rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2009-12-10
rok: 2009
data dokumentu: 2009-12-10
rok: 2009
Powiązane tematy:
- czyn nieuczciwej konkurencji
- specyfikacja istotnych warunków zamówienia - niezgodna z ustawą Prawo zamówień publicznych
- warunki udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego - doświadczenie
- warunki udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego - inne
- warunki udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego - potencjał ekonomiczny
sygnatury akt.:
KIO/UZP 1702/09
KIO/UZP 1702/09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Emil Kuriata Członkowie: Izabela Kuciak, Sylwester Kuchnio Protokolant: Magdalena Pazura
Przewodniczący: Emil Kuriata Członkowie: Izabela Kuciak, Sylwester Kuchnio Protokolant: Magdalena Pazura
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 grudnia 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Pocztowe Towarzystwo Ubezpieczeń Wzajemnych w Warszawie, 00-906
Warszawa, ul. Ratuszowa 7/9 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Przedsiębiorstwo
Państwowe "Porty Lotnicze", 00-906 Warszawa, ul. świrki i Wigury 1 protestu z dnia 27
października 2009 r.
przez Pocztowe Towarzystwo Ubezpieczeń Wzajemnych w Warszawie, 00-906
Warszawa, ul. Ratuszowa 7/9 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Przedsiębiorstwo
Państwowe "Porty Lotnicze", 00-906 Warszawa, ul. świrki i Wigury 1 protestu z dnia 27
października 2009 r.
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Pocztowe Towarzystwo Ubezpieczeń Wzajemnych
w Warszawie, 00-906 Warszawa, ul. Ratuszowa 7/9 i nakazuje:
1)
zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 462 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Pocztowe Towarzystwo Ubezpieczeń
Wzajemnych w Warszawie, 00-906 Warszawa, ul. Ratuszowa 7/9,
2)
dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz XXX,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu XXX,
3)
dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz
Urzędu Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonać zwrotu kwoty 10 538 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy pięćset
trzydzieści osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz Pocztowego Towarzystwa Ubezpieczeń
Wzajemnych w Warszawie, 00-906 Warszawa, ul. Ratuszowa 7/9.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Przedsiębiorstwo Państwowe PORTY LOTNICZE w Warszawie prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Ubezpieczenie majątku
i ryzyk P.P. "Porty Lotnicze" na rok 2010”, w trybie przetargu nieograniczonego, na
podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U.
z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Wspólnot
Europejskich dnia 17.10.2009 roku, pod numerem 2009/S 201-289812.
Dnia 27 października 2009 roku (pismo z dnia 26 października 2009 roku) wykonawca
Pocztowe Towarzystwo Ubezpieczeń Wzajemnych w Warszawie wniósł protest na
postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zarzucając Zamawiającemu
naruszenie:
- art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych;
- art. 22 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 15 ust. 3 oraz art. 3 ust. 1
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. 2003,
Nr 153, poz. 1503 z późn. zm.) przez określenie warunków udziału w postępowaniu
w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji oraz zasadę równego traktowania
wykonawców, w zakresie w jakim warunki te wykluczają możliwość uczestniczenia
w postępowaniu o udzielenie zamówienia podmioty, które spełniają wymóg posiadania
niezbędnej wiedzy i doświadczenia oraz znajdują się w sytuacji ekonomicznej
i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia, a które jedynie nie spełniają
wymogu posiadania kapitału własnego powyżej 200.000.000 zł (dwustu milionów zł).
Wobec powyższego Protestujący zażądał zmiany s.i.w.z.:
1) punktu 4.l.b przez zastąpienie zakwestionowanego zapisu w ten sposób, że:
"Posiadają niezbędną wiedzę i doświadczenie oraz dysponują potencjałem technicznym i
osobami zdolnymi do wykonania zamówienia lub przedstawią pisemne zobowiązanie
innych podmiotów do udostępnienia potencjału technicznego i osób zdolnych do
wykonania zamówienia tj. wykażą, że w ciągu ostatnich trzech lat przed wszczęciem
postępowania, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie,
zrealizowali lub realizują co najmniej następujące zamówienia odpowiednio dla zadań na
które złożyć ofertę:
- dla zadania 1-3 zamówienia na ubezpieczenie majątku o wartości nie mniejszej niż
100 000 000 zł (słownie złotych: sto milionów). Gdy wartość ubezpieczonego majątku
zostanie wskazana w ofercie w walucie innej niż PLN, dla ustalenia czy Wykonawca
spełnia warunek udziału w postępowaniu podana wartość zostanie przeliczona na PLN
wg średniego kursu NBP z dnia, w którym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
zostało opublikowane ogłoszenie o niniejszym zamówieniu - dla zadania 2 - przynajmniej
jedno zamówienie na ubezpieczenie lotnicze - tj. np.: statków powietrznych lub OC portów
lotniczych lub OC działalności lotniczej.";
2) punktu 4.1.c przez zastąpienie zakwestionowanego zapisu w ten sposób, że:
,,Znajdują się w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie niniejszego
zamówienia tj.: na dzień 30.06.2009 r. posiadali kapitały własne nie mniejsze niż
20 000 000 zł (słownie złotych: dwadzieścia milionów) ".
Pismem z dnia 5 listopada 2009 roku Zamawiający protest oddalił.
Uzasadniając wskazał, iż wymagany przez Zamawiającego minimalny poziom wartości
ubezpieczanego mienia określony w punkcie 4.1.b SIWZ koreluje z wartością możliwej
maksymalnej szkody oszacowanej przez Zamawiającego na podstawie łącznej wartości
Terminali 1 i 2 zlokalizowanych w Porcie Lotniczym im. Fryderyka Chopina w Warszawie,
które ze względu na uwarunkowania architektoniczne stanowią jeden obiekt (ze względu na
specyfikę działalności u Zamawiającego nie występuje rozproszenie ryzyka). Ponadto
zważywszy na całkowitą wartość ubezpieczanego majątku tj.: 1.480.932.765,46 PLN
(słownie: jeden miliard czterysta osiemdziesiąt milionów dziewięćset trzydzieści dwa tysiące
siedemset sześćdziesiąt pięć 46/100 PLN) oraz sumę ubezpieczenia utraty zysku w Porcie
Lotniczym Warszawa tj.: 396.602.406,00 PLN (słownie: trzysta dziewięćdziesiąt sześć
milionów sześćset dwa tysiące czterysta sześć PLN 00/100) postawione wymagania zostały
określone na racjonalnym poziomie, potwierdzającym niezbędną wiedzę i doświadczenie oraz
dysponowanie potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. Co
za tym idzie wykazanie przez Wykonawcę doświadczenia w ubezpieczaniu 3 zadań
o wartości, co najmniej 100.000.000 PLN nie jest równoznaczne z wykazaniem posiadania
przez Wykonawcę wystarczającej wiedzy i doświadczenia oraz potencjału technicznego
i osób do realizacji zadania, którego przedmiotem jest ubezpieczenie mienia zamawiającego
o wartości określonej w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Zamawiający nie zgodził się także z wnioskiem Protestującego o zmianę warunku, którego
spełnienie pozwalałoby na złożenie oferty ubezpieczenia w zakresie realizacji zadania
drugiego - ubezpieczenia OC Zamawiającego. Zgodnie z pkt 4.1. b tiret drugie SIWZ
Zamawiający wymaga, by Wykonawcy wykazali, iż posiadają niezbędną wiedzę
i doświadczenie oraz dysponują potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia lub przedstawili pisemne zobowiązanie innych podmiotów do udostępnienia
potencjału technicznego i osób zdolnych do wykonania zamówienia tj.: w ciągu ostatnich
trzech lat przed wszczęciem postępowania, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy -w tym okresie, zrealizowali lub byli w trakcie realizacji co najmniej trzech zamówień
na ubezpieczenia lotnicze np.: statków powietrznych lub OC portów lotniczych lub OC
działalności lotniczej. W świetle orzecznictwa KIO wymóg postawiony w tym zakresie przez
Zamawiającego jest wymogiem wystarczającym do oceny potencjału technicznego,
osobowego,
wystarczającej
wiedzy
i
doświadczenia
potencjalnego
Wykonawcy
w przeciwieństwie do wylegitymowania się realizacją zaledwie jednego zadania, które
sugerowałby raczej incydentalny charakter realizacji ubezpieczeń OC w sektorze lotniczym.
Postanowienie s.i.w.z. zawarte w punkcie 4.1.c dotyczące wymogu posiadania przez
Wykonawcę kapitałów własnych (na koniec 1 półrocza 2009 r.) nie mniejszych niż
200.000.000 PLN (słownie: dwieście milionów 00/100 PLN) stanowi dla Zamawiającego
dodatkowe zabezpieczenie, potwierdzające zdolności Wykonawcy do wywiązania się ze
zobowiązania wynikającego z umowy ubezpieczenia mienia i OC o wartościach wskazanych
w SIWZ z uwagi na fakt, że Zamawiający nie jest stroną umów reasekuracyjnych, a tym
samym nie ma wpływu na kształtowanie ich warunków, które stanowią o faktycznej
możliwości realizacji przez Wykonawcę zobowiązań wynikających z zawartych umów
ubezpieczenia. Ponadto w związku z kryzysem gospodarczym, który dotknął również
podmioty sektora finansowego, w tym towarzystwa ubezpieczeniowe, jak również mając na
uwadze argumentację zawartą powyżej, Zamawiający dla zapewnienia swojego
bezpieczeństwa, wprowadził wymóg posiadania minimalnych kapitałów własnych na
poziomie 200.000.000 PLN (słownie: dwieście milionów 00/100 PLN).
Z decyzją Zamawiającego nie zgodził się Protestujący i dnia 16 listopada 2009 roku wniósł
odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych podtrzymując zarzuty jak w proteście
wnosząc o:
1. Nakazanie Zamawiającemu podjęcie czynności polegających na:
a) zmianie kwestionowanego przez Odwołującego punktu 4.l.b specyfikacji istotnych
warunków zamówienia poprzez zastąpienie go zapisem "posiadają niezbędną wiedzę
i doświadczenie oraz dysponują potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia lub przedstawią pisemne zobowiązanie innych podmiotów do
udostępnienia potencjału technicznego i osób zdolnych do wykonania zamówienia tj.
wykażą; że w ciągu ostatnich trzech lat przed wszczęciem postępowania, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy -w tym okresie, zrealizowali lub realizują co
najmniej następujące zamówienia odpowiednio dla zadań, na które złożyć ofertę:
- dla zadania 1-3 zamówienia na ubezpieczenie majątku o wartości nie mniejszej niż
100.000.000 zł (słownie złotych: sto milionów). Gdy wartość ubezpieczonego majątku
zostanie wskazana w ofercie w walucie innej niż PLN, dla ustalenia czy Wykonawca
spełnia warunek udziału w postępowaniu podana wartość zostanie przeliczona na PLN
wg średniego kursu NBP z dnia, w którym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
zostało opublikowane ogłoszenie o niniejszym zamówieniu,
- dla zadania 2-przynajmniej jedno zamówienie na ubezpieczenie lotnicze -tj. np.: statków
powietrznych lub OC portów lotniczych lub OC działalności lotniczej",
b) zmianie kwestionowanego przez Odwołującego punktu 4.1.c specyfikacji istotnych
warunków zamówienia poprzez zastąpienie go zapisem: "Znajdują się w sytuacji
ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie niniejszego zamówienia tj.: na dzień
30.06.2009 r. posiadali kapitały własne nie mniejsze niż 20.000.000 zł (słownie złotych:
dwadzieścia milionów)",
2. Orzeczenie o kosztach postępowania według właściwych przepisów ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo Zamówień Publicznych oraz Rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. 2007 r. Nr 128, poz. 886).
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, dopuszczając dowód z opinii nt. warunków udziału
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego z dnia 7 grudnia 2009 roku
wystawionej przez dr hab. Wojciecha Bijaka z Instytutu Ekonometrii SGH
w Warszawie, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron złożone
podczas rozprawy, skład orzekający Izby stwierdził, iż odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się interesem prawnym
w korzystaniu ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi art. 179 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień
publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia
przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
Przedmiotem zamówienia jest usługa polegająca na „Ubezpieczeniu majątku i ryzyk P.P.
"Porty Lotnicze" na rok 2010”.
Zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu, jak i w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, punkty 4.l.b i 4.1.c określił następujące warunki udziału w postępowaniu:
1) Zamawiający wymaga, aby wykonawcy posiadali niezbędną wiedzę i doświadczenie oraz
dysponowali potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia
lub przedstawią pisemne zobowiązanie innych podmiotów do udostępnienia potencjału
technicznego i osób zdolnych do wykonania zamówienia tj.: wykażą, że w ciągu
ostatnich trzech lat przed wszczęciem postępowania, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie, zrealizowali lub realizują, co najmniej:
- dla zadania 1-3 zamówienia na ubezpieczenie majątku o wartości nie mniejszej niż
800.000.000 PLN (słownie: osiemset milionów PLN 00/100) u jednego
ubezpieczającego każde (…),
- dla zadania 2-3 zamówienia na ubezpieczenie lotnicze – tj. np.: statków powietrznych
lub OC portów lotniczych lub OC działalności lotniczej,
2)
Zamawiający wymaga, aby wykonawcy znajdowali się w sytuacji ekonomicznej
i finansowej zapewniającej wykonanie niniejszego zamówienia, tj.: na dzień 30.06.2009
r. posiadali kapitały własne nie mniejsze niż 200.000.000,- PLN (słownie: dwieście
milionów zł 00/100).
Obowiązkiem zamawiającego jest ustalenie takich warunków udziału w postępowaniu,
które zapewniają dostęp do możliwości składania ofert, wykonawcom zdolnym wykonać dane
zamówienie terminowo i w należyty sposób. Zamawiający ma obowiązek w ogłoszeniu, jak
i specyfikacji istotnych warunków zamówienia zawrzeć taki opis warunków udziału
w postępowaniu wraz z podaniem ich znaczenia oraz opis sposobu dokonywania oceny
spełnienia tych warunków, który nie będzie utrudniał uczciwej konkurencji.
Prawidłowe określenie warunków udziału w postępowaniu i sposobu oceny ich spełnienia
jest obowiązkiem zamawiającego, w stosunku do wszystkich warunków determinujących ten
udział. Stosownie do postanowień art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych,
o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy posiadają niezbędną wiedzę
i doświadczenie oraz dysponują potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia.
Punkt 3 w/w przepisu stanowi, iż o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy,
którzy znajdują się w sytuacji finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia.
Zdaniem Izby, warunki udziału w postępowaniu, skonkretyzowane zarówno w ogłoszeniu
o zamówieniu jak i w specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie naruszają przepisu
art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, jak i art. 22 ust. 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych w zw. z art. 15 ust. 3 oraz art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Niedopuszczalnym jest takie określenie warunków udziału w postępowaniu, które mogłoby
utrudniać uczciwą konkurencję. Nie oznacza to jednak, że jeżeli Zamawiający pragnie
uzyskać usługi najwyższej jakości, o najwyższym stopniu bezpieczeństwa, nie może postawić
odpowiednio wysokich żądań.
Przepis art. 22 ustawy Pzp określa jedynie minimalne warunki podmiotowe udziału
wykonawców w postępowaniu, a rolą Zamawiającego jest doprecyzowanie warunków
udziału, jakie muszą spełniać wykonawcy w powiązaniu z przedmiotem zamówienia.
Zadaniem zamawiającego jest doprecyzowanie warunków w tym zakresie w sposób
odpowiadający specyfice pozyskiwanych usług.
W przypadku zamówienia na usługę ubezpieczeniową należy mieć na względzie fakt, że
określając warunki udziału w postępowaniu należy wykazać szczególną staranność, ponieważ
jakość pozyskanego produktu i potencjał finansowy dostarczającego go wykonawcy może
mieć istotny wpływ na samo prowadzenie działalności przez Zamawiającego, jak również na
jego bezpieczeństwo finansowe w sytuacji powstania szkody. Pozyskane przez
Zamawiającego ubezpieczenia mają być dla niego gwarancją zabezpieczenia finansowego
w przypadku zmaterializowania się szkody.
Zamawiający określił stosowne do potencjalnych ryzyk warunki, możliwe do spełnienia
przez wykonawców z rynku ubezpieczeniowego, mając na względzie zabezpieczenie swoich
interesów wynikających z charakteru prowadzonej działalności gospodarczej.
Izba zwraca uwagę, że z uwagi na prowadzenie głównej działalności w strefie granicznej
Zamawiający jest podmiotem newralgicznym dla gospodarki Państwa. Istotne jest
zabezpieczenie kluczowej dla działalności zarządzającego portem lotniczym kwestii, jaką jest
obowiązkowe ubezpieczenie OC operatora portu lotniczego oraz ubezpieczeń majątkowych,
niezbędnych ze względu na skalę potencjalnych szkód, wynikającą z rodzaju prowadzonej
działalności, której kluczowym aspektem jest zapewnienie ciągłości operacyjnej
funkcjonowania lotniska i zapewnienie bezpieczeństwa ruchu lotniczego międzynarodowego
i krajowego.
W związku z tym, że charakter prowadzonej działalności, polegającej na obsłudze
transportu lotniczego determinuje rodzaj i wartość posiadanego majątku należy podkreślić,że pojedyncze zdarzenie/incydent lotnicze może skutkować istotną wartościowo szkodą
zarówno w majątku Zamawiającego jak i innych podmiotów rynku lotniczego, prowadzących
działalność na terenie portów lotniczych, w tym przewoźników lotniczych krajowych
i zagranicznych oraz osób prywatnych będących konsumentami usług dostarczanych przez
tenże rynek.
Zaistnienie takiego zdarzenia może także skutkować koniecznością przerwania działalności
Zamawiającego, a co za tym idzie utratą zysku jak również odpowiedzialnością cywilną
Zamawiającego wobec osób trzecich za ich roszczenia z tytułu prowadzonej działalności
i posiadanego mienia.
Zdaniem Izby, wymagany przez Zamawiającego minimalny poziom wartości
ubezpieczanego mienia określony w punkcie 4.1.b s.i.w.z. koreluje z wartością możliwej
maksymalnej szkody oszacowanej przez Zamawiającego na podstawie łącznej wartości
Terminali 1 i 2 zlokalizowanych w Porcie Lotniczym im. Fryderyka Chopina w Warszawie,
które ze względu na uwarunkowania architektoniczne stanowią jeden obiekt (ze względu na
specyfikę działalności u Zamawiającego nie występuje rozproszenie ryzyka). Jak wskazał
Zamawiający całkowita wartość ubezpieczanego majątku to kwota: 1.480.932.765,46 PLN
(słownie: jeden miliard czterysta osiemdziesiąt milionów dziewięćset trzydzieści dwa tysiące
siedemset sześćdziesiąt pięć 46/100 PLN), a suma ubezpieczenia utraty zysku w Porcie
Lotniczym Warszawa: 396.602.406,00 PLN (słownie: trzysta dziewięćdziesiąt sześć
milionów sześćset dwa tysiące czterysta sześć PLN 00/100).
Postawione wymagania, zdaniem Izby, zostały określone na racjonalnym poziomie,
potwierdzającym niezbędną wiedzę i doświadczenie oraz dysponowanie potencjałem
technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. Co za tym idzie wykazanie
przez Wykonawcę doświadczenia w ubezpieczaniu 3 zadań o wartości, co najmniej
100.000.000 PLN nie jest równoznaczne z wykazaniem posiadania przez Wykonawcę
wystarczającej wiedzy i doświadczenia oraz potencjału technicznego i osób do realizacji
zadania, którego przedmiotem jest ubezpieczenie mienia zamawiającego o wartości
określonej w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
W zakresie drugiego z kwestionowanych warunków, Izba w pełni podziela pogląd
Zamawiającego, iż to Zamawiający ma obowiązek wymagania od wykonawców wykazania
się doświadczeniem, jako pewną umiejętnością zdobytą i ugruntowaną w trakcie praktyki
(nabyciem wprawy), a nie dokonanym (przeprowadzonym) eksperymentem czy też próbą, jak
byłoby to w przypadku ograniczenia się do wymagania zaledwie jednokrotnego wykazania
tożsamych prac lub czynności. Doświadczenie zawodowe w każdej dziedzinie zdobywa się
przez wielokrotne wykonywanie, powtarzanie zamówień, gdzie za każdym razem mogą
wystąpić odmienne realia, to jest odmienne okoliczności wpływające na bardziej, czy mniej
zakłócony przebieg realizacji zamówienia, przy uwzględnieniu okoliczności, że warunki
rynku, na którym działają wykonawcy ulegają zmianom w czasie. Przy jednym skutecznie
wykonanym zamówieniu akurat mogą nie wystąpić wszystkie potencjalnie niesprzyjające
okoliczności do wykonania zamówienia, których w praktyce prowadzonej działalności jest
szereg, takich jak: ekonomiczne, finansowe, kadrowe, organizacyjne, transportowe,
pogodowe, gospodarcze, ubezpieczeniowe, wewnętrzne, zewnętrzne, makroekonomiczne
i mikroekonomiczne. Wiadomym jest, że wykonawca funkcjonuje w otoczeniu szeregu
elementów, zależnych bądź niezależnych, które umożliwiają bądź uniemożliwiają wykonanie
prawidłowo zamówienia. Każdy wykonawca w swojej praktyce napotyka na bardziej lub
mniej sprzyjający okres do realizacji zamówień.
Dlatego w ocenie Izby, postawienie wymogu wykonania trzech zamówień nie jest
wymogiem nadmiernym.
W zakresie zaś warunku dotyczącego obowiązku wykazania się kapitałem własnym na
poziomie minimum 200 000 000,00 zł, Izba w pełni popiera stanowisko Zamawiającego
wyrażone w opinii z dnia 7 grudnia 2009 roku.
W ubezpieczeniach najważniejszym elementem jest pewność ochrony ubezpieczeniowej
rozumiana jako zdolność zakładu ubezpieczeń do wywiązania się z przyjętych zobowiązań
ubezpieczeniowych, uposażonych lub uprawnionych z tytułu zawartych umów ubezpieczenia,
w sytuacji, gdy dojdzie do przewidzianego w umowie zdarzenia.
Zasadność wprowadzenia warunku określonego w pkt 4.1.c wynika z faktu dużej
koncentracji ryzyka o znacznej wartości w P.P. Porty Lotnicze. Z opisu poszczególnych
rodzajów ryzyka w specyfikacji istotnych warunków zamówienia wynika, że w przypadku
dużej katastrofy dojdzie prawdopodobnie do kumulacji szkód i obciążenia wielu linii
ubezpieczeń jednocześnie.
Określenie poziomu bezpieczeństwa, a tym samym kapitałów własnych polega na
oszacowaniu m.in. skutków finansowych zaistnienia pojedynczego ryzyka i zdolności
przyjęcia go przez zakłady ubezpieczeń.
Ponadto, należy zwrócić uwagę, iż stanowisko Odwołującego, iż dobra kondycja finansowa
ubezpieczyciela pozostaje pod kontrolą organu nadzoru i w żaden sposób nie jest związana
z poziomem kapitału własnego, a tylko z wynikami technicznymi związanymi z poziomem
marginesu wypłacalności i poziomem pokrycia rezerw, pozostaje w błędzie gdyż:
1)
cały zakład ubezpieczeń podlega kontroli organu nadzoru, a nie tylko kondycja zakładu,
2)
organ nadzoru nie informuje opinii publicznej o zakładach ubezpieczeń będących w złej
kondycji finansowej,
3)
kondycja finansowa jest bezpośrednio związana z poziomem kapitałów własnych,
o czym świadczy, np. waga przywiązywania kapitałów własnych przez agencje
ratingowe oraz doświadczenia światowego rynku ubezpieczeniowego w zakresie
trwającego kryzysu, pokazujące znaczenie kapitałów w zapewnieniu działania zakładom
ubezpieczeń,
4)
o kondycji finansowej tylko w pewnej części decyduje działalność techniczna.
Biorąc powyższe pod uwagę stwierdzić należy, iż Zamawiający w sposób aktywny
i świadomy zarządza ryzykiem, wskazując, że zainteresowany jest m.in. finansowaniem
umowy ubezpieczenia dużych strat w przypadku zmaterializowania się szkody.
Zabezpieczeniu realizacji tego, jakże ważnego i zdaje się zauważać priorytetowego celu,
zdaniem Izby służą odpowiednio skonstruowane i sprecyzowane warunki udziału
w postępowaniu.
Izba niezgadza się również z zarzutem naruszenia art. 15 ust. 3 oraz art. 3 ust. 1 ustawy
z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczeniu nieuczciwej konkurencji.
W/w przepisy stanowią, iż „Czynem nieuczciwej konkurencji jest także utrudnianie
małym przedsiębiorcom, w rozumieniu ustawy z dnia 19 listopada 1999 r. - Prawo
działalności gospodarczej (Dz. U. Nr 101, poz. 1178, z 2000 r. Nr 86, poz. 958 i Nr 114, poz.
1193, z 2001 r. Nr 49, poz. 509, Nr 67, poz. 679, Nr 102, poz. 1115 i Nr 147, poz. 1643, z
2002 r. Nr 1, poz. 2, Nr 115, poz. 995 i Nr 130, poz. 1112 oraz z 2003 r. Nr 86, poz. 789 i Nr
128, poz. 1176), dostępu do rynku przez sprzedaż towarów lub usług w obiektach handlowych
o powierzchni sprzedaży powyżej 400 m
2
po cenie nieuwzględniającej marży handlowej, z
zastrzeżeniem ust. 5”, oraz „Czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z
prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub
klienta”, co w kontekście stanowiska Odwołującego zawartego w odwołaniu, iż doszło do
ograniczenia konkurencji potencjalnych oferentów jedynie do ośmiu spośród trzydziestu
pięciu zakładów ubezpieczeń posiadających uprawnienia zgodnie z przepisami do
ubezpieczenia majątku oraz innych ryzyk pozostaje w sprzeczności do wyżej cytowanego
przepisu i z cała pewnością nie przeświadcza o jego naruszeniu.
Zamawiający nie jest bowiem zobowiązany do takiego określenia warunków udziału
w postępowaniu, aby w danym postępowaniu mogli wziąć udział wszyscy wykonawcy
działający na rynku. Podobnie wypowiedział się skład orzekający Izby w wyroku z 23 lutego
2009 r. sygn. akt: KIO/UZP 169/09.
W tym stanie rzeczy, zdaniem Izby nie potwierdził się żaden ze stawianych
Zamawiającemu zarzutów, w związku z czym Izba orzekała jak w sentencji na podstawie
art. 191 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Pocztowe Towarzystwo Ubezpieczeń Wzajemnych
w Warszawie, 00-906 Warszawa, ul. Ratuszowa 7/9 i nakazuje:
1)
zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 462 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Pocztowe Towarzystwo Ubezpieczeń
Wzajemnych w Warszawie, 00-906 Warszawa, ul. Ratuszowa 7/9,
2)
dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz XXX,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu XXX,
3)
dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz
Urzędu Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonać zwrotu kwoty 10 538 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy pięćset
trzydzieści osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz Pocztowego Towarzystwa Ubezpieczeń
Wzajemnych w Warszawie, 00-906 Warszawa, ul. Ratuszowa 7/9.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Przedsiębiorstwo Państwowe PORTY LOTNICZE w Warszawie prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Ubezpieczenie majątku
i ryzyk P.P. "Porty Lotnicze" na rok 2010”, w trybie przetargu nieograniczonego, na
podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U.
z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Wspólnot
Europejskich dnia 17.10.2009 roku, pod numerem 2009/S 201-289812.
Dnia 27 października 2009 roku (pismo z dnia 26 października 2009 roku) wykonawca
Pocztowe Towarzystwo Ubezpieczeń Wzajemnych w Warszawie wniósł protest na
postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zarzucając Zamawiającemu
naruszenie:
- art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych;
- art. 22 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 15 ust. 3 oraz art. 3 ust. 1
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. 2003,
Nr 153, poz. 1503 z późn. zm.) przez określenie warunków udziału w postępowaniu
w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji oraz zasadę równego traktowania
wykonawców, w zakresie w jakim warunki te wykluczają możliwość uczestniczenia
w postępowaniu o udzielenie zamówienia podmioty, które spełniają wymóg posiadania
niezbędnej wiedzy i doświadczenia oraz znajdują się w sytuacji ekonomicznej
i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia, a które jedynie nie spełniają
wymogu posiadania kapitału własnego powyżej 200.000.000 zł (dwustu milionów zł).
Wobec powyższego Protestujący zażądał zmiany s.i.w.z.:
1) punktu 4.l.b przez zastąpienie zakwestionowanego zapisu w ten sposób, że:
"Posiadają niezbędną wiedzę i doświadczenie oraz dysponują potencjałem technicznym i
osobami zdolnymi do wykonania zamówienia lub przedstawią pisemne zobowiązanie
innych podmiotów do udostępnienia potencjału technicznego i osób zdolnych do
wykonania zamówienia tj. wykażą, że w ciągu ostatnich trzech lat przed wszczęciem
postępowania, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie,
zrealizowali lub realizują co najmniej następujące zamówienia odpowiednio dla zadań na
które złożyć ofertę:
- dla zadania 1-3 zamówienia na ubezpieczenie majątku o wartości nie mniejszej niż
100 000 000 zł (słownie złotych: sto milionów). Gdy wartość ubezpieczonego majątku
zostanie wskazana w ofercie w walucie innej niż PLN, dla ustalenia czy Wykonawca
spełnia warunek udziału w postępowaniu podana wartość zostanie przeliczona na PLN
wg średniego kursu NBP z dnia, w którym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
zostało opublikowane ogłoszenie o niniejszym zamówieniu - dla zadania 2 - przynajmniej
jedno zamówienie na ubezpieczenie lotnicze - tj. np.: statków powietrznych lub OC portów
lotniczych lub OC działalności lotniczej.";
2) punktu 4.1.c przez zastąpienie zakwestionowanego zapisu w ten sposób, że:
,,Znajdują się w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie niniejszego
zamówienia tj.: na dzień 30.06.2009 r. posiadali kapitały własne nie mniejsze niż
20 000 000 zł (słownie złotych: dwadzieścia milionów) ".
Pismem z dnia 5 listopada 2009 roku Zamawiający protest oddalił.
Uzasadniając wskazał, iż wymagany przez Zamawiającego minimalny poziom wartości
ubezpieczanego mienia określony w punkcie 4.1.b SIWZ koreluje z wartością możliwej
maksymalnej szkody oszacowanej przez Zamawiającego na podstawie łącznej wartości
Terminali 1 i 2 zlokalizowanych w Porcie Lotniczym im. Fryderyka Chopina w Warszawie,
które ze względu na uwarunkowania architektoniczne stanowią jeden obiekt (ze względu na
specyfikę działalności u Zamawiającego nie występuje rozproszenie ryzyka). Ponadto
zważywszy na całkowitą wartość ubezpieczanego majątku tj.: 1.480.932.765,46 PLN
(słownie: jeden miliard czterysta osiemdziesiąt milionów dziewięćset trzydzieści dwa tysiące
siedemset sześćdziesiąt pięć 46/100 PLN) oraz sumę ubezpieczenia utraty zysku w Porcie
Lotniczym Warszawa tj.: 396.602.406,00 PLN (słownie: trzysta dziewięćdziesiąt sześć
milionów sześćset dwa tysiące czterysta sześć PLN 00/100) postawione wymagania zostały
określone na racjonalnym poziomie, potwierdzającym niezbędną wiedzę i doświadczenie oraz
dysponowanie potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. Co
za tym idzie wykazanie przez Wykonawcę doświadczenia w ubezpieczaniu 3 zadań
o wartości, co najmniej 100.000.000 PLN nie jest równoznaczne z wykazaniem posiadania
przez Wykonawcę wystarczającej wiedzy i doświadczenia oraz potencjału technicznego
i osób do realizacji zadania, którego przedmiotem jest ubezpieczenie mienia zamawiającego
o wartości określonej w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Zamawiający nie zgodził się także z wnioskiem Protestującego o zmianę warunku, którego
spełnienie pozwalałoby na złożenie oferty ubezpieczenia w zakresie realizacji zadania
drugiego - ubezpieczenia OC Zamawiającego. Zgodnie z pkt 4.1. b tiret drugie SIWZ
Zamawiający wymaga, by Wykonawcy wykazali, iż posiadają niezbędną wiedzę
i doświadczenie oraz dysponują potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia lub przedstawili pisemne zobowiązanie innych podmiotów do udostępnienia
potencjału technicznego i osób zdolnych do wykonania zamówienia tj.: w ciągu ostatnich
trzech lat przed wszczęciem postępowania, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy -w tym okresie, zrealizowali lub byli w trakcie realizacji co najmniej trzech zamówień
na ubezpieczenia lotnicze np.: statków powietrznych lub OC portów lotniczych lub OC
działalności lotniczej. W świetle orzecznictwa KIO wymóg postawiony w tym zakresie przez
Zamawiającego jest wymogiem wystarczającym do oceny potencjału technicznego,
osobowego,
wystarczającej
wiedzy
i
doświadczenia
potencjalnego
Wykonawcy
w przeciwieństwie do wylegitymowania się realizacją zaledwie jednego zadania, które
sugerowałby raczej incydentalny charakter realizacji ubezpieczeń OC w sektorze lotniczym.
Postanowienie s.i.w.z. zawarte w punkcie 4.1.c dotyczące wymogu posiadania przez
Wykonawcę kapitałów własnych (na koniec 1 półrocza 2009 r.) nie mniejszych niż
200.000.000 PLN (słownie: dwieście milionów 00/100 PLN) stanowi dla Zamawiającego
dodatkowe zabezpieczenie, potwierdzające zdolności Wykonawcy do wywiązania się ze
zobowiązania wynikającego z umowy ubezpieczenia mienia i OC o wartościach wskazanych
w SIWZ z uwagi na fakt, że Zamawiający nie jest stroną umów reasekuracyjnych, a tym
samym nie ma wpływu na kształtowanie ich warunków, które stanowią o faktycznej
możliwości realizacji przez Wykonawcę zobowiązań wynikających z zawartych umów
ubezpieczenia. Ponadto w związku z kryzysem gospodarczym, który dotknął również
podmioty sektora finansowego, w tym towarzystwa ubezpieczeniowe, jak również mając na
uwadze argumentację zawartą powyżej, Zamawiający dla zapewnienia swojego
bezpieczeństwa, wprowadził wymóg posiadania minimalnych kapitałów własnych na
poziomie 200.000.000 PLN (słownie: dwieście milionów 00/100 PLN).
Z decyzją Zamawiającego nie zgodził się Protestujący i dnia 16 listopada 2009 roku wniósł
odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych podtrzymując zarzuty jak w proteście
wnosząc o:
1. Nakazanie Zamawiającemu podjęcie czynności polegających na:
a) zmianie kwestionowanego przez Odwołującego punktu 4.l.b specyfikacji istotnych
warunków zamówienia poprzez zastąpienie go zapisem "posiadają niezbędną wiedzę
i doświadczenie oraz dysponują potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia lub przedstawią pisemne zobowiązanie innych podmiotów do
udostępnienia potencjału technicznego i osób zdolnych do wykonania zamówienia tj.
wykażą; że w ciągu ostatnich trzech lat przed wszczęciem postępowania, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy -w tym okresie, zrealizowali lub realizują co
najmniej następujące zamówienia odpowiednio dla zadań, na które złożyć ofertę:
- dla zadania 1-3 zamówienia na ubezpieczenie majątku o wartości nie mniejszej niż
100.000.000 zł (słownie złotych: sto milionów). Gdy wartość ubezpieczonego majątku
zostanie wskazana w ofercie w walucie innej niż PLN, dla ustalenia czy Wykonawca
spełnia warunek udziału w postępowaniu podana wartość zostanie przeliczona na PLN
wg średniego kursu NBP z dnia, w którym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
zostało opublikowane ogłoszenie o niniejszym zamówieniu,
- dla zadania 2-przynajmniej jedno zamówienie na ubezpieczenie lotnicze -tj. np.: statków
powietrznych lub OC portów lotniczych lub OC działalności lotniczej",
b) zmianie kwestionowanego przez Odwołującego punktu 4.1.c specyfikacji istotnych
warunków zamówienia poprzez zastąpienie go zapisem: "Znajdują się w sytuacji
ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie niniejszego zamówienia tj.: na dzień
30.06.2009 r. posiadali kapitały własne nie mniejsze niż 20.000.000 zł (słownie złotych:
dwadzieścia milionów)",
2. Orzeczenie o kosztach postępowania według właściwych przepisów ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo Zamówień Publicznych oraz Rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. 2007 r. Nr 128, poz. 886).
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, dopuszczając dowód z opinii nt. warunków udziału
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego z dnia 7 grudnia 2009 roku
wystawionej przez dr hab. Wojciecha Bijaka z Instytutu Ekonometrii SGH
w Warszawie, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron złożone
podczas rozprawy, skład orzekający Izby stwierdził, iż odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się interesem prawnym
w korzystaniu ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi art. 179 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień
publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia
przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
Przedmiotem zamówienia jest usługa polegająca na „Ubezpieczeniu majątku i ryzyk P.P.
"Porty Lotnicze" na rok 2010”.
Zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu, jak i w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, punkty 4.l.b i 4.1.c określił następujące warunki udziału w postępowaniu:
1) Zamawiający wymaga, aby wykonawcy posiadali niezbędną wiedzę i doświadczenie oraz
dysponowali potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia
lub przedstawią pisemne zobowiązanie innych podmiotów do udostępnienia potencjału
technicznego i osób zdolnych do wykonania zamówienia tj.: wykażą, że w ciągu
ostatnich trzech lat przed wszczęciem postępowania, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie, zrealizowali lub realizują, co najmniej:
- dla zadania 1-3 zamówienia na ubezpieczenie majątku o wartości nie mniejszej niż
800.000.000 PLN (słownie: osiemset milionów PLN 00/100) u jednego
ubezpieczającego każde (…),
- dla zadania 2-3 zamówienia na ubezpieczenie lotnicze – tj. np.: statków powietrznych
lub OC portów lotniczych lub OC działalności lotniczej,
2)
Zamawiający wymaga, aby wykonawcy znajdowali się w sytuacji ekonomicznej
i finansowej zapewniającej wykonanie niniejszego zamówienia, tj.: na dzień 30.06.2009
r. posiadali kapitały własne nie mniejsze niż 200.000.000,- PLN (słownie: dwieście
milionów zł 00/100).
Obowiązkiem zamawiającego jest ustalenie takich warunków udziału w postępowaniu,
które zapewniają dostęp do możliwości składania ofert, wykonawcom zdolnym wykonać dane
zamówienie terminowo i w należyty sposób. Zamawiający ma obowiązek w ogłoszeniu, jak
i specyfikacji istotnych warunków zamówienia zawrzeć taki opis warunków udziału
w postępowaniu wraz z podaniem ich znaczenia oraz opis sposobu dokonywania oceny
spełnienia tych warunków, który nie będzie utrudniał uczciwej konkurencji.
Prawidłowe określenie warunków udziału w postępowaniu i sposobu oceny ich spełnienia
jest obowiązkiem zamawiającego, w stosunku do wszystkich warunków determinujących ten
udział. Stosownie do postanowień art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych,
o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy posiadają niezbędną wiedzę
i doświadczenie oraz dysponują potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia.
Punkt 3 w/w przepisu stanowi, iż o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy,
którzy znajdują się w sytuacji finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia.
Zdaniem Izby, warunki udziału w postępowaniu, skonkretyzowane zarówno w ogłoszeniu
o zamówieniu jak i w specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie naruszają przepisu
art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, jak i art. 22 ust. 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych w zw. z art. 15 ust. 3 oraz art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Niedopuszczalnym jest takie określenie warunków udziału w postępowaniu, które mogłoby
utrudniać uczciwą konkurencję. Nie oznacza to jednak, że jeżeli Zamawiający pragnie
uzyskać usługi najwyższej jakości, o najwyższym stopniu bezpieczeństwa, nie może postawić
odpowiednio wysokich żądań.
Przepis art. 22 ustawy Pzp określa jedynie minimalne warunki podmiotowe udziału
wykonawców w postępowaniu, a rolą Zamawiającego jest doprecyzowanie warunków
udziału, jakie muszą spełniać wykonawcy w powiązaniu z przedmiotem zamówienia.
Zadaniem zamawiającego jest doprecyzowanie warunków w tym zakresie w sposób
odpowiadający specyfice pozyskiwanych usług.
W przypadku zamówienia na usługę ubezpieczeniową należy mieć na względzie fakt, że
określając warunki udziału w postępowaniu należy wykazać szczególną staranność, ponieważ
jakość pozyskanego produktu i potencjał finansowy dostarczającego go wykonawcy może
mieć istotny wpływ na samo prowadzenie działalności przez Zamawiającego, jak również na
jego bezpieczeństwo finansowe w sytuacji powstania szkody. Pozyskane przez
Zamawiającego ubezpieczenia mają być dla niego gwarancją zabezpieczenia finansowego
w przypadku zmaterializowania się szkody.
Zamawiający określił stosowne do potencjalnych ryzyk warunki, możliwe do spełnienia
przez wykonawców z rynku ubezpieczeniowego, mając na względzie zabezpieczenie swoich
interesów wynikających z charakteru prowadzonej działalności gospodarczej.
Izba zwraca uwagę, że z uwagi na prowadzenie głównej działalności w strefie granicznej
Zamawiający jest podmiotem newralgicznym dla gospodarki Państwa. Istotne jest
zabezpieczenie kluczowej dla działalności zarządzającego portem lotniczym kwestii, jaką jest
obowiązkowe ubezpieczenie OC operatora portu lotniczego oraz ubezpieczeń majątkowych,
niezbędnych ze względu na skalę potencjalnych szkód, wynikającą z rodzaju prowadzonej
działalności, której kluczowym aspektem jest zapewnienie ciągłości operacyjnej
funkcjonowania lotniska i zapewnienie bezpieczeństwa ruchu lotniczego międzynarodowego
i krajowego.
W związku z tym, że charakter prowadzonej działalności, polegającej na obsłudze
transportu lotniczego determinuje rodzaj i wartość posiadanego majątku należy podkreślić,że pojedyncze zdarzenie/incydent lotnicze może skutkować istotną wartościowo szkodą
zarówno w majątku Zamawiającego jak i innych podmiotów rynku lotniczego, prowadzących
działalność na terenie portów lotniczych, w tym przewoźników lotniczych krajowych
i zagranicznych oraz osób prywatnych będących konsumentami usług dostarczanych przez
tenże rynek.
Zaistnienie takiego zdarzenia może także skutkować koniecznością przerwania działalności
Zamawiającego, a co za tym idzie utratą zysku jak również odpowiedzialnością cywilną
Zamawiającego wobec osób trzecich za ich roszczenia z tytułu prowadzonej działalności
i posiadanego mienia.
Zdaniem Izby, wymagany przez Zamawiającego minimalny poziom wartości
ubezpieczanego mienia określony w punkcie 4.1.b s.i.w.z. koreluje z wartością możliwej
maksymalnej szkody oszacowanej przez Zamawiającego na podstawie łącznej wartości
Terminali 1 i 2 zlokalizowanych w Porcie Lotniczym im. Fryderyka Chopina w Warszawie,
które ze względu na uwarunkowania architektoniczne stanowią jeden obiekt (ze względu na
specyfikę działalności u Zamawiającego nie występuje rozproszenie ryzyka). Jak wskazał
Zamawiający całkowita wartość ubezpieczanego majątku to kwota: 1.480.932.765,46 PLN
(słownie: jeden miliard czterysta osiemdziesiąt milionów dziewięćset trzydzieści dwa tysiące
siedemset sześćdziesiąt pięć 46/100 PLN), a suma ubezpieczenia utraty zysku w Porcie
Lotniczym Warszawa: 396.602.406,00 PLN (słownie: trzysta dziewięćdziesiąt sześć
milionów sześćset dwa tysiące czterysta sześć PLN 00/100).
Postawione wymagania, zdaniem Izby, zostały określone na racjonalnym poziomie,
potwierdzającym niezbędną wiedzę i doświadczenie oraz dysponowanie potencjałem
technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. Co za tym idzie wykazanie
przez Wykonawcę doświadczenia w ubezpieczaniu 3 zadań o wartości, co najmniej
100.000.000 PLN nie jest równoznaczne z wykazaniem posiadania przez Wykonawcę
wystarczającej wiedzy i doświadczenia oraz potencjału technicznego i osób do realizacji
zadania, którego przedmiotem jest ubezpieczenie mienia zamawiającego o wartości
określonej w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
W zakresie drugiego z kwestionowanych warunków, Izba w pełni podziela pogląd
Zamawiającego, iż to Zamawiający ma obowiązek wymagania od wykonawców wykazania
się doświadczeniem, jako pewną umiejętnością zdobytą i ugruntowaną w trakcie praktyki
(nabyciem wprawy), a nie dokonanym (przeprowadzonym) eksperymentem czy też próbą, jak
byłoby to w przypadku ograniczenia się do wymagania zaledwie jednokrotnego wykazania
tożsamych prac lub czynności. Doświadczenie zawodowe w każdej dziedzinie zdobywa się
przez wielokrotne wykonywanie, powtarzanie zamówień, gdzie za każdym razem mogą
wystąpić odmienne realia, to jest odmienne okoliczności wpływające na bardziej, czy mniej
zakłócony przebieg realizacji zamówienia, przy uwzględnieniu okoliczności, że warunki
rynku, na którym działają wykonawcy ulegają zmianom w czasie. Przy jednym skutecznie
wykonanym zamówieniu akurat mogą nie wystąpić wszystkie potencjalnie niesprzyjające
okoliczności do wykonania zamówienia, których w praktyce prowadzonej działalności jest
szereg, takich jak: ekonomiczne, finansowe, kadrowe, organizacyjne, transportowe,
pogodowe, gospodarcze, ubezpieczeniowe, wewnętrzne, zewnętrzne, makroekonomiczne
i mikroekonomiczne. Wiadomym jest, że wykonawca funkcjonuje w otoczeniu szeregu
elementów, zależnych bądź niezależnych, które umożliwiają bądź uniemożliwiają wykonanie
prawidłowo zamówienia. Każdy wykonawca w swojej praktyce napotyka na bardziej lub
mniej sprzyjający okres do realizacji zamówień.
Dlatego w ocenie Izby, postawienie wymogu wykonania trzech zamówień nie jest
wymogiem nadmiernym.
W zakresie zaś warunku dotyczącego obowiązku wykazania się kapitałem własnym na
poziomie minimum 200 000 000,00 zł, Izba w pełni popiera stanowisko Zamawiającego
wyrażone w opinii z dnia 7 grudnia 2009 roku.
W ubezpieczeniach najważniejszym elementem jest pewność ochrony ubezpieczeniowej
rozumiana jako zdolność zakładu ubezpieczeń do wywiązania się z przyjętych zobowiązań
ubezpieczeniowych, uposażonych lub uprawnionych z tytułu zawartych umów ubezpieczenia,
w sytuacji, gdy dojdzie do przewidzianego w umowie zdarzenia.
Zasadność wprowadzenia warunku określonego w pkt 4.1.c wynika z faktu dużej
koncentracji ryzyka o znacznej wartości w P.P. Porty Lotnicze. Z opisu poszczególnych
rodzajów ryzyka w specyfikacji istotnych warunków zamówienia wynika, że w przypadku
dużej katastrofy dojdzie prawdopodobnie do kumulacji szkód i obciążenia wielu linii
ubezpieczeń jednocześnie.
Określenie poziomu bezpieczeństwa, a tym samym kapitałów własnych polega na
oszacowaniu m.in. skutków finansowych zaistnienia pojedynczego ryzyka i zdolności
przyjęcia go przez zakłady ubezpieczeń.
Ponadto, należy zwrócić uwagę, iż stanowisko Odwołującego, iż dobra kondycja finansowa
ubezpieczyciela pozostaje pod kontrolą organu nadzoru i w żaden sposób nie jest związana
z poziomem kapitału własnego, a tylko z wynikami technicznymi związanymi z poziomem
marginesu wypłacalności i poziomem pokrycia rezerw, pozostaje w błędzie gdyż:
1)
cały zakład ubezpieczeń podlega kontroli organu nadzoru, a nie tylko kondycja zakładu,
2)
organ nadzoru nie informuje opinii publicznej o zakładach ubezpieczeń będących w złej
kondycji finansowej,
3)
kondycja finansowa jest bezpośrednio związana z poziomem kapitałów własnych,
o czym świadczy, np. waga przywiązywania kapitałów własnych przez agencje
ratingowe oraz doświadczenia światowego rynku ubezpieczeniowego w zakresie
trwającego kryzysu, pokazujące znaczenie kapitałów w zapewnieniu działania zakładom
ubezpieczeń,
4)
o kondycji finansowej tylko w pewnej części decyduje działalność techniczna.
Biorąc powyższe pod uwagę stwierdzić należy, iż Zamawiający w sposób aktywny
i świadomy zarządza ryzykiem, wskazując, że zainteresowany jest m.in. finansowaniem
umowy ubezpieczenia dużych strat w przypadku zmaterializowania się szkody.
Zabezpieczeniu realizacji tego, jakże ważnego i zdaje się zauważać priorytetowego celu,
zdaniem Izby służą odpowiednio skonstruowane i sprecyzowane warunki udziału
w postępowaniu.
Izba niezgadza się również z zarzutem naruszenia art. 15 ust. 3 oraz art. 3 ust. 1 ustawy
z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczeniu nieuczciwej konkurencji.
W/w przepisy stanowią, iż „Czynem nieuczciwej konkurencji jest także utrudnianie
małym przedsiębiorcom, w rozumieniu ustawy z dnia 19 listopada 1999 r. - Prawo
działalności gospodarczej (Dz. U. Nr 101, poz. 1178, z 2000 r. Nr 86, poz. 958 i Nr 114, poz.
1193, z 2001 r. Nr 49, poz. 509, Nr 67, poz. 679, Nr 102, poz. 1115 i Nr 147, poz. 1643, z
2002 r. Nr 1, poz. 2, Nr 115, poz. 995 i Nr 130, poz. 1112 oraz z 2003 r. Nr 86, poz. 789 i Nr
128, poz. 1176), dostępu do rynku przez sprzedaż towarów lub usług w obiektach handlowych
o powierzchni sprzedaży powyżej 400 m
2
po cenie nieuwzględniającej marży handlowej, z
zastrzeżeniem ust. 5”, oraz „Czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z
prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub
klienta”, co w kontekście stanowiska Odwołującego zawartego w odwołaniu, iż doszło do
ograniczenia konkurencji potencjalnych oferentów jedynie do ośmiu spośród trzydziestu
pięciu zakładów ubezpieczeń posiadających uprawnienia zgodnie z przepisami do
ubezpieczenia majątku oraz innych ryzyk pozostaje w sprzeczności do wyżej cytowanego
przepisu i z cała pewnością nie przeświadcza o jego naruszeniu.
Zamawiający nie jest bowiem zobowiązany do takiego określenia warunków udziału
w postępowaniu, aby w danym postępowaniu mogli wziąć udział wszyscy wykonawcy
działający na rynku. Podobnie wypowiedział się skład orzekający Izby w wyroku z 23 lutego
2009 r. sygn. akt: KIO/UZP 169/09.
W tym stanie rzeczy, zdaniem Izby nie potwierdził się żaden ze stawianych
Zamawiającemu zarzutów, w związku z czym Izba orzekała jak w sentencji na podstawie
art. 191 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
