rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-01-22
rok: 2009
data dokumentu: 2010-01-22
rok: 2009
sygnatury akt.:
KIO/UZP 1707/09
KIO/UZP 1707/09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Emil Kuriata Członkowie: Izabela Kuciak, Luiza Łamejko Protokolant: Łukasz Listkiewicz
Przewodniczący: Emil Kuriata Członkowie: Izabela Kuciak, Luiza Łamejko Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 stycznia 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez SKANSKA S.A., 01-518 Warszawa, ul. Gen. Zajączka 9 od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Jarocin Sport Sp. z o.o., 63-200 Jarocin,
ul. Sportowa 6 protestu z dnia 23 października 2010r.
wniesionego przez SKANSKA S.A., 01-518 Warszawa, ul. Gen. Zajączka 9 od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Jarocin Sport Sp. z o.o., 63-200 Jarocin,
ul. Sportowa 6 protestu z dnia 23 października 2010r.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnić czynność odrzucenia
oferty odwołującego, unieważnić czynność wyboru oferty najkorzystniejszej oraz
dokonanie czynności powtórnego badania i oceny ofert.
2. Kosztami postępowania obciąża Jarocin Sport Sp. z o.o., 63-200 Jarocin, ul. Sportowa 6
i nakazuje:
1)
zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 444 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez SKANSKA S.A., 01-518 Warszawa,
ul. Gen. Zajączka 9;
2)
dokonać wpłaty kwoty 4444 zł 00 gr (słownie cztery tysiące czterysta
czterdzieści cztery złote zero groszy) przez Jarocin Sport Sp. z o.o., 63-200
Jarocin, ul. Sportowa 6 na rzecz SKANSKA S.A., 01-518 Warszawa,
ul. Gen. Zajączka 9, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione
z tytułu wpisu do odwołania;
3)
dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz
Urzędu Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4)
dokonać zwrotu 5 556 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy pięćset pięćdziesiąt sześć
złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień
Publicznych na rzecz SKANSKA S.A., 01-518 Warszawa, ul. Gen.
Zajączka 9.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Jarocin Sport Spółka z o.o. w Jarocinie ul. Sportowa 6 63-200 Jarocin
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Budowę sali sportowej
wraz z salami dydaktycznymi, zapleczem socjalnym, kotłownią gazową i łącznikiem
komunikacyjnym wraz z infrastrukturą techniczną”, w trybie przetargu nieograniczonego, na
podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U.
z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu 3 września 2009 roku, pod pozycją 303606.
Pismem z dnia 21 października 2009 roku (przekazanym w dniu 22 października 2009 roku)
Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej, która została
złożona przez wykonawcę Przedsiębiorstwa Handlowo- Usługowego „DOM –MUS”
Sp. z o.o. z siedzibą przy ul. Wrzesińskiej lc, 62-025 Kostrzyn Wielkopolski oraz
o odrzuceniu oferty Skanska S.A z siedziba w Warszawie, z uwagi na nie podanie
w kosztorysie ofertowym ceny roboczogodziny.
Pismem z 23 października 2009 roku, wykonawca - Skanska S.A., ul. Generała J. Zajączka
9; 01-518 Warszawa, wniósł protest wobec na czynność Zamawiającego polegającą na
odrzuceniu oferty złożonej przez Protestującego i tym samym naruszenie art. 89 ust 1 pkt 2
ustawy PZP poprzez błędne jego zastosowanie oraz art. 87 ust 1 oraz ust 2 ustawy PZP
poprzez nie wezwanie Protestującego do złożenia wyjaśnień, a w konsekwencji
niepoprawienie w ofercie Protestującego innej omyłki polegającej na niezgodności oferty ze
SIWZ niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. Ponadto wnoszę protest na czynność
Zamawiającego polegającą na wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
Przedsiębiorstwa Handlowo- Usługowego „DOM –MUS” Sp. z o.o. z siedzibą przy
ul. Wrzesińskiej lc, 62-025 Kostrzyn Wielkopolski.
Uzasadniając wskazał, iż fakt wskazania bądź nie wskazania w ofercie stawki
roboczogodziny w żaden sposób nie wpływa na podstawowe kryterium oceny ofert tj. cenę.
W analizowanym przypadku nie wyodrębnienie w ofercie stawki roboczogodziny nie
spowodowało zmiany ilości i opisu pozycji, jak również nie wpłynęło na zmianę ceny
pozycji, a w konsekwencji należy uznać, iż stawka roboczogodziny nie jest elementem
wpływającym na ogólną wartość oferty. Zgodnie z treścią SIWZ jedynym kryterium oceny
ofert jest cena i tylko jej zmiana może wpłynąć na treść oferty. Wobec faktu, iż opisany
powyżej rzekomy błąd Składającego ofertę nie powoduje istotnych zmian w treści oferty
zamawiający zobowiązany był stosowanie do zapisów art. 87 ust 2 pkt 3 do poprawienia
przedmiotowej oferty w powyższym zakresie. Pominięcie w ofercie (kosztorysie ofertowym)
przez Protestującego stawki roboczogodziny, nie wpływa na rozpoznanie i przyjęcie przez
zamawiającego jednego z elementów essentialae negotii oferty jakim jest jej cena,
a konkretnie nie odnosi się do pozycji kosztorysu, według których wynagrodzenie z tytułu
umowy zostanie ostatecznie ustalone. W związku z kosztorysowym charakterem
wynagrodzenia umownego wynagrodzenie wyliczone zostanie w oparciu o obmiary
rzeczywiście wykonanych robót oraz przedstawione w kosztorysie ofertowym ceny
jednostkowe. Ponadto ww. informacja żądana przez Zamawiającego nie dotyczy również
innych istotnych elementów treści oferty dotyczących oferowanego zakresu wykonania robót
będących przedmiotem zamówienia czy sposobu ich wykonania.
Z uwagi na podniesione w treści protestu zarzuty, Protestujący wniósł o:
a) unieważnienie czynności odrzucenia oferty złożonej przez Protestującego,
b) unieważnienie czynności uznania za najkorzystniejszą oferty złożonej przez
Przedsiębiorstwo Handlowo- Usługowe „DOM - MUS" Sp. z o.o.,
b) dokonanie ponownego badania i oceny ofert, w tym wezwanie Protestującego do złożenia
wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1, a w konsekwencji poprawienie oferty Protestującego,
w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy - Prawo zamówień publicznych,
c) wybór oferty złożonej przez Protestującego.
Zamawiający protestu nie rozstrzygnął, co zgodnie z przepisem art. 183 ust. 3 ustawy -
Prawo zamówień publicznych rozumiane jest, jako jego oddalenie.
Z decyzją Zamawiającego nie zgodził się Protestujący i dnia 13 listopada 2009 roku
wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, zarzucając Zamawiającemu
naruszenie:
a)
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy PZP poprzez błędne jego zastosowanie,
b)
art. 87 ust. 1 oraz ust. 2 ustawy PZP poprzez zaniechanie wezwania Składającego
odwołanie do złożenia wyjaśnień a w konsekwencji nie poprawienie w ofercie Składającego
odwołanie zaistniałej omyłki polegającej na niezgodności oferty z SIWZ nie powodującej
istotnych zmian w treści oferty.
W związku z powyższymi zarzutami wniósł o:
a)
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty złożonej przez
Odwołującego,
b)
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności uznania za najkorzystniejszą oferty
złożonej przez Przedsiębiorstwo Handlowo- Usługowe „DOM – MUS” Sp. z o.o.,
c) nakazanie
Zamawiającemu
wezwania
Odwołującego
do
złożenia
wyjaśnień,
a w konsekwencji do poprawienia omyłki w ofercie Odwołującego na podstawie art. 87 ust
2 ustawy PZP,
d) nakazanie
Zamawiającemu
dokonania
wyboru
oferty
Odwołującego,
jako
najkorzystniejszej w niniejszym postępowaniu przetargowym.
Odwołujący oświadczył, że ma interes prawny we wniesieniu odwołania, gdyż oferta
złożona w przetargu przez Odwołującego jest najkorzystniejszą ofertą pod względem
przyjętego w SIWZ kryterium oceny ofert.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron
złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby stwierdził, iż odwołanie zasługuje na
uwzględnienie.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się interesem prawnym
w korzystaniu ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi art. 179 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień
publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia nie
przekracza kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza w pełni popiera stanowisko Odwołującego wskazane w treści
protestu, jak i odwołania.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, iż Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia ustanowił następujące postanowienia. Rozdział XI ust. 1 pkt 7 – dokumenty
powinny być sporządzone zgodnie z zaleceniami oraz przedstawionymi przez zamawiającego
wzorcami – załącznikami, a w szczególności zawierać wszystkie informacje oraz dane.
Rozdział XIII ust. 4 wskazuje, iż cena jednostkowa musi zawierać wszystkie koszty i narzuty.
Ponadto, we wzorze kosztorysu ofertowego – jego pierwsza, tytułowa strona – Zamawiający
wyszczególnił miejsce do podania poziomów cen, w tym stawki robocizny kalkulacyjnej.
Odwołujący w swoim kosztorysie ofertowym, na jego pierwszej tytułowej stronie nie podał
wymaganej przez Zamawiającego stawki roboczogodziny kalkulacyjnej.
Powyższe stało się przyczynkiem do odrzucenia oferty Odwołującego, a konsekwencji do
wniesienia protestu i odwołania.
W ocenie Izby odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba zwraca uwagę na cel wprowadzenia przepisu art. 87 ust. 2 pkt
3 ustawy - Prawo zamówień publicznych. Przepis powyższy dotyczy omyłek nie mających
charakteru oczywistego oraz niekoniecznie odnosi się do ceny, a więc może odnosić się do
również do innych elementów złożonej oferty. Jak wynika z uzasadnienia nowelizacji ustawy
w powyższym zakresie „Proponowany przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 w szczególności ma na celu
umożliwienie poprawiania tego rodzaju błędów, które mogą się pojawić w trakcie
sporządzania kosztorysu ofertowego. Należy również podkreślić, że proponowane rozwiązanie
nie stoi na przeszkodzie temu, aby zamawiający samodzielnie precyzował w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia przykładowe okoliczności, w których będzie dokonywał
poprawy omyłek w ofertach w trybie art. 87 ust. 2. Powyższe prowadzi do przejrzystości
postępowania, ogranicza kazuistykę ustawy i może ograniczyć ewentualne spory
z wykonawcami”.
Na podstawie tegoż przepisu można poprawić omyłkę, która nie powoduje istotnych zmian
w treści oferty.
W przedmiotowym postępowaniu, w ocenie Izby zachodzi przesłanka umożliwiająca
zastosowanie przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy - Prawo zamówień publicznych, gdyż
z jednej strony doprowadzi treść oferty do stanu zgodnego w wymaganiami Zamawiającego,
z drugiej zaś strony zmiany te nie powodują istotnych zmian w treści oferty. Zmiany
wywołane zastosowaniem powyższego przepisu, nie wpłynął w żaden sposób ani na cenę
oferty, gdyż zgodnie z oświadczeniem Odwołującego, w cenie oferty zawarty został koszt
robocizny, nie został on jednak uwidoczniony w formie stawki za jedną roboczo-godzinę, jak
i pozostają bez wpływu na treść postanowienia § 3 ust. 11 wzoru umowy dotyczącego
wykonywania ewentualnych robót dodatkowych.
Jak słusznie zauważył Odwołujący, roboty dodatkowe mogą być zlecone do wykonania po
przeprowadzeniu odrębnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
zamówienia z wolnej ręki (art. 67 ustawy - Prawo zamówień publicznych), po negocjacjach
(art. 66 ustawy Pzp.). Także, stawka roboczogodziny, w wyniku przeprowadzenia tychże
negocjacji może być różna od przedstawionej w ofercie, w przedmiotowym postępowaniu.
Wobec powyższego, Zamawiający winien przeprowadzić w pierwszej kolejności procedurę
określoną w przepisie art. 87 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych, w celu uzyskania
informacji od Odwołującego o wysokości stawki roboczogodziny, a następnie winien,
w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy - Prawo zamówień publicznych dokonać poprawy
w ofercie Odwołującego omyłki w celu doprowadzenia oferty do stanu zgodności
ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia.
Powyższe stanowisko składu orzekającego, zostało potwierdzone licznymi orzeczeniami
Krajowej Izby Odwoławczej, np. w wyroku z dnia 5 sierpnia 2009 roku, sygn. akt KIO/UZP
959/09, gdzie Izba wskazała, iż „O "istotności" zmian, a w konsekwencji o niemożliwości
zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p. do poprawienia oferty, nie przesądzają zapewnienia
i nakazy zamawiającego podkreślające konieczność takiego czy innego przygotowania
i sporządzenia oferty. Całość postanowień SIWZ określająca przedmiot zamówienia oraz
formułująca wymagania w stosunku do sposobu wyrażenia i zakresu zobowiązania
wykonawcy jest istotna i jako taka powinna być przestrzegana przez wszystkich
wykonawców biorących udział w postępowaniu. Zastosowanie art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p. jak
najbardziej może zostać poprzedzone wyjaśnieniami, o których stanowi ust. 1 powołanego
przepisu, zmierzającymi do ustalenia rzeczywistej treści oferty oraz charakteru i rodzaju, czy
samej potrzeby wprowadzenia ewentualnych zmian w jej treści. Zamieszczone w art. 87 ust. 2
pkt 3 p.z.p. pojęcie "innej omyłki" nie powinno być interpretowane zawężająco, tj. jedynie
jako technicznego błędu w sposobie sporządzenia oferty, pominięcia lub pomylenia
określonych wyrażeń czy wartości, czy wszelkich innych powstających bez świadomości ich
wystąpienia przeoczeń i braków prowadzących do niezgodności oferty ze specyfikacją.
Omyłka wykonawcy w przygotowaniu oferty może wynikać z jego błędnego przekonania, co
do wymaganego sposobu wykonania zamówienia i wyrażenia powyższego w ofercie.”, czy
chociażby w wyroku z dnia 7 października 2009 roku, sygn. akt KIO/UZP 1266/09, gdzie
Izba orzekła, iż „Skoro oferta stanowi jednostronne oświadczenie woli, zawierające
propozycję zawarcia umowy, to dopuszczalna jest na gruncie przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3
p.z.p. zmiana treści przedmiotowego oświadczenia wykonawcy, a w konsekwencji istotnych
postanowień proponowanej umowy (essentialia negotii). Tylko przy uwzględnieniu
okoliczności sprawy można ocenić, czy poprawienie omyłki doprowadzi do istotnej zmiany
w treści oferty. O istotnej zmianie treści oferty można byłoby mówić w okolicznościach, gdy
poprawienie omyłki w istocie powodowałoby tak wiele zmian w odniesieniu do
podstawowych kwestii przedmiotu zamówienia, że moglibyśmy mówić o nowej ofercie, a nie
o pewnej korekcie pierwotnego oświadczenia woli wykonawcy.”.
W tym stanie faktycznym sprawy, Izba stwierdziła, iż zachodzą okoliczności określone
w przepisie art. 191 ust. 1a ustawy - Prawo zamówień publicznych, umożliwiających jej
uwzględnienie odwołania, dlatego też na podstawie przepisu art. 191 ust. 2 pkt 1 i 2 ustawy -
Prawo zamówień publicznych orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy
Prawo zamówień publicznych, czyli stosownie do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Kaliszu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnić czynność odrzucenia
oferty odwołującego, unieważnić czynność wyboru oferty najkorzystniejszej oraz
dokonanie czynności powtórnego badania i oceny ofert.
2. Kosztami postępowania obciąża Jarocin Sport Sp. z o.o., 63-200 Jarocin, ul. Sportowa 6
i nakazuje:
1)
zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 444 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez SKANSKA S.A., 01-518 Warszawa,
ul. Gen. Zajączka 9;
2)
dokonać wpłaty kwoty 4444 zł 00 gr (słownie cztery tysiące czterysta
czterdzieści cztery złote zero groszy) przez Jarocin Sport Sp. z o.o., 63-200
Jarocin, ul. Sportowa 6 na rzecz SKANSKA S.A., 01-518 Warszawa,
ul. Gen. Zajączka 9, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione
z tytułu wpisu do odwołania;
3)
dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz
Urzędu Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4)
dokonać zwrotu 5 556 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy pięćset pięćdziesiąt sześć
złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień
Publicznych na rzecz SKANSKA S.A., 01-518 Warszawa, ul. Gen.
Zajączka 9.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Jarocin Sport Spółka z o.o. w Jarocinie ul. Sportowa 6 63-200 Jarocin
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Budowę sali sportowej
wraz z salami dydaktycznymi, zapleczem socjalnym, kotłownią gazową i łącznikiem
komunikacyjnym wraz z infrastrukturą techniczną”, w trybie przetargu nieograniczonego, na
podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U.
z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu 3 września 2009 roku, pod pozycją 303606.
Pismem z dnia 21 października 2009 roku (przekazanym w dniu 22 października 2009 roku)
Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej, która została
złożona przez wykonawcę Przedsiębiorstwa Handlowo- Usługowego „DOM –MUS”
Sp. z o.o. z siedzibą przy ul. Wrzesińskiej lc, 62-025 Kostrzyn Wielkopolski oraz
o odrzuceniu oferty Skanska S.A z siedziba w Warszawie, z uwagi na nie podanie
w kosztorysie ofertowym ceny roboczogodziny.
Pismem z 23 października 2009 roku, wykonawca - Skanska S.A., ul. Generała J. Zajączka
9; 01-518 Warszawa, wniósł protest wobec na czynność Zamawiającego polegającą na
odrzuceniu oferty złożonej przez Protestującego i tym samym naruszenie art. 89 ust 1 pkt 2
ustawy PZP poprzez błędne jego zastosowanie oraz art. 87 ust 1 oraz ust 2 ustawy PZP
poprzez nie wezwanie Protestującego do złożenia wyjaśnień, a w konsekwencji
niepoprawienie w ofercie Protestującego innej omyłki polegającej na niezgodności oferty ze
SIWZ niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. Ponadto wnoszę protest na czynność
Zamawiającego polegającą na wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
Przedsiębiorstwa Handlowo- Usługowego „DOM –MUS” Sp. z o.o. z siedzibą przy
ul. Wrzesińskiej lc, 62-025 Kostrzyn Wielkopolski.
Uzasadniając wskazał, iż fakt wskazania bądź nie wskazania w ofercie stawki
roboczogodziny w żaden sposób nie wpływa na podstawowe kryterium oceny ofert tj. cenę.
W analizowanym przypadku nie wyodrębnienie w ofercie stawki roboczogodziny nie
spowodowało zmiany ilości i opisu pozycji, jak również nie wpłynęło na zmianę ceny
pozycji, a w konsekwencji należy uznać, iż stawka roboczogodziny nie jest elementem
wpływającym na ogólną wartość oferty. Zgodnie z treścią SIWZ jedynym kryterium oceny
ofert jest cena i tylko jej zmiana może wpłynąć na treść oferty. Wobec faktu, iż opisany
powyżej rzekomy błąd Składającego ofertę nie powoduje istotnych zmian w treści oferty
zamawiający zobowiązany był stosowanie do zapisów art. 87 ust 2 pkt 3 do poprawienia
przedmiotowej oferty w powyższym zakresie. Pominięcie w ofercie (kosztorysie ofertowym)
przez Protestującego stawki roboczogodziny, nie wpływa na rozpoznanie i przyjęcie przez
zamawiającego jednego z elementów essentialae negotii oferty jakim jest jej cena,
a konkretnie nie odnosi się do pozycji kosztorysu, według których wynagrodzenie z tytułu
umowy zostanie ostatecznie ustalone. W związku z kosztorysowym charakterem
wynagrodzenia umownego wynagrodzenie wyliczone zostanie w oparciu o obmiary
rzeczywiście wykonanych robót oraz przedstawione w kosztorysie ofertowym ceny
jednostkowe. Ponadto ww. informacja żądana przez Zamawiającego nie dotyczy również
innych istotnych elementów treści oferty dotyczących oferowanego zakresu wykonania robót
będących przedmiotem zamówienia czy sposobu ich wykonania.
Z uwagi na podniesione w treści protestu zarzuty, Protestujący wniósł o:
a) unieważnienie czynności odrzucenia oferty złożonej przez Protestującego,
b) unieważnienie czynności uznania za najkorzystniejszą oferty złożonej przez
Przedsiębiorstwo Handlowo- Usługowe „DOM - MUS" Sp. z o.o.,
b) dokonanie ponownego badania i oceny ofert, w tym wezwanie Protestującego do złożenia
wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1, a w konsekwencji poprawienie oferty Protestującego,
w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy - Prawo zamówień publicznych,
c) wybór oferty złożonej przez Protestującego.
Zamawiający protestu nie rozstrzygnął, co zgodnie z przepisem art. 183 ust. 3 ustawy -
Prawo zamówień publicznych rozumiane jest, jako jego oddalenie.
Z decyzją Zamawiającego nie zgodził się Protestujący i dnia 13 listopada 2009 roku
wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, zarzucając Zamawiającemu
naruszenie:
a)
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy PZP poprzez błędne jego zastosowanie,
b)
art. 87 ust. 1 oraz ust. 2 ustawy PZP poprzez zaniechanie wezwania Składającego
odwołanie do złożenia wyjaśnień a w konsekwencji nie poprawienie w ofercie Składającego
odwołanie zaistniałej omyłki polegającej na niezgodności oferty z SIWZ nie powodującej
istotnych zmian w treści oferty.
W związku z powyższymi zarzutami wniósł o:
a)
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty złożonej przez
Odwołującego,
b)
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności uznania za najkorzystniejszą oferty
złożonej przez Przedsiębiorstwo Handlowo- Usługowe „DOM – MUS” Sp. z o.o.,
c) nakazanie
Zamawiającemu
wezwania
Odwołującego
do
złożenia
wyjaśnień,
a w konsekwencji do poprawienia omyłki w ofercie Odwołującego na podstawie art. 87 ust
2 ustawy PZP,
d) nakazanie
Zamawiającemu
dokonania
wyboru
oferty
Odwołującego,
jako
najkorzystniejszej w niniejszym postępowaniu przetargowym.
Odwołujący oświadczył, że ma interes prawny we wniesieniu odwołania, gdyż oferta
złożona w przetargu przez Odwołującego jest najkorzystniejszą ofertą pod względem
przyjętego w SIWZ kryterium oceny ofert.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron
złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby stwierdził, iż odwołanie zasługuje na
uwzględnienie.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się interesem prawnym
w korzystaniu ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi art. 179 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień
publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia nie
przekracza kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza w pełni popiera stanowisko Odwołującego wskazane w treści
protestu, jak i odwołania.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, iż Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia ustanowił następujące postanowienia. Rozdział XI ust. 1 pkt 7 – dokumenty
powinny być sporządzone zgodnie z zaleceniami oraz przedstawionymi przez zamawiającego
wzorcami – załącznikami, a w szczególności zawierać wszystkie informacje oraz dane.
Rozdział XIII ust. 4 wskazuje, iż cena jednostkowa musi zawierać wszystkie koszty i narzuty.
Ponadto, we wzorze kosztorysu ofertowego – jego pierwsza, tytułowa strona – Zamawiający
wyszczególnił miejsce do podania poziomów cen, w tym stawki robocizny kalkulacyjnej.
Odwołujący w swoim kosztorysie ofertowym, na jego pierwszej tytułowej stronie nie podał
wymaganej przez Zamawiającego stawki roboczogodziny kalkulacyjnej.
Powyższe stało się przyczynkiem do odrzucenia oferty Odwołującego, a konsekwencji do
wniesienia protestu i odwołania.
W ocenie Izby odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba zwraca uwagę na cel wprowadzenia przepisu art. 87 ust. 2 pkt
3 ustawy - Prawo zamówień publicznych. Przepis powyższy dotyczy omyłek nie mających
charakteru oczywistego oraz niekoniecznie odnosi się do ceny, a więc może odnosić się do
również do innych elementów złożonej oferty. Jak wynika z uzasadnienia nowelizacji ustawy
w powyższym zakresie „Proponowany przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 w szczególności ma na celu
umożliwienie poprawiania tego rodzaju błędów, które mogą się pojawić w trakcie
sporządzania kosztorysu ofertowego. Należy również podkreślić, że proponowane rozwiązanie
nie stoi na przeszkodzie temu, aby zamawiający samodzielnie precyzował w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia przykładowe okoliczności, w których będzie dokonywał
poprawy omyłek w ofertach w trybie art. 87 ust. 2. Powyższe prowadzi do przejrzystości
postępowania, ogranicza kazuistykę ustawy i może ograniczyć ewentualne spory
z wykonawcami”.
Na podstawie tegoż przepisu można poprawić omyłkę, która nie powoduje istotnych zmian
w treści oferty.
W przedmiotowym postępowaniu, w ocenie Izby zachodzi przesłanka umożliwiająca
zastosowanie przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy - Prawo zamówień publicznych, gdyż
z jednej strony doprowadzi treść oferty do stanu zgodnego w wymaganiami Zamawiającego,
z drugiej zaś strony zmiany te nie powodują istotnych zmian w treści oferty. Zmiany
wywołane zastosowaniem powyższego przepisu, nie wpłynął w żaden sposób ani na cenę
oferty, gdyż zgodnie z oświadczeniem Odwołującego, w cenie oferty zawarty został koszt
robocizny, nie został on jednak uwidoczniony w formie stawki za jedną roboczo-godzinę, jak
i pozostają bez wpływu na treść postanowienia § 3 ust. 11 wzoru umowy dotyczącego
wykonywania ewentualnych robót dodatkowych.
Jak słusznie zauważył Odwołujący, roboty dodatkowe mogą być zlecone do wykonania po
przeprowadzeniu odrębnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
zamówienia z wolnej ręki (art. 67 ustawy - Prawo zamówień publicznych), po negocjacjach
(art. 66 ustawy Pzp.). Także, stawka roboczogodziny, w wyniku przeprowadzenia tychże
negocjacji może być różna od przedstawionej w ofercie, w przedmiotowym postępowaniu.
Wobec powyższego, Zamawiający winien przeprowadzić w pierwszej kolejności procedurę
określoną w przepisie art. 87 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych, w celu uzyskania
informacji od Odwołującego o wysokości stawki roboczogodziny, a następnie winien,
w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy - Prawo zamówień publicznych dokonać poprawy
w ofercie Odwołującego omyłki w celu doprowadzenia oferty do stanu zgodności
ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia.
Powyższe stanowisko składu orzekającego, zostało potwierdzone licznymi orzeczeniami
Krajowej Izby Odwoławczej, np. w wyroku z dnia 5 sierpnia 2009 roku, sygn. akt KIO/UZP
959/09, gdzie Izba wskazała, iż „O "istotności" zmian, a w konsekwencji o niemożliwości
zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p. do poprawienia oferty, nie przesądzają zapewnienia
i nakazy zamawiającego podkreślające konieczność takiego czy innego przygotowania
i sporządzenia oferty. Całość postanowień SIWZ określająca przedmiot zamówienia oraz
formułująca wymagania w stosunku do sposobu wyrażenia i zakresu zobowiązania
wykonawcy jest istotna i jako taka powinna być przestrzegana przez wszystkich
wykonawców biorących udział w postępowaniu. Zastosowanie art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p. jak
najbardziej może zostać poprzedzone wyjaśnieniami, o których stanowi ust. 1 powołanego
przepisu, zmierzającymi do ustalenia rzeczywistej treści oferty oraz charakteru i rodzaju, czy
samej potrzeby wprowadzenia ewentualnych zmian w jej treści. Zamieszczone w art. 87 ust. 2
pkt 3 p.z.p. pojęcie "innej omyłki" nie powinno być interpretowane zawężająco, tj. jedynie
jako technicznego błędu w sposobie sporządzenia oferty, pominięcia lub pomylenia
określonych wyrażeń czy wartości, czy wszelkich innych powstających bez świadomości ich
wystąpienia przeoczeń i braków prowadzących do niezgodności oferty ze specyfikacją.
Omyłka wykonawcy w przygotowaniu oferty może wynikać z jego błędnego przekonania, co
do wymaganego sposobu wykonania zamówienia i wyrażenia powyższego w ofercie.”, czy
chociażby w wyroku z dnia 7 października 2009 roku, sygn. akt KIO/UZP 1266/09, gdzie
Izba orzekła, iż „Skoro oferta stanowi jednostronne oświadczenie woli, zawierające
propozycję zawarcia umowy, to dopuszczalna jest na gruncie przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3
p.z.p. zmiana treści przedmiotowego oświadczenia wykonawcy, a w konsekwencji istotnych
postanowień proponowanej umowy (essentialia negotii). Tylko przy uwzględnieniu
okoliczności sprawy można ocenić, czy poprawienie omyłki doprowadzi do istotnej zmiany
w treści oferty. O istotnej zmianie treści oferty można byłoby mówić w okolicznościach, gdy
poprawienie omyłki w istocie powodowałoby tak wiele zmian w odniesieniu do
podstawowych kwestii przedmiotu zamówienia, że moglibyśmy mówić o nowej ofercie, a nie
o pewnej korekcie pierwotnego oświadczenia woli wykonawcy.”.
W tym stanie faktycznym sprawy, Izba stwierdziła, iż zachodzą okoliczności określone
w przepisie art. 191 ust. 1a ustawy - Prawo zamówień publicznych, umożliwiających jej
uwzględnienie odwołania, dlatego też na podstawie przepisu art. 191 ust. 2 pkt 1 i 2 ustawy -
Prawo zamówień publicznych orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy
Prawo zamówień publicznych, czyli stosownie do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Kaliszu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
