rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-03-12
rok: 2010
data dokumentu: 2010-03-12
rok: 2010
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO/UZP 150/10
KIO/UZP 150/10
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Klaudia Szczytowska - Maziarz Członkowie: Małgorzata Stręciwilk, Ryszard Tetzlaff Protokolant: Wioleta Paczkowska
Przewodniczący: Klaudia Szczytowska - Maziarz Członkowie: Małgorzata Stręciwilk, Ryszard Tetzlaff Protokolant: Wioleta Paczkowska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 marca 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Towarzystwo
Kultury Teatralnej, 02-053 Warszawa, ul. Reja 9 oraz Stowarzyszenie SCENA 96,
02-026 Warszawa, ul. Raszyńska 32/34 lok. 140; adres do korespondencji:
02-053 Warszawa, ul. Reja 9 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Miasto Stołeczne
Warszawa, 00-950 Warszawa, Pl. Bankowy 3/5 protestu z dnia 12 stycznia 2010 r.
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Towarzystwo
Kultury Teatralnej, 02-053 Warszawa, ul. Reja 9 oraz Stowarzyszenie SCENA 96,
02-026 Warszawa, ul. Raszyńska 32/34 lok. 140; adres do korespondencji:
02-053 Warszawa, ul. Reja 9 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Miasto Stołeczne
Warszawa, 00-950 Warszawa, Pl. Bankowy 3/5 protestu z dnia 12 stycznia 2010 r.
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie, nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
wykluczenia odwołującego z udziału w postępowaniu i oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu, unieważnienie czynności zaproszenia do
dialogu konkurencyjnego wykonawców, którzy zostali zaproszeni do tego
dialogu
w
wyniku
pierwotnej
oceny
spełniania
warunków
udziału
w postępowaniu, unieważnienie dialogu z wykonawcami oraz nakazuje
zamawiającemu dokonanie ponownej czynności oceny spełniania warunków
udziału w postępowaniu z uwzględnieniem wniosku i jego uzupełnienia
złożonego przez odwołującego,
2. kosztami postępowania obciąża Miasto Stołeczne Warszawa, 00-950 Warszawa,
Pl. Bankowy 3/5
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 444 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Towarzystwo Kultury
Teatralnej, 02-053 Warszawa, ul. Reja 9 oraz Stowarzyszenie SCENA 96,
02-026 Warszawa, ul. Raszyńska 32/34 lok. 140,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 6 884 zł 00 gr (słownie: sześćtysięcy osiemset
osiemdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Miasto Stołeczne Warszawa,
00-950 Warszawa, Pl. Bankowy 3/5 na rzecz wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Towarzystwo Kultury
Teatralnej, 02-053 Warszawa, ul. Reja 9 oraz Stowarzyszenie SCENA 96,
02-026 Warszawa, ul. Raszyńska 32/34 lok. 140 stanowiącej uzasadnione
koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika,
3)
dokonaćzwrotu kwoty 3 056 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące pięćdziesiąt sześć
złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień
Publicznych
na
rzecz
wykonawców
wspólnie
ubiegających
się
o
udzielenie
zamówienia:
Towarzystwo
Kultury
Teatralnej,
02-053 Warszawa, ul. Reja 9 oraz Stowarzyszenie SCENA 96,
02-026 Warszawa, ul. Raszyńska 32/34 lok. 140.
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym w trybie
dialogu konkurencyjnego pn. „Zarządzanie samorządowąinstytucjąkultury Teatrem Ochoty -
Ośrodkiem Kultury Teatralnej" wykonawca - konsorcjum w składzie: Towarzystwo
Kultury Teatralnej oraz Stowarzyszenie SCENA 96, zwany dalej protestującym lub
odwołującym złożyło protest wobec czynności zamawiającego - Urzędu Miasta Stołecznego
Warszawy, polegającej na wykluczeniu protestującego z postępowania na podstawie art. 24
ust. 2 pkt 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (tj. Dz. U.
z 2007 r., Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.), zwanej dalej ustawąPzp, pomimo, iżprotestujący
spełnia warunki udziału w postępowania i złożył wymagane dokumenty na potwierdzenie ich
spełniania.
W uzasadnieniu protestu protestujący podał,że zamawiający wykluczył go
z postępowania, uznając za nieskuteczne wyjaśnienie i uzupełnienie dokumentów złożonych
przez protestującego w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego pismem z dnia
21 grudnia 2009 r., w związku z dostarczeniem tych dokumentów pod inny adres, co -
w ocenie zamawiającego - skutkuje wykluczeniem protestującego z postępowania.
Protestujący podniósł, iżczynnośćwyjaśnienia i uzupełnienia dokumentów dokonana
przez protestującego na adres Biura Kultury zamiast na adres Biura ZamówieńPublicznych
nie jest nieskuteczna. W ocenie protestującego kluczowym dla rozstrzygnięcia tego
zagadnienia jest udzielenie odpowiedzi na pytanie, czy zamawiający miał - zgodnie
z obowiązującąw prawie polskim teoriądoręczenia - możliwośćzapoznania się
z dokumentami przekazanymi przez protestującego. Wyjaśnił,że z okoliczności sprawy
wynika, iżzamawiający nie tylko miał takąmożliwość, ale nawet faktycznie zapoznał się
z tymi dokumentami, na co wskazuje na to choćby pismo zamawiającego z dnia
5 stycznia 2010 r., w którym zamawiający merytorycznie odnosi siędo treści zawartych
w tych dokumentach.
Nie bez znaczenia sąrównieżnastępujące okoliczności:
1. postępowanie prowadzone jest przez zamawiającego, którym jest Urząd Miasta
Stołecznego Warszawy, a Biuro Kultury, czy Biuro ZamówieńPublicznych stanowią
jedynie jego wewnętrzne jednostki organizacyjne,
2. postępowanie prowadządwie jednostki organizacyjne zamawiającego, tj. Biuro
Kultury we współpracy z Biurem ZamówieńPublicznych,
3. nadawcąpisma z dnia 21 grudnia 2009 r., w którym wezwano protestującego do
uzupełnienia dokumentów, było Biuro Kultury. W piśmie tym zamawiający,
w przedostatnim akapicie wskazał na adres Biura ZamówieńPublicznych, używając
formuły: „Dla zachowania w/w terminu wystarczające jest przesłanie ww.
dokumentów faksem (...) z jednoczesnym przesłaniem do Zamawiającego oryginału
lub kserokopii (...) na adres: Biuro ZamówieńPublicznych (...).". W ocenie
protestującego z formuły tej wżaden sposób nie wynika, iżprzesłanie dokumentów
na adres Biura Kultury będzie nieskuteczne. Wynika z niej tylko tyle, iżw przypadku
przesłania dokumentów faksem lub pocztąelektronicznądla zachowania terminu
niezbędne jest jednoczesne przesłanie tych dokumentów na adres Biura Zamówień
Publicznych. Protestujący wyjaśnił,że nie przekazywał dokumentów ani za pomocą
faksu, ani pocztąelektroniczną, lecz bezpośrednio do Biura Kultury, tj. nadawcy
pisma z wezwaniem do uzupełnienia dokumentów, ale złożył je w Biurze Kultury w
dniu
28 grudnia 2009 r., tj. w wymaganym terminie.
Odnosząc siędo merytorycznych podstaw uznania przez zamawiającego,że
protestujący nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, protestujący podniósł:
1. zamawiający wymaga na potwierdzenie, iżTeatr Bretoncaffe nie jest odrębnym
stowarzyszeniem ani instytucją, a jest jedynie nazwąprojektu artystycznego
realizowanego w ramach Stowarzyszenia Scena 96, jeszcze jakichśinnych
dodatkowych dokumentów; takie oczekiwanie nie znajduje oparcia w przepisach
ustawy Pzp. Wskazał na normy zawarte w art. 25 i 26 ustawy Pzp, z których, zdaniem
protestującego, wynika, iżzamawiający możeżądaćdo przeprowadzenia
postępowania wyłącznie dokumentów niezbędnych (art. 25 ust. 1 ustawy Pzp),
których katalog precyzuje art. 26, a w zasadzie rozporządzenie wydane na jego
podstawie. Wobec tego wystarczającym do uznania, iżTeatr Bretoncaffe nie jest
odrębnym stowarzyszeniem ani instytucją, a jest jedynie nazwąprojektu
artystycznego realizowanego w ramach Stowarzyszenia Scena 96, jest dokument
wniesiony przez protestującego w dniu 28 grudnia 2009 r. w odpowiedzi na wezwanie
do uzupełnienia dokumentów. Podniósł, iżzamawiający ma wiedzę, iżTeatr
Bretoncaffe jest nazwąprojektu artystycznego realizowanego w ramach
Stowarzyszenia Scena 96 - potwierdza to pismo z dnia 16 kwietnia 2008 r. Biura
Kultury do Stowarzyszenia Scena 96 (znak pisma KU-RO.MD/0151/12-4/08).
2. zamawiający nie uznaje pokazów spektakli realizowanych w ramach Festiwalu
Sztuka Ulicy, stwierdzając, iżprotestujący „był organizatorem w/w festiwalu",
ponieważzdaniem zamawiającego protestujący miał sięwykazaćdoświadczeniem
wyrażającym sięzrealizowaniem (...) co najmniej 90 pokazów spektakli teatralnych.
Wyjaśnił,że w ocenie zamawiającego szereg czynności, opisanych w piśmie z dnia
28 grudnia 2009 r., które wykonał protestujący, stanowi: „o doświadczeniu
w zorganizowaniu w/w festiwalu, a nie w wystawieniu spektakli." W ocenie zaś
protestującego czynności opisane w piśmie z dnia 28 grudnia 2009 r., przykładowo
dokonanie kwalifikacji teatrów, zaprogramowanie kształtu artystycznego i strony
merytorycznej przedstawień, zbudowanie programu imprezy, stanowiąwłaśnie
potwierdzenie, iżprotestujący zrealizował wymaganąliczbępokazów. Protestujący
odwołał siędo Słownika języka polskiego PWN (Wydawnictwo Naukowe PWN,
Warszawa 2002), zgodnie z którym zrealizowaćto znaczy wykonaćto co się
zamierzyło, zaplanowało, wprowadzićcośw czyn, wżycie, urzeczywistnić, spełnić,
ziścić. Oczywistym jest, zdaniem protestującego, iżzrealizować(urzeczywistnićcoś,
ziścić) można wykonując określone czynności samodzielnie, ale równieżza pomocą
narzędzi, czy posługując siędo tego celu osobami. W przedmiotowej sprawie
zrealizowaćto nic innego jak wykonaćto, co sięzamierzyło, zaplanowało,
urzeczywistnić, pokazy w ramach Festiwalu Sztuka Ulicy. Nadto podniósł, iżwprost
w piśmie z dnia 28 grudnia 2009 r., w pkt 2.4, w zdaniu wprowadzającym potwierdził,
iżzrealizował wymaganąliczbępokazów: „Wykonawca - Scena 96 - zrealizował
wszystkie pokazy". Protestujący za błędny i pozbawiony oparcia w postanowieniach
ogłoszenia o zamówieniu, uznał tok rozumowania zamawiającego, jakoby wymagane
było „wystawienie spektakli", ponieważw ogłoszeniu o zamówieniu jest mowa
expressis verbis o „zrealizowaniu spektakli„. Odwołując siędo powołanego wyżej
słownika, stwierdził, iżwystawićto znaczy przygotowaći pokazaćcośw teatrze,
zagrać. Wyraz zrealizowaćma znacznie szerszy zakres, bowiem zrealizowaćto m.in.
urzeczywistnićcoś, wcielićcośwżycie, a wystawićto zagrać. Realizowaćpokazy
spektakli teatralnych to nie tylko przygotowanie własnych premier, ale również
np. realizacja pokazów spektakli przygotowanych i zagranych przez inne osoby.
Podniósł także,że w ogłoszeniu o zamówieniu w określeniu przedmiotu zamówienia
mowa jest o tym, iż„Przedmiotem zamówienia jest zarządzanie samorządową
instytucjąkultury Teatrem Ochoty (...)". Ocenił,że trudno sięnie zgodzićz poglądem,
iżwyraz zarządzanie obejmuje coświęcej niżprzygotowywanie i pokazywanie
czegośw teatrze (wystawienie). W ocenie protestującego okolicznośćta powinna
zostaćuwzględniona przez zamawiającego w jego analizie, w szczególności zaś
w wykładni sformułowania: „zrealizowaćco najmniej 90 pokazów spektakli
teatralnych".
Zamawiający protest oddalił w całości.
W uzasadnieniu rozstrzygnięcia protestu zamawiający stwierdził,że protestujący,
uzupełniając wniosek o dopuszczenie do udziału w przedmiotowym postępowaniu, nie
dochował miejsca złożenia dokumentów wskazanego przez zamawiającego, nadto nie
skorzystał z możliwości przekazania ww. dokumentów drogąfaksowąlub elektroniczną,
którąumożliwił zamawiający w piśmie z dnia 21 grudnia 2009 r., wobec czego zamawiający
uznał uzupełnienie za nieskuteczne.
W ocenie zamawiającego, odmienna decyzja prowadziłaby do nierównego
traktowania wykonawców i byłaby krzywdząca dla pozostałych wezwanych do uzupełnienia
wykonawców, którzy dokumenty dostarczyli pod wskazany adres, nr faksu lub adres email.
Dodał,że nie może dopuścić, aby wykonawcy samodzielnie decydowali o miejscu i/lub
sposobie dostarczenia dokumentów stanowiących uzupełnienie wniosku o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, bowiem doprowadzi to do sytuacji, w której zamawiający nie będzie
miał pełnej wiedzy niezbędnej do prawidłowego przeprowadzenia oceny tych dokumentów.
Wskazał też,że na decyzjęzamawiającego wpływ miał fakt, iżprotestujący
dysponował pełnąwiedzęi miałświadomość, gdzie należy składaćdokumenty
w przedmiotowym postępowaniu, ponieważwniosek o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu złożył prawidłowo, w miejscu wyznaczonym przez zamawiającego,
tj. w siedzibie Biura ZamówieńPublicznych Urzędu m.st. Warszawy.
Zamawiający wskazał,że protestujący, pomimo twierdzenia, iżTeatr Bretoncaffe nie
jest odrębnym bytem prawnym, lecz jedynie nazwąprojektu artystycznego realizowanego
w ramach Stowarzyszenia Scena 96, nie poparł gożadnymi dowodami, zaśz dokumentacji
załączonej przez samego protestującego do wniosku o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu, tj. ze sprawozdańz działalności Stowarzyszenia Scena 96 za lata
2007 - 2009 wynika, iżTeatr Bretoncaffe jest bytem odrębnym od Stowarzyszenia Scena 96.
W sprawozdaniach tych bowiem konsekwentnie stwierdzano, iżStowarzyszenie Scena 96
„współpracuje" z Teatrem Bretoncaffe, który jest jednym z bardziej oryginalnych teatrów
niezależnych Warszawy". Podnoszono tam także, iż„Stowarzyszenie wspiera działania
artystów tego teatru" oraz informowano, iżTeatr Bretoncaffe korzysta równieżze sceny,
studia i sali prób Teatru Wytwórnia, dzięki czemu może „zaprezentowaćwarszawskiej
publiczności swój różnorodny i bardzo ciekawy repertuar".
Zdaniem zamawiającego powyższe sprawozdania w omawianym zakresie są
wiarygodne i jasno z nich wynika, iżTeatr Bretoncaffe jest bytem odrębnym od
Stowarzyszenia Scena 96. Tworzągo artyści mający własny repertuar i współpracujący nie
tylko ze Stowarzyszeniem Scena 96, ale równieżinnymi podmiotami. Bez znaczenia dla
niniejszego postępowania jest, jakąkonkretnie formąorganizacyjno - prawnąjest Teatr
Bretoncaffe i fakt,że, jak podnosi protestujący, nie jest on stowarzyszeniem i nie ma
osobowości prawnej. Zdaniem zamawiającego, z punktu widzenia niniejszego postępowania
ma bowiem znaczenie jedynie fakt, iżTeatr Bretoncaffe jest bytem odrębnym od
Stowarzyszenia Scena 96, przynajmniej wświetle załączonych przez protestującego
ww. dokumentów, co oznacza,że protestujący nie może na potrzeby niniejszego
postępowania posługiwaćsiędoświadczeniem Teatru Bretoncaffe jako własnym.
Zamawiający wyjaśnił,że nie uznaje za wystarczające twierdzenie protestującego, iż
Teatr Bretoncaffe jest jedynie nazwąprojektu artystycznego realizowanego w ramach
Stowarzyszenia Scena 96, ponieważwyjaśnienia te sąsprzeczne z dokumentami
przedstawionymi przez samego protestującego w niniejszym postępowaniu, a protestujący
nie wyjaśnił zamawiającemu tej sprzeczności, mimoże został o niej poinformowany.
Jako bezzasadny uznał także zamawiający zarzut dotyczący potwierdzenia przez
protestującego warunku udziału w postępowaniu polegającego na zrealizowaniu co najmniej
90 pokazów spektakli teatralnych (pkt 7.2. lit. c tiret trzecie ogłoszenia o zamówieniu).
Zamawiający nie zgodził sięz interpretacją, iżorganizacja festiwalu, na którym zrealizowano
pokazy spektakli jest w istocie równoznaczna z samym zrealizowaniem tych spektakli,
wskazując na względy logiczne i celowościowe. Wyjaśnił,że stosując sposób argumentacji
protestującego
należałoby
uznać,
iż
każdy
podmiot,
który
dokonał
czynności
umożliwiających zrealizowanie przez inny podmiot pokazu spektaklu teatralnego
(np. zapewnił salę, infrastrukturętechniczną, opracował program lub harmonogram
przedsięwzięcia itp.) miałby prawo do posługiwania siędoświadczeniem w zakresie
zrealizowania tegożpokazu - byłoby to sprzeczne z logiką, obowiązującąwśrodowisku
teatralnym praktyką, a także z regulacjami z zakresu prawa własności intelektualnej.
Ponadto zastosowanie takiej argumentacji w praktyce doprowadziłoby prowadzone przez
zamawiającego postępowanie do absurdu, w trosce bowiem o równe traktowanie
wykonawców zamawiający musiałby dopuścićdo udziału w postępowaniu podmioty bez
stosownych kwalifikacji artystycznych.
W odwołaniu odwołujący podtrzymał zarzuty zawarte w proteście oraz argumenty na
ich poparcie.
Dodatkowo
w
odniesieniu
do
stanowiska
zamawiającego
wyrażonego
w rozstrzygnięciu protestu, podniósł,że zdecydował sięzłożyćdokumenty bezpośrednio
w biurze zamawiającego i taki sposób uzupełnienia dokumentów jest skuteczny - nigdzie
bowiem w dokumentacji przetargowej nie zawarto postanowienia, iżbezpośrednie złożenie
dokumentów w biurze zamawiającego będzie uznane za nieskuteczne. Umożliwienie
złożenia dokumentów równieżza pomocąfaksu, czy drogąmail-ową, należy uznaćza
dodatkowe - ale nie wyłączne - sposoby przekazania dokumentów w trybie uzupełnienia.
Postawił pytanie, jaki dowód uzna zamawiający za wystarczający, skoro nie
wystarczająw tej kwestii oświadczenia odwołującego wyrażone w dotychczasowej
korespondencji, w tym w proteście.
Na podstawie ogłoszenia o zamówieniu (BZP z dnia 27.11.2009 r. poz. 224751),
Wniosku odwołującego o dopuszczeniu do udziału w postępowaniu, Uzupełnienia tego
wniosku, złożonych przez odwołującego na rozprawie: Wniosku o rejestracjępodmiotu
w Krajowym Rejestrze Sądowym, pism Urzędu Miasta Stołecznego Warszawy Biuro Kultury
do Stowarzyszenia Scena 96 z dnia 14.04.2008 r. (znak: KU-RO.MD/0151/6-5/08) oraz
16.04.2008 r. (znak: KU-RO.MD/0151/12-4/08), Umów Partnerskich o Współpracy z dnia
03.01.2008 r. i 09.02.2009 r., zawartych pomiędzy Fundacjąna Starej Pradze
a Stowarzyszeniem Scena 96, złożonych przez zamawiającego na rozprawie: fragmentu
materiału pozyskanego w ramach dialogu od wykonawcy Studio Teatralne Koło (partnerzy
Studia), informacji o Teatrze Bretoncaffe z branżowych stron internetowych, stanowisk stron
zaprezentowanych w proteście, rozstrzygnięciu protestu, odwołaniu oraz oświadczeń
złożonych ustnie do protokołu rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie
zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła,że wobec wszczęcia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, którego dotyczy rozpoznawane przez Izbęodwołanie przed dniem
29 stycznia 2010 r., w którym weszły wżycie przepisy ustawy z dnia 2 grudnia 2009 r.
o zmianie ustawy - Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych innych ustaw
(Dz. U. Nr 223, poz. 1778), do rozpoznawania niniejszej sprawy odwoławczej mają
zastosowanie przepisy ustawy Pzp w brzmieniu dotychczasowym - sprzed wejścia wżycie
wskazanych przepisów.
Izba ustaliła także,że odwołujący posiadał interes prawny do wniesienia tak protestu,
jak i odwołania, ponieważpotwierdzenie sięzarzutów,że zamawiający bezprawnie wykluczył
go z udziału w postępowaniu prowadzonym w trybie dialogu konkurencyjnego, oznaczałoby
przywrócenie odwołującego do udziału w tym postępowaniu, a tym samym szansęna
zaproszenie do dialogu, złożenie oferty i na uzyskanie przedmiotowego zamówienia
publicznego.
Tym samym wypełniona została materialnoprawna przesłanka niezbędna do
rozpoznania odwołania, wynikająca z przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Zarzut niezasadnego uznania przez zamawiającego,że złożone przez odwołującego
uzupełnienie dokumentów na wezwanie zamawiającego było nieskuteczne potwierdził się.
W ogłoszeniu o zamówieniu w sekcji IV. 3.4. przedmiotowego postępowania
zamieszczono informację: „Termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu lub ofert: 11.12.2009 godzina 10:00, miejsce: Biuro ZamówieńPublicznych,
ul. Senatorska 36, 00-095 Warszawa, IV p., pok. Nr 13.” Natomiast w sekcji I ogłoszenia,
wskazując nazwęi adres zamawiającego podano: Miasto Stołeczne Warszawa,
Pl. Bankowy 3/5, 00-950 Warszawa.
Zarówno rozstrzygnięcie protestu z dnia 21.01.2010 r., jak i wezwanie do
uzupełnienia dokumentów (formalnie także do złożenia wyjaśnień) zostały skierowane do
wykonawców, w tym odwołującego na druku oznaczonym: „Urząd Miasta Stołecznego
Warszawy Biuro Kultury ul. Smolna 10A, 00-375 Warszawa (…)” i podpisane przez Zastępcę
Dyrektora Biura Kultury.
W wezwaniu z dnia 21.01.2010 r. zamawiający wyznaczył odwołującemu termin do
uzupełnienia dokumentów do dnia 28.12.2009 r. i wskazał,że: „Dla zachowania w/w terminu
wystarczające jest przesłanie ww. dokumentów faksem nr (…) lub pocztąelektronicznąpod
adres (…) z jednoczesnym przesłaniem do Zamawiającego oryginału lub kserokopii
poświadczonej za zgodnośćz oryginałem przez osobę(-y) upoważnioną(-e) do
reprezentowania na adres: Biuro ZamówieńPublicznych Urzędu m.st. Warszawy,
00-095 Warszawa, ul. Senatorska 36, pokój 13, IV p.”
Bezsporne między stronami był fakt,że odwołujący złożył dokumenty w terminie,
tj. złożył je w dniu 28.12.2009 r. iże złożył je w Kancelarii Biura Kultury, nie zaśw Biurze
ZamówieńPublicznych.
Na rozprawie zamawiający argumentował,że wskazanie w ogłoszeniu o zamówieniu
miejsca złożenia wniosków o dopuszczeniu do udziału w postępowaniu należało odczytywać
jako wskazanie sposobu komunikowania sięz zamawiającym, tj. poprzez Biuro Zamówień
Publicznych pod adresem: ul. Senatorska 36, 00-095 Warszawa, zaśo prawidłowym
odczytaniu przez odwołującego tego sposobuświadczyćmiał fakt złożenia przez
odwołującego wniosku w Biurze ZamówieńPublicznych.
W ocenie Izby wskazanie w ogłoszeniu o zamówieniu wyłącznie miejsca składania
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu (Biuro ZamówieńPublicznych)
w sytuacji, gdy zamawiającym jest Miasto Stołeczne Warszawa, mieszczące siępod innym
niżto Biuro adresem nie przesądza o sposobie, a w szczególności miejscu dostarczania
korespondencji w toku całego postępowania, tym bardziej,że po upływie terminu składania
wniosków korespondencja do wykonawców kierowana była z Biura Kultury, tj. podmiotu,
który nie został uprzednio wskazany w ogłoszeniu, a jego rola w postępowaniu
mogła budzićwątpliwości wykonawców. Skoro bowiem z jednej strony w ogłoszeniu
o zamówieniu w ogóle nie mówi sięo Biurze Kultury, ale o Biurze ZamówieńPublicznych,
zaśwezwanie z dnia 21.12.2009 r. pochodzi od Dyrektora Biura Kultury, zaśw samej treści
wezwania znajduje sięzdanie: „W imieniu Miasta Stołecznego Warszawy /dalej
Zamawiający/, Biuro Kultury prowadzące we współpracy z Biurem ZamówieńPublicznych
Urzędu m.st. Warszawy postępowanie (…) wzywa Państwa do złożenia (…), to nie sposób
stwierdzić, które z przywołanych Biur odgrywa rolęwiodącąw tym postępowaniu, pod
którego adres należałoby wobec tego kierowaćkorespondencjęzwrotną.
Oczywistązasadąjest,że w braku odmiennych wyraźnych wymagańinformacje
zwrotne przekazuje siędo osoby / podmiotu, które kieruje „zapotrzebowanie na te
informacje”.
Analiza literalnego brzmienia informacji zawartej w piśmie wzywającym odwołującego
do uzupełnienia dokumentów odnośnie miejsca skierowania uzupełnianych dokumentów
dotyczy wyłącznie sytuacji, gdy wykonawca zdecyduje sięna przesłanie kopii tych
dokumentów z wykorzystaniem faksu lub poczty elektronicznej, nie rozstrzyga natomiast
kwestii miejsca złożenia oryginałów uzupełnianych dokumentów.
Brak informacji w treści ogłoszenia o sposobie porozumiewania sięwykonawców
z zamawiającym, odnoszące siędo innych czynności niżskładanie wniosków
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu (np. w sekcji: V.3.13 ogłoszenia: Informacje
dodatkowe) oraz niejednoznaczne informacje wynikające z treści samego wezwania - za co
odpowiada zamawiający - nie mogąobarczaćodwołującego negatywnymi konsekwencjami
w postaci wykluczenia z udziału w postępowaniu.
Powyższe okoliczności nie pozwalająprzyjąć,że obowiązkiem odwołującego było
złożenie uzupełnianych dokumentów w terminie do 28.12.2009 r. na adres Biura Zamówień
Publicznych, wobec czego Izba uznała,że zamawiający niezasadnie uznał złożenie
dokumentów w Kancelarii Biura Kultury za nieskuteczne, a w konsekwencji niezasadnie
wykluczył odwołującego z tego powodu,że nie złożył dokumentów na potwierdzenie
spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
Zarzut niezasadnego uznania,że odwołujący nie spełnia warunku udziału
w postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia potwierdził się.
W piśmie z dnia 05.01.2010 r. zamawiający poinformował odwołującego
o wykluczeniu go z udziału w postępowaniu, wskazując jako przyczynętej decyzji fakt, iż
odwołujący nie dostarczył w terminie pod oczekiwany przez zamawiającego adres
dokumentów - w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego z dnia 21.12.2009 r.
W tym zakresie Izba wypowiedziała siępowyżej.
Jednocześnie w piśmie z dnia 05.01.2010 r. zamawiający poinformował,że dokonał
analizy dokumentów otrzymanych od odwołującego, wobec czego, pomimo,że formalnie
powodem wykluczenia odwołującego nie było nie spełnienie przez odwołującego warunków
udziału w postępowaniu, Izba odniosła sięrównieżdo tej kwestii.
Po pierwsze, Izba stwierdza,że prawem i obowiązkiem zamawiającego jest opisanie
warunków udziału w postępowaniu adekwatnie do przedmiotu zamówienia, tj. tak, aby
zamawiający miał gwarancję,że wykonawca, który im sprosta należycie wykona
zamówienie.
Po drugie, Izba stwierdza,że powyższe uprawnienie musi uwzględniaćkonieczność
precyzyjnego artykułowania przez zamawiającego jego oczekiwań, ponieważzamawiający
nie może zakładać,że wykonawcy zapoznając sięz treściąwarunku udziału
w postępowaniu, zawartąw ogłoszeniu o zamówieniu będąmogli oprzećsięna czymś
więcej niżliteralnym brzmieniu tego warunku, w szczególności, nie może zakładać,że
wykonawcy odgadną- i to w sposób identyczny - nie znajdujące odzwierciedlenia
w brzmieniu warunku intencje zamawiającego.
Po trzecie, Izba stwierdza,że w braku wyraźnych wskazańw treści ogłoszenia
o zamówieniu słowom, pojęciom, zwrotom tam użytym należy przypisywaćznaczenie, jakie
nadaje im słownik języka polskiego.
W zakresie wymaganego doświadczenia wykonawców zamawiający postawił wymóg
wykazania sięprzez nich w okresie ostatnich 3 lat przed dniem wszczęcia postępowania
o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie
prowadzeniem działalności o charakterze teatralnym i kulturalnym w tym wymagał, aby
wykonawcy zrealizowali z należytąstarannościąna obszarze miast o liczbie ludności ponad
500 tys.: a) co najmniej 6 premier spektakli teatralnych; b) co najmniej 6 działań
edukacyjnych (np. warsztaty, wykłady, dyskusje); c) co najmniej 90 pokazów spektakli
teatralnych.
Z pisma zamawiającego z dnia 05.01.2010 r. wynika, iżodnośnie warunku -
zrealizowanie co najmniej 6 pokazów spektakli teatralnych - zamawiający nie uznał pokazów
spektakli realizowanych w ramach Festiwalu Sztuka Ulicy, ponieważwykonawca
(Stowarzyszenie Scena 96) był organizatorem tego festiwalu, a fakt,że dokonał kwalifikacji
właściwych teatrów, programował kształt artystyczny i stronęmerytorycznąprzedstawień,
zbudował program imprezy, zapewnił warunki występu oraz wykonał szereg innych
czynności stanowi o doświadczeniu w zorganizowaniu w/w festiwalu, a nie w wystawieniu
spektakli.
W rozstrzygnięciu protestu zamawiający negował, iżorganizacja festiwalu, na którym
zrealizowano pokazy spektakli jest równoważna z samym zrealizowaniem spektakli,
natomiast w toku rozprawy oświadczył,że jako zrealizowanie spektaklu rozumie jego
przygotowanie i wystawienie.
Odnosząc treśćpowyższego uzasadnienia do brzmienia warunku udziału
w postępowaniu, stwierdzićnależy,że zamawiający jako synonimy potraktował znaczenie
słów: „zrealizowanie” i „wystawienie”.
W proteście odwołujący przytoczył znacznie słowa „zrealizować” (zrealizowaćto
znaczy wykonaćto co sięzamierzyło, zaplanowało, wprowadzićcośw czyn, wżycie,
urzeczywistnić, spełnić, ziścić) oraz „wystawić” (przygotowaći pokazaćcośw teatrze,
zagrać). Powyższe porównanie wskazanych słów przesądza o bezpodstawności
przypisywania im takiego samego znaczenia.
W istocie uznaćnależy,że zamawiający alboźle wyartykułował w ogłoszeniu
o zamówieniu swoje oczekiwania odnośnie tej części warunku udziału w postępowaniu, albo
teżzmienił swoje oczekiwania w toku postępowania, tj. na etapie oceny wniosków
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
Bez względu na sposób rozstrzygnięcia tej kwestii (kwestia ta pozostaje bowiem bez
znaczenia dla rozstrzygnięcia samego sporu pomiędzy stronami) stwierdzićnależy,że
zamawiający jest związany literalnym brzmieniem warunku udziału w postępowaniu
zawartym w ogłoszeniu o zamówieniu i nie może przypisywaćmu znaczenia innego niż
wynikające ze znaczenia użytych dla opisu tego warunku słów.
Powyższe oznacza,że zrealizowania co najmniej 6 pokazów spektakli teatralnych nie
wolno zamawiającemu rozumiećjako wystawienia co najmniej 6 pokazów spektakli
teatralnych, a nadto,że w szerokim pojęciu zrealizowania mieści sięorganizacja festiwalu
w ramach, którego doszło do pokazów.
Trafnie teżodwołujący podkreślał, iżtakie rozumienie postawionego warunku jest
adekwatne do przedmiotu tego zamówienia skoro zamówienie to polega na zarządzaniu
samorządowąinstytucjąkultury, nie zaśna wystawieniu pokazów spektakli teatralnych.
Z pisma zamawiającego z dnia 05.01.2010 r. wynika nadto - odnośnie warunku -
zrealizowanie co najmniej 6 premier spektakli teatralnych, iżzamawiający nie uznał tych
premier, które zostały zrealizowane przez warszawski Teatr Bretoncaffe, ponieważ
wykonawca nie załączył dokumentów, iżTeatr ten nie jest jedynie nazwąprojektu
artystycznego realizowanego w ramach Stowarzyszenia Scena 96, a co miałoby być
niezgodne z treściązłożonego przez odwołującego „Sprawozdania merytorycznego
z działalności za 2009 r., w którym znajduje sięstwierdzenie: „Stowarzyszenie Scena 96
współpracuje z Teatrem Bretoncaffe, który jest jednym z bardziej oryginalnych teatrów
niezależnych Warszawy”.
W rozstrzygnięciu protestu dodatkowo zamawiający przytoczył kolejne fragmenty ze
sprawozdań, przedłożonych przez odwołującego za lata 2007 - 2009 (Stowarzyszenie
wspiera działania artystów tego teatru. Teatr Bretoncaffe korzysta równieżze sceny, studia
i Sali prób teatru Wytwórnia, dzięki czemu może zaprezentowaćwarszawskiej publiczności
swój różnorodny i bardzo ciekawy repertuar), które jego zdaniemświadcząo tym,że Teatr
Bretoncaffe jest bytem odrębnym od Stowarzyszenia Scena 96.
W ocenie Izby o braku odrębności Teatru Bretoncaffe, choćtrudno w ogóle
stwierdzić, o jakiego rodzaju odrębność- odrębnośćpod jakim względem chodzi
zamawiającemu,świadczy jużsam fakt,że w Sprawozdaniach merytorycznych
Stowarzyszenia Scena 96 za kolejne 3 lata (2007 - 2009) ujmowana jest aktywnośćtego
Teatru, rozliczane sąśrodki na realizacjęprogramów tego Teatru, a nadto to, iżartyści
Teatru Bretoncaffe sączłonkami Stowarzyszenia Scena 96, co oświadczył odwołujący w
uzupełnieniu wniosku.
Potwierdzeniem braku tej odrębności jest także to, iżw pismach Urzędu Miasta
Stołecznego Warszawy Biuro Kultury z dnia 14.04.2008 r. i 16.04.2008 r. korespondencja
odnosząca siędo „projektu Spektakle Teatru Bretoncaffe w 2008 roku” oraz „projektu Teatr
Bretoncaffe 2008. Premiery i eksploatacja spektakli” adresowana jest do Stowarzyszenia
Scena 96.
Przemawiająza tym nadto Umowy Partnerskie o współpracy z dnia 03.01.2008 r.
i 09.02.2009 r., które zostały zawarte z Fundacjąna Starej Pradze ze Stowarzyszeniem
Scena 96, działającym w imieniu własnym, przez uprawnione ze strony tego Stowarzyszenia
osoby. Analizując treśćzłożonych oświadczeńwoli w umowie z dnia 03.01.2008 r. Izba
doszła do przekonania,że w § 1 nie wskazano Teatru Bretoncaffe jako podmiotu, w imieniu
którego działa (który reprezentuje) Stowarzyszenie Scena 96, ale wskazano ten Teatr jako
beneficjenta tej umowy, tj. tego, któremu będzie udostępniana scena do prezentacji
spektakli. Z § 1 umowy z dnia 09.02.2009 r. wynika zaśwprost,że umowa ta określa zasady
współpracy pomiędzy Fundacjąa Stowarzyszeniem w zakresie współpracy dotyczącej
realizacji zadania pod nazwą„Realizacja i eksploatacja spektakli teatralnych Teatru
Bretoncaffe w 2009 roku”, które jest realizowane przez Stowarzyszenie Scena 96.
Teatr Bretoncaffe - jak wskazano w Protokole z Walnego Zgromadzenia Członków
Stowarzyszenia Scena 96, załączonego do Wniosku o rejestracjępodmiotu w KRS (data
wpływu do Sądu 18.03.2004 r.) to formacja teatralna funkcjonująca w ramach struktury tego
Stowarzyszenia.
Współpraca Teatru Bretoncaffe z innymi osobami i podmiotami np. ze Studiem
Teatralnym Koło, co podnosił na rozprawie zamawiający, tj. Teatru rozumianego jako
zjawisko, przedsięwzięcie artystyczne, któremu nadano nazwę, sugerującąbycie teatrem -
instytucją, a które to przedsięwzięcie tworzy grupa kilku osób nie przekreśla tego,że Teatr
ten nie jest „bytem odrębnym od Stowarzyszenia Scena 96”. Jak trafnie wskazywał
odwołujący w toku rozprawy trudno pierwszeństwo w ocenie tego, czym w istocie jest Teatr
Bretoncaffe oddawaćpodmiotom innym (informacje ze stron internetowych, na które
pwoływał sięzamawiający), niżStowarzyszenie Scena 96, które wykazało, poprzez
przywoływane powyżej dokumenty objęcie swojądziałalnościąrównieżaktywności tego
Teatru. Trudno teżodmawiaćosobom tworzącym tak rozumiany teatr możliwości współpracy
z innymi osobami i podmiotami.
Reasumując, Izba oceniła,że zamawiający niezasadnie przyjął, iżinformacje zawarte
we wniosku odwołującego o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wraz z uzupełnieniem
pozwalająprzyjąć,że odwołujący nie spełnia warunku udziału w postępowaniu w zakresie
wymaganego doświadczenia.
Wobec powyższego na podstawie przepisu art. 191 ust.1 zdanie pierwsze oraz
art. 191 ust. 1a ustawy Pzp Izba orzekła jak w sentencji.
Ze względu na fakt,że zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu (sekcja III pkt 8.1.)
przewidział, iżzaprosi do dialogu konkurencyjnego wykonawców w liczbie nie więcej niż5
i zamawiający, w wyniku pierwotnej oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu
oceny zaprosił 5 wykonawców, uwzględniając,że ponowny ranking złożonych wniosków
może zmienićlistęwykonawców, którzy zostanązaproszeni do dialogu Izba nakazała także
zamawiającemu unieważnienie czynności zaproszenia do dialogu i czynnośćsamego
dialogu.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania.
Jednocześnie teżIzba, uwzględniając treść§ 4 ust. 1 pkt 2 lit b rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 z późn. zm.), uznała za uzasadnione koszty
odwołującego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 2 440,00 zł
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. uwzględnia odwołanie, nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
wykluczenia odwołującego z udziału w postępowaniu i oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu, unieważnienie czynności zaproszenia do
dialogu konkurencyjnego wykonawców, którzy zostali zaproszeni do tego
dialogu
w
wyniku
pierwotnej
oceny
spełniania
warunków
udziału
w postępowaniu, unieważnienie dialogu z wykonawcami oraz nakazuje
zamawiającemu dokonanie ponownej czynności oceny spełniania warunków
udziału w postępowaniu z uwzględnieniem wniosku i jego uzupełnienia
złożonego przez odwołującego,
2. kosztami postępowania obciąża Miasto Stołeczne Warszawa, 00-950 Warszawa,
Pl. Bankowy 3/5
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 444 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Towarzystwo Kultury
Teatralnej, 02-053 Warszawa, ul. Reja 9 oraz Stowarzyszenie SCENA 96,
02-026 Warszawa, ul. Raszyńska 32/34 lok. 140,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 6 884 zł 00 gr (słownie: sześćtysięcy osiemset
osiemdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Miasto Stołeczne Warszawa,
00-950 Warszawa, Pl. Bankowy 3/5 na rzecz wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Towarzystwo Kultury
Teatralnej, 02-053 Warszawa, ul. Reja 9 oraz Stowarzyszenie SCENA 96,
02-026 Warszawa, ul. Raszyńska 32/34 lok. 140 stanowiącej uzasadnione
koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika,
3)
dokonaćzwrotu kwoty 3 056 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące pięćdziesiąt sześć
złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień
Publicznych
na
rzecz
wykonawców
wspólnie
ubiegających
się
o
udzielenie
zamówienia:
Towarzystwo
Kultury
Teatralnej,
02-053 Warszawa, ul. Reja 9 oraz Stowarzyszenie SCENA 96,
02-026 Warszawa, ul. Raszyńska 32/34 lok. 140.
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym w trybie
dialogu konkurencyjnego pn. „Zarządzanie samorządowąinstytucjąkultury Teatrem Ochoty -
Ośrodkiem Kultury Teatralnej" wykonawca - konsorcjum w składzie: Towarzystwo
Kultury Teatralnej oraz Stowarzyszenie SCENA 96, zwany dalej protestującym lub
odwołującym złożyło protest wobec czynności zamawiającego - Urzędu Miasta Stołecznego
Warszawy, polegającej na wykluczeniu protestującego z postępowania na podstawie art. 24
ust. 2 pkt 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (tj. Dz. U.
z 2007 r., Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.), zwanej dalej ustawąPzp, pomimo, iżprotestujący
spełnia warunki udziału w postępowania i złożył wymagane dokumenty na potwierdzenie ich
spełniania.
W uzasadnieniu protestu protestujący podał,że zamawiający wykluczył go
z postępowania, uznając za nieskuteczne wyjaśnienie i uzupełnienie dokumentów złożonych
przez protestującego w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego pismem z dnia
21 grudnia 2009 r., w związku z dostarczeniem tych dokumentów pod inny adres, co -
w ocenie zamawiającego - skutkuje wykluczeniem protestującego z postępowania.
Protestujący podniósł, iżczynnośćwyjaśnienia i uzupełnienia dokumentów dokonana
przez protestującego na adres Biura Kultury zamiast na adres Biura ZamówieńPublicznych
nie jest nieskuteczna. W ocenie protestującego kluczowym dla rozstrzygnięcia tego
zagadnienia jest udzielenie odpowiedzi na pytanie, czy zamawiający miał - zgodnie
z obowiązującąw prawie polskim teoriądoręczenia - możliwośćzapoznania się
z dokumentami przekazanymi przez protestującego. Wyjaśnił,że z okoliczności sprawy
wynika, iżzamawiający nie tylko miał takąmożliwość, ale nawet faktycznie zapoznał się
z tymi dokumentami, na co wskazuje na to choćby pismo zamawiającego z dnia
5 stycznia 2010 r., w którym zamawiający merytorycznie odnosi siędo treści zawartych
w tych dokumentach.
Nie bez znaczenia sąrównieżnastępujące okoliczności:
1. postępowanie prowadzone jest przez zamawiającego, którym jest Urząd Miasta
Stołecznego Warszawy, a Biuro Kultury, czy Biuro ZamówieńPublicznych stanowią
jedynie jego wewnętrzne jednostki organizacyjne,
2. postępowanie prowadządwie jednostki organizacyjne zamawiającego, tj. Biuro
Kultury we współpracy z Biurem ZamówieńPublicznych,
3. nadawcąpisma z dnia 21 grudnia 2009 r., w którym wezwano protestującego do
uzupełnienia dokumentów, było Biuro Kultury. W piśmie tym zamawiający,
w przedostatnim akapicie wskazał na adres Biura ZamówieńPublicznych, używając
formuły: „Dla zachowania w/w terminu wystarczające jest przesłanie ww.
dokumentów faksem (...) z jednoczesnym przesłaniem do Zamawiającego oryginału
lub kserokopii (...) na adres: Biuro ZamówieńPublicznych (...).". W ocenie
protestującego z formuły tej wżaden sposób nie wynika, iżprzesłanie dokumentów
na adres Biura Kultury będzie nieskuteczne. Wynika z niej tylko tyle, iżw przypadku
przesłania dokumentów faksem lub pocztąelektronicznądla zachowania terminu
niezbędne jest jednoczesne przesłanie tych dokumentów na adres Biura Zamówień
Publicznych. Protestujący wyjaśnił,że nie przekazywał dokumentów ani za pomocą
faksu, ani pocztąelektroniczną, lecz bezpośrednio do Biura Kultury, tj. nadawcy
pisma z wezwaniem do uzupełnienia dokumentów, ale złożył je w Biurze Kultury w
dniu
28 grudnia 2009 r., tj. w wymaganym terminie.
Odnosząc siędo merytorycznych podstaw uznania przez zamawiającego,że
protestujący nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, protestujący podniósł:
1. zamawiający wymaga na potwierdzenie, iżTeatr Bretoncaffe nie jest odrębnym
stowarzyszeniem ani instytucją, a jest jedynie nazwąprojektu artystycznego
realizowanego w ramach Stowarzyszenia Scena 96, jeszcze jakichśinnych
dodatkowych dokumentów; takie oczekiwanie nie znajduje oparcia w przepisach
ustawy Pzp. Wskazał na normy zawarte w art. 25 i 26 ustawy Pzp, z których, zdaniem
protestującego, wynika, iżzamawiający możeżądaćdo przeprowadzenia
postępowania wyłącznie dokumentów niezbędnych (art. 25 ust. 1 ustawy Pzp),
których katalog precyzuje art. 26, a w zasadzie rozporządzenie wydane na jego
podstawie. Wobec tego wystarczającym do uznania, iżTeatr Bretoncaffe nie jest
odrębnym stowarzyszeniem ani instytucją, a jest jedynie nazwąprojektu
artystycznego realizowanego w ramach Stowarzyszenia Scena 96, jest dokument
wniesiony przez protestującego w dniu 28 grudnia 2009 r. w odpowiedzi na wezwanie
do uzupełnienia dokumentów. Podniósł, iżzamawiający ma wiedzę, iżTeatr
Bretoncaffe jest nazwąprojektu artystycznego realizowanego w ramach
Stowarzyszenia Scena 96 - potwierdza to pismo z dnia 16 kwietnia 2008 r. Biura
Kultury do Stowarzyszenia Scena 96 (znak pisma KU-RO.MD/0151/12-4/08).
2. zamawiający nie uznaje pokazów spektakli realizowanych w ramach Festiwalu
Sztuka Ulicy, stwierdzając, iżprotestujący „był organizatorem w/w festiwalu",
ponieważzdaniem zamawiającego protestujący miał sięwykazaćdoświadczeniem
wyrażającym sięzrealizowaniem (...) co najmniej 90 pokazów spektakli teatralnych.
Wyjaśnił,że w ocenie zamawiającego szereg czynności, opisanych w piśmie z dnia
28 grudnia 2009 r., które wykonał protestujący, stanowi: „o doświadczeniu
w zorganizowaniu w/w festiwalu, a nie w wystawieniu spektakli." W ocenie zaś
protestującego czynności opisane w piśmie z dnia 28 grudnia 2009 r., przykładowo
dokonanie kwalifikacji teatrów, zaprogramowanie kształtu artystycznego i strony
merytorycznej przedstawień, zbudowanie programu imprezy, stanowiąwłaśnie
potwierdzenie, iżprotestujący zrealizował wymaganąliczbępokazów. Protestujący
odwołał siędo Słownika języka polskiego PWN (Wydawnictwo Naukowe PWN,
Warszawa 2002), zgodnie z którym zrealizowaćto znaczy wykonaćto co się
zamierzyło, zaplanowało, wprowadzićcośw czyn, wżycie, urzeczywistnić, spełnić,
ziścić. Oczywistym jest, zdaniem protestującego, iżzrealizować(urzeczywistnićcoś,
ziścić) można wykonując określone czynności samodzielnie, ale równieżza pomocą
narzędzi, czy posługując siędo tego celu osobami. W przedmiotowej sprawie
zrealizowaćto nic innego jak wykonaćto, co sięzamierzyło, zaplanowało,
urzeczywistnić, pokazy w ramach Festiwalu Sztuka Ulicy. Nadto podniósł, iżwprost
w piśmie z dnia 28 grudnia 2009 r., w pkt 2.4, w zdaniu wprowadzającym potwierdził,
iżzrealizował wymaganąliczbępokazów: „Wykonawca - Scena 96 - zrealizował
wszystkie pokazy". Protestujący za błędny i pozbawiony oparcia w postanowieniach
ogłoszenia o zamówieniu, uznał tok rozumowania zamawiającego, jakoby wymagane
było „wystawienie spektakli", ponieważw ogłoszeniu o zamówieniu jest mowa
expressis verbis o „zrealizowaniu spektakli„. Odwołując siędo powołanego wyżej
słownika, stwierdził, iżwystawićto znaczy przygotowaći pokazaćcośw teatrze,
zagrać. Wyraz zrealizowaćma znacznie szerszy zakres, bowiem zrealizowaćto m.in.
urzeczywistnićcoś, wcielićcośwżycie, a wystawićto zagrać. Realizowaćpokazy
spektakli teatralnych to nie tylko przygotowanie własnych premier, ale również
np. realizacja pokazów spektakli przygotowanych i zagranych przez inne osoby.
Podniósł także,że w ogłoszeniu o zamówieniu w określeniu przedmiotu zamówienia
mowa jest o tym, iż„Przedmiotem zamówienia jest zarządzanie samorządową
instytucjąkultury Teatrem Ochoty (...)". Ocenił,że trudno sięnie zgodzićz poglądem,
iżwyraz zarządzanie obejmuje coświęcej niżprzygotowywanie i pokazywanie
czegośw teatrze (wystawienie). W ocenie protestującego okolicznośćta powinna
zostaćuwzględniona przez zamawiającego w jego analizie, w szczególności zaś
w wykładni sformułowania: „zrealizowaćco najmniej 90 pokazów spektakli
teatralnych".
Zamawiający protest oddalił w całości.
W uzasadnieniu rozstrzygnięcia protestu zamawiający stwierdził,że protestujący,
uzupełniając wniosek o dopuszczenie do udziału w przedmiotowym postępowaniu, nie
dochował miejsca złożenia dokumentów wskazanego przez zamawiającego, nadto nie
skorzystał z możliwości przekazania ww. dokumentów drogąfaksowąlub elektroniczną,
którąumożliwił zamawiający w piśmie z dnia 21 grudnia 2009 r., wobec czego zamawiający
uznał uzupełnienie za nieskuteczne.
W ocenie zamawiającego, odmienna decyzja prowadziłaby do nierównego
traktowania wykonawców i byłaby krzywdząca dla pozostałych wezwanych do uzupełnienia
wykonawców, którzy dokumenty dostarczyli pod wskazany adres, nr faksu lub adres email.
Dodał,że nie może dopuścić, aby wykonawcy samodzielnie decydowali o miejscu i/lub
sposobie dostarczenia dokumentów stanowiących uzupełnienie wniosku o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, bowiem doprowadzi to do sytuacji, w której zamawiający nie będzie
miał pełnej wiedzy niezbędnej do prawidłowego przeprowadzenia oceny tych dokumentów.
Wskazał też,że na decyzjęzamawiającego wpływ miał fakt, iżprotestujący
dysponował pełnąwiedzęi miałświadomość, gdzie należy składaćdokumenty
w przedmiotowym postępowaniu, ponieważwniosek o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu złożył prawidłowo, w miejscu wyznaczonym przez zamawiającego,
tj. w siedzibie Biura ZamówieńPublicznych Urzędu m.st. Warszawy.
Zamawiający wskazał,że protestujący, pomimo twierdzenia, iżTeatr Bretoncaffe nie
jest odrębnym bytem prawnym, lecz jedynie nazwąprojektu artystycznego realizowanego
w ramach Stowarzyszenia Scena 96, nie poparł gożadnymi dowodami, zaśz dokumentacji
załączonej przez samego protestującego do wniosku o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu, tj. ze sprawozdańz działalności Stowarzyszenia Scena 96 za lata
2007 - 2009 wynika, iżTeatr Bretoncaffe jest bytem odrębnym od Stowarzyszenia Scena 96.
W sprawozdaniach tych bowiem konsekwentnie stwierdzano, iżStowarzyszenie Scena 96
„współpracuje" z Teatrem Bretoncaffe, który jest jednym z bardziej oryginalnych teatrów
niezależnych Warszawy". Podnoszono tam także, iż„Stowarzyszenie wspiera działania
artystów tego teatru" oraz informowano, iżTeatr Bretoncaffe korzysta równieżze sceny,
studia i sali prób Teatru Wytwórnia, dzięki czemu może „zaprezentowaćwarszawskiej
publiczności swój różnorodny i bardzo ciekawy repertuar".
Zdaniem zamawiającego powyższe sprawozdania w omawianym zakresie są
wiarygodne i jasno z nich wynika, iżTeatr Bretoncaffe jest bytem odrębnym od
Stowarzyszenia Scena 96. Tworzągo artyści mający własny repertuar i współpracujący nie
tylko ze Stowarzyszeniem Scena 96, ale równieżinnymi podmiotami. Bez znaczenia dla
niniejszego postępowania jest, jakąkonkretnie formąorganizacyjno - prawnąjest Teatr
Bretoncaffe i fakt,że, jak podnosi protestujący, nie jest on stowarzyszeniem i nie ma
osobowości prawnej. Zdaniem zamawiającego, z punktu widzenia niniejszego postępowania
ma bowiem znaczenie jedynie fakt, iżTeatr Bretoncaffe jest bytem odrębnym od
Stowarzyszenia Scena 96, przynajmniej wświetle załączonych przez protestującego
ww. dokumentów, co oznacza,że protestujący nie może na potrzeby niniejszego
postępowania posługiwaćsiędoświadczeniem Teatru Bretoncaffe jako własnym.
Zamawiający wyjaśnił,że nie uznaje za wystarczające twierdzenie protestującego, iż
Teatr Bretoncaffe jest jedynie nazwąprojektu artystycznego realizowanego w ramach
Stowarzyszenia Scena 96, ponieważwyjaśnienia te sąsprzeczne z dokumentami
przedstawionymi przez samego protestującego w niniejszym postępowaniu, a protestujący
nie wyjaśnił zamawiającemu tej sprzeczności, mimoże został o niej poinformowany.
Jako bezzasadny uznał także zamawiający zarzut dotyczący potwierdzenia przez
protestującego warunku udziału w postępowaniu polegającego na zrealizowaniu co najmniej
90 pokazów spektakli teatralnych (pkt 7.2. lit. c tiret trzecie ogłoszenia o zamówieniu).
Zamawiający nie zgodził sięz interpretacją, iżorganizacja festiwalu, na którym zrealizowano
pokazy spektakli jest w istocie równoznaczna z samym zrealizowaniem tych spektakli,
wskazując na względy logiczne i celowościowe. Wyjaśnił,że stosując sposób argumentacji
protestującego
należałoby
uznać,
iż
każdy
podmiot,
który
dokonał
czynności
umożliwiających zrealizowanie przez inny podmiot pokazu spektaklu teatralnego
(np. zapewnił salę, infrastrukturętechniczną, opracował program lub harmonogram
przedsięwzięcia itp.) miałby prawo do posługiwania siędoświadczeniem w zakresie
zrealizowania tegożpokazu - byłoby to sprzeczne z logiką, obowiązującąwśrodowisku
teatralnym praktyką, a także z regulacjami z zakresu prawa własności intelektualnej.
Ponadto zastosowanie takiej argumentacji w praktyce doprowadziłoby prowadzone przez
zamawiającego postępowanie do absurdu, w trosce bowiem o równe traktowanie
wykonawców zamawiający musiałby dopuścićdo udziału w postępowaniu podmioty bez
stosownych kwalifikacji artystycznych.
W odwołaniu odwołujący podtrzymał zarzuty zawarte w proteście oraz argumenty na
ich poparcie.
Dodatkowo
w
odniesieniu
do
stanowiska
zamawiającego
wyrażonego
w rozstrzygnięciu protestu, podniósł,że zdecydował sięzłożyćdokumenty bezpośrednio
w biurze zamawiającego i taki sposób uzupełnienia dokumentów jest skuteczny - nigdzie
bowiem w dokumentacji przetargowej nie zawarto postanowienia, iżbezpośrednie złożenie
dokumentów w biurze zamawiającego będzie uznane za nieskuteczne. Umożliwienie
złożenia dokumentów równieżza pomocąfaksu, czy drogąmail-ową, należy uznaćza
dodatkowe - ale nie wyłączne - sposoby przekazania dokumentów w trybie uzupełnienia.
Postawił pytanie, jaki dowód uzna zamawiający za wystarczający, skoro nie
wystarczająw tej kwestii oświadczenia odwołującego wyrażone w dotychczasowej
korespondencji, w tym w proteście.
Na podstawie ogłoszenia o zamówieniu (BZP z dnia 27.11.2009 r. poz. 224751),
Wniosku odwołującego o dopuszczeniu do udziału w postępowaniu, Uzupełnienia tego
wniosku, złożonych przez odwołującego na rozprawie: Wniosku o rejestracjępodmiotu
w Krajowym Rejestrze Sądowym, pism Urzędu Miasta Stołecznego Warszawy Biuro Kultury
do Stowarzyszenia Scena 96 z dnia 14.04.2008 r. (znak: KU-RO.MD/0151/6-5/08) oraz
16.04.2008 r. (znak: KU-RO.MD/0151/12-4/08), Umów Partnerskich o Współpracy z dnia
03.01.2008 r. i 09.02.2009 r., zawartych pomiędzy Fundacjąna Starej Pradze
a Stowarzyszeniem Scena 96, złożonych przez zamawiającego na rozprawie: fragmentu
materiału pozyskanego w ramach dialogu od wykonawcy Studio Teatralne Koło (partnerzy
Studia), informacji o Teatrze Bretoncaffe z branżowych stron internetowych, stanowisk stron
zaprezentowanych w proteście, rozstrzygnięciu protestu, odwołaniu oraz oświadczeń
złożonych ustnie do protokołu rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie
zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła,że wobec wszczęcia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, którego dotyczy rozpoznawane przez Izbęodwołanie przed dniem
29 stycznia 2010 r., w którym weszły wżycie przepisy ustawy z dnia 2 grudnia 2009 r.
o zmianie ustawy - Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych innych ustaw
(Dz. U. Nr 223, poz. 1778), do rozpoznawania niniejszej sprawy odwoławczej mają
zastosowanie przepisy ustawy Pzp w brzmieniu dotychczasowym - sprzed wejścia wżycie
wskazanych przepisów.
Izba ustaliła także,że odwołujący posiadał interes prawny do wniesienia tak protestu,
jak i odwołania, ponieważpotwierdzenie sięzarzutów,że zamawiający bezprawnie wykluczył
go z udziału w postępowaniu prowadzonym w trybie dialogu konkurencyjnego, oznaczałoby
przywrócenie odwołującego do udziału w tym postępowaniu, a tym samym szansęna
zaproszenie do dialogu, złożenie oferty i na uzyskanie przedmiotowego zamówienia
publicznego.
Tym samym wypełniona została materialnoprawna przesłanka niezbędna do
rozpoznania odwołania, wynikająca z przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Zarzut niezasadnego uznania przez zamawiającego,że złożone przez odwołującego
uzupełnienie dokumentów na wezwanie zamawiającego było nieskuteczne potwierdził się.
W ogłoszeniu o zamówieniu w sekcji IV. 3.4. przedmiotowego postępowania
zamieszczono informację: „Termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu lub ofert: 11.12.2009 godzina 10:00, miejsce: Biuro ZamówieńPublicznych,
ul. Senatorska 36, 00-095 Warszawa, IV p., pok. Nr 13.” Natomiast w sekcji I ogłoszenia,
wskazując nazwęi adres zamawiającego podano: Miasto Stołeczne Warszawa,
Pl. Bankowy 3/5, 00-950 Warszawa.
Zarówno rozstrzygnięcie protestu z dnia 21.01.2010 r., jak i wezwanie do
uzupełnienia dokumentów (formalnie także do złożenia wyjaśnień) zostały skierowane do
wykonawców, w tym odwołującego na druku oznaczonym: „Urząd Miasta Stołecznego
Warszawy Biuro Kultury ul. Smolna 10A, 00-375 Warszawa (…)” i podpisane przez Zastępcę
Dyrektora Biura Kultury.
W wezwaniu z dnia 21.01.2010 r. zamawiający wyznaczył odwołującemu termin do
uzupełnienia dokumentów do dnia 28.12.2009 r. i wskazał,że: „Dla zachowania w/w terminu
wystarczające jest przesłanie ww. dokumentów faksem nr (…) lub pocztąelektronicznąpod
adres (…) z jednoczesnym przesłaniem do Zamawiającego oryginału lub kserokopii
poświadczonej za zgodnośćz oryginałem przez osobę(-y) upoważnioną(-e) do
reprezentowania na adres: Biuro ZamówieńPublicznych Urzędu m.st. Warszawy,
00-095 Warszawa, ul. Senatorska 36, pokój 13, IV p.”
Bezsporne między stronami był fakt,że odwołujący złożył dokumenty w terminie,
tj. złożył je w dniu 28.12.2009 r. iże złożył je w Kancelarii Biura Kultury, nie zaśw Biurze
ZamówieńPublicznych.
Na rozprawie zamawiający argumentował,że wskazanie w ogłoszeniu o zamówieniu
miejsca złożenia wniosków o dopuszczeniu do udziału w postępowaniu należało odczytywać
jako wskazanie sposobu komunikowania sięz zamawiającym, tj. poprzez Biuro Zamówień
Publicznych pod adresem: ul. Senatorska 36, 00-095 Warszawa, zaśo prawidłowym
odczytaniu przez odwołującego tego sposobuświadczyćmiał fakt złożenia przez
odwołującego wniosku w Biurze ZamówieńPublicznych.
W ocenie Izby wskazanie w ogłoszeniu o zamówieniu wyłącznie miejsca składania
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu (Biuro ZamówieńPublicznych)
w sytuacji, gdy zamawiającym jest Miasto Stołeczne Warszawa, mieszczące siępod innym
niżto Biuro adresem nie przesądza o sposobie, a w szczególności miejscu dostarczania
korespondencji w toku całego postępowania, tym bardziej,że po upływie terminu składania
wniosków korespondencja do wykonawców kierowana była z Biura Kultury, tj. podmiotu,
który nie został uprzednio wskazany w ogłoszeniu, a jego rola w postępowaniu
mogła budzićwątpliwości wykonawców. Skoro bowiem z jednej strony w ogłoszeniu
o zamówieniu w ogóle nie mówi sięo Biurze Kultury, ale o Biurze ZamówieńPublicznych,
zaśwezwanie z dnia 21.12.2009 r. pochodzi od Dyrektora Biura Kultury, zaśw samej treści
wezwania znajduje sięzdanie: „W imieniu Miasta Stołecznego Warszawy /dalej
Zamawiający/, Biuro Kultury prowadzące we współpracy z Biurem ZamówieńPublicznych
Urzędu m.st. Warszawy postępowanie (…) wzywa Państwa do złożenia (…), to nie sposób
stwierdzić, które z przywołanych Biur odgrywa rolęwiodącąw tym postępowaniu, pod
którego adres należałoby wobec tego kierowaćkorespondencjęzwrotną.
Oczywistązasadąjest,że w braku odmiennych wyraźnych wymagańinformacje
zwrotne przekazuje siędo osoby / podmiotu, które kieruje „zapotrzebowanie na te
informacje”.
Analiza literalnego brzmienia informacji zawartej w piśmie wzywającym odwołującego
do uzupełnienia dokumentów odnośnie miejsca skierowania uzupełnianych dokumentów
dotyczy wyłącznie sytuacji, gdy wykonawca zdecyduje sięna przesłanie kopii tych
dokumentów z wykorzystaniem faksu lub poczty elektronicznej, nie rozstrzyga natomiast
kwestii miejsca złożenia oryginałów uzupełnianych dokumentów.
Brak informacji w treści ogłoszenia o sposobie porozumiewania sięwykonawców
z zamawiającym, odnoszące siędo innych czynności niżskładanie wniosków
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu (np. w sekcji: V.3.13 ogłoszenia: Informacje
dodatkowe) oraz niejednoznaczne informacje wynikające z treści samego wezwania - za co
odpowiada zamawiający - nie mogąobarczaćodwołującego negatywnymi konsekwencjami
w postaci wykluczenia z udziału w postępowaniu.
Powyższe okoliczności nie pozwalająprzyjąć,że obowiązkiem odwołującego było
złożenie uzupełnianych dokumentów w terminie do 28.12.2009 r. na adres Biura Zamówień
Publicznych, wobec czego Izba uznała,że zamawiający niezasadnie uznał złożenie
dokumentów w Kancelarii Biura Kultury za nieskuteczne, a w konsekwencji niezasadnie
wykluczył odwołującego z tego powodu,że nie złożył dokumentów na potwierdzenie
spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
Zarzut niezasadnego uznania,że odwołujący nie spełnia warunku udziału
w postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia potwierdził się.
W piśmie z dnia 05.01.2010 r. zamawiający poinformował odwołującego
o wykluczeniu go z udziału w postępowaniu, wskazując jako przyczynętej decyzji fakt, iż
odwołujący nie dostarczył w terminie pod oczekiwany przez zamawiającego adres
dokumentów - w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego z dnia 21.12.2009 r.
W tym zakresie Izba wypowiedziała siępowyżej.
Jednocześnie w piśmie z dnia 05.01.2010 r. zamawiający poinformował,że dokonał
analizy dokumentów otrzymanych od odwołującego, wobec czego, pomimo,że formalnie
powodem wykluczenia odwołującego nie było nie spełnienie przez odwołującego warunków
udziału w postępowaniu, Izba odniosła sięrównieżdo tej kwestii.
Po pierwsze, Izba stwierdza,że prawem i obowiązkiem zamawiającego jest opisanie
warunków udziału w postępowaniu adekwatnie do przedmiotu zamówienia, tj. tak, aby
zamawiający miał gwarancję,że wykonawca, który im sprosta należycie wykona
zamówienie.
Po drugie, Izba stwierdza,że powyższe uprawnienie musi uwzględniaćkonieczność
precyzyjnego artykułowania przez zamawiającego jego oczekiwań, ponieważzamawiający
nie może zakładać,że wykonawcy zapoznając sięz treściąwarunku udziału
w postępowaniu, zawartąw ogłoszeniu o zamówieniu będąmogli oprzećsięna czymś
więcej niżliteralnym brzmieniu tego warunku, w szczególności, nie może zakładać,że
wykonawcy odgadną- i to w sposób identyczny - nie znajdujące odzwierciedlenia
w brzmieniu warunku intencje zamawiającego.
Po trzecie, Izba stwierdza,że w braku wyraźnych wskazańw treści ogłoszenia
o zamówieniu słowom, pojęciom, zwrotom tam użytym należy przypisywaćznaczenie, jakie
nadaje im słownik języka polskiego.
W zakresie wymaganego doświadczenia wykonawców zamawiający postawił wymóg
wykazania sięprzez nich w okresie ostatnich 3 lat przed dniem wszczęcia postępowania
o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie
prowadzeniem działalności o charakterze teatralnym i kulturalnym w tym wymagał, aby
wykonawcy zrealizowali z należytąstarannościąna obszarze miast o liczbie ludności ponad
500 tys.: a) co najmniej 6 premier spektakli teatralnych; b) co najmniej 6 działań
edukacyjnych (np. warsztaty, wykłady, dyskusje); c) co najmniej 90 pokazów spektakli
teatralnych.
Z pisma zamawiającego z dnia 05.01.2010 r. wynika, iżodnośnie warunku -
zrealizowanie co najmniej 6 pokazów spektakli teatralnych - zamawiający nie uznał pokazów
spektakli realizowanych w ramach Festiwalu Sztuka Ulicy, ponieważwykonawca
(Stowarzyszenie Scena 96) był organizatorem tego festiwalu, a fakt,że dokonał kwalifikacji
właściwych teatrów, programował kształt artystyczny i stronęmerytorycznąprzedstawień,
zbudował program imprezy, zapewnił warunki występu oraz wykonał szereg innych
czynności stanowi o doświadczeniu w zorganizowaniu w/w festiwalu, a nie w wystawieniu
spektakli.
W rozstrzygnięciu protestu zamawiający negował, iżorganizacja festiwalu, na którym
zrealizowano pokazy spektakli jest równoważna z samym zrealizowaniem spektakli,
natomiast w toku rozprawy oświadczył,że jako zrealizowanie spektaklu rozumie jego
przygotowanie i wystawienie.
Odnosząc treśćpowyższego uzasadnienia do brzmienia warunku udziału
w postępowaniu, stwierdzićnależy,że zamawiający jako synonimy potraktował znaczenie
słów: „zrealizowanie” i „wystawienie”.
W proteście odwołujący przytoczył znacznie słowa „zrealizować” (zrealizowaćto
znaczy wykonaćto co sięzamierzyło, zaplanowało, wprowadzićcośw czyn, wżycie,
urzeczywistnić, spełnić, ziścić) oraz „wystawić” (przygotowaći pokazaćcośw teatrze,
zagrać). Powyższe porównanie wskazanych słów przesądza o bezpodstawności
przypisywania im takiego samego znaczenia.
W istocie uznaćnależy,że zamawiający alboźle wyartykułował w ogłoszeniu
o zamówieniu swoje oczekiwania odnośnie tej części warunku udziału w postępowaniu, albo
teżzmienił swoje oczekiwania w toku postępowania, tj. na etapie oceny wniosków
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
Bez względu na sposób rozstrzygnięcia tej kwestii (kwestia ta pozostaje bowiem bez
znaczenia dla rozstrzygnięcia samego sporu pomiędzy stronami) stwierdzićnależy,że
zamawiający jest związany literalnym brzmieniem warunku udziału w postępowaniu
zawartym w ogłoszeniu o zamówieniu i nie może przypisywaćmu znaczenia innego niż
wynikające ze znaczenia użytych dla opisu tego warunku słów.
Powyższe oznacza,że zrealizowania co najmniej 6 pokazów spektakli teatralnych nie
wolno zamawiającemu rozumiećjako wystawienia co najmniej 6 pokazów spektakli
teatralnych, a nadto,że w szerokim pojęciu zrealizowania mieści sięorganizacja festiwalu
w ramach, którego doszło do pokazów.
Trafnie teżodwołujący podkreślał, iżtakie rozumienie postawionego warunku jest
adekwatne do przedmiotu tego zamówienia skoro zamówienie to polega na zarządzaniu
samorządowąinstytucjąkultury, nie zaśna wystawieniu pokazów spektakli teatralnych.
Z pisma zamawiającego z dnia 05.01.2010 r. wynika nadto - odnośnie warunku -
zrealizowanie co najmniej 6 premier spektakli teatralnych, iżzamawiający nie uznał tych
premier, które zostały zrealizowane przez warszawski Teatr Bretoncaffe, ponieważ
wykonawca nie załączył dokumentów, iżTeatr ten nie jest jedynie nazwąprojektu
artystycznego realizowanego w ramach Stowarzyszenia Scena 96, a co miałoby być
niezgodne z treściązłożonego przez odwołującego „Sprawozdania merytorycznego
z działalności za 2009 r., w którym znajduje sięstwierdzenie: „Stowarzyszenie Scena 96
współpracuje z Teatrem Bretoncaffe, który jest jednym z bardziej oryginalnych teatrów
niezależnych Warszawy”.
W rozstrzygnięciu protestu dodatkowo zamawiający przytoczył kolejne fragmenty ze
sprawozdań, przedłożonych przez odwołującego za lata 2007 - 2009 (Stowarzyszenie
wspiera działania artystów tego teatru. Teatr Bretoncaffe korzysta równieżze sceny, studia
i Sali prób teatru Wytwórnia, dzięki czemu może zaprezentowaćwarszawskiej publiczności
swój różnorodny i bardzo ciekawy repertuar), które jego zdaniemświadcząo tym,że Teatr
Bretoncaffe jest bytem odrębnym od Stowarzyszenia Scena 96.
W ocenie Izby o braku odrębności Teatru Bretoncaffe, choćtrudno w ogóle
stwierdzić, o jakiego rodzaju odrębność- odrębnośćpod jakim względem chodzi
zamawiającemu,świadczy jużsam fakt,że w Sprawozdaniach merytorycznych
Stowarzyszenia Scena 96 za kolejne 3 lata (2007 - 2009) ujmowana jest aktywnośćtego
Teatru, rozliczane sąśrodki na realizacjęprogramów tego Teatru, a nadto to, iżartyści
Teatru Bretoncaffe sączłonkami Stowarzyszenia Scena 96, co oświadczył odwołujący w
uzupełnieniu wniosku.
Potwierdzeniem braku tej odrębności jest także to, iżw pismach Urzędu Miasta
Stołecznego Warszawy Biuro Kultury z dnia 14.04.2008 r. i 16.04.2008 r. korespondencja
odnosząca siędo „projektu Spektakle Teatru Bretoncaffe w 2008 roku” oraz „projektu Teatr
Bretoncaffe 2008. Premiery i eksploatacja spektakli” adresowana jest do Stowarzyszenia
Scena 96.
Przemawiająza tym nadto Umowy Partnerskie o współpracy z dnia 03.01.2008 r.
i 09.02.2009 r., które zostały zawarte z Fundacjąna Starej Pradze ze Stowarzyszeniem
Scena 96, działającym w imieniu własnym, przez uprawnione ze strony tego Stowarzyszenia
osoby. Analizując treśćzłożonych oświadczeńwoli w umowie z dnia 03.01.2008 r. Izba
doszła do przekonania,że w § 1 nie wskazano Teatru Bretoncaffe jako podmiotu, w imieniu
którego działa (który reprezentuje) Stowarzyszenie Scena 96, ale wskazano ten Teatr jako
beneficjenta tej umowy, tj. tego, któremu będzie udostępniana scena do prezentacji
spektakli. Z § 1 umowy z dnia 09.02.2009 r. wynika zaśwprost,że umowa ta określa zasady
współpracy pomiędzy Fundacjąa Stowarzyszeniem w zakresie współpracy dotyczącej
realizacji zadania pod nazwą„Realizacja i eksploatacja spektakli teatralnych Teatru
Bretoncaffe w 2009 roku”, które jest realizowane przez Stowarzyszenie Scena 96.
Teatr Bretoncaffe - jak wskazano w Protokole z Walnego Zgromadzenia Członków
Stowarzyszenia Scena 96, załączonego do Wniosku o rejestracjępodmiotu w KRS (data
wpływu do Sądu 18.03.2004 r.) to formacja teatralna funkcjonująca w ramach struktury tego
Stowarzyszenia.
Współpraca Teatru Bretoncaffe z innymi osobami i podmiotami np. ze Studiem
Teatralnym Koło, co podnosił na rozprawie zamawiający, tj. Teatru rozumianego jako
zjawisko, przedsięwzięcie artystyczne, któremu nadano nazwę, sugerującąbycie teatrem -
instytucją, a które to przedsięwzięcie tworzy grupa kilku osób nie przekreśla tego,że Teatr
ten nie jest „bytem odrębnym od Stowarzyszenia Scena 96”. Jak trafnie wskazywał
odwołujący w toku rozprawy trudno pierwszeństwo w ocenie tego, czym w istocie jest Teatr
Bretoncaffe oddawaćpodmiotom innym (informacje ze stron internetowych, na które
pwoływał sięzamawiający), niżStowarzyszenie Scena 96, które wykazało, poprzez
przywoływane powyżej dokumenty objęcie swojądziałalnościąrównieżaktywności tego
Teatru. Trudno teżodmawiaćosobom tworzącym tak rozumiany teatr możliwości współpracy
z innymi osobami i podmiotami.
Reasumując, Izba oceniła,że zamawiający niezasadnie przyjął, iżinformacje zawarte
we wniosku odwołującego o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wraz z uzupełnieniem
pozwalająprzyjąć,że odwołujący nie spełnia warunku udziału w postępowaniu w zakresie
wymaganego doświadczenia.
Wobec powyższego na podstawie przepisu art. 191 ust.1 zdanie pierwsze oraz
art. 191 ust. 1a ustawy Pzp Izba orzekła jak w sentencji.
Ze względu na fakt,że zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu (sekcja III pkt 8.1.)
przewidział, iżzaprosi do dialogu konkurencyjnego wykonawców w liczbie nie więcej niż5
i zamawiający, w wyniku pierwotnej oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu
oceny zaprosił 5 wykonawców, uwzględniając,że ponowny ranking złożonych wniosków
może zmienićlistęwykonawców, którzy zostanązaproszeni do dialogu Izba nakazała także
zamawiającemu unieważnienie czynności zaproszenia do dialogu i czynnośćsamego
dialogu.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania.
Jednocześnie teżIzba, uwzględniając treść§ 4 ust. 1 pkt 2 lit b rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 z późn. zm.), uznała za uzasadnione koszty
odwołującego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 2 440,00 zł
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
