rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-01-13
rok: 2009
data dokumentu: 2010-01-13
rok: 2009
sygnatury akt.:
KIO/UZP 1650/09
KIO/UZP 1650/09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Stręciwilk Członkowie: Klaudia Szczytowska – Maziarz, Ryszard Tetzlaff Protokolant: Przemysław Śpiewak
Przewodniczący: Małgorzata Stręciwilk Członkowie: Klaudia Szczytowska – Maziarz, Ryszard Tetzlaff Protokolant: Przemysław Śpiewak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 stycznia 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Spółdzielnię Inwalidów Naprzód w Krakowie, ul. śabiniec 46, 31-215
Kraków, adres do korespondencji: Spółdzielnia Inwalidów Naprzód w Krakowie
Oddział w Łodzi, ul Traktorowa 141/143, 91-203 Łódź od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego Szpital Wojewódzki Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej
w Lubartowie, ul. Cicha 14, 21-100 Lubartów protestu z dnia 12 października 2009 r.
wniesionego przez Spółdzielnię Inwalidów Naprzód w Krakowie, ul. śabiniec 46, 31-215
Kraków, adres do korespondencji: Spółdzielnia Inwalidów Naprzód w Krakowie
Oddział w Łodzi, ul Traktorowa 141/143, 91-203 Łódź od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego Szpital Wojewódzki Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej
w Lubartowie, ul. Cicha 14, 21-100 Lubartów protestu z dnia 12 października 2009 r.
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Spółdzielnię Inwalidów Naprzód w Krakowie,
ul. śabiniec 46, 31-215 Kraków, adres do korespondencji: Spółdzielnia Inwalidów
Naprzód w Krakowie Oddział w Łodzi, ul Traktorowa 141/143, 91-203 Łódź
i nakazuje:
1) zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 444 zł 00 gr
(słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego przez Spółdzielnię Inwalidów Naprzód w Krakowie, ul. śabiniec 46,
31-215 Kraków, adres do korespondencji: Spółdzielnia Inwalidów Naprzód
w Krakowie Oddział w Łodzi, ul Traktorowa 141/143, 91-203 Łódź;
2) dokonaćzwrotu kwoty 10 556 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy pięćset pięćdziesiąt
sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień
Publicznych na rzecz Spółdzielni Inwalidów Naprzód w Krakowie, ul. śabiniec 46,
31-215 Kraków, adres do korespondencji: Spółdzielnia Inwalidów Naprzód
w Krakowie Oddział w Łodzi, ul Traktorowa 141/143, 91-203 Łódź.
U z a s a d n i e n i e
Spółdzielnia Inwalidów Naprzód w Krakowie, zwana dalej „Odwołującym”, złożyła
protest i odwołanie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na: „Usługi
kompleksowe w zakresie utrzymania higieny szpitalnej wraz z przejęciem pracowników”,
prowadzonym na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (tj. z 2007 r. Dz. U. Nr 223, poz. 1655 ze zm.), (dalej: „ustawa Pzp”) przez
Szpital Wojewódzki Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Lubartowie
(dalej: „Zamawiający”). Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane
w Dzienniku Urzędowym UE z dnia 24 lutego 2009 r. (nr ogłoszenia: 2009/S 37 - 0544449).
W związku z brakiem dokonania czynności oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej
w tym postępowaniu, na skutek protestu i odwołania złożonego przez aktualnego
Odwołującego w sprawie o sygn. akt: KIO/UZP 1159/09, Izba wyrokiem z dnia 23 września
2010 r. nakazała Zamawiającemu dokonanie oceny ofert.
W wyniku wskazanego orzeczenia Zamawiający pismem z dnia 7 października
2009 r. poinformował Odwołującego o unieważnieniu niniejszego postępowania
na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4, 6 i 7 ustawy Pzp.
W uzasadnieniu swojej decyzji wskazał na następujące okoliczności:
1) W chwili wszczynania niniejszego postępowania jednostka Zamawiającego działała
w oparciu o prowizorium planu finansowego, z którego nie wiadomo, czy wynikało,
aby kwota na sfinansowanie niniejszego zamówienia była przewidziana, jednakże
właściwy plan finansowy Zamawiającego nie zawierał takiej pozycji. W związku
z powyższym Zamawiający wywodzi,że w chwili obecnej nie posiadaśrodków na
realizacjęzamówienia. Tym samym – w ocenie Zamawiającego – zaszła istotna
zmiana okoliczności, której wcześniej nie można było przewidzieć, a która
uniemożliwia dalsze prowadzenie postępowania. Przesłankętę– jak wskazał
Zamawiający – należy rozpatrywaćrównieżw kontekście art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy
Pzp tj. brakuśrodków finansowych na realizacjęzamówienia w stosunku do
pierwotnie przewidzianej przez Zamawiającego kwoty
2) W toku procedury przetargowej zaszły okoliczności faktyczne, które stanowią
o konieczności unieważnienia postępowania. Do tych okoliczności Zamawiający
zaliczył oszacowanie wartości szacunkowej przedmiotu zamówienia w sposób
wadliwy, który uniemożliwia Zamawiającemu podpisanie ważnej umowy w sprawie
zamówienia publicznego. Według Zamawiającego wartośćtęoszacowano bez
należytej staranności, gdyżdokonana w tym zakresie czynnośćnie spełnia
wszystkich wymagań, jakie stawia w tym zakresie jednostkom sektora finansów
publicznych ustawodawca. Podkreślił,że Zamawiający dokonał opisu przedmiotu
zamówienia nie uwzględniając wszystkich wymogów ustawowych, czego przykładem
może byćwskazanie na produkty opisane nazwąhandlową, które były wymagane
w toku realizacji zamówienia. Podkreślił,że w związku z powyższym w chwili obecnej
nie ma on pewności,że produkty te będąwciążdostępne na rynku, w szczególności
wobec 3 – letniego okresu realizacji zamówienia. Koniecznym – w ocenie
Zamawiającego – byłoby w tym zakresie wprowadzenie zmian do treści przyszłej
umowy oraz sposobu inicjowania takich zmian, a działania takie nie zostały przez
Zamawiającego podjęte. Powyższe, w ocenie Zamawiającego, rodzi po jego stronie
ryzyko niewykonania bądźnienależytego wykonania zamówienia publicznego. Tych
uchybieńw tej chwili nie da siękonwalidowaćz uwagi na upływ terminu składania
ofert, w którym wpłynęła tylko jedna oferta, co - jak podnosi Zamawiający – również
wskazuje, na to,że postępowanie prowadzone było wadliwie. Zamawiający w tym
zakresie wskazał też,że projekt umowy w niniejszym postępowaniu nie zakładał
jakiejkolwiek zmiany w treści umowy, tym samym teżewentualna, wysoce
prawdopodobna
zmiana
struktury
organizacyjnej
Szpitala
nie
miałaby
odzwierciedlenia w wykonywanej usłudze przez wykonawcę.
3) Zamawiający powołał sięrównieżna istotne wady postępowania, takie jak:
uniemożliwienie pracy komisji przetargowej niektórych z jej członków, w tym udział
w takich czynnościach, jak przygotowanie opisu przedmiotu zamówienia, określenie
wartości przedmiotu zamówienia (naruszenie art. 21 ust. 2 ustawy Pzp). Podkreślił,że jedna z najważniejszych czynności komisji przetargowej, taka jak otwarcie ofert
odbyła sięw składzie komisji niedającym jej prawa do odbycia ważnego posiedzenia
komisji, a tym samym skutecznego działania. Zamawiający wskazał teżna wadliwy
sposób prowadzenia dokumentacji postępowania, a tym samym naruszenie zasady
pisemności postępowania, wyrażonej w art. 9 ust. 1 ustawy Pzp (wskazał braki w
dokumentacji prowadzonego druku ZP-1).
Zamawiający podkreślił,że przytoczone okoliczności, zdarzenia i dowodyświadczą
o naruszeniu w prowadzonym postępowaniu przepisów Pzp mającym wpływ na wynik
postępowania, szczególnie biorąc pod uwagęfakt,że złożona w nim został jedna oferta.
Podkreślił,że unieważnienia postępowania wymaga ochrona interesu publicznego tak sensu
largo, tj. zapobieżenia wydatkowaniuśrodków publicznych z naruszeniem zasady osiągania
najlepszych korzyści z poniesionych nakładów (art. 35 ustawy o finansach publicznych),
jak i sensu stricte (interesu szpitala oraz pacjentów pozbawionych pomocy personelu
szpitala w postaci salowych), a zagrożenie to jest konkretne i realne.
Zamawiający podkreślił również,że dokonując ponownie wszczęcia postępowania na ten
sam przedmiot zamówienia uwzględni wszystkie okoliczności, które będąmiały wpływ tak na
zakres zamówienia, prawidłowy jego opis oraz zapewniątakąkonstrukcjęumowy
o zamówienie, która pozwoli na wprowadzenie ewentualnych zmian umożliwiających
prawidłowąi niezakłóconąwspółpracęz wykonawcą.
Na tęczynnośćZamawiającego Odwołujący w piśmie z dnia 12 październik 2009 r.
z datąwpływu do Zamawiającego 14 października 2009 r. złożył protest. W proteście tym
wskazał na naruszenie przez Zamawiającego art. 93 ust. 1 pkt 4, 6 i 7 ustawy Pzp.
W uzasadnieniu złożonego protestu wskazał,że Zamawiający nie wykazał zaistnienia
istotnej zmiany okoliczności powodującej,że prowadzenie postępowania lub wykonanie
zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć
(art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp). Podkreślił,że skoro postępowanie o zamówienie zostało
wszczęte, to Zamawiający jako profesjonalista powinien był uprzednio oszacowaćkoszty
realizacji zamówienia i uwzględnićje w procesie planowania finansowego bez względu na to,
czy działał na podstawie prowizorium finansowego. W nowym planie finansowym powinien
był zawrzećpozycjędotyczącąsfinansowania zamówienia, co do którego zostało wszczęte
postępowanie. Podkreślił,że Zamawiający nie wykazał wypełnienia przesłanek ustawowych
wynikających z art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Po pierwsze, za prowadzeniem
i wykonywaniem przedmiotu zamówienia przemawia interes publiczny - w tym zakresie leży
możliwie szybkie wyłonienie profesjonalnego wykonawcy, który daje rękojmięutrzymania
należytego stanu porządkowo – sanitarnego szpitala. Zamawiający natomiast w tym
przypadku utożsamia interes publiczny z własnym interesem, co jest niedopuszczalne.
Podkreślił też,że działanie Zamawiającego godzi w ogólny interes publiczny, jakim jest
praworządnośćoraz słuszny interes indywidualny. Po drugie, Zamawiający nie wskazał
jakiejśnadzwyczajnej okoliczności, która miałby charakter nieoczekiwany i zewnętrzny,
tj. niezależny od Zamawiającego. Za takąokoliczność, nie można uznaćtwierdzeń
Zamawiającego o braku odpowiednichśrodków w nowym planie finansowym, bowiem to
Zamawiający sam przeprowadza proces planowania finansowego, jest profesjonalistąw tym
zakresie i mógł teżprawidłowo oszacowaćwartośćzamówienia, biorąc pod uwagę
okoliczność, iżsam do tej pory wykonuje tego rodzaju czynności.
Co do naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp Odwołujący wskazał,że cena
najkorzystniejszej oferty , tj. kwota: 7 696 764 zł nie przewyższała kwoty, jakąZamawiający
zgodnie ze swoim oświadczeniem mógł przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia i którą
podał na otwarciu ofert, tj. kwotę: 9 300 000 zł.
Co do naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp Odwołujący wskazał,żeżadna
z okoliczności, które mogłybyświadczyćo zawarciu ewentualnie nieważnej umowy
w niniejszym postępowaniu, stosownie do dyspozycji art. 146 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, nie
zaistniała. Za takąokoliczność, jego zdaniem, nie można uznaćsytuacji:
-
oszacowania wartości zamówienia, ponieważjest to obowiązek Zamawiającego.
Ewentualne naruszenia w tym zakresie nie mogąwywoływaćnegatywnych skutków dla
wykonawców;
-
podanie nazw handlowych produktów w treści SIWZ nie mażadnego wpływu na wynik
postępowania, treśćSIWZ nie została bowiem oprotestowana, a w postępowaniu
złożono jednąofertę, zaśwykonawca przewidział w niej wymagane przez
Zamawiającego produkty. Twierdzenie o ewentualnym wycofaniu z rynku tych
produktów nie mażadnego znaczenia dla wykonania przedmiotu umowy, bowiem w
SIWZ Zamawiający przewidział szczególnąproceduręewentualnej zmiany asortymentu
stosowanych preparatów;
-
zmiana struktury organizacyjnej szpitala jest sytuacjąi okolicznościąhipotetycznąi jako
taka nie może byćbrana pod uwagę;
-
przywołane przez Zamawiającego nieprawidłowości co do pracy komisji przetargowej
oraz braków w dokumentacji postępowania nie mogąobciążaćwykonawcy i nie mają
wpływu na wynik postępowania, a można te uchybienia poprawićpoprzez ponowne
dokonanie czynności od momentu oceny ofert.
Przywołując wskazane zarzuty i argumentacjęna ich potwierdzenie Odwołujący
wniósł o unieważnienie czynności unieważnienia postępowania, dokonanie czynności
badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej.
Protest został przez Zamawiającego oddalony pismem z dnia 26 października
2009 r., doręczonym Odwołującemu w tej samej dacie.
W uzasadnieniu swojej decyzji Zamawiający podniósł,że w dniu 14 października
2009 r. za pośrednictwem faksu otrzymał dwa odrębneśrodki ochrony prawnej datowane na
dzień12 października 2009 r. W treści obydwuśrodków ochrony prawnej Odwołujący
podniósł – jak to określił Zamawiający – zarzut nieprawidłowego unieważnienia
postępowania. Zamawiający wskazał,że protest, który dotarł do niego wcześniej wskazywał
na naruszenie przez Zamawiającego w tym względzie art. 93 ust. 1 pkt 4, 6 i 7 ustawy Pzp,
natomiast w proteście, który dotarł do niego nieco później wskazano na naruszenie art. 91
ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 163 ust. 5 ustawy Pzp. Biorąc pod uwagępowyższe Zamawiający
postanowił oddalićjako bezzasadne obydwa protesty, wskazując na następujące
okoliczności:
1) Wskazał,że zostały wypełnione dyspozycje przepisów art. 93 ust. 1 pkt 4, 6 i 7
ustawy Pzp. Powoływał sięna wyrok KIO z dnia 23 września 2009 r. (sygn. akt:
KIO/UZP 1159/09), wskazując,że wykonał go w całości. Jego zdaniem dokonał on
czynności oceny ofert nakazanej tym wyrokiem. Wywodził,że w treści uzasadniania
wyroku Izba wskazała mu sposób postępowania (str. 4 wyroku), tj. zostały wskazane
dwa alternatywne rozwiązania: dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej albo
unieważnienie postępowania. Zamawiający podkreślił,że w toku rozprawy w sprawie
rozpoznania
wskazanej
sprawy
odwoławczej
był
obecny
przedstawiciel
Odwołującego, a na tej to rozprawie Zamawiający wielokrotnie wskazywał na
oczywiste przesłanki braku możliwości podpisania ważnej umowy w sprawie
zamówienia publicznego. Podkreślił,że sam Odwołujący wobec oświadczeń
Zamawiającego zmodyfikował w toku rozprawyżądanie wskazanego odwołania,
wnosząc jedynie o dokonanie badania i oceny ofert, a nie nakazanie Zamawiającemu
wyboru oferty najkorzystniejszej. Po raz kolejny Zamawiający wskazał na brak
zatwierdzenia planu finansowego Zamawiającego, przez co usługa sprzątania
szpitala nie znalazła sięw planie wykonywanym przez Zamawiającego, co stanowi
okoliczność, której nie dało sięprzewidzieć. Podkreślił,że Zamawiający dla ważności
niektórych swoich działańzobowiązany jest uzyskaćakceptacjębądźopinięorganów
nie będących częściąstruktury organizacyjnej Szpitala i ich działania sąniezależne i
zewnętrzne wobec działalności jednostki Zamawiającego.
2) Ponownie Zamawiający wskazał na błędny szacunek zamówienia, który doprowadził
do podania na otwarciu ofert kwoty nieprawidłowej. Podkreślił,że kwota, którą
podawał na publicznym otwarciu ofert nie musi byćtożsama z kwotą, która jest
wskazana w art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp; ze względu na zmianęplanu
finansowego w chwili obecnej nie jest on w stanie ponieśćobciążenia finansowego w
postaci umowy zawieranej na podstawie warunków niniejszego postępowania i oferty
Odwołującego.
3) Powołał sięna art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, wskazując na szereg wad
postępowania, w tym w szczególności tych dotyczących szacowania wartości
zamówienia.
4) Powołał sięna art. 144 ustawy Pzp w brzmieniu aktualnie obowiązującym
zakazującym zmian umowy w sprawie zamówienia publicznego, chybaże taka
możliwośćzostała przewidziana w ogłoszeniu o zamówieniu i postanowieniach SIWZ,
takich postanowieńZamawiający nie określił w SIWZ, a przywoływane przez
Odwołującego postanowienia SIWZ dotyczące tych zmian nie wskazująna konkretne
powody, czy teżwarunki tych zmian toteżnie można uznać,że Zamawiający w tym
zakresie mógłby skorzystaćz tego przepisu.
5) Odkreślił,że przygotowany w postępowaniu projekt umowy uniemożliwia mu
wprowadzenie zmian do umowy w przypadku zmian struktury organizacyjnej
Zamawiającego, tym samym np. w przypadku likwidacji jakiegośoddziału będzie
zmuszony ponosićna rzecz wykonawcy kosztyświadczenia na tym oddziale usług
sprzątania.
6) Podkreślił,że czynności protokolarne, do jakich obligowały go przepisy prawa, zostały
dokonane, jak teżuzupełnienie zespołu pomocniczego Zamawiającego, co jednak
– w jego ocenie – nie zmienia faktu,że całe postępowanie obarczone jest wadą
prawną. Wskazał,że ewentualne zawarcie umowy w niniejszym postępowaniu będzie
naruszało przepis art. 35 ustawy o finansach publicznych, jak i art. 44 ust. 3 pkt 1 b
nowej ustawy o finansach publicznych z dnia 16 lipca 2009 r., która weszła wżycie
z dniem 1 stycznia 2010 r.
Od rozstrzygnięcia protestu Odwołujący w dniu 2 listopada 2009 r. (data nadania
w placówce pocztowej operatora publicznego) złożył odwołanie do Prezesa Urzędu
ZamówieńPublicznych, podtrzymując w nim podniesione zarzuty,żądania i argumentację.
Na podstawie zebranego materiału dowodowego w sprawie oraz oświadczeń
i stanowisk stron, zaprezentowanych w proteście, rozstrzygnięciu protestu oraz w odwołaniu,
jak teżzłożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył,
co następuje.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił,że nie została wypełnionażadna
z przesłanek, o których stanowi art. 187 ust. 4 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem
odwołania orazże wypełniono przesłankęinteresu prawnego w uzyskaniu zamówienia,
określonąw art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, pozwalającąna merytoryczne rozpoznanie
odwołania. Potwierdzenie siępodnoszonych zarzutów dotyczących unieważnienia przez
Zamawiającego postępowania pozwoliłoby Odwołującemu wprost na uzyskanie niniejszego
zamówienia, z racji złożenia przez niego jedynej ważnej oferty w tym postępowaniu. Izba
uznała też,że okoliczności podnoszone przez Zamawiającego w toku rozprawy co do braku
interesu prawnego po stronie Odwołującego z racji niezabezpieczenia przez niego oferty
wadium, nie mająznaczenia dla stwierdzenia braku interesu prawnego, o którym mowa
w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Interes ten podlega bowiem ocenie Izby na dzieńskładaniaśrodka ochrony prawnej, tj. na dzieńskładania odwołania. Przyjęcie przeciwnego poglądu
(rozpoznawania kwestii interesu prawnego na dzieńrozpoznawania odwołania) mogłoby
prowadzićdo ograniczenia prawa do wnoszeniaśrodków ochrony prawnej dla wykonawcy,
w szczególności w sytuacji rozpoznania przez Izbęodwołania w późniejszym terminie
– jak w niniejszym przypadku, czy teżw sytuacji gdyby np. Zamawiający przyspieszył
dokonanie określonych czynności w postępowaniu.
Przechodząc do merytorycznego rozpoznania zarzutów podniesionych w odwołaniu,
skład orzekający Izby uznał,że zarzuty podniesione w odwołaniu potwierdziły się.
Skład orzekający Izby dopuścił w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji
postępowania załączonej do akt niniejszej sprawy, jak równieżz akt sprawy odwoławczej
oznaczonej sygnaturą: KIO/UZP 1159/09, w tym przede wszystkim z treści ogłoszenia
o zamówieniu i postanowieńSIWZ i oferty Odwołującego oraz pisma Odwołującego z dnia
22 grudnia 2009 r., zawierającego oświadczenie o przedłużeniu terminu związania ofertą
oraz aneks nr 7 do gwarancji wadialnej, jak równieżz oświadczeńi stanowisk stron
postępowania złożonych w toku postępowania z użyciemśrodków ochrony prawnej na
piśmie oraz ustanie do protokołu.
Biorąc powyższe pod uwagęskład orzekający Izby uznał,że podstawy do
unieważnienia niniejszego postępowania w oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 4, 6 i 7 ustawy Pzp,
wskazane w decyzji Zamawiającego z dnia 7 października 2009 r., nie znalazły
potwierdzenia w sytuacji faktycznej i prawnej postępowania.
Zgodnie z przepisem art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego podlega unieważnieniu, jeżeli cena najkorzystniejszej oferty
przewyższa kwotę, jakązamawiający może przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia.
Biorąc pod uwagędyspozycjęwskazanego przepisu Zamawiający ma obowiązek unieważnić
postępowanie, jeśli kwota, którądysponował na sfinansowanie zamówienia nominalnie nie
wystarcza, aby zaspokoićwykonawcę, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą.
Aby ocenićmożliwości finansowe podmiotów zamawiających, ustawodawca przewidział
powinnośćpodania w trakcie publicznego otwarcia ofert kwoty, którązamawiający zamierza
przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia (art. 86 ust. 3 ustawy Pzp). Do tej właśnie kwoty
przy czynności unieważnienia postępowania należy odnosićmożliwości finansowe
zamawiającego w danym momencie, w którym następuje zakończenie postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego. Powyższe nie oznacza jednak,że kwota podana na
publicznym otwarciu ofert jest niewzruszalna, o czymświadczy sformułowanie wynikające
z art. 86 ust. 3 ustawy Pzp, a mianowicie; „zamierza”. Zamawiający zatem może wskazaną
kwotępodwyższyć, jeśli wykaże,że będzie dysponował większąkwotąna sfinansowanie
zamówienia na skutek np. pozyskania dotacji, czy teżprzesunięćwe własnym planie
finansowym i w ten sposób nie unieważniaćpostępowania, a dokonaćwyboru oferty
najkorzystniejszej. Może on teżtękwotęwyjątkowo obniżyć, jeśli wykaże,że pomiędzy
czynnościąotwarcia ofert, która poprzedzała określenie kwoty, którąZamawiający dysponuje
na sfinansowanie zamówienia, a zakończeniem postępowania, wystąpiły jakieśszczególne
okoliczności wskazujące na to,żeśrodki te uległy zmniejszeniu. To na zamawiającym
w takim przypadku spoczywa ciężar wykazania takich okoliczności, gdyżto on jako podmiot
odpowiedzialny za prowadzenie postępowania zmienia nagle zasady jego prowadzenia
ustalone przez niego samego (zmniejsza kwotępodawanąna otwarciu ofert).
W niniejszej sprawie Zamawiający wżaden sposób nie wykazał, aby pomiędzy dniem
otwarcia ofert: 27 kwietnia 2009 r., a czynnościąunieważnienia postępowania
(7 października 2009 r.) zaistniały jakieśszczególne, niezależne od Zamawiającego
okoliczności, uzasadniające zmniejszenieśrodków na sfinansowanie zamówienia.
Zamawiający nie okazał przed Izbądokumentu planu finansowego i zmian w jego treści, a
wręcz przyznał w toku rozprawy,że plan finansowy w ogóle nie był zmieniany. Powstały błąd
tłumaczył błędnym oszacowaniem kwoty przeznaczonej na sfinansowania zamówienia, która
została przez niego podana na otwarciu ofert, wskazując w tym zakresie na błędy popełnione
przez poprzedniego kierownika Zamawiającego. Powyższe jednak nie może byćuznane – w
ocenie Izby – jako nagła sytuacja, czy zewnętrzne, niezależne od Zamawiającego
okoliczności, które miały jakikolwiek wpływ na zmniejszenieśrodków na sfinansowania
zamówienia. Izba ustaliła też,że aktualny kierownik Zamawiającego w dacie otwarcia ofert
pełnił jużfunkcjękierownika Zamawiającego, zatem nie może przenosićodpowiedzialności
za podanie niewłaściwej – w jego ocenie – bo wygórowanej kwoty na sfinansowanie
niniejszego zamówienia. Kierownik Zamawiającego jest odpowiedzialny za prowadzenie
postępowania i jego ewentualny błąd nie może w sposób bezpośredni wpływaćnegatywnie
na sytuacjęwykonawców w postępowaniu. Przepis ustawy Pzp o podawaniu na otwarciu
ofert kwoty, którąZamawiający zamierza przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia, miał
służyćwykonawcom jako zabezpieczenie przed nieuprawnionym unieważnianiem
postępowańprzez zamawiających.
Zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp Zamawiający ma obowiązek unieważnić
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, jeśli w postępowaniu wystąpiła istotna
zmiana okoliczności powodująca,że prowadzenie postępowania, czy teżrealizacja
zamówienia, nie leży w interesie publicznym, czego nie można było przewidzieć.
Ustawodawca w tym przypadku wskazuje na koniecznośćwykazania łącznego spełniania
trzech przesłanek umożliwiających prawidłowe unieważnienie postępowania. Do tych trzech
przesłanek zalicza się:
1)
zmianęokoliczności o charakterze istotnym, przy czym chodzi tu o zmianę
pomiędzy momentem wszczęcia postępowania, a chwilą, w której następuje
unieważnienie postępowania;
2)
prowadzenie
samej
procedury
udzielenia
zamówienia
publicznego
(postępowania), czy teżrealizacja zamówienia nie leży w interesie publicznym,
który to interes należy pojmowaćjako interes o charakterze powszechnym,
dotyczący np. funkcjonowania jakiejśgrupy społeczności, przy czym interesu
publicznego
nie
należy
utożsamiać
wprost
z
interesem
samego
zamawiającego;
3)
nie było możliwe przewidzenie przez zamawiającego co najmniej w momencie
wszczęcia postępowania okoliczności uniemożliwiających prowadzenie
postępowania, czy teżwykonanie zamówienia;
Łą
czne wypełnienie wskazanych powyżej przesłankęuzasadnia unieważnienie
postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.
W niniejszym postępowaniu ta przesłanka nie została wypełniona. Zamawiający
bowiem wżaden sposób nie wykazał, aby okoliczności - czy to związane z finansowaniem
zamówienia, czy to okoliczności związane z funkcjonowaniem szpitala (np. jego
reorganizacja), czy teżinne istotne dla realizacji zamówienia okoliczności zmieniły sięw toku
prowadzenia przedmiotowego postępowania. Zamawiający wskazuje tylko,żeśrodki
finansowe na realizacjęniniejszego zamówienia nie były przewidziane w planie finansowym
jednostki w ogóle w roku 2009 r. Zatem wszczynając postępowanie Zamawiający miał tego
świadomość. Struktura organizacyjna Szpitala równieżnie zmieniła się, a ewentualne
przypuszczenia,że w hipotetycznej sytuacji wprowadzenia takich zmian organizacyjnej
w jednostce nie byłoby możliwości zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego, nie
mogąstanowićo nagłej zmianie okoliczności, która zgodnie ze wskazanym przepisem –
musi zaistnieć, aby przesłanka do unieważnienia postępowania znalazła swoje wypełnienie.
W tym miejscu należy przypomnieć,że zgodnie z przepisami ustawy Pzp podmiot
zamawiający przeprowadza czynności w ramach przygotowania przeprowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego niezależnie od tego, kto pełni w danym
momencie funkcjękierownika tego podmiotu zamawiającego. Powyższe co najwyżej może
miećznaczenie z punktu widzenia odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów
publicznych. Stosownie natomiast do przepisów ustawy Pzp bez znaczenia dla oceny
prawidłowości dokonywanych przez zamawiającego czynności jest okolicznośćewentualnej
zmiany na stanowisku kierownika zamawiającego i momentu, w którym ta zmiana nastąpiła.
Powyższe ma równieżznaczenia dla oceny prawidłowości dokonywania czynności
unieważnienia postępowania.
Stosownie do art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp postępowanie unieważnia się, jeśli jest
obarczone wadąuniemożliwiającązawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia
publicznego. Zgodnie z tym przepisem ustawy Pzp zamawiający powinien powstrzymaćsię
z dalszym prowadzeniem postępowania i je unieważnić, jeśli stwierdzi kwalifikowanąwadę
postępowania, tj. takąwadę, której zaistnienie skutkowałoby – w przypadku ewentualnego
podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego – jej nieważnością. Co do
kwalifikowanych wad takiej umowy przepisy ustawy Pzp zawierająw tym zakresie regulacje
w art. 146 ust. 1 ustawy Pzp. W niniejszym przypadku ewentualnego rozważenia wymagają
przypadki określone w pkt 5 i 6 art. 146 ust. 1 ustawy Pzp, a zatem czy mamy do czynienia
z ewentualnym wyborem oferty z rażącym naruszeniem przepisów ustawy Pzp, czy też
w postępowaniu tym nie doszło do takich naruszeńprzepisów ustawy Pzp, które to
naruszenia, czy teżnaruszenie miały wpływ na wynik tego postępowania.
W niniejszym przypadku Izba nie stwierdziła takich naruszeń. Wykazywane przez
Zamawiającego braki w dokumentowaniu postępowania, tj. prowadzeniu protokołu ZP – 1,
nie stanowiąo naruszeniu, które miałoby jakikolwiek wpływ na wynik postępowania, przy
czym Izba zwraca uwagę,żeżadnych szczegółów w tym zakresie co do konkretnych
naruszeńZamawiający nie wskazał. Co do braków w składzie osobowym komisji
przetargowej, w szczególności co do przygotowania opisu przedmiotu zamówienia, czy też
czynności otwarcia ofert, skład orzekający Izby stwierdza,że powyższe naruszenia, również
nie wykazane co do konkretów przez Zamawiającego, mogąwskazywaćco najwyżej o
uchybieniach w zakresie wewnętrznych regulacji Zamawiającego co do trybu prac komisji
przetargowej, a wżaden sposób nie naruszająprzepisów ustawy Pzp. Przy czym także
w tym miejscu należy wskazać,że Zamawiający gołosłownie wskazywał na nieprawidłowości
w zakresie składu osobowego komisji przy dokonywaniu poszczególnych czynności, nie
wykazując w tym zakresie konkretnych przepisów, które zostały naruszone. Nie wykazano,
aby wskazany art. 21 ust. 2 ustawy Pzp stanowiący o co najmniej trzyosobowym składzie
komisji przetargowej został w jakikolwiek sposób naruszony.
Co do wskazania nazw konkretnychśrodków (preparatów) stosowanych przy realizacji
zamówienia Izba stwierdza,że naruszenie w tym zakresie nie nastąpiło, a nawet jeśliby
uznać,że sąznamiona naruszenia jakiśregulacji prawnych w tym zakresie to ewentualne
naruszenie na pewno nie miało wpływu na wynik postępowania, z uwagi na brak protestów w
tym przedmiocie na etapie SIWZ, jak teżbrak czynności odrzucenia z takiego powodu jakiś
ofert w postępowaniu. Niemniej z zapisów SIWZ (załącznik nr 3 do SIWZ) wynika,że
określone tam zostały faktycznie preparaty chemiczne co do ich nazw handlowych. Były to
jednak preparaty, które sąstosowane u Zamawiającego. Zamawiający określił też
podstawowe wyznaczniki i parametry graniczne tych preparatów (np. stężenie, czas
działania, zakres działania, związki aktywne zastosowanie i sposób przygotowania
roztworów roboczych) jako niezbędne do prawidłowego wykonania zamówienia. Przyjąć
zatem należałoby,że Zamawiający wskazał nazwy konkretnych preparatów chemicznych,
które sąaktualnie stosowane u Zamawiającego, co nie oznaczało jednak,że wykonawcy nie
mogli zaoferowaćinnych preparatów o takim samym bądźlepszym poziomie i skuteczności
działania co parametry preparatów wskazanych w SIWZ, niezależnie od nazwy handlowej
oferowanego preparatu.
Biorąc pod uwagępowyższe i zgromadzony w sprawie materiał dowodowy skład
orzekający
Izby
stwierdził
naruszenie
przez
Zamawiającego
przywoływanych
w odwołaniu przepisów ustawy Pzp.
Pomimo jednak potwierdzenia sięzarzutów bezpodstawnego unieważnienia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego Izba nie mogła uwzględnićodwołania,
biorąc w tym względzie pod uwagętreśćart. 191 ust. 1a ustawy Pzp. Przepis ten pozwala na
uwzględnienie odwołania jedynie w sytuacji, gdy stwierdzone przez Izbęnaruszenie
przepisów ustawy Pzp przez zamawiającego miało lub może miećistotny wpływ na wynik
postępowania.
W niniejszej sprawie skład orzekający Izby w toku rozprawy stwierdził,że oferta
Odwołującego jako jedyna złożona w postępowaniu nie jest zabezpieczona wadium. Złożona
bowiem w postępowaniu gwarancja wadialna i jej przedłużenia wygasły już– jak wynika
z dokumentacji postępowania, natomiast ostatnie przedłużenie gwarancji wadialnej (aneks nr
7) dotyczy gwarancji wadialnej o nr 18/2009/05 z dnia 19 marca 2009 r., wystawionej na
rzecz innego beneficjenta aniżeli Zamawiający (Szpital Specjalistyczny w Nowym Sączu),
które to przedłużenie (aneks) - złożone Zamawiającemu w dniu 22 grudnia 2009 r. wraz
z oświadczeniem o przedłużeniu terminu związania ofertą- nie zostało dokonane skutecznie.
Uwzględniając powyższe Odwołujący z tego względu winien byćwykluczony z udziału
w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, a jego oferta – zgodnie z art.
24 ust. 4 ustawy Pzp - powinna byćuznana za odrzuconą. Tym samym zatem postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego w takiej sytuacji podlegałoby unieważnieniu z powodu
braku ważnych ofert w postępowaniu. Z tego teżwzględu nakazywanie Zamawiającemu
dokonywanie ponownej czynności badania i oceny ofert oraz unieważnienia postępowania,
tym razem na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Izba uznała za bezprzedmiotowe,
nie mające znaczenia dla wyniku postępowania, tj. unieważnienia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. Podkreślićteżnależy,że domaganie sięprzez Odwołującego
unieważnienia postępowania przez Zamawiającego na innej podstawie (art. 93 ust. 1 pkt 1
ustawy Pzp) pozostawałoby w sprzeczności z jego interesem faktycznym, bowiem to
unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4, 6 i 7 ustawy Pzp i z przyczyn
leżących po stronie Zamawiającego mogłoby jedynie miećdla wykonawcy jakieśznaczenie.
W przypadku bowiem unieważnienia postępowania z przyczyn leżących po stronie
Zamawiającego, a za takie nie można raczej uznaćunieważnienia postępowania na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, wykonawca – stosownie do treści art. 93 ust. 4
ustawy Pzp – może dochodzićroszczenia o zwrot uzasadnionych kosztów uczestnictwa
w postępianiu w szczególności kosztów przygotowania oferty.
Skład orzekający Izby podkreśla również,że dla ważności i skuteczności
zabezpieczenia oferty wadium konieczne jest złożenie u Zamawiającego wadium bądźjego
przedłużenia do upływu terminu na składanie ofert, bądźw przypadku przedłużenia - przed
upływem
jego
ważności.
Ewentualne
dysponowanie
przez
wykonawcę
takim
zabezpieczeniem wadialnym, bez jego fizycznego przekazania Zamawiającemu nie możeświadczyćo skutecznym zabezpieczeniu oferty.
Uwzględniając powyższe Izba działając na podstawie art. 191 ust. 1 oraz ust. 1a
ustawy Pzp, orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego - stosownie do jego wyniku - orzeczono na
podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem
Prezesa
Urzędu
Zamówień
Publicznych
do
Sądu
Okręgowego
w Lublinie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Spółdzielnię Inwalidów Naprzód w Krakowie,
ul. śabiniec 46, 31-215 Kraków, adres do korespondencji: Spółdzielnia Inwalidów
Naprzód w Krakowie Oddział w Łodzi, ul Traktorowa 141/143, 91-203 Łódź
i nakazuje:
1) zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 444 zł 00 gr
(słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego przez Spółdzielnię Inwalidów Naprzód w Krakowie, ul. śabiniec 46,
31-215 Kraków, adres do korespondencji: Spółdzielnia Inwalidów Naprzód
w Krakowie Oddział w Łodzi, ul Traktorowa 141/143, 91-203 Łódź;
2) dokonaćzwrotu kwoty 10 556 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy pięćset pięćdziesiąt
sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień
Publicznych na rzecz Spółdzielni Inwalidów Naprzód w Krakowie, ul. śabiniec 46,
31-215 Kraków, adres do korespondencji: Spółdzielnia Inwalidów Naprzód
w Krakowie Oddział w Łodzi, ul Traktorowa 141/143, 91-203 Łódź.
U z a s a d n i e n i e
Spółdzielnia Inwalidów Naprzód w Krakowie, zwana dalej „Odwołującym”, złożyła
protest i odwołanie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na: „Usługi
kompleksowe w zakresie utrzymania higieny szpitalnej wraz z przejęciem pracowników”,
prowadzonym na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (tj. z 2007 r. Dz. U. Nr 223, poz. 1655 ze zm.), (dalej: „ustawa Pzp”) przez
Szpital Wojewódzki Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Lubartowie
(dalej: „Zamawiający”). Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane
w Dzienniku Urzędowym UE z dnia 24 lutego 2009 r. (nr ogłoszenia: 2009/S 37 - 0544449).
W związku z brakiem dokonania czynności oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej
w tym postępowaniu, na skutek protestu i odwołania złożonego przez aktualnego
Odwołującego w sprawie o sygn. akt: KIO/UZP 1159/09, Izba wyrokiem z dnia 23 września
2010 r. nakazała Zamawiającemu dokonanie oceny ofert.
W wyniku wskazanego orzeczenia Zamawiający pismem z dnia 7 października
2009 r. poinformował Odwołującego o unieważnieniu niniejszego postępowania
na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4, 6 i 7 ustawy Pzp.
W uzasadnieniu swojej decyzji wskazał na następujące okoliczności:
1) W chwili wszczynania niniejszego postępowania jednostka Zamawiającego działała
w oparciu o prowizorium planu finansowego, z którego nie wiadomo, czy wynikało,
aby kwota na sfinansowanie niniejszego zamówienia była przewidziana, jednakże
właściwy plan finansowy Zamawiającego nie zawierał takiej pozycji. W związku
z powyższym Zamawiający wywodzi,że w chwili obecnej nie posiadaśrodków na
realizacjęzamówienia. Tym samym – w ocenie Zamawiającego – zaszła istotna
zmiana okoliczności, której wcześniej nie można było przewidzieć, a która
uniemożliwia dalsze prowadzenie postępowania. Przesłankętę– jak wskazał
Zamawiający – należy rozpatrywaćrównieżw kontekście art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy
Pzp tj. brakuśrodków finansowych na realizacjęzamówienia w stosunku do
pierwotnie przewidzianej przez Zamawiającego kwoty
2) W toku procedury przetargowej zaszły okoliczności faktyczne, które stanowią
o konieczności unieważnienia postępowania. Do tych okoliczności Zamawiający
zaliczył oszacowanie wartości szacunkowej przedmiotu zamówienia w sposób
wadliwy, który uniemożliwia Zamawiającemu podpisanie ważnej umowy w sprawie
zamówienia publicznego. Według Zamawiającego wartośćtęoszacowano bez
należytej staranności, gdyżdokonana w tym zakresie czynnośćnie spełnia
wszystkich wymagań, jakie stawia w tym zakresie jednostkom sektora finansów
publicznych ustawodawca. Podkreślił,że Zamawiający dokonał opisu przedmiotu
zamówienia nie uwzględniając wszystkich wymogów ustawowych, czego przykładem
może byćwskazanie na produkty opisane nazwąhandlową, które były wymagane
w toku realizacji zamówienia. Podkreślił,że w związku z powyższym w chwili obecnej
nie ma on pewności,że produkty te będąwciążdostępne na rynku, w szczególności
wobec 3 – letniego okresu realizacji zamówienia. Koniecznym – w ocenie
Zamawiającego – byłoby w tym zakresie wprowadzenie zmian do treści przyszłej
umowy oraz sposobu inicjowania takich zmian, a działania takie nie zostały przez
Zamawiającego podjęte. Powyższe, w ocenie Zamawiającego, rodzi po jego stronie
ryzyko niewykonania bądźnienależytego wykonania zamówienia publicznego. Tych
uchybieńw tej chwili nie da siękonwalidowaćz uwagi na upływ terminu składania
ofert, w którym wpłynęła tylko jedna oferta, co - jak podnosi Zamawiający – również
wskazuje, na to,że postępowanie prowadzone było wadliwie. Zamawiający w tym
zakresie wskazał też,że projekt umowy w niniejszym postępowaniu nie zakładał
jakiejkolwiek zmiany w treści umowy, tym samym teżewentualna, wysoce
prawdopodobna
zmiana
struktury
organizacyjnej
Szpitala
nie
miałaby
odzwierciedlenia w wykonywanej usłudze przez wykonawcę.
3) Zamawiający powołał sięrównieżna istotne wady postępowania, takie jak:
uniemożliwienie pracy komisji przetargowej niektórych z jej członków, w tym udział
w takich czynnościach, jak przygotowanie opisu przedmiotu zamówienia, określenie
wartości przedmiotu zamówienia (naruszenie art. 21 ust. 2 ustawy Pzp). Podkreślił,że jedna z najważniejszych czynności komisji przetargowej, taka jak otwarcie ofert
odbyła sięw składzie komisji niedającym jej prawa do odbycia ważnego posiedzenia
komisji, a tym samym skutecznego działania. Zamawiający wskazał teżna wadliwy
sposób prowadzenia dokumentacji postępowania, a tym samym naruszenie zasady
pisemności postępowania, wyrażonej w art. 9 ust. 1 ustawy Pzp (wskazał braki w
dokumentacji prowadzonego druku ZP-1).
Zamawiający podkreślił,że przytoczone okoliczności, zdarzenia i dowodyświadczą
o naruszeniu w prowadzonym postępowaniu przepisów Pzp mającym wpływ na wynik
postępowania, szczególnie biorąc pod uwagęfakt,że złożona w nim został jedna oferta.
Podkreślił,że unieważnienia postępowania wymaga ochrona interesu publicznego tak sensu
largo, tj. zapobieżenia wydatkowaniuśrodków publicznych z naruszeniem zasady osiągania
najlepszych korzyści z poniesionych nakładów (art. 35 ustawy o finansach publicznych),
jak i sensu stricte (interesu szpitala oraz pacjentów pozbawionych pomocy personelu
szpitala w postaci salowych), a zagrożenie to jest konkretne i realne.
Zamawiający podkreślił również,że dokonując ponownie wszczęcia postępowania na ten
sam przedmiot zamówienia uwzględni wszystkie okoliczności, które będąmiały wpływ tak na
zakres zamówienia, prawidłowy jego opis oraz zapewniątakąkonstrukcjęumowy
o zamówienie, która pozwoli na wprowadzenie ewentualnych zmian umożliwiających
prawidłowąi niezakłóconąwspółpracęz wykonawcą.
Na tęczynnośćZamawiającego Odwołujący w piśmie z dnia 12 październik 2009 r.
z datąwpływu do Zamawiającego 14 października 2009 r. złożył protest. W proteście tym
wskazał na naruszenie przez Zamawiającego art. 93 ust. 1 pkt 4, 6 i 7 ustawy Pzp.
W uzasadnieniu złożonego protestu wskazał,że Zamawiający nie wykazał zaistnienia
istotnej zmiany okoliczności powodującej,że prowadzenie postępowania lub wykonanie
zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć
(art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp). Podkreślił,że skoro postępowanie o zamówienie zostało
wszczęte, to Zamawiający jako profesjonalista powinien był uprzednio oszacowaćkoszty
realizacji zamówienia i uwzględnićje w procesie planowania finansowego bez względu na to,
czy działał na podstawie prowizorium finansowego. W nowym planie finansowym powinien
był zawrzećpozycjędotyczącąsfinansowania zamówienia, co do którego zostało wszczęte
postępowanie. Podkreślił,że Zamawiający nie wykazał wypełnienia przesłanek ustawowych
wynikających z art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Po pierwsze, za prowadzeniem
i wykonywaniem przedmiotu zamówienia przemawia interes publiczny - w tym zakresie leży
możliwie szybkie wyłonienie profesjonalnego wykonawcy, który daje rękojmięutrzymania
należytego stanu porządkowo – sanitarnego szpitala. Zamawiający natomiast w tym
przypadku utożsamia interes publiczny z własnym interesem, co jest niedopuszczalne.
Podkreślił też,że działanie Zamawiającego godzi w ogólny interes publiczny, jakim jest
praworządnośćoraz słuszny interes indywidualny. Po drugie, Zamawiający nie wskazał
jakiejśnadzwyczajnej okoliczności, która miałby charakter nieoczekiwany i zewnętrzny,
tj. niezależny od Zamawiającego. Za takąokoliczność, nie można uznaćtwierdzeń
Zamawiającego o braku odpowiednichśrodków w nowym planie finansowym, bowiem to
Zamawiający sam przeprowadza proces planowania finansowego, jest profesjonalistąw tym
zakresie i mógł teżprawidłowo oszacowaćwartośćzamówienia, biorąc pod uwagę
okoliczność, iżsam do tej pory wykonuje tego rodzaju czynności.
Co do naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp Odwołujący wskazał,że cena
najkorzystniejszej oferty , tj. kwota: 7 696 764 zł nie przewyższała kwoty, jakąZamawiający
zgodnie ze swoim oświadczeniem mógł przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia i którą
podał na otwarciu ofert, tj. kwotę: 9 300 000 zł.
Co do naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp Odwołujący wskazał,żeżadna
z okoliczności, które mogłybyświadczyćo zawarciu ewentualnie nieważnej umowy
w niniejszym postępowaniu, stosownie do dyspozycji art. 146 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, nie
zaistniała. Za takąokoliczność, jego zdaniem, nie można uznaćsytuacji:
-
oszacowania wartości zamówienia, ponieważjest to obowiązek Zamawiającego.
Ewentualne naruszenia w tym zakresie nie mogąwywoływaćnegatywnych skutków dla
wykonawców;
-
podanie nazw handlowych produktów w treści SIWZ nie mażadnego wpływu na wynik
postępowania, treśćSIWZ nie została bowiem oprotestowana, a w postępowaniu
złożono jednąofertę, zaśwykonawca przewidział w niej wymagane przez
Zamawiającego produkty. Twierdzenie o ewentualnym wycofaniu z rynku tych
produktów nie mażadnego znaczenia dla wykonania przedmiotu umowy, bowiem w
SIWZ Zamawiający przewidział szczególnąproceduręewentualnej zmiany asortymentu
stosowanych preparatów;
-
zmiana struktury organizacyjnej szpitala jest sytuacjąi okolicznościąhipotetycznąi jako
taka nie może byćbrana pod uwagę;
-
przywołane przez Zamawiającego nieprawidłowości co do pracy komisji przetargowej
oraz braków w dokumentacji postępowania nie mogąobciążaćwykonawcy i nie mają
wpływu na wynik postępowania, a można te uchybienia poprawićpoprzez ponowne
dokonanie czynności od momentu oceny ofert.
Przywołując wskazane zarzuty i argumentacjęna ich potwierdzenie Odwołujący
wniósł o unieważnienie czynności unieważnienia postępowania, dokonanie czynności
badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej.
Protest został przez Zamawiającego oddalony pismem z dnia 26 października
2009 r., doręczonym Odwołującemu w tej samej dacie.
W uzasadnieniu swojej decyzji Zamawiający podniósł,że w dniu 14 października
2009 r. za pośrednictwem faksu otrzymał dwa odrębneśrodki ochrony prawnej datowane na
dzień12 października 2009 r. W treści obydwuśrodków ochrony prawnej Odwołujący
podniósł – jak to określił Zamawiający – zarzut nieprawidłowego unieważnienia
postępowania. Zamawiający wskazał,że protest, który dotarł do niego wcześniej wskazywał
na naruszenie przez Zamawiającego w tym względzie art. 93 ust. 1 pkt 4, 6 i 7 ustawy Pzp,
natomiast w proteście, który dotarł do niego nieco później wskazano na naruszenie art. 91
ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 163 ust. 5 ustawy Pzp. Biorąc pod uwagępowyższe Zamawiający
postanowił oddalićjako bezzasadne obydwa protesty, wskazując na następujące
okoliczności:
1) Wskazał,że zostały wypełnione dyspozycje przepisów art. 93 ust. 1 pkt 4, 6 i 7
ustawy Pzp. Powoływał sięna wyrok KIO z dnia 23 września 2009 r. (sygn. akt:
KIO/UZP 1159/09), wskazując,że wykonał go w całości. Jego zdaniem dokonał on
czynności oceny ofert nakazanej tym wyrokiem. Wywodził,że w treści uzasadniania
wyroku Izba wskazała mu sposób postępowania (str. 4 wyroku), tj. zostały wskazane
dwa alternatywne rozwiązania: dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej albo
unieważnienie postępowania. Zamawiający podkreślił,że w toku rozprawy w sprawie
rozpoznania
wskazanej
sprawy
odwoławczej
był
obecny
przedstawiciel
Odwołującego, a na tej to rozprawie Zamawiający wielokrotnie wskazywał na
oczywiste przesłanki braku możliwości podpisania ważnej umowy w sprawie
zamówienia publicznego. Podkreślił,że sam Odwołujący wobec oświadczeń
Zamawiającego zmodyfikował w toku rozprawyżądanie wskazanego odwołania,
wnosząc jedynie o dokonanie badania i oceny ofert, a nie nakazanie Zamawiającemu
wyboru oferty najkorzystniejszej. Po raz kolejny Zamawiający wskazał na brak
zatwierdzenia planu finansowego Zamawiającego, przez co usługa sprzątania
szpitala nie znalazła sięw planie wykonywanym przez Zamawiającego, co stanowi
okoliczność, której nie dało sięprzewidzieć. Podkreślił,że Zamawiający dla ważności
niektórych swoich działańzobowiązany jest uzyskaćakceptacjębądźopinięorganów
nie będących częściąstruktury organizacyjnej Szpitala i ich działania sąniezależne i
zewnętrzne wobec działalności jednostki Zamawiającego.
2) Ponownie Zamawiający wskazał na błędny szacunek zamówienia, który doprowadził
do podania na otwarciu ofert kwoty nieprawidłowej. Podkreślił,że kwota, którą
podawał na publicznym otwarciu ofert nie musi byćtożsama z kwotą, która jest
wskazana w art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp; ze względu na zmianęplanu
finansowego w chwili obecnej nie jest on w stanie ponieśćobciążenia finansowego w
postaci umowy zawieranej na podstawie warunków niniejszego postępowania i oferty
Odwołującego.
3) Powołał sięna art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, wskazując na szereg wad
postępowania, w tym w szczególności tych dotyczących szacowania wartości
zamówienia.
4) Powołał sięna art. 144 ustawy Pzp w brzmieniu aktualnie obowiązującym
zakazującym zmian umowy w sprawie zamówienia publicznego, chybaże taka
możliwośćzostała przewidziana w ogłoszeniu o zamówieniu i postanowieniach SIWZ,
takich postanowieńZamawiający nie określił w SIWZ, a przywoływane przez
Odwołującego postanowienia SIWZ dotyczące tych zmian nie wskazująna konkretne
powody, czy teżwarunki tych zmian toteżnie można uznać,że Zamawiający w tym
zakresie mógłby skorzystaćz tego przepisu.
5) Odkreślił,że przygotowany w postępowaniu projekt umowy uniemożliwia mu
wprowadzenie zmian do umowy w przypadku zmian struktury organizacyjnej
Zamawiającego, tym samym np. w przypadku likwidacji jakiegośoddziału będzie
zmuszony ponosićna rzecz wykonawcy kosztyświadczenia na tym oddziale usług
sprzątania.
6) Podkreślił,że czynności protokolarne, do jakich obligowały go przepisy prawa, zostały
dokonane, jak teżuzupełnienie zespołu pomocniczego Zamawiającego, co jednak
– w jego ocenie – nie zmienia faktu,że całe postępowanie obarczone jest wadą
prawną. Wskazał,że ewentualne zawarcie umowy w niniejszym postępowaniu będzie
naruszało przepis art. 35 ustawy o finansach publicznych, jak i art. 44 ust. 3 pkt 1 b
nowej ustawy o finansach publicznych z dnia 16 lipca 2009 r., która weszła wżycie
z dniem 1 stycznia 2010 r.
Od rozstrzygnięcia protestu Odwołujący w dniu 2 listopada 2009 r. (data nadania
w placówce pocztowej operatora publicznego) złożył odwołanie do Prezesa Urzędu
ZamówieńPublicznych, podtrzymując w nim podniesione zarzuty,żądania i argumentację.
Na podstawie zebranego materiału dowodowego w sprawie oraz oświadczeń
i stanowisk stron, zaprezentowanych w proteście, rozstrzygnięciu protestu oraz w odwołaniu,
jak teżzłożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył,
co następuje.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił,że nie została wypełnionażadna
z przesłanek, o których stanowi art. 187 ust. 4 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem
odwołania orazże wypełniono przesłankęinteresu prawnego w uzyskaniu zamówienia,
określonąw art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, pozwalającąna merytoryczne rozpoznanie
odwołania. Potwierdzenie siępodnoszonych zarzutów dotyczących unieważnienia przez
Zamawiającego postępowania pozwoliłoby Odwołującemu wprost na uzyskanie niniejszego
zamówienia, z racji złożenia przez niego jedynej ważnej oferty w tym postępowaniu. Izba
uznała też,że okoliczności podnoszone przez Zamawiającego w toku rozprawy co do braku
interesu prawnego po stronie Odwołującego z racji niezabezpieczenia przez niego oferty
wadium, nie mająznaczenia dla stwierdzenia braku interesu prawnego, o którym mowa
w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Interes ten podlega bowiem ocenie Izby na dzieńskładaniaśrodka ochrony prawnej, tj. na dzieńskładania odwołania. Przyjęcie przeciwnego poglądu
(rozpoznawania kwestii interesu prawnego na dzieńrozpoznawania odwołania) mogłoby
prowadzićdo ograniczenia prawa do wnoszeniaśrodków ochrony prawnej dla wykonawcy,
w szczególności w sytuacji rozpoznania przez Izbęodwołania w późniejszym terminie
– jak w niniejszym przypadku, czy teżw sytuacji gdyby np. Zamawiający przyspieszył
dokonanie określonych czynności w postępowaniu.
Przechodząc do merytorycznego rozpoznania zarzutów podniesionych w odwołaniu,
skład orzekający Izby uznał,że zarzuty podniesione w odwołaniu potwierdziły się.
Skład orzekający Izby dopuścił w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji
postępowania załączonej do akt niniejszej sprawy, jak równieżz akt sprawy odwoławczej
oznaczonej sygnaturą: KIO/UZP 1159/09, w tym przede wszystkim z treści ogłoszenia
o zamówieniu i postanowieńSIWZ i oferty Odwołującego oraz pisma Odwołującego z dnia
22 grudnia 2009 r., zawierającego oświadczenie o przedłużeniu terminu związania ofertą
oraz aneks nr 7 do gwarancji wadialnej, jak równieżz oświadczeńi stanowisk stron
postępowania złożonych w toku postępowania z użyciemśrodków ochrony prawnej na
piśmie oraz ustanie do protokołu.
Biorąc powyższe pod uwagęskład orzekający Izby uznał,że podstawy do
unieważnienia niniejszego postępowania w oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 4, 6 i 7 ustawy Pzp,
wskazane w decyzji Zamawiającego z dnia 7 października 2009 r., nie znalazły
potwierdzenia w sytuacji faktycznej i prawnej postępowania.
Zgodnie z przepisem art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego podlega unieważnieniu, jeżeli cena najkorzystniejszej oferty
przewyższa kwotę, jakązamawiający może przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia.
Biorąc pod uwagędyspozycjęwskazanego przepisu Zamawiający ma obowiązek unieważnić
postępowanie, jeśli kwota, którądysponował na sfinansowanie zamówienia nominalnie nie
wystarcza, aby zaspokoićwykonawcę, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą.
Aby ocenićmożliwości finansowe podmiotów zamawiających, ustawodawca przewidział
powinnośćpodania w trakcie publicznego otwarcia ofert kwoty, którązamawiający zamierza
przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia (art. 86 ust. 3 ustawy Pzp). Do tej właśnie kwoty
przy czynności unieważnienia postępowania należy odnosićmożliwości finansowe
zamawiającego w danym momencie, w którym następuje zakończenie postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego. Powyższe nie oznacza jednak,że kwota podana na
publicznym otwarciu ofert jest niewzruszalna, o czymświadczy sformułowanie wynikające
z art. 86 ust. 3 ustawy Pzp, a mianowicie; „zamierza”. Zamawiający zatem może wskazaną
kwotępodwyższyć, jeśli wykaże,że będzie dysponował większąkwotąna sfinansowanie
zamówienia na skutek np. pozyskania dotacji, czy teżprzesunięćwe własnym planie
finansowym i w ten sposób nie unieważniaćpostępowania, a dokonaćwyboru oferty
najkorzystniejszej. Może on teżtękwotęwyjątkowo obniżyć, jeśli wykaże,że pomiędzy
czynnościąotwarcia ofert, która poprzedzała określenie kwoty, którąZamawiający dysponuje
na sfinansowanie zamówienia, a zakończeniem postępowania, wystąpiły jakieśszczególne
okoliczności wskazujące na to,żeśrodki te uległy zmniejszeniu. To na zamawiającym
w takim przypadku spoczywa ciężar wykazania takich okoliczności, gdyżto on jako podmiot
odpowiedzialny za prowadzenie postępowania zmienia nagle zasady jego prowadzenia
ustalone przez niego samego (zmniejsza kwotępodawanąna otwarciu ofert).
W niniejszej sprawie Zamawiający wżaden sposób nie wykazał, aby pomiędzy dniem
otwarcia ofert: 27 kwietnia 2009 r., a czynnościąunieważnienia postępowania
(7 października 2009 r.) zaistniały jakieśszczególne, niezależne od Zamawiającego
okoliczności, uzasadniające zmniejszenieśrodków na sfinansowanie zamówienia.
Zamawiający nie okazał przed Izbądokumentu planu finansowego i zmian w jego treści, a
wręcz przyznał w toku rozprawy,że plan finansowy w ogóle nie był zmieniany. Powstały błąd
tłumaczył błędnym oszacowaniem kwoty przeznaczonej na sfinansowania zamówienia, która
została przez niego podana na otwarciu ofert, wskazując w tym zakresie na błędy popełnione
przez poprzedniego kierownika Zamawiającego. Powyższe jednak nie może byćuznane – w
ocenie Izby – jako nagła sytuacja, czy zewnętrzne, niezależne od Zamawiającego
okoliczności, które miały jakikolwiek wpływ na zmniejszenieśrodków na sfinansowania
zamówienia. Izba ustaliła też,że aktualny kierownik Zamawiającego w dacie otwarcia ofert
pełnił jużfunkcjękierownika Zamawiającego, zatem nie może przenosićodpowiedzialności
za podanie niewłaściwej – w jego ocenie – bo wygórowanej kwoty na sfinansowanie
niniejszego zamówienia. Kierownik Zamawiającego jest odpowiedzialny za prowadzenie
postępowania i jego ewentualny błąd nie może w sposób bezpośredni wpływaćnegatywnie
na sytuacjęwykonawców w postępowaniu. Przepis ustawy Pzp o podawaniu na otwarciu
ofert kwoty, którąZamawiający zamierza przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia, miał
służyćwykonawcom jako zabezpieczenie przed nieuprawnionym unieważnianiem
postępowańprzez zamawiających.
Zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp Zamawiający ma obowiązek unieważnić
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, jeśli w postępowaniu wystąpiła istotna
zmiana okoliczności powodująca,że prowadzenie postępowania, czy teżrealizacja
zamówienia, nie leży w interesie publicznym, czego nie można było przewidzieć.
Ustawodawca w tym przypadku wskazuje na koniecznośćwykazania łącznego spełniania
trzech przesłanek umożliwiających prawidłowe unieważnienie postępowania. Do tych trzech
przesłanek zalicza się:
1)
zmianęokoliczności o charakterze istotnym, przy czym chodzi tu o zmianę
pomiędzy momentem wszczęcia postępowania, a chwilą, w której następuje
unieważnienie postępowania;
2)
prowadzenie
samej
procedury
udzielenia
zamówienia
publicznego
(postępowania), czy teżrealizacja zamówienia nie leży w interesie publicznym,
który to interes należy pojmowaćjako interes o charakterze powszechnym,
dotyczący np. funkcjonowania jakiejśgrupy społeczności, przy czym interesu
publicznego
nie
należy
utożsamiać
wprost
z
interesem
samego
zamawiającego;
3)
nie było możliwe przewidzenie przez zamawiającego co najmniej w momencie
wszczęcia postępowania okoliczności uniemożliwiających prowadzenie
postępowania, czy teżwykonanie zamówienia;
Łą
czne wypełnienie wskazanych powyżej przesłankęuzasadnia unieważnienie
postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.
W niniejszym postępowaniu ta przesłanka nie została wypełniona. Zamawiający
bowiem wżaden sposób nie wykazał, aby okoliczności - czy to związane z finansowaniem
zamówienia, czy to okoliczności związane z funkcjonowaniem szpitala (np. jego
reorganizacja), czy teżinne istotne dla realizacji zamówienia okoliczności zmieniły sięw toku
prowadzenia przedmiotowego postępowania. Zamawiający wskazuje tylko,żeśrodki
finansowe na realizacjęniniejszego zamówienia nie były przewidziane w planie finansowym
jednostki w ogóle w roku 2009 r. Zatem wszczynając postępowanie Zamawiający miał tego
świadomość. Struktura organizacyjna Szpitala równieżnie zmieniła się, a ewentualne
przypuszczenia,że w hipotetycznej sytuacji wprowadzenia takich zmian organizacyjnej
w jednostce nie byłoby możliwości zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego, nie
mogąstanowićo nagłej zmianie okoliczności, która zgodnie ze wskazanym przepisem –
musi zaistnieć, aby przesłanka do unieważnienia postępowania znalazła swoje wypełnienie.
W tym miejscu należy przypomnieć,że zgodnie z przepisami ustawy Pzp podmiot
zamawiający przeprowadza czynności w ramach przygotowania przeprowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego niezależnie od tego, kto pełni w danym
momencie funkcjękierownika tego podmiotu zamawiającego. Powyższe co najwyżej może
miećznaczenie z punktu widzenia odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów
publicznych. Stosownie natomiast do przepisów ustawy Pzp bez znaczenia dla oceny
prawidłowości dokonywanych przez zamawiającego czynności jest okolicznośćewentualnej
zmiany na stanowisku kierownika zamawiającego i momentu, w którym ta zmiana nastąpiła.
Powyższe ma równieżznaczenia dla oceny prawidłowości dokonywania czynności
unieważnienia postępowania.
Stosownie do art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp postępowanie unieważnia się, jeśli jest
obarczone wadąuniemożliwiającązawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia
publicznego. Zgodnie z tym przepisem ustawy Pzp zamawiający powinien powstrzymaćsię
z dalszym prowadzeniem postępowania i je unieważnić, jeśli stwierdzi kwalifikowanąwadę
postępowania, tj. takąwadę, której zaistnienie skutkowałoby – w przypadku ewentualnego
podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego – jej nieważnością. Co do
kwalifikowanych wad takiej umowy przepisy ustawy Pzp zawierająw tym zakresie regulacje
w art. 146 ust. 1 ustawy Pzp. W niniejszym przypadku ewentualnego rozważenia wymagają
przypadki określone w pkt 5 i 6 art. 146 ust. 1 ustawy Pzp, a zatem czy mamy do czynienia
z ewentualnym wyborem oferty z rażącym naruszeniem przepisów ustawy Pzp, czy też
w postępowaniu tym nie doszło do takich naruszeńprzepisów ustawy Pzp, które to
naruszenia, czy teżnaruszenie miały wpływ na wynik tego postępowania.
W niniejszym przypadku Izba nie stwierdziła takich naruszeń. Wykazywane przez
Zamawiającego braki w dokumentowaniu postępowania, tj. prowadzeniu protokołu ZP – 1,
nie stanowiąo naruszeniu, które miałoby jakikolwiek wpływ na wynik postępowania, przy
czym Izba zwraca uwagę,żeżadnych szczegółów w tym zakresie co do konkretnych
naruszeńZamawiający nie wskazał. Co do braków w składzie osobowym komisji
przetargowej, w szczególności co do przygotowania opisu przedmiotu zamówienia, czy też
czynności otwarcia ofert, skład orzekający Izby stwierdza,że powyższe naruszenia, również
nie wykazane co do konkretów przez Zamawiającego, mogąwskazywaćco najwyżej o
uchybieniach w zakresie wewnętrznych regulacji Zamawiającego co do trybu prac komisji
przetargowej, a wżaden sposób nie naruszająprzepisów ustawy Pzp. Przy czym także
w tym miejscu należy wskazać,że Zamawiający gołosłownie wskazywał na nieprawidłowości
w zakresie składu osobowego komisji przy dokonywaniu poszczególnych czynności, nie
wykazując w tym zakresie konkretnych przepisów, które zostały naruszone. Nie wykazano,
aby wskazany art. 21 ust. 2 ustawy Pzp stanowiący o co najmniej trzyosobowym składzie
komisji przetargowej został w jakikolwiek sposób naruszony.
Co do wskazania nazw konkretnychśrodków (preparatów) stosowanych przy realizacji
zamówienia Izba stwierdza,że naruszenie w tym zakresie nie nastąpiło, a nawet jeśliby
uznać,że sąznamiona naruszenia jakiśregulacji prawnych w tym zakresie to ewentualne
naruszenie na pewno nie miało wpływu na wynik postępowania, z uwagi na brak protestów w
tym przedmiocie na etapie SIWZ, jak teżbrak czynności odrzucenia z takiego powodu jakiś
ofert w postępowaniu. Niemniej z zapisów SIWZ (załącznik nr 3 do SIWZ) wynika,że
określone tam zostały faktycznie preparaty chemiczne co do ich nazw handlowych. Były to
jednak preparaty, które sąstosowane u Zamawiającego. Zamawiający określił też
podstawowe wyznaczniki i parametry graniczne tych preparatów (np. stężenie, czas
działania, zakres działania, związki aktywne zastosowanie i sposób przygotowania
roztworów roboczych) jako niezbędne do prawidłowego wykonania zamówienia. Przyjąć
zatem należałoby,że Zamawiający wskazał nazwy konkretnych preparatów chemicznych,
które sąaktualnie stosowane u Zamawiającego, co nie oznaczało jednak,że wykonawcy nie
mogli zaoferowaćinnych preparatów o takim samym bądźlepszym poziomie i skuteczności
działania co parametry preparatów wskazanych w SIWZ, niezależnie od nazwy handlowej
oferowanego preparatu.
Biorąc pod uwagępowyższe i zgromadzony w sprawie materiał dowodowy skład
orzekający
Izby
stwierdził
naruszenie
przez
Zamawiającego
przywoływanych
w odwołaniu przepisów ustawy Pzp.
Pomimo jednak potwierdzenia sięzarzutów bezpodstawnego unieważnienia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego Izba nie mogła uwzględnićodwołania,
biorąc w tym względzie pod uwagętreśćart. 191 ust. 1a ustawy Pzp. Przepis ten pozwala na
uwzględnienie odwołania jedynie w sytuacji, gdy stwierdzone przez Izbęnaruszenie
przepisów ustawy Pzp przez zamawiającego miało lub może miećistotny wpływ na wynik
postępowania.
W niniejszej sprawie skład orzekający Izby w toku rozprawy stwierdził,że oferta
Odwołującego jako jedyna złożona w postępowaniu nie jest zabezpieczona wadium. Złożona
bowiem w postępowaniu gwarancja wadialna i jej przedłużenia wygasły już– jak wynika
z dokumentacji postępowania, natomiast ostatnie przedłużenie gwarancji wadialnej (aneks nr
7) dotyczy gwarancji wadialnej o nr 18/2009/05 z dnia 19 marca 2009 r., wystawionej na
rzecz innego beneficjenta aniżeli Zamawiający (Szpital Specjalistyczny w Nowym Sączu),
które to przedłużenie (aneks) - złożone Zamawiającemu w dniu 22 grudnia 2009 r. wraz
z oświadczeniem o przedłużeniu terminu związania ofertą- nie zostało dokonane skutecznie.
Uwzględniając powyższe Odwołujący z tego względu winien byćwykluczony z udziału
w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, a jego oferta – zgodnie z art.
24 ust. 4 ustawy Pzp - powinna byćuznana za odrzuconą. Tym samym zatem postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego w takiej sytuacji podlegałoby unieważnieniu z powodu
braku ważnych ofert w postępowaniu. Z tego teżwzględu nakazywanie Zamawiającemu
dokonywanie ponownej czynności badania i oceny ofert oraz unieważnienia postępowania,
tym razem na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Izba uznała za bezprzedmiotowe,
nie mające znaczenia dla wyniku postępowania, tj. unieważnienia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. Podkreślićteżnależy,że domaganie sięprzez Odwołującego
unieważnienia postępowania przez Zamawiającego na innej podstawie (art. 93 ust. 1 pkt 1
ustawy Pzp) pozostawałoby w sprzeczności z jego interesem faktycznym, bowiem to
unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4, 6 i 7 ustawy Pzp i z przyczyn
leżących po stronie Zamawiającego mogłoby jedynie miećdla wykonawcy jakieśznaczenie.
W przypadku bowiem unieważnienia postępowania z przyczyn leżących po stronie
Zamawiającego, a za takie nie można raczej uznaćunieważnienia postępowania na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, wykonawca – stosownie do treści art. 93 ust. 4
ustawy Pzp – może dochodzićroszczenia o zwrot uzasadnionych kosztów uczestnictwa
w postępianiu w szczególności kosztów przygotowania oferty.
Skład orzekający Izby podkreśla również,że dla ważności i skuteczności
zabezpieczenia oferty wadium konieczne jest złożenie u Zamawiającego wadium bądźjego
przedłużenia do upływu terminu na składanie ofert, bądźw przypadku przedłużenia - przed
upływem
jego
ważności.
Ewentualne
dysponowanie
przez
wykonawcę
takim
zabezpieczeniem wadialnym, bez jego fizycznego przekazania Zamawiającemu nie możeświadczyćo skutecznym zabezpieczeniu oferty.
Uwzględniając powyższe Izba działając na podstawie art. 191 ust. 1 oraz ust. 1a
ustawy Pzp, orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego - stosownie do jego wyniku - orzeczono na
podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem
Prezesa
Urzędu
Zamówień
Publicznych
do
Sądu
Okręgowego
w Lublinie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
