rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-03-12
rok: 2010
data dokumentu: 2010-03-12
rok: 2010
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO/UZP 119/10
KIO/UZP 119/10
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk Członkowie: Dagmara Gałczewska – Romek, Małgorzata Rakowska Protokolant: Łukasz Listkiewicz
Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk Członkowie: Dagmara Gałczewska – Romek, Małgorzata Rakowska Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 marca 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Mariusza Popendę, prowadzącego działalność gospodarczą pod firmąPHU
„ZBAR”, 94-214 Łódź, ul. Krakowska 60 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego
Jednostka Wojskowa Nr 4246, 85-915 Bydgoszcz, ul. Szubińska 2 protestu z dnia 21
grudnia 2009r.
przy udziale Koncesjonowanej Agencji Ochrony i Usług Detektywistycznych „ARON”
Sp. z o. o. w Osielsku, 86-031 Osielsko, ul. Polna 12 zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
przez Mariusza Popendę, prowadzącego działalność gospodarczą pod firmąPHU
„ZBAR”, 94-214 Łódź, ul. Krakowska 60 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego
Jednostka Wojskowa Nr 4246, 85-915 Bydgoszcz, ul. Szubińska 2 protestu z dnia 21
grudnia 2009r.
przy udziale Koncesjonowanej Agencji Ochrony i Usług Detektywistycznych „ARON”
Sp. z o. o. w Osielsku, 86-031 Osielsko, ul. Polna 12 zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
orzeka:
1. Oddala odwołanie;
2. Kosztami postępowania obciąża Mariusza Popendę, prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmąPHU „ZBAR”, 94-214 Łódź, ul. Krakowska 60 i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4444 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero groszy) z
kwoty wpisu uiszczonego przez Mariusza Popendę, prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmąPHU „ZBAR”, 94-214 Łódź, ul.
Krakowska 60;
2)
dokonaćzwrotu kwoty 10 556 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Mariusza Popendę, prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmąPHU „ZBAR”, 94-214 Łódź, ul.
Krakowska 60.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Jednostka Wojskowa Nr 4246 Oddział Zabezpieczenia Centrum Szkolenia Sił
Połączonych Organizacji Traktatu Północnoatlantyckiego w Bydgoszczy - prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na usługęochrony osób
i mienia w kompleksie 1165 obejmującym obiekty Centrum Szkolenia Sił Połączonych NATO
- Joint Force Training Centrę(JFTC) i Oddziału Zabezpieczenia Joint Force Training Centrę
(OZ JFTC) przy ul. Szubińskiej 2 w Bydgoszczy.
14 grudnia 2009r. zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej oferty
złożonej przez KoncesjonowanąAgencjęOchrony i Usług Detektywistycznych „ARON" Sp. z
o. o. z siedzibąw Osielsku.
Wobec dokonanego wyboru Mariusz Popenda prowadzący działalnośćgospodarcząpod
firmąPHU „ZBAR" z siedzibąw Łodzi wniósł odwołanie poprzedzone protestem. Odwołujący
sięzarzucił zamawiającemu złamanie zasady uczciwej konkurencji oraz prawdy obiektywnej,
obrazęart. 7 ust. 1 i 3, art. 24 ust. 1 pkt. 10 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt. 1-3 oraz
niezastosowanie obligatoryjnej sankcji przewidzianej w art. 89 pkt. 1 ust. 2 ustawy z dnia 29
stycznia 2004 roku - Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655 ze
zm.) zwanej dalej: „Pzp”. Wniósł o uchylenie decyzji o wyborze najkorzystniejszej oferty,
przy jednoczesnym odrzuceniu oferty uznanej za najkorzystniejsząoraz o ponowne
rozpatrzenie ważnych z punktu formalnego ofert pozostałych podmiotów biorących udział w
niniejszym postępowaniu.
Odwołujący sięalternatywnie wniósł o unieważnienie postępowania na podstawie art.
93 ust. 1 pkt 7 Pzp w sytuacji potwierdzenia, iżpostępowanie obarczone jest wadą
uniemożliwiającązawarcie ważnej umowy. Ponadto o dopuszczenie dowodu z: załączonych
do odwołania dokumentów na okoliczności wskazane w treści odwołania, z zeznańświadków na okolicznośćprzedmiotu i warunków realizacji zamówienia oraz z przesłuchania
stron. W uzasadnieniu odwołujący sięwywiódł,że zgodnie z treściąoferty „ARON" Sp. z o.
o. - z załączonego wykazu osób wynika brak dostatecznych zasobów ludzkich
pozwalających na rzetelnąrealizacjęprzedmiotu zamówienia. Wykonawca w wykazie,
wskazał na 10 osób z poświadczeniami bezpieczeństwa „NATO SECRET" (w tym 2 osoby
nadzorująco - kontrolujące, nie wymagane w specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
zwanej dalej: „siwz” pkt 3.3 oraz 8 osób realizujących zadania wynikające z opisu przedmiotu
zamówienia). W treści późniejszych wyjaśnieńzłożonych Zamawiającemu, firma „ARON"
potwierdziła złożony wcześniej wykaz oraz wskazała, iżrealizacja zadania będzie
przedstawiaćsięnastępująco: co do zadania SIWZ 3.2 a,b - 6 osób oraz zadania 3.2 c - 2
osoby - razem 8 osób). Odwołujący siępodniósł,że uwzględniając regulacje kodeksu pracy
odnoszące siędo czasu pracy, realizacja zamówienia wymaga minimum 13 osób zdolnych
do realizacji zadania. Odwołujący sięzarzucił równieżbrakświadectwa bezpieczeństwa
przemysłowego II-go stopnia Wywiódł,że postawienie wymogu posiadaniaświadectwa
bezpieczeństwa przemysłowego,świadczy o przewidywanym dostępie do informacji
niejawnych stanowiących tajemnicępaństwową, a skoro zamawiający postawił również
wymóg posiadania kancelarii tajnej, to znaczy,że w kancelarii tej mogąbyćprzyjmowane,
rejestrowane i przechowywane dokumenty niejawne stanowiące tajemnicępaństwową.
Powyższe powoduje koniecznośćdysponowania, co najmniejświadectwem bezpieczeństwa
przemysłowego II-go stopnia.Środki ochrony prawnej zostały wniesione w terminach ustawowych, odpowiednio: protest w
dniu 22 grudnia 2009 r., odwołanie 12 stycznia 2010 r. za pośrednictwem placówki pocztowej
operatora publicznego. Zamawiający otrzymał kopięodwołania z zachowaniem terminu
ustawowego wynikającego z art. 184 ust. 2 zd. 1 in fine Pzp.
Zamawiający oddalił protest 4 stycznia 2010 r. W uzasadnieniu wskazał,że warunek
podmiotowy wskazany pkt 3.3 siwz określa wymaganąilośćpracowników dla zapewnienia ochrony w
obiekcie, z tym.że składający ofertęwinien uwzględnić,że zamówienie będzie wykonywane w
systemie podbiału doby na dwie zmiany oraz przy zachowaniu godzin pracy, o których mowa w pkt
3.12 siwz. Zamawiający powołał równieżwyjaśnienia uzyskane w trybie art. 26 ust. 4 Pzp. Uznał
różnie,że osoby zatrudnione u innych („pierwotnych") pracodawców, mogązostaćwskazane
przez uczestnika postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego w wykazie osób o określonych uprawnieniach, którymi
w przyszłości będzie sięposługiwał wykonawca przy realizacji zamówienia. Wskazał nadto,że art.
22 ust. 1 pkt 2 Pzp stanowi o dysponowaniu osobami, a
nie o posiadaniu pracowników oraz,że wykaz osób jest dokumentem potwierdzającym spełnienie warunku udziału w postępowaniu
na dzieńskładania ofert. Wykonawca, załączając wykaz określonych osób, nie deklaruje (co
do zasady),że te właśnie osoby będąuczestniczyćw realizacji zamówienia, lecz wykazuje,że
spełnia warunek udziału w postępowaniu polegający na dysponowaniu osobami zdolnymi do
realizacji zamówienia. W odniesieniu do drugiego z podniesionych zarzutów zamawiający
wywiódł,że określił warunek posiadania przez wykonawcęaktualnegoświadectwa
bezpieczeństwa . przemysłowego oraz kancelarii tajnej. Koncesjonowana Agencja Ochrony i Usług
Detektywistycznych „ARON" Sp. z o. o. złożyła wymagane dokumenty, tj.świadectwo
bezpieczeństwa przemysłowego 3 stopnia oraz oświadczenie o posiadaniu kancelarii tajnej.
Koncesjonowana AgencjęOchrony i Usług Detektywistycznych „ARON" Sp. z o. o.
przystąpiła do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, uczestnicząc
wcześniej w postępowaniu toczącym sięw wyniku wniesienia protestu. Przystępujący wniósł
o oddalenie odwołania.
Po ustaleniu,że odwołanie nie podlega odrzuceniu, Izba przeprowadziła rozprawę, w czasie
której strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego (przystępujący) podtrzymali
dotychczasowe stanowiska.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba rozpoznała odwołanie w oparciu o stan prawny sprzed wejścia wżycie ustawy z dnia 2
grudnia 2009 r. o zmianie ustawy Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych innych ustaw
(Dz. U. Nr 223, poz. 1778), zgodnie z art. 4 przywołanej ustawy nowelizującej.
Odwołujący sięposiada interes prawny w rozumieniu art. 179 ust.1 Pzp. Potwierdzenie
zarzutów odwołania spowoduje koniecznośćodrzucenia oferty przystępującego i odwołujący
się, jako jedyny uczestnik postępowania, będzie miał możliwośćuzyskania zamówienia.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Nie potwierdził sięzarzut,że w celu spełnienia warunku udziału w postępowaniu wykonawcy
ubiegający sięo udzielenie zamówienia winni przedstawićw wykazie co najmniej 13 osób
posiadających poświadczenie bezpieczeństwa osobowego „NATO SECRET”.
W rozdziale 3.3. siwz zamawiający ustalił,że z ogólnej liczby 12,5 osób niezbędnych do
wykonania usługi w czasie jednej zmiany, 5 osób winno posiadaćpoświadczenie
bezpieczeństwa o klauzuli min. „NATO SECRET”. W pkt 3.2 lit. c oraz w pkt 3.12 siwz
zamawiający ustalił godziny wykonywania zamówienia, wskazał również,że zamówienie
realizowane będzie w systemie dwuzmianowym, jednak nie dokonał podziału wskazanych
godzin na zmiany. Wśród warunków udziału w postępowaniu zamawiający ustalił, w pkt
10.1.3 ppkt 1.2) siwz wymóg dysponowania osobami posiadającymi kwalifikacje do
wykonania zamówienia legitymującymi sięm. in. poświadczenie bezpieczeństwa o klauzuli
min. „NATO SECRET”. W pkt 11.3.4 siwz zamawiający wymagał złożenia stosownego
wykazu.
Z postanowieńzawartych w siwz wynika,że minimalnąliczbę, pozwalającąna uznanie,że
wykonawca ubiegający sięo udzielenie zamówienia spełnia wymagania zamawiającego w
zakresie potencjału osobowego, stanowi 10 osób. Wykaz złożony przez przystępującego
wraz z ofertąbezspornie wskazuje wymaganąliczbęosób. Jużchoćby z tego powodu zarzut
odwołania (rozpatrywany w granicach zarzutów protestu) uznaćnależy za chybiony.
Prezentowany w proteście i odwołaniu pogląd o konieczności zatrudnienia pracowników
ochrony na podstawie umowy o pracęjest chybiony prawnie oraz pozbawiony oparcia w
treści siwz.
Po pierwsze: zgodnie z art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp o udzielenie zamówienia mogąubiegaćsię
wykonawcy, którzy posiadająniezbędnąwiedzęi doświadczenie oraz dysponują
potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia lub przedstawią
zobowiązanie innych podmiotów do udostępnienia potencjału technicznego i osób zdolnych
do wykonania zamówienia. Z brzmienia przywołanego przepisu wynika,że podstawa prawna
na jakiej wykonawca ubiegający sięo udzielenie zamówienia dysponuje osobami
niezbędnymi do wykonania zamówienia nie ma znaczenia dla wykazania spełniania
warunku. Ustawodawca formułując normęart. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp wyszedł naprzeciw realiom
gospodarczym – osobęfizycznąmoże łączyćz pracodawcązarówno więźobligacyjna
(cywilnoprawna), jak i stosunek mającyźródło w przepisach prawa pracy.
Po drugie: z użycia w siwz pojęć„pracownik” i „zatrudnienie” nie należy wywodzić
wymagania zamawiającego ujęcia w wykazie potwierdzającym potencjał osobowy
wykonawcy wyłącznie osób zatrudnionych na podstawie umowy o pracę. W ocenie Izby, z
racji różnorodnych podstaw prawnych powiązania danej osoby z pracodawcą, pojęcia te,
zgodnie z potocznym rozumieniem omawianych pojęć, obejmująodpowiednio wszystkie,
zgodne z prawem, podstawy zatrudnienia oraz oznaczająosobyświadczące pracęlub usługi
na rzecz pracodawcy.
Pogląd odwołującego sięo realizacji zamówienia w systemie trzyzmianowym pozbawiony
jest oparcia w treści siwz, stanowiącej wprost o systemie dwuzmianowym.
Podkreślićnależy,że wykaz osób stanowi dokument o charakterze podmiotowym,
potwierdzający spełnianie warunków udziału w postępowaniu, odnoszący siędo
posiadanego potencjału osobowego. Nieuzasadnione jest zatem przyjęcie przez
odwołującego się,że przystępujący będzie realizował zamówienie wyłącznie przy udziale
osób wskazanych w wykazie.
Izba zważyła również,że postanowienia siwz, jak i wywodzone w oparciu o nie wyliczenia
ilości przepracowanych godzin w celu ustalenia ilości osób niezbędnych do realizacji
zamówienia, dokonywane przez odwołującego się, zamawiającego oraz przystępującego,
wskazująnie tylko na możliwośćróżnej interpretacji postanowieńsiwz, ale teżna ewentualną
możliwośćindywidualnego kształtowania liczby osób niezbędnych do prawidłowego
wykonywania usługi w czasie realizacji zamówienia. Dlatego teżpowołana przez
odwołującego siękorespondencja między zamawiającym a przystępującym nie potwierdza
słuszności zarzutu.
Fakt,że odwołujący sięprzedstawił w złożonym przez siebie wykazie większąliczbęosób
posiadających poświadczenie bezpieczeństwa osobowego „NATO SECRET” nie ma
znaczenia dla oceny podnoszonego zarzutu. Jakośćspełniania warunków udziału w
postępowaniu, toże odwołujący sięwykazał potencjał osobowy przewyższający ustalone w
siwz wymagania zamawiającego, nie ma znaczenia w postępowaniu prowadzonym w trybie
przetargu nieograniczonego. Jakośćspełnienia warunku udziału w postępowaniu
pozbawiona jest, z wyłączeniem wyjątków wynikających z przepisów, doniosłości na etapie
oceny ofert.
Nie potwierdził sięrównieżzarzut dotyczący stopniaświadectwa bezpieczeństwa
przemysłowego. Przede wszystkim zamawiający nie postawił w pkt 10. 1 ppkt 2) tiret 2 siwz
wymagania, co do stopniaświadectwa. Uznaćzatem należy,że każdeświadectwo
bezpieczeństwa
przemysłowego
dowolnego
stopnia
odpowiada
wymaganiom
zamawiającego. Chybione jest wywodzenie konieczności złożeniaświadectwa co najmniej II
stopnia w oparciu o koniecznośćposiadania kancelarii tajnej wynikający z pkt 10.1.3. siwz.
Badając podniesiony zarzut Izba dała wiaręstanowisku zamawiającego i przystępującego.
Zakres przedmiotu zamówienia nie wiąże sięz koniecznościąprzekazywania,
przechowywania oraz przetwarzania informacji stanowiących tajemnicępaństwowąo
klauzuli „NATO SECRET”, do których dostęp może ewentualnie uzyskaćwykonawca w
czasie wykonywania zamówienia. Wynika natomiast z hipotetycznej możliwości przekazania
wykonawcy dokumentów objętych klauzulązastrzeżone. Przywołane twierdzenia pozostały
niezaprzeczone przez odwołującego się.
Interpretacja postanowieńsiwz prezentowana przez odwołującego siępozbawiona jest
oparcia w jej treści oraz nieuzasadniona zakresem przedmiotu zamówienia.
Postanowienie o udzielenie zamówienia prowadzi sięz zachowaniem zasady pisemności
wynikającej z art. 9 ust. 1 Pzp. Realizacja tej zasady sprzyja zachowaniu poszanowaniu
zasad równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Pisemnośćpostępowania
wymaga uzewnętrznienia przez zamawiającego swoich wymagańw dokumentach
postępowania, w szczególności w ogłoszeniu o zamówieniu oraz siwz. Zamawiający jest
zobligowany do przestrzegania ustalonych przez siebie wymagańskierowanych do
wykonawców biorących udział w postępowaniu, co ma na celu wyeliminowanie możliwości
podjęcia przez niego decyzji o charakterze arbitralnym. Realizacji tego celu służy oparcie się
przede wszystkim na literalnych postanowieniach siwz. Ewentualne informacje uzyskane
ustnie przez przedstawicieli wykonawcy nie mająznaczenia dla oceny czynności
zamawiającego, w tym oceny, spełniania warunków udziału w postępowaniu. Z
przywołanych przyczyn Izba odmówiła przeprowadzenia dowodów z zeznańświadków oraz
przesłuchania stron, uznając je za zbędne dla wydania orzeczenia oraz mogące
spowodowaćzwłokęw postępowaniu.
Z powyższych przyczyn argumentacja odwołującego sięoparta o brak jednoznaczności
postanowieńsiwz (inaczej interpretował je odwołujący sięi przystępujący) w istocie
uzasadnia prawidłowośćoceny dokonanej przez zamawiającego. Możliwośćrozbieżnych
interpretacji postanowieńsiwz nie może obciążaćwykonawców, którzy złożyli oferty działając
w zaufaniu do jej literalnych sformułowań.
Izba ocenia,że odwołujący sięnie skorzystał przed terminem otwarcia ofert z możliwości
uzyskania wyjaśnieńtreści siwz, a obecnie wobec uznania za najkorzystniejsząoferty
złożonej przez konkurenta, podejmuje próbąnarzucenia własnej interpretacji postanowień
siwz, która nie ma oparcia w jej literalnym brzmieniu.
Na marginesie podnieśćnależy,że ustawa Prawo zamówieńpublicznych odróżnia ofertęod
dokumentów i oświadczeńskładanych wraz z ofertącelem potwierdzenia spełniania przez
wykonawcęwarunków udziału w postępowaniu (arg. z art. 44 Pzp), czynnośćoceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu od czynności badania i oceny (arg. z art. 20
ust. 1 Pzp). Skutkiem ewentualnego potwierdzenia podnoszonych zarzutów odwołania
byłoby nakazanie wykluczenia przystępującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1
pkt 10 oraz art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp oraz uznanie złożonej przez niego oferty za odrzuconąex
lege na podstawie art. 24 ust. 4 Pzp, nie zaś, jakżąda odwołujący się, odrzucenie oferty.
Odnosząc siędo alternatywnego wniosku odwołującego sięo unieważnienie postępowania
na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp stwierdzićnależy,że de lege lata żądaniu takiemu nie
można uczynićzadość, a nadto Izba uznaje je za nieuzasadnione.
W tym stanie rzeczy, Izba na podstawie art. 191 ust. 1 Pzp oddaliła odwołanie, orzekając o
kosztach na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp – stosownie do wyników postępowania
odwoławczego.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz.
U.
z
r.
Nr
223,
poz.
1655
ze
zm.)
na
niniejszy
wyrok
-
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Bydgoszczy.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. Oddala odwołanie;
2. Kosztami postępowania obciąża Mariusza Popendę, prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmąPHU „ZBAR”, 94-214 Łódź, ul. Krakowska 60 i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4444 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero groszy) z
kwoty wpisu uiszczonego przez Mariusza Popendę, prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmąPHU „ZBAR”, 94-214 Łódź, ul.
Krakowska 60;
2)
dokonaćzwrotu kwoty 10 556 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Mariusza Popendę, prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmąPHU „ZBAR”, 94-214 Łódź, ul.
Krakowska 60.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Jednostka Wojskowa Nr 4246 Oddział Zabezpieczenia Centrum Szkolenia Sił
Połączonych Organizacji Traktatu Północnoatlantyckiego w Bydgoszczy - prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na usługęochrony osób
i mienia w kompleksie 1165 obejmującym obiekty Centrum Szkolenia Sił Połączonych NATO
- Joint Force Training Centrę(JFTC) i Oddziału Zabezpieczenia Joint Force Training Centrę
(OZ JFTC) przy ul. Szubińskiej 2 w Bydgoszczy.
14 grudnia 2009r. zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej oferty
złożonej przez KoncesjonowanąAgencjęOchrony i Usług Detektywistycznych „ARON" Sp. z
o. o. z siedzibąw Osielsku.
Wobec dokonanego wyboru Mariusz Popenda prowadzący działalnośćgospodarcząpod
firmąPHU „ZBAR" z siedzibąw Łodzi wniósł odwołanie poprzedzone protestem. Odwołujący
sięzarzucił zamawiającemu złamanie zasady uczciwej konkurencji oraz prawdy obiektywnej,
obrazęart. 7 ust. 1 i 3, art. 24 ust. 1 pkt. 10 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt. 1-3 oraz
niezastosowanie obligatoryjnej sankcji przewidzianej w art. 89 pkt. 1 ust. 2 ustawy z dnia 29
stycznia 2004 roku - Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655 ze
zm.) zwanej dalej: „Pzp”. Wniósł o uchylenie decyzji o wyborze najkorzystniejszej oferty,
przy jednoczesnym odrzuceniu oferty uznanej za najkorzystniejsząoraz o ponowne
rozpatrzenie ważnych z punktu formalnego ofert pozostałych podmiotów biorących udział w
niniejszym postępowaniu.
Odwołujący sięalternatywnie wniósł o unieważnienie postępowania na podstawie art.
93 ust. 1 pkt 7 Pzp w sytuacji potwierdzenia, iżpostępowanie obarczone jest wadą
uniemożliwiającązawarcie ważnej umowy. Ponadto o dopuszczenie dowodu z: załączonych
do odwołania dokumentów na okoliczności wskazane w treści odwołania, z zeznańświadków na okolicznośćprzedmiotu i warunków realizacji zamówienia oraz z przesłuchania
stron. W uzasadnieniu odwołujący sięwywiódł,że zgodnie z treściąoferty „ARON" Sp. z o.
o. - z załączonego wykazu osób wynika brak dostatecznych zasobów ludzkich
pozwalających na rzetelnąrealizacjęprzedmiotu zamówienia. Wykonawca w wykazie,
wskazał na 10 osób z poświadczeniami bezpieczeństwa „NATO SECRET" (w tym 2 osoby
nadzorująco - kontrolujące, nie wymagane w specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
zwanej dalej: „siwz” pkt 3.3 oraz 8 osób realizujących zadania wynikające z opisu przedmiotu
zamówienia). W treści późniejszych wyjaśnieńzłożonych Zamawiającemu, firma „ARON"
potwierdziła złożony wcześniej wykaz oraz wskazała, iżrealizacja zadania będzie
przedstawiaćsięnastępująco: co do zadania SIWZ 3.2 a,b - 6 osób oraz zadania 3.2 c - 2
osoby - razem 8 osób). Odwołujący siępodniósł,że uwzględniając regulacje kodeksu pracy
odnoszące siędo czasu pracy, realizacja zamówienia wymaga minimum 13 osób zdolnych
do realizacji zadania. Odwołujący sięzarzucił równieżbrakświadectwa bezpieczeństwa
przemysłowego II-go stopnia Wywiódł,że postawienie wymogu posiadaniaświadectwa
bezpieczeństwa przemysłowego,świadczy o przewidywanym dostępie do informacji
niejawnych stanowiących tajemnicępaństwową, a skoro zamawiający postawił również
wymóg posiadania kancelarii tajnej, to znaczy,że w kancelarii tej mogąbyćprzyjmowane,
rejestrowane i przechowywane dokumenty niejawne stanowiące tajemnicępaństwową.
Powyższe powoduje koniecznośćdysponowania, co najmniejświadectwem bezpieczeństwa
przemysłowego II-go stopnia.Środki ochrony prawnej zostały wniesione w terminach ustawowych, odpowiednio: protest w
dniu 22 grudnia 2009 r., odwołanie 12 stycznia 2010 r. za pośrednictwem placówki pocztowej
operatora publicznego. Zamawiający otrzymał kopięodwołania z zachowaniem terminu
ustawowego wynikającego z art. 184 ust. 2 zd. 1 in fine Pzp.
Zamawiający oddalił protest 4 stycznia 2010 r. W uzasadnieniu wskazał,że warunek
podmiotowy wskazany pkt 3.3 siwz określa wymaganąilośćpracowników dla zapewnienia ochrony w
obiekcie, z tym.że składający ofertęwinien uwzględnić,że zamówienie będzie wykonywane w
systemie podbiału doby na dwie zmiany oraz przy zachowaniu godzin pracy, o których mowa w pkt
3.12 siwz. Zamawiający powołał równieżwyjaśnienia uzyskane w trybie art. 26 ust. 4 Pzp. Uznał
różnie,że osoby zatrudnione u innych („pierwotnych") pracodawców, mogązostaćwskazane
przez uczestnika postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego w wykazie osób o określonych uprawnieniach, którymi
w przyszłości będzie sięposługiwał wykonawca przy realizacji zamówienia. Wskazał nadto,że art.
22 ust. 1 pkt 2 Pzp stanowi o dysponowaniu osobami, a
nie o posiadaniu pracowników oraz,że wykaz osób jest dokumentem potwierdzającym spełnienie warunku udziału w postępowaniu
na dzieńskładania ofert. Wykonawca, załączając wykaz określonych osób, nie deklaruje (co
do zasady),że te właśnie osoby będąuczestniczyćw realizacji zamówienia, lecz wykazuje,że
spełnia warunek udziału w postępowaniu polegający na dysponowaniu osobami zdolnymi do
realizacji zamówienia. W odniesieniu do drugiego z podniesionych zarzutów zamawiający
wywiódł,że określił warunek posiadania przez wykonawcęaktualnegoświadectwa
bezpieczeństwa . przemysłowego oraz kancelarii tajnej. Koncesjonowana Agencja Ochrony i Usług
Detektywistycznych „ARON" Sp. z o. o. złożyła wymagane dokumenty, tj.świadectwo
bezpieczeństwa przemysłowego 3 stopnia oraz oświadczenie o posiadaniu kancelarii tajnej.
Koncesjonowana AgencjęOchrony i Usług Detektywistycznych „ARON" Sp. z o. o.
przystąpiła do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, uczestnicząc
wcześniej w postępowaniu toczącym sięw wyniku wniesienia protestu. Przystępujący wniósł
o oddalenie odwołania.
Po ustaleniu,że odwołanie nie podlega odrzuceniu, Izba przeprowadziła rozprawę, w czasie
której strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego (przystępujący) podtrzymali
dotychczasowe stanowiska.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba rozpoznała odwołanie w oparciu o stan prawny sprzed wejścia wżycie ustawy z dnia 2
grudnia 2009 r. o zmianie ustawy Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych innych ustaw
(Dz. U. Nr 223, poz. 1778), zgodnie z art. 4 przywołanej ustawy nowelizującej.
Odwołujący sięposiada interes prawny w rozumieniu art. 179 ust.1 Pzp. Potwierdzenie
zarzutów odwołania spowoduje koniecznośćodrzucenia oferty przystępującego i odwołujący
się, jako jedyny uczestnik postępowania, będzie miał możliwośćuzyskania zamówienia.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Nie potwierdził sięzarzut,że w celu spełnienia warunku udziału w postępowaniu wykonawcy
ubiegający sięo udzielenie zamówienia winni przedstawićw wykazie co najmniej 13 osób
posiadających poświadczenie bezpieczeństwa osobowego „NATO SECRET”.
W rozdziale 3.3. siwz zamawiający ustalił,że z ogólnej liczby 12,5 osób niezbędnych do
wykonania usługi w czasie jednej zmiany, 5 osób winno posiadaćpoświadczenie
bezpieczeństwa o klauzuli min. „NATO SECRET”. W pkt 3.2 lit. c oraz w pkt 3.12 siwz
zamawiający ustalił godziny wykonywania zamówienia, wskazał również,że zamówienie
realizowane będzie w systemie dwuzmianowym, jednak nie dokonał podziału wskazanych
godzin na zmiany. Wśród warunków udziału w postępowaniu zamawiający ustalił, w pkt
10.1.3 ppkt 1.2) siwz wymóg dysponowania osobami posiadającymi kwalifikacje do
wykonania zamówienia legitymującymi sięm. in. poświadczenie bezpieczeństwa o klauzuli
min. „NATO SECRET”. W pkt 11.3.4 siwz zamawiający wymagał złożenia stosownego
wykazu.
Z postanowieńzawartych w siwz wynika,że minimalnąliczbę, pozwalającąna uznanie,że
wykonawca ubiegający sięo udzielenie zamówienia spełnia wymagania zamawiającego w
zakresie potencjału osobowego, stanowi 10 osób. Wykaz złożony przez przystępującego
wraz z ofertąbezspornie wskazuje wymaganąliczbęosób. Jużchoćby z tego powodu zarzut
odwołania (rozpatrywany w granicach zarzutów protestu) uznaćnależy za chybiony.
Prezentowany w proteście i odwołaniu pogląd o konieczności zatrudnienia pracowników
ochrony na podstawie umowy o pracęjest chybiony prawnie oraz pozbawiony oparcia w
treści siwz.
Po pierwsze: zgodnie z art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp o udzielenie zamówienia mogąubiegaćsię
wykonawcy, którzy posiadająniezbędnąwiedzęi doświadczenie oraz dysponują
potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia lub przedstawią
zobowiązanie innych podmiotów do udostępnienia potencjału technicznego i osób zdolnych
do wykonania zamówienia. Z brzmienia przywołanego przepisu wynika,że podstawa prawna
na jakiej wykonawca ubiegający sięo udzielenie zamówienia dysponuje osobami
niezbędnymi do wykonania zamówienia nie ma znaczenia dla wykazania spełniania
warunku. Ustawodawca formułując normęart. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp wyszedł naprzeciw realiom
gospodarczym – osobęfizycznąmoże łączyćz pracodawcązarówno więźobligacyjna
(cywilnoprawna), jak i stosunek mającyźródło w przepisach prawa pracy.
Po drugie: z użycia w siwz pojęć„pracownik” i „zatrudnienie” nie należy wywodzić
wymagania zamawiającego ujęcia w wykazie potwierdzającym potencjał osobowy
wykonawcy wyłącznie osób zatrudnionych na podstawie umowy o pracę. W ocenie Izby, z
racji różnorodnych podstaw prawnych powiązania danej osoby z pracodawcą, pojęcia te,
zgodnie z potocznym rozumieniem omawianych pojęć, obejmująodpowiednio wszystkie,
zgodne z prawem, podstawy zatrudnienia oraz oznaczająosobyświadczące pracęlub usługi
na rzecz pracodawcy.
Pogląd odwołującego sięo realizacji zamówienia w systemie trzyzmianowym pozbawiony
jest oparcia w treści siwz, stanowiącej wprost o systemie dwuzmianowym.
Podkreślićnależy,że wykaz osób stanowi dokument o charakterze podmiotowym,
potwierdzający spełnianie warunków udziału w postępowaniu, odnoszący siędo
posiadanego potencjału osobowego. Nieuzasadnione jest zatem przyjęcie przez
odwołującego się,że przystępujący będzie realizował zamówienie wyłącznie przy udziale
osób wskazanych w wykazie.
Izba zważyła również,że postanowienia siwz, jak i wywodzone w oparciu o nie wyliczenia
ilości przepracowanych godzin w celu ustalenia ilości osób niezbędnych do realizacji
zamówienia, dokonywane przez odwołującego się, zamawiającego oraz przystępującego,
wskazująnie tylko na możliwośćróżnej interpretacji postanowieńsiwz, ale teżna ewentualną
możliwośćindywidualnego kształtowania liczby osób niezbędnych do prawidłowego
wykonywania usługi w czasie realizacji zamówienia. Dlatego teżpowołana przez
odwołującego siękorespondencja między zamawiającym a przystępującym nie potwierdza
słuszności zarzutu.
Fakt,że odwołujący sięprzedstawił w złożonym przez siebie wykazie większąliczbęosób
posiadających poświadczenie bezpieczeństwa osobowego „NATO SECRET” nie ma
znaczenia dla oceny podnoszonego zarzutu. Jakośćspełniania warunków udziału w
postępowaniu, toże odwołujący sięwykazał potencjał osobowy przewyższający ustalone w
siwz wymagania zamawiającego, nie ma znaczenia w postępowaniu prowadzonym w trybie
przetargu nieograniczonego. Jakośćspełnienia warunku udziału w postępowaniu
pozbawiona jest, z wyłączeniem wyjątków wynikających z przepisów, doniosłości na etapie
oceny ofert.
Nie potwierdził sięrównieżzarzut dotyczący stopniaświadectwa bezpieczeństwa
przemysłowego. Przede wszystkim zamawiający nie postawił w pkt 10. 1 ppkt 2) tiret 2 siwz
wymagania, co do stopniaświadectwa. Uznaćzatem należy,że każdeświadectwo
bezpieczeństwa
przemysłowego
dowolnego
stopnia
odpowiada
wymaganiom
zamawiającego. Chybione jest wywodzenie konieczności złożeniaświadectwa co najmniej II
stopnia w oparciu o koniecznośćposiadania kancelarii tajnej wynikający z pkt 10.1.3. siwz.
Badając podniesiony zarzut Izba dała wiaręstanowisku zamawiającego i przystępującego.
Zakres przedmiotu zamówienia nie wiąże sięz koniecznościąprzekazywania,
przechowywania oraz przetwarzania informacji stanowiących tajemnicępaństwowąo
klauzuli „NATO SECRET”, do których dostęp może ewentualnie uzyskaćwykonawca w
czasie wykonywania zamówienia. Wynika natomiast z hipotetycznej możliwości przekazania
wykonawcy dokumentów objętych klauzulązastrzeżone. Przywołane twierdzenia pozostały
niezaprzeczone przez odwołującego się.
Interpretacja postanowieńsiwz prezentowana przez odwołującego siępozbawiona jest
oparcia w jej treści oraz nieuzasadniona zakresem przedmiotu zamówienia.
Postanowienie o udzielenie zamówienia prowadzi sięz zachowaniem zasady pisemności
wynikającej z art. 9 ust. 1 Pzp. Realizacja tej zasady sprzyja zachowaniu poszanowaniu
zasad równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Pisemnośćpostępowania
wymaga uzewnętrznienia przez zamawiającego swoich wymagańw dokumentach
postępowania, w szczególności w ogłoszeniu o zamówieniu oraz siwz. Zamawiający jest
zobligowany do przestrzegania ustalonych przez siebie wymagańskierowanych do
wykonawców biorących udział w postępowaniu, co ma na celu wyeliminowanie możliwości
podjęcia przez niego decyzji o charakterze arbitralnym. Realizacji tego celu służy oparcie się
przede wszystkim na literalnych postanowieniach siwz. Ewentualne informacje uzyskane
ustnie przez przedstawicieli wykonawcy nie mająznaczenia dla oceny czynności
zamawiającego, w tym oceny, spełniania warunków udziału w postępowaniu. Z
przywołanych przyczyn Izba odmówiła przeprowadzenia dowodów z zeznańświadków oraz
przesłuchania stron, uznając je za zbędne dla wydania orzeczenia oraz mogące
spowodowaćzwłokęw postępowaniu.
Z powyższych przyczyn argumentacja odwołującego sięoparta o brak jednoznaczności
postanowieńsiwz (inaczej interpretował je odwołujący sięi przystępujący) w istocie
uzasadnia prawidłowośćoceny dokonanej przez zamawiającego. Możliwośćrozbieżnych
interpretacji postanowieńsiwz nie może obciążaćwykonawców, którzy złożyli oferty działając
w zaufaniu do jej literalnych sformułowań.
Izba ocenia,że odwołujący sięnie skorzystał przed terminem otwarcia ofert z możliwości
uzyskania wyjaśnieńtreści siwz, a obecnie wobec uznania za najkorzystniejsząoferty
złożonej przez konkurenta, podejmuje próbąnarzucenia własnej interpretacji postanowień
siwz, która nie ma oparcia w jej literalnym brzmieniu.
Na marginesie podnieśćnależy,że ustawa Prawo zamówieńpublicznych odróżnia ofertęod
dokumentów i oświadczeńskładanych wraz z ofertącelem potwierdzenia spełniania przez
wykonawcęwarunków udziału w postępowaniu (arg. z art. 44 Pzp), czynnośćoceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu od czynności badania i oceny (arg. z art. 20
ust. 1 Pzp). Skutkiem ewentualnego potwierdzenia podnoszonych zarzutów odwołania
byłoby nakazanie wykluczenia przystępującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1
pkt 10 oraz art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp oraz uznanie złożonej przez niego oferty za odrzuconąex
lege na podstawie art. 24 ust. 4 Pzp, nie zaś, jakżąda odwołujący się, odrzucenie oferty.
Odnosząc siędo alternatywnego wniosku odwołującego sięo unieważnienie postępowania
na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp stwierdzićnależy,że de lege lata żądaniu takiemu nie
można uczynićzadość, a nadto Izba uznaje je za nieuzasadnione.
W tym stanie rzeczy, Izba na podstawie art. 191 ust. 1 Pzp oddaliła odwołanie, orzekając o
kosztach na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp – stosownie do wyników postępowania
odwoławczego.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz.
U.
z
r.
Nr
223,
poz.
1655
ze
zm.)
na
niniejszy
wyrok
-
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Bydgoszczy.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
