,że dokonany opis nie narusza konkurencji ani równego
traktowania wykonawców."

Skoro niesporne jest,że co najmniej czterej dostawcy tomografów, w tym odwołujący spełniają
wymagania zamawiającego określone w siwz, to nie można stwierdzić,że uczciwa konkurencja
została ograniczona.
To zamawiający jest gospodarzem postępowania o udzielenie zamówienia, którego
przeprowadzenie ma doprowadzićdo zaspokojenia jego potrzeb. Nie można absolutyzowaćart.
29 ust. 2 ustawy, gdyżrealizacja zakazu ograniczenia uczciwej konkurencji nie może doprowadzić
do takiego opisu przedmiotu zamówienia, który eliminowałby różnice między produktami
oferowanymi poszczególnych wykonawców oraz odbierał zamawiającemu prawo do takiego
sformułowania treści siwz umożliwiającego dokonanie wyboru spośród produktów różnych
wykonawców, takiego, który najbardziej odpowiada jego indywidualnym potrzebom. Również
dopuszczalne jestżądanie przez zamawiającego, zwłaszcza w sytuacji istnienia konkurencji w tym
segmencie rynku, oprogramowania o najwyższych standardach jakościowych, potwierdzonychżądanym certyfikatem.
Z faktu,że inni zamawiający – jednostki służby zdrowia sąużytkownikami tomografu, który
zaoferowałby odwołujący , gdyby zamawiający zmienił postanowienia siwz zgodnie zżądaniami
odwołania, nie wynika zobowiązanie każdego zamawiającego – jednostki służby zdrowia - do
umożliwienia zaoferowania takiego urządzenia, w każdym postępowaniu. Zamawiający dokonując
opisu przedmiotu zamówienia dokonał wyboru pomiędzy licznymi parametrami, za pomocąktórych
można scharakteryzowaćtomograf, umożliwiając udział w postępowaniu wszystkim liczącym się
producentom oraz osiągnięcie celu, jakim jest uzyskanie najbardziej satysfakcjonujących w danym
obszarze badań.

Jednocześnie podnieśćnależy, zgodnie z wyrokiem Izby z dnia 3 września 2009 r. sygn. akt
1081/09,że wykonawca nie jest uprawniony, aby ustalaćza zamawiającego, jakie parametry
majądla niego charakter istotny, podlegający ocenie celem otrzymania produktu
zaspakajającego oczekiwania w jak najszerszym zakresie. W przywołanym orzeczeniu, Izba
stwierdziła również,że “Takie działanie wykonawcy prowadzi do próby ukształtowania
warunków opisu przedmiotu zamówienia w sposób dogodny dla wykonawcy, dający jemu
możliwośćuwzględnienia w punktacji akurat takich parametrów i właściwości, którymi
charakteryzuje sięprodukowany przez niego, czy dystrybuowany produkt.”
Podnieśćteżnależy,że dla stwierdzenia uchybienia przepisowi art. 7 ust. 1 ustawy w zakresie
naruszenia zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji, nie wystarczy jedynie opisanie
konkretnego działania, czynności, ale równieżniezbędne jest wykazanie niezgodności z prawem
wskazanego działania lub zaniechania.
Skoro opis przedmiotu zamówienia nie narusza art. 29 ust. 2 ustawy, to tym bardziej zamawiający
nie naruszył art. 7 ust. 1 ustawy.
W tym stanie rzeczy, Izba na podstawie art. 192 ust. 1 oddaliła odwołanie, orzekając o kosztach
stosownie do wyników postępowania odwoławczego na podstawie art.192 ust. 9 i 10 ustawy. Izba
uwzględniła koszty zamawiającego poniesione z tytułu zastępstwa przez pełnomocnika na
podstawie rachunku przedłożonego do akt sprawy, w wysokości 3.599 zł zgodnie z § 3 pkt 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości oraz sposobu
pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.)

Wcześniejsze orzeczenia: