rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-03-09
rok: 2010
data dokumentu: 2010-03-09
rok: 2010
sygnatury akt.:
KIO/UZP 149/10
KIO/UZP 149/10
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Anna Packo Członkowie: Emil Kuriata, Małgorzata Rakowska Protokolant: Łukasz Listkiewicz
Przewodniczący: Anna Packo Członkowie: Emil Kuriata, Małgorzata Rakowska Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 marca 2010 r. w Warszawie
odwołania wniesionego przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Przedsiębiorstwo Budownictwa Wodnego w Warszawie S.A. ul. Modlińska
17,
03-199
Warszawa
oraz
Przedsiębiorstwo
Budownictwa
Inżynieryjnego i Mostowego „Energopol” S.A. ul. Siemianowicka 5a,
40-301 Katowice
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego:
Wojewódzki Zarząd Melioracji i Urządzeń Wodnych w Warszawie Oddział
w Ciechanowie, ul. Powstańców Warszawskich 11, 06-400 Ciechanów
protestu z dnia 11 stycznia 2010 r.
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Przedsiębiorstwo P.R.I.B. „AR – MEL” Sp. z o.o. ul. Meliorantów 20,
Rybienko Nowe, 07-200 Wyszków oraz Keller Polska Sp. z o.o.
ul.
Poznańska
172,
05-850
Ożarów
Mazowiecki
zgłaszających
przystąpienie po stronie zamawiającego
KIO/UZP 149/10
odwołania wniesionego przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Przedsiębiorstwo Budownictwa Wodnego w Warszawie S.A. ul. Modlińska
17,
03-199
Warszawa
oraz
Przedsiębiorstwo
Budownictwa
Inżynieryjnego i Mostowego „Energopol” S.A. ul. Siemianowicka 5a,
40-301 Katowice
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego:
Wojewódzki Zarząd Melioracji i Urządzeń Wodnych w Warszawie Oddział
w Ciechanowie, ul. Powstańców Warszawskich 11, 06-400 Ciechanów
protestu z dnia 11 stycznia 2010 r.
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Przedsiębiorstwo P.R.I.B. „AR – MEL” Sp. z o.o. ul. Meliorantów 20,
Rybienko Nowe, 07-200 Wyszków oraz Keller Polska Sp. z o.o.
ul.
Poznańska
172,
05-850
Ożarów
Mazowiecki
zgłaszających
przystąpienie po stronie zamawiającego
KIO/UZP 149/10
orzeka:
1.
oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia Przedsiębiorstwo Budownictwa Wodnego
w Warszawie S.A. ul. Modlińska 17, 03-199 Warszawa oraz
Przedsiębiorstwo
Budownictwa
Inżynieryjnego
i
Mostowego
„Energopol” S.A. ul. Siemianowicka 5a, 40-301 Katowice i nakazuje:
1)
zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 444 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery
złote zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez wykonawców
wspólnie
ubiegających
się
o
udzielenie
zamówienia
Przedsiębiorstwo Budownictwa Wodnego w Warszawie S.A.
ul. Modlińska 17, 03-199 Warszawa oraz Przedsiębiorstwo
Budownictwa Inżynieryjnego i Mostowego „Energopol” S.A.
ul. Siemianowicka 5a, 40-301 Katowice,
2)
dokonać zwrotu kwoty 5 556 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Przedsiębiorstwo
Budownictwa Wodnego w Warszawie S.A. ul. Modlińska 17, 03-199
Warszawa oraz Przedsiębiorstwo Budownictwa Inżynieryjnego
i Mostowego „Energopol” S.A. ul. Siemianowicka 5a, 40-301
Katowice.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
na przebudowę (modernizację) lewobrzeżnego wału przeciwpowodziowego
rzeki Narwi w Pułtusku ZADANIE I km 0+000 – 1+944 miasto Pułtusk, woj.
mazowieckie na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
KIO/UZP 149/10
zamówień publicznych w trybie przetargu ograniczonego. Ogłoszenie
o zamówieniu zostało zamieszczone 2 października 2009 r. w Biuletynie
Zamówień Publicznych pod numerem 168755. Wartość zamówienia wynosi
4.555.316,87 zł, tj. 1.174.928,91 euro, jest więc mniejsza niż kwoty
określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
5 stycznia 2010 r. Zamawiający przekazał wykonawcom informację
o wyborze oferty najkorzystniejszej, za którą została uznana oferta
Przystępującego oraz o odrzuceniu oferty Odwołującego w oparciu o art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych ze względu na to, iż
przewidział on wykonanie części zamówienia przy udziale podwykonawcy
w zakresie innym, niż dopuścił Zamawiający w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia.
Na tę czynność 11 stycznia 2010 r. Odwołujący wniósł protest, który
Zamawiający oddalił 21 stycznia 2010 r. Od tego rozstrzygnięcia 26 stycznia
2010 r. Odwołujący wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 26 ust. 3 i art. 87
ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych i wniósł o unieważnienie
wyboru oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej oraz ponowne
dokonanie czynności badania i oceny ofert i wybranie oferty Odwołującego
jako najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu Odwołujący zarzucił Zamawiającemu zaniechanie na etapie
oceny i badania ofert polegające na nieskorzystaniu z art. 87 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych w celu wyjaśnienia treści oferty złożonej przez
Odwołującego, w związku z czym nie posiada wiedzy, że Odwołujący
składając oświadczenie o powierzeniu części zamówienia podwykonawcy miał
na myśli usługi sprzętowe, tj. udostępnienie sprzętu i urządzeń wraz
z obsługą, umożliwiających wykonanie przesłony przeciwfiltracyjnej metodą
wgłębnego mieszania gruntu, zgodnie z tym co zapisał zobowiązaniu
zawartym w załączniku nr 7 do wniosku o dopuszczenie do przetargu
ograniczonego, a co było wymagane zgodnie z rozdziałem III ust. 2 pkt b)
ogłoszenia o zamówieniu w przypadku dysponowania sprzętem innych
podmiotów i dopuszczało różne formy władania. Tym samym Odwołujący
podtrzymał złożone we wniosku zobowiązanie. Zapraszając Odwołującego do
KIO/UZP 149/10
złożenia oferty Zamawiający stwierdził jednoznacznie, że spełnia on
postawione warunki.
Potwierdzeniem, że Odwołujący dysponuje wymaganym sprzętem jest
zobowiązanie Przedsiębiorstwa Robót Geologiczno – Wiertniczych Grażyna
Janik, Roman Kuś Sp. j. do udostępnienia sprzętu i urządzeń
umożliwiających wykonanie przesłony przeciwfiltracyjnej metodą wgłębnego
mieszania gruntu, które zostało załączone do wniosku o dopuszczenie do
przetargu ograniczonego w załączniku nr 7 i podtrzymane w ofercie.
Sprzęt do wykonywania przesłony jest sprzętem specjalistycznym i firma,
która go udostępni zrobi to z przeszkoloną obsługą, nie ma więc znaczenia
dla realizacji zamówienia, czy będzie to forma wynajmu sprzętu wraz
z obsługą, czy podwykonawstwo. Również w świetle art. 36 ust. 5 ustawy
Prawo zamówień publicznych nie ma znaczenia, czy będzie to forma
podwykonawstwa, ponieważ Zamawiający w treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia nie zastrzegł, jakiej części zadania nie można
powierzyć podwykonawcy.
W załączniku nr 1 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia
Zamawiający zawarł sformułowanie: „Oświadczam/my, że: (…) przewiduję
powierzenie podwykonawcy wykonanie następującej części zamówienia*:
(Nazwa części zamówienia)”, z czego wynika, że nie ogranicza formy
podwykonawstwa do jakichkolwiek części zamówienia i zostawia w tej
sprawie otwarty katalog. Dodatkowo w punkcie III i XIX specyfikacji
istotnych warunków zamówienia zawarte zostały sformułowania nie
adekwatne do uprawnień Zamawiającego zgodnie ze wspomnianym art. 36
ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zgodnie z wymogami ustawy
Zamawiający nie wskazał w specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
jakiej części zamówienia nie można podzlecić podwykonawcy. Brak takiego
wskazania/zastrzeżenia w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz
niejednoznaczna treść zapisów z punktu III i XIX specyfikacji istotnych
warunków zamówienia nie może stanowić podstawy do odrzucenia oferty
Odwołującego.
KIO/UZP 149/10
Jak
wynika
ze
stanowiska
Zamawiającego
przedstawionego
w rozstrzygnięciu protestu, zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych jest bezpodstawny, gdyż zastosowanie art. 26 ust. 3
ustawy Prawo zamówień publicznych ma miejsce tylko w etapie badania
i oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, ponadto nie
było konieczności wzywania Odwołującego do uzupełniania dokumentów,
ponieważ wniosek spełniał warunki udziału w postępowaniu.
Zamawiający w toku badania i oceny oferty uznał, że nie było przesłanek do
zastosowania art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, gdyż
Odwołujący składając ofertę oświadczył bezsprzecznie, że: „przewiduje
powierzenie podwykonawcy wykonanie następującej części zamówienia:
wykonanie przesłony hydro-izolacyjnej metodą wgłębnego mieszania
gruntów”. Zapis ten nie pozostawia więc żadnych wątpliwości co do jego
interpretacji i jednoznacznie wskazuje na zamierzenia Odwołującego zlecenia
części zamówienia podwykonawcy. Na etapie badania wniosków Zamawiający
oceniał
potencjał
techniczny
Odwołującego,
co
nie
jest
tożsame
z wykonywaniem robót przez podwykonawcę.
Również zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 87 ust. 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych dotyczącego niepoprawienia omyłek w treści oferty
jest niesłuszny, zgodnie bowiem z dyspozycją tego przepisu Zamawiający
poprawia oczywiste i nieistotne omyłki w treści oferty. Natomiast
oświadczenia Odwołującego dotyczącego wykonania części zamówienia przez
podwykonawcę nie może być zaliczane do omyłki oczywistej ani nieistotnej.
Wykonanie przesłony hydroizolacyjnej jest jednym z głównych, specyficznych
i istotnych elementów niniejszego zamówienia, który ma wpływ na ochronę
ludzi i przyległych terenów oraz miasta Pułtuska. Odwołujący nie zastosował
się do zapisów punktu III i XIX specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
w której, zgodnie z art. 36 ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych,
Zamawiający zastrzegł, że wykonawca może powierzyć część zamówienia
podwykonawcy, ale tylko w zakresie obsługi geodezyjnej. Zatem nie wyraził
zgody na to, aby przesłonę hydroizolacyjną wykonywał podwykonawca.
Wykonanie przesłony hydroizolacyjnej ma charakter istotny i zasadniczy dla
ochrony przeciwpowodziowej, dlatego też nie można powierzyć wykonania
KIO/UZP 149/10
tych prac podwykonawcy. Odwołujący złożył zatem ofertę niezgodną
z zapisami specyfikacji istotnych warunków zamówienia, narażając się na jej
odrzucenie.
Na podstawie stanu faktycznego ustalonego na podstawie dokumentacji
postępowania, treści protestu, jego rozstrzygnięcia, odwołania, przystąpień,
a także oświadczeń Stron i Przystępującego złożonych podczas rozprawy Izba
ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W punkcie III specyfikacji istotnych warunków zamówienia „Opis przedmiotu
zamówienia” znajduje się następujące postanowienie: „Podwykonawcy –
zamawiający zastrzega zgodnie z art. 36 ust. 5 Ustawy pzp, że ze względu na
specyfikę przedmiotu zamówienia Wykonawca może powierzyć wykonanie
części zamówienia w zakresie obsługi geodezyjnej Podwykonawcy.”
Również w punkcie XIX specyfikacji istotnych warunków zamówienia „Istotne
dla stron postanowienia, które zostaną wprowadzone do treści zawieranej
umowy” Zamawiający zawarł następujący zapis: „zgodnie z art. 36 ust. 5
Ustawy pzp Zamawiający zastrzega, że ze względu na specyfikę przedmiotu
zamówienia Wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia
w zakresie obsługi geodezyjnej Podwykonawcy.”
We wspomnianym załączniku nr 7 do wniosku Odwołującego o dopuszczenie
go do udziału w postępowaniu znajduje się zobowiązanie Przedsiębiorstwa
Robót Geologiczno – Wiertniczych Grażyna Janik, Roman Kuś Sp. j. do
udostępnienia Przedsiębiorstwu Budownictwa Inżynieryjnego i Mostowego
„Energopol” S.A. sprzętu i urządzeń umożliwiających wykonanie przesłony
przeciwfiltracyjnej metodą wgłębnego mieszania gruntu.
Natomiast
w
ofercie
Odwołujący
uzupełnił
przygotowany
przez
Zamawiającego wzór o treści „przewiduję powierzenie podwykonawcy
wykonanie następującej części zamówienia” o następujący wpis: „wykonanie
przesłony hydro–izolacyjnej metodą wgłębnego mieszania gruntów.”
KIO/UZP 149/10
Na wstępie Izba stwierdza, iż zarzuty dotyczące treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia i ewentualnego naruszenia przez nią art. 36 ust. 5
ustawy Prawo zamówień publicznych, są na tym etapie postępowania
spóźnione. Zgodnie z art. 180 ust. 4 pkt 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych powinny być zgłaszane w ciągu 7 dni od dnia otrzymania przez
wykonawcę specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Na obecnym etapie
postępowania są one dla Zamawiającego i wykonawców wiążące, a ich
zmiana lub nieprzestrzeganie przy badaniu ofert byłyby naruszeniem
w postępowaniu zasady zachowania uczciwej konkurencji.
Zatem przy rozstrzyganiu sporu należy kierować się istniejącym brzmieniem
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Wynika z niego (zacytowany
powyżej pkt III i XIX), iż Zamawiający zastrzegł, iż „ze względu na specyfikę
przedmiotu zamówienia Wykonawca może powierzyć wykonanie części
zamówienia w zakresie obsługi geodezyjnej Podwykonawcy”. Jakkolwiek nie
użył on słowa „tylko” lub „wyłącznie” obsługę geodezyjną, jednak wynika to
z całości wypowiedzi – skoro można powierzyć podwykonawcom obsługę
geodezyjną, to a contrario – nie można powierzyć innego zakresu. Nie zmienia
tego
przygotowane
przez
Zamawiającego
w
formularzu
ofertowym
pozostawione wolne miejsce na wpisanie przez wykonawców zakresu
powierzonych prac.
Nawet jeśli Odwołujący, wskazując w ofercie na zakres prac dotyczących
przesłony hydro–izolacyjnej, nie miał na myśli podwykonawstwa, lecz
wynajem do ich wykonania sprzętu wraz z obsługą, nie wynika to z treści
oferty i, zdaniem Izby, tego błędu nie można naprawić w oparciu o żadną ze
wskazanych przez Odwołującego procedur przewidzianych ustawą Prawo
zamówień publicznych: art. 26 ust. 3, art. 87 ust. 1 czy art. 87 ust. 2.
Co prawda, wbrew twierdzeniu Zamawiającego, art. 26 ust. 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych można zastosować również na tym etapie
postępowania – w stosunku do dokumentów potwierdzających spełnianie
przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań
określonych przez zamawiającego lub pełnomocnictw, jednak ponieważ nie
KIO/UZP 149/10
do tych dokumentów odnosi się niniejszy spór, nie dotyczy to sytuacji
w niniejszym postępowaniu.
Izba nie znalazła także przyczyn do nakazania Zamawiającemu wezwania
Odwołującego do złożenia wyjaśnień treści oferty w oparciu o art. 87 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych, gdyż, jak wskazał sam Zamawiający,
z oświadczenia wykonawcy bezpośrednio wynika jego zamiar, natomiast
złożenie przez Odwołującego oświadczenia o treści podobnej jak w odwołaniu
– tzn. iż jego zamiarem było tylko wypożyczenie sprzętu i obsługi,
zmieniałoby treść oferty ujawnioną Zamawiającemu w chwili składania ofert,
zatem i tak byłoby bezskuteczne w stosunku do istniejącej już treści oferty.
Błędu tego nie można skorygować także w oparciu o art. 87 ust. 2 ustawy
Prawo zamówień publicznych. Z oczywistych względów – w odniesieniu do
punktu 1 i 2 tego przepisu, gdyż nie mamy do czynienia z oczywistą omyłką
pisarską czy rachunkową. Natomiast co do punktu 3., tj. jako innej pomyłki
polegającej na niezgodności treści oferty ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty, to trudno uznać
w tym zakresie, iż zmiana taka byłaby nieistotną zmianą treści oferty.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191
ust. 6 i 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, czyli stosownie do wyniku
postępowania, zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu
pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 z późn. zm.).
Izba nie przyznała Zamawiającemu zwrotu kosztów, gdyż nie przedstawił on
rachunków,
które
są
wymagane
przywołanym
powyżej
przepisem
rozporządzenia.
KIO/UZP 149/10
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.)
na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu
Okręgowego w Płocku.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1.
oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia Przedsiębiorstwo Budownictwa Wodnego
w Warszawie S.A. ul. Modlińska 17, 03-199 Warszawa oraz
Przedsiębiorstwo
Budownictwa
Inżynieryjnego
i
Mostowego
„Energopol” S.A. ul. Siemianowicka 5a, 40-301 Katowice i nakazuje:
1)
zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 444 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery
złote zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez wykonawców
wspólnie
ubiegających
się
o
udzielenie
zamówienia
Przedsiębiorstwo Budownictwa Wodnego w Warszawie S.A.
ul. Modlińska 17, 03-199 Warszawa oraz Przedsiębiorstwo
Budownictwa Inżynieryjnego i Mostowego „Energopol” S.A.
ul. Siemianowicka 5a, 40-301 Katowice,
2)
dokonać zwrotu kwoty 5 556 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Przedsiębiorstwo
Budownictwa Wodnego w Warszawie S.A. ul. Modlińska 17, 03-199
Warszawa oraz Przedsiębiorstwo Budownictwa Inżynieryjnego
i Mostowego „Energopol” S.A. ul. Siemianowicka 5a, 40-301
Katowice.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
na przebudowę (modernizację) lewobrzeżnego wału przeciwpowodziowego
rzeki Narwi w Pułtusku ZADANIE I km 0+000 – 1+944 miasto Pułtusk, woj.
mazowieckie na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
KIO/UZP 149/10
zamówień publicznych w trybie przetargu ograniczonego. Ogłoszenie
o zamówieniu zostało zamieszczone 2 października 2009 r. w Biuletynie
Zamówień Publicznych pod numerem 168755. Wartość zamówienia wynosi
4.555.316,87 zł, tj. 1.174.928,91 euro, jest więc mniejsza niż kwoty
określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
5 stycznia 2010 r. Zamawiający przekazał wykonawcom informację
o wyborze oferty najkorzystniejszej, za którą została uznana oferta
Przystępującego oraz o odrzuceniu oferty Odwołującego w oparciu o art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych ze względu na to, iż
przewidział on wykonanie części zamówienia przy udziale podwykonawcy
w zakresie innym, niż dopuścił Zamawiający w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia.
Na tę czynność 11 stycznia 2010 r. Odwołujący wniósł protest, który
Zamawiający oddalił 21 stycznia 2010 r. Od tego rozstrzygnięcia 26 stycznia
2010 r. Odwołujący wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 26 ust. 3 i art. 87
ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych i wniósł o unieważnienie
wyboru oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej oraz ponowne
dokonanie czynności badania i oceny ofert i wybranie oferty Odwołującego
jako najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu Odwołujący zarzucił Zamawiającemu zaniechanie na etapie
oceny i badania ofert polegające na nieskorzystaniu z art. 87 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych w celu wyjaśnienia treści oferty złożonej przez
Odwołującego, w związku z czym nie posiada wiedzy, że Odwołujący
składając oświadczenie o powierzeniu części zamówienia podwykonawcy miał
na myśli usługi sprzętowe, tj. udostępnienie sprzętu i urządzeń wraz
z obsługą, umożliwiających wykonanie przesłony przeciwfiltracyjnej metodą
wgłębnego mieszania gruntu, zgodnie z tym co zapisał zobowiązaniu
zawartym w załączniku nr 7 do wniosku o dopuszczenie do przetargu
ograniczonego, a co było wymagane zgodnie z rozdziałem III ust. 2 pkt b)
ogłoszenia o zamówieniu w przypadku dysponowania sprzętem innych
podmiotów i dopuszczało różne formy władania. Tym samym Odwołujący
podtrzymał złożone we wniosku zobowiązanie. Zapraszając Odwołującego do
KIO/UZP 149/10
złożenia oferty Zamawiający stwierdził jednoznacznie, że spełnia on
postawione warunki.
Potwierdzeniem, że Odwołujący dysponuje wymaganym sprzętem jest
zobowiązanie Przedsiębiorstwa Robót Geologiczno – Wiertniczych Grażyna
Janik, Roman Kuś Sp. j. do udostępnienia sprzętu i urządzeń
umożliwiających wykonanie przesłony przeciwfiltracyjnej metodą wgłębnego
mieszania gruntu, które zostało załączone do wniosku o dopuszczenie do
przetargu ograniczonego w załączniku nr 7 i podtrzymane w ofercie.
Sprzęt do wykonywania przesłony jest sprzętem specjalistycznym i firma,
która go udostępni zrobi to z przeszkoloną obsługą, nie ma więc znaczenia
dla realizacji zamówienia, czy będzie to forma wynajmu sprzętu wraz
z obsługą, czy podwykonawstwo. Również w świetle art. 36 ust. 5 ustawy
Prawo zamówień publicznych nie ma znaczenia, czy będzie to forma
podwykonawstwa, ponieważ Zamawiający w treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia nie zastrzegł, jakiej części zadania nie można
powierzyć podwykonawcy.
W załączniku nr 1 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia
Zamawiający zawarł sformułowanie: „Oświadczam/my, że: (…) przewiduję
powierzenie podwykonawcy wykonanie następującej części zamówienia*:
(Nazwa części zamówienia)”, z czego wynika, że nie ogranicza formy
podwykonawstwa do jakichkolwiek części zamówienia i zostawia w tej
sprawie otwarty katalog. Dodatkowo w punkcie III i XIX specyfikacji
istotnych warunków zamówienia zawarte zostały sformułowania nie
adekwatne do uprawnień Zamawiającego zgodnie ze wspomnianym art. 36
ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zgodnie z wymogami ustawy
Zamawiający nie wskazał w specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
jakiej części zamówienia nie można podzlecić podwykonawcy. Brak takiego
wskazania/zastrzeżenia w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz
niejednoznaczna treść zapisów z punktu III i XIX specyfikacji istotnych
warunków zamówienia nie może stanowić podstawy do odrzucenia oferty
Odwołującego.
KIO/UZP 149/10
Jak
wynika
ze
stanowiska
Zamawiającego
przedstawionego
w rozstrzygnięciu protestu, zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych jest bezpodstawny, gdyż zastosowanie art. 26 ust. 3
ustawy Prawo zamówień publicznych ma miejsce tylko w etapie badania
i oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, ponadto nie
było konieczności wzywania Odwołującego do uzupełniania dokumentów,
ponieważ wniosek spełniał warunki udziału w postępowaniu.
Zamawiający w toku badania i oceny oferty uznał, że nie było przesłanek do
zastosowania art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, gdyż
Odwołujący składając ofertę oświadczył bezsprzecznie, że: „przewiduje
powierzenie podwykonawcy wykonanie następującej części zamówienia:
wykonanie przesłony hydro-izolacyjnej metodą wgłębnego mieszania
gruntów”. Zapis ten nie pozostawia więc żadnych wątpliwości co do jego
interpretacji i jednoznacznie wskazuje na zamierzenia Odwołującego zlecenia
części zamówienia podwykonawcy. Na etapie badania wniosków Zamawiający
oceniał
potencjał
techniczny
Odwołującego,
co
nie
jest
tożsame
z wykonywaniem robót przez podwykonawcę.
Również zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 87 ust. 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych dotyczącego niepoprawienia omyłek w treści oferty
jest niesłuszny, zgodnie bowiem z dyspozycją tego przepisu Zamawiający
poprawia oczywiste i nieistotne omyłki w treści oferty. Natomiast
oświadczenia Odwołującego dotyczącego wykonania części zamówienia przez
podwykonawcę nie może być zaliczane do omyłki oczywistej ani nieistotnej.
Wykonanie przesłony hydroizolacyjnej jest jednym z głównych, specyficznych
i istotnych elementów niniejszego zamówienia, który ma wpływ na ochronę
ludzi i przyległych terenów oraz miasta Pułtuska. Odwołujący nie zastosował
się do zapisów punktu III i XIX specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
w której, zgodnie z art. 36 ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych,
Zamawiający zastrzegł, że wykonawca może powierzyć część zamówienia
podwykonawcy, ale tylko w zakresie obsługi geodezyjnej. Zatem nie wyraził
zgody na to, aby przesłonę hydroizolacyjną wykonywał podwykonawca.
Wykonanie przesłony hydroizolacyjnej ma charakter istotny i zasadniczy dla
ochrony przeciwpowodziowej, dlatego też nie można powierzyć wykonania
KIO/UZP 149/10
tych prac podwykonawcy. Odwołujący złożył zatem ofertę niezgodną
z zapisami specyfikacji istotnych warunków zamówienia, narażając się na jej
odrzucenie.
Na podstawie stanu faktycznego ustalonego na podstawie dokumentacji
postępowania, treści protestu, jego rozstrzygnięcia, odwołania, przystąpień,
a także oświadczeń Stron i Przystępującego złożonych podczas rozprawy Izba
ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W punkcie III specyfikacji istotnych warunków zamówienia „Opis przedmiotu
zamówienia” znajduje się następujące postanowienie: „Podwykonawcy –
zamawiający zastrzega zgodnie z art. 36 ust. 5 Ustawy pzp, że ze względu na
specyfikę przedmiotu zamówienia Wykonawca może powierzyć wykonanie
części zamówienia w zakresie obsługi geodezyjnej Podwykonawcy.”
Również w punkcie XIX specyfikacji istotnych warunków zamówienia „Istotne
dla stron postanowienia, które zostaną wprowadzone do treści zawieranej
umowy” Zamawiający zawarł następujący zapis: „zgodnie z art. 36 ust. 5
Ustawy pzp Zamawiający zastrzega, że ze względu na specyfikę przedmiotu
zamówienia Wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia
w zakresie obsługi geodezyjnej Podwykonawcy.”
We wspomnianym załączniku nr 7 do wniosku Odwołującego o dopuszczenie
go do udziału w postępowaniu znajduje się zobowiązanie Przedsiębiorstwa
Robót Geologiczno – Wiertniczych Grażyna Janik, Roman Kuś Sp. j. do
udostępnienia Przedsiębiorstwu Budownictwa Inżynieryjnego i Mostowego
„Energopol” S.A. sprzętu i urządzeń umożliwiających wykonanie przesłony
przeciwfiltracyjnej metodą wgłębnego mieszania gruntu.
Natomiast
w
ofercie
Odwołujący
uzupełnił
przygotowany
przez
Zamawiającego wzór o treści „przewiduję powierzenie podwykonawcy
wykonanie następującej części zamówienia” o następujący wpis: „wykonanie
przesłony hydro–izolacyjnej metodą wgłębnego mieszania gruntów.”
KIO/UZP 149/10
Na wstępie Izba stwierdza, iż zarzuty dotyczące treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia i ewentualnego naruszenia przez nią art. 36 ust. 5
ustawy Prawo zamówień publicznych, są na tym etapie postępowania
spóźnione. Zgodnie z art. 180 ust. 4 pkt 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych powinny być zgłaszane w ciągu 7 dni od dnia otrzymania przez
wykonawcę specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Na obecnym etapie
postępowania są one dla Zamawiającego i wykonawców wiążące, a ich
zmiana lub nieprzestrzeganie przy badaniu ofert byłyby naruszeniem
w postępowaniu zasady zachowania uczciwej konkurencji.
Zatem przy rozstrzyganiu sporu należy kierować się istniejącym brzmieniem
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Wynika z niego (zacytowany
powyżej pkt III i XIX), iż Zamawiający zastrzegł, iż „ze względu na specyfikę
przedmiotu zamówienia Wykonawca może powierzyć wykonanie części
zamówienia w zakresie obsługi geodezyjnej Podwykonawcy”. Jakkolwiek nie
użył on słowa „tylko” lub „wyłącznie” obsługę geodezyjną, jednak wynika to
z całości wypowiedzi – skoro można powierzyć podwykonawcom obsługę
geodezyjną, to a contrario – nie można powierzyć innego zakresu. Nie zmienia
tego
przygotowane
przez
Zamawiającego
w
formularzu
ofertowym
pozostawione wolne miejsce na wpisanie przez wykonawców zakresu
powierzonych prac.
Nawet jeśli Odwołujący, wskazując w ofercie na zakres prac dotyczących
przesłony hydro–izolacyjnej, nie miał na myśli podwykonawstwa, lecz
wynajem do ich wykonania sprzętu wraz z obsługą, nie wynika to z treści
oferty i, zdaniem Izby, tego błędu nie można naprawić w oparciu o żadną ze
wskazanych przez Odwołującego procedur przewidzianych ustawą Prawo
zamówień publicznych: art. 26 ust. 3, art. 87 ust. 1 czy art. 87 ust. 2.
Co prawda, wbrew twierdzeniu Zamawiającego, art. 26 ust. 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych można zastosować również na tym etapie
postępowania – w stosunku do dokumentów potwierdzających spełnianie
przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań
określonych przez zamawiającego lub pełnomocnictw, jednak ponieważ nie
KIO/UZP 149/10
do tych dokumentów odnosi się niniejszy spór, nie dotyczy to sytuacji
w niniejszym postępowaniu.
Izba nie znalazła także przyczyn do nakazania Zamawiającemu wezwania
Odwołującego do złożenia wyjaśnień treści oferty w oparciu o art. 87 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych, gdyż, jak wskazał sam Zamawiający,
z oświadczenia wykonawcy bezpośrednio wynika jego zamiar, natomiast
złożenie przez Odwołującego oświadczenia o treści podobnej jak w odwołaniu
– tzn. iż jego zamiarem było tylko wypożyczenie sprzętu i obsługi,
zmieniałoby treść oferty ujawnioną Zamawiającemu w chwili składania ofert,
zatem i tak byłoby bezskuteczne w stosunku do istniejącej już treści oferty.
Błędu tego nie można skorygować także w oparciu o art. 87 ust. 2 ustawy
Prawo zamówień publicznych. Z oczywistych względów – w odniesieniu do
punktu 1 i 2 tego przepisu, gdyż nie mamy do czynienia z oczywistą omyłką
pisarską czy rachunkową. Natomiast co do punktu 3., tj. jako innej pomyłki
polegającej na niezgodności treści oferty ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty, to trudno uznać
w tym zakresie, iż zmiana taka byłaby nieistotną zmianą treści oferty.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191
ust. 6 i 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, czyli stosownie do wyniku
postępowania, zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu
pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 z późn. zm.).
Izba nie przyznała Zamawiającemu zwrotu kosztów, gdyż nie przedstawił on
rachunków,
które
są
wymagane
przywołanym
powyżej
przepisem
rozporządzenia.
KIO/UZP 149/10
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.)
na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu
Okręgowego w Płocku.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
