rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2009-11-19
rok: 2009
data dokumentu: 2009-11-19
rok: 2009
sygnatury akt.:
KIO/UZP 1564 /09
KIO/UZP 1564 /09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Jolanta Markowska Członkowie: Emil Kuriata, Luiza Łamejko Protokolant: Paulina Zalewska
Przewodniczący: Jolanta Markowska Członkowie: Emil Kuriata, Luiza Łamejko Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na rozprawie
w dniu 17 listopada 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Konsorcjum: ComArch S.A., Matic sp. z o.o. Al. Jana Pawła II 39A,
31-864 Kraków od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Izba Celna w Krakowie Al.
Krasińskiego 300A, 31-111 Kraków protestu z dnia 25 września 2009 r.
przy udziale wykonawcy xxx zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie odwołującego,
przy udziale wykonawcy xxx zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego.
w dniu 17 listopada 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Konsorcjum: ComArch S.A., Matic sp. z o.o. Al. Jana Pawła II 39A,
31-864 Kraków od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Izba Celna w Krakowie Al.
Krasińskiego 300A, 31-111 Kraków protestu z dnia 25 września 2009 r.
przy udziale wykonawcy xxx zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie odwołującego,
przy udziale wykonawcy xxx zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego.
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Konsorcjum: ComArch S.A., Matic sp. z o.o. Al. Jana
Pawła II 39A, 31-864 Kraków i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 462 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero groszy)
z kwoty wpisu
uiszczonego
przez Konsorcjum: ComArch S.A., Matic sp. z
o.o. Al. Jana Pawła II 39A, 31-864 Kraków,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 0 zł 00 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz xxx
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu xxx,
3)
dokonaćwpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 10 538 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy pięćset
trzydzieści osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz Konsorcjum: ComArch S.A., Matic sp. z
o.o. Al. Jana Pawła II 39A, 31-864 Kraków.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Izba Celna w Krakowie prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na dostawęczterech
serwerów na potrzeby Systemu ZEFIR”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 2009/S 99 - 143539 w dniu 26 maja 2009 r.
W postępowaniu wpłynęły cztery oferty. Zamawiający w dniu 17 września 2009 r.
przekazał wykonawcom informacjęo dokonaniu oceny ofert i wyborze oferty Konsorcjum
Wasko S.A. i Bull Polska sp. z o.o. (zwane dalej Konsorcjum Wasko) jako oferty
najkorzystniejszej w postępowaniu.śaden z wykonawców nie został wykluczony
z postępowania iżadna z ofert nie została odrzucona.
Odwołujący - Konsorcjum firm: ComArch S.A. i Matic sp. z o.o. z siedzibąw Krakowie
(zwane dalej Konsorcjum ComArch), który uzyskał czwartąpozycjęw rankingu ofert, wniósł
protest na powyższączynnośćzarzucając zamawiającemu naruszenie przepisu art. 89 ust. 1
pkt 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr
223, poz. 1655 ze zmianami), zwanej dalej Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
Konsorcjum Wasko, art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum
Wasko i art. 24 ust. 4 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Wasko,
a także art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Qumak – Sekom
S.A., art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Qumak – Sekom S.A.,
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Polcom Sp. z o.o., art. 7 ust. 1
Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców. Odwołujący wskazał w uzasadnieniu na
następujące okoliczności:
Konsorcjum Wasko:
Złożona gwarancja wadialna jest niezgodna z ustawąPzp i siwz - w treści gwarancji
nie zostały wymienione zdarzenia (wymagane ustawąPzp) uprawniające zamawiającego do
zatrzymania wadium. Ponadto, gwarancja zawiera odniesienie do ustawy Pzp, bez
uwzględnienia zmian nowelizujących ustawę, co nie zapewnia możliwości skutecznej
egzekucji roszczeń.
Oferta podpisana została przez osobęnieuprawnioną- Piotra S., który nie może
działaćskutecznie w imieniu Konsorcjum Wasko, gdyżpełnomocnictwo zostało mu
udzielone przez Wasko S.A. w dniu 4 września 2009 r. podczas, gdy Wasko S.A. została
liderem konsorcjum na podstawie pełnomocnictwa z dnia 7 września 2009 r. Uzupełnienie
pełnomocnictwa na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp nie jest możliwe z uwagi na konieczność
odrzucenia oferty na podstawie art. 24 ust. 4 Pzp.
Qumak – Sekom S.A.:
Oferta podpisana została przez osobęnieuprawnioną- Rafała D. na podstawie
pełnomocnictwa ogólnego, w którym nie wskazano konkretnego postępowania.
Pełnomocnictwo nie podlega uzupełnieniu, gdyżoferta podlega odrzuceniu z innych
przyczyn.
Oferta zawiera błąd rachunkowy w obliczeniu ceny niepodlegający poprawieniu.
Przyjmując,że kwota ceny netto i brutto w formularzu ofertowym zostały podane prawidłowo,
należy uznać,że zastosowano nieprawidłowe stawki VAT, niezgodne z ustawąo podatku od
towarów i usług (w wysokości ok. 18,66 %). Zamawiający nie przewidział w siwz
zastosowania różnych stawek VAT przy realizacji zamówienia, natomiast wykonawca
zastosował zwolnienie z podatku VAT w przypadku usług szkoleniowych.
Polcom Sp. z o.o.
Oferta jest wariantowa w zakresie tabeli nr 1 pkt 1.b w odniesieniu do systemu
operacyjnego, podczas gdy zamawiający nie dopuścił składania ofert wariantowych.
Zaoferowano serwer pracujący pod kontroląsystemu operacyjnego AIX w wersji 5.2
lub wersji wyższej w pełni kompatybilnej z wersją5.2”.
Oferta jest niezgodna z treściąsiwz w zakresie tabeli nr 1 pkt 13.d oraz pkt 2 (usługi)
ppkt d, e, f ponieważwykonawca nie uwzględnił modyfikacji z dnia 29 lipca 2009 r. a tym
samym zaoferowany system operacyjny nie uwzględnia wymagańzamawiającego.
Poprzez akceptacjęzmian w ofercie Polcom Sp. z o.o., na skutek wyjaśnień
złożonych przez wykonawcę, zamawiający naruszył zasadęrównego traktowania
wykonawców.
Odwołujący wniósł w proteście o unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, powtórzenie czynności oceny ofert, wykluczenie Konsorcjum Wasko,
odrzucenie ofert złożonych przez Konsorcjum Wasko, Polcom Sp. z o.o. i Qumak- Secom
S.A. oraz wybór oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.
Zamawiający rozstrzygnął protest uwzględniającżądanie unieważnienia czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej i powtórzenia czynności oceny ofert. W pozostałej części
protest został oddalony. Zamawiający unieważnił czynnośćwyboru oferty najkorzystniejszej
oraz stwierdził nieważnośćdokonanej oceny ofert. Wyjaśnił,że złożona przez Konsorcjum
Wasko gwarancja wadialna stanowi bezwarunkowe zobowiązanie do zapłaty pełnej kwoty
wadium po otrzymaniu pierwszego pisemnegożądania, bez konieczności jego uzasadniania,
w związku z zaistnieniem, co najmniej jednego z warunków zatrzymania wadium
określonego w ustawie z dnia 24 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych oraz spełnia
wymagania siwz. W odniesieniu do pozostałych zarzutów zamawiający uznał konieczność
zbadania zasadności, wobec czego podjęto decyzjęo powtórzeniu czynności badania
i oceny ofert.
Konsorcjum ComArch wniosło odwołanie od rozstrzygnięcia protestu. Odwołujący
podtrzymał w odwołaniu wszystkie zarzuty zawarte w proteście dotyczące naruszenia przez
zamawiającego przepisów art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2, art. 24 ust. 2 pkt 3, art. 24 ust. 4, art. 89
ust. 1 pkt 6 i art. 7 ust. 1 Pzp. Wniósł o nakazanie unieważnienia czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, powtórzenia oceny ofert, wykluczenia Konsorcjum Wasko, odrzucenia
oferty Konsorcjum Wasko, oferty Polcom Sp. z o.o. i oferty Qumak- Secom S.A. oraz wyboru
oferty odwołującego jako najkorzystniejszej. Odwołujący podtrzymał argumentacjęzawartą
w proteście. Dodatkowo wskazał,że zamawiający w rozdz. VII pkt 7 siwz wyraźnie podał
treśćjakąpowinna zawieraćgwarancja wadialna, natomiast złożona przez Konsorcjum
Wasko gwarancja ubezpieczeniowa takiej treści nie zawiera. W kwestii pełnomocnictwa
stwierdził, iżnie można uznaćbłędu co do daty wystawienia pełnomocnictwa
„konsorcjalnego” za „niezamierzoną, mechanicznąomyłkę”.
Krajowa Izba Odwoławcza, w wyniku analizy dokumentów przedłożonych do akt
sprawy, oryginalnej dokumentacji postępowania oraz wyjaśnieństron postępowania
odwoławczego złożonych na rozprawie, ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
KIO stwierdziła,że odwołujący legitymuje sięinteresem prawnym w rozumieniu art. 179
ust. 1 Pzp. Izba uznała,że interes prawny odwołującego w uzyskaniu zamówienia mógłby
doznaćuszczerbku w przypadku potwierdzenia sięnaruszenia przez zamawiającego
wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp. Wyeliminowanie wszystkich ofert, które
poprzedzająofertęodwołującego pod względem uzyskanej oceny umożliwia odwołującemu
uzyskanie zamówienia.
W ocenie Izby, nie potwierdził sięzarzut, iżKonsorcjum Wasko nie wniosło ważnego
wadium zabezpieczającego złożonąofertę. W konsekwencji zamawiający nie naruszył
przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Wasko. Tym
samym brak jest podstaw, aby uznaćofertęww. wykonawcy za odrzuconąw oparciu
o art. 24 ust. 4 Pzp.
W specyfikacji istotnych warunków zamówienia w rozdz. VII zamawiający określił
wymagania dotyczące wadium. W pkt 7 postanowił, iż„z treści gwarancji winno wynikać
bezwarunkowe, na każde pisemneżądanie zgłoszone przez zamawiającego w terminie
związania ofertą, zobowiązanie gwaranta do wpłaty zamawiającemu pełnej kwoty wadium
w okolicznościach określonych w art. 46 ust. 5 ustawy.”
Konsorcjum Wasko wniosło wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej
(nr 250001153937 z dnia 28 sierpnia 2009 r.) wystawionej przez Sopockie Towarzystwo
UbezpieczeńERGO HESTIA Spółka Akcyjna z siedzibąw Sopocie. W treści gwarancji
zawarto oświadczenie gwaranta, iżjest zobowiązany wobec zamawiającego w wymaganej
kwocie, którązobowiązuje sięwpłacićzamawiającemu. Gwarancja zawiera klauzulęo treści:
„Podejmujemy siębezwarunkowo i nieodwołalnie wypłacenia zamawiającemu kwoty do
wysokości określonej powyżej po otrzymaniu pierwszego pisemnegożądania, bez
konieczności jego uzasadnienia, o ile zamawiający stwierdzi w swoimżądaniu,że kwota
roszczenia jest mu należna w związku z zaistnieniem, co najmniej jednego z warunków
zatrzymania wadium, określonego w ustawie z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych.”
Zdaniem Izby, powyższa gwarancja jest zgodna z ustawąPzp i wymaganiami
specyfikacji w tym postępowaniu. Ustawa Prawo zamówieńpublicznych nie precyzuje
zakresu treści dokumentu będącego podstawąustanowienia wadium, nie wymaga też
precyzyjnego zapisania przypadków skutkujących zatrzymaniem wadium. Treśćdokumentu
musi byćoceniana pod kątem celu wniesienia wadium tj. skutecznego zabezpieczenia oferty.
Pomimo, iżtreśćgwarancji nie zawiera treści lieteralnie tożsamej z określonąw specyfikacji,
nie można uznać,że gwarancja nie spełnia wymagańsiwz. Zobowiązanie gwaranta zawarte
w treści ww. dokumentu jest bezwarunkowe i nieodwołane, obejmuje zapłatęna pierwsze
pisemneżądanie pełnej kwoty wadium po spełnieniu siękażdego z warunków zatrzymania
wadium, które sąokreślone w ustawie - obejmuje tym samym zakres zdarzeń
uprawniających zamawiającego do zatrzymania wadium co najmniej w takim zakresie, jak
tegożądał zamawiający w specyfikacji. Wobec wskazania w gwarancji podstawy roszczeń
w sposób generalny, brak powołania sięna przepis art. 46 ust. 5 Pzp nie stanowi przeszkody
do egzekucji roszczeńz tytułów wskazanych w tym przepisie. Zdarzenia uprawniające
zamawiającego do zatrzymania wadium nie musząbyćwymienione w treści gwarancji.
Ze wskazania natomiast w treści gwarancji przepisów „ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówieńpublicznych”, jako podstawy prawnej roszczeńz gwarancji, wobec braku
jakichkolwiek dodatkowych zastrzeżeń, wynika,że mająw tym przypadku zastosowanie
aktualne przepisy ustawy Pzp według stanu prawnego na dzieńpodjęcia zobowiązania. Nie
mażadnych podstaw, aby uznać,że gwarancja odnosi siędo treści ustawy Pzp według
stanu prawnego na dzieńwejścia ustawy wżycie.
Odnosząc siędo zarzutu, iżoferta Konsorcjum Wasko została podpisana przez
osobęnieuprawnioną, wobec czego zamawiający naruszył przepis art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp
poprzez zaniechanie odrzucenia ww. oferty, Izba uznała,że zamawiający nie miał podstaw
do odrzucenia oferty lecz był zobowiązany do wezwania wykonawcy do uzupełnienia
dokumentu pełnomocnictwa w trybie art. 26 ust. 3 Pzp.
Oferta złożona przez Konsorcjum Wasko została podpisana przez Piotra S.
działającego na mocy pełnomocnictwa z dnia 4 września 2009 r. (str. 6 oferty) udzielonego
przez Wasko S.A. Potrowi S. m.in. do podpisania i złożenia oferty w imieniu Konsorcjum firm:
Wasko S.A. i Bull Polska sp. z o.o.. W ofercie (str. 9) przedłożono równieżpełnomocnictwo
z dnia 7 września 2009 r. udzielone firmie Wasko S.A. przez drugiego członka konsorcjum tj.
Bull Polska Sp. z o.o. do podpisania i złożenia oferty w imieniu obu podmiotów ubiegających
sięwspólnie o udzielenie zamówienia. Pełnomocnictwo powyższe zawiera w treści
upoważnienie dla lidera konsorcjum do udzielania dalszych pełnomocnictw we wskazanym
wyżej zakresie.
Daty udzielenia obu pełnomocnictw wskazują,że pełnomocnictwo dla Piotra S.
zostało udzielone przez Wasko S.A. zanim Wasko S.A. została ustanowiona
pełnomocnikiem upoważnionym do reprezentowania (w tym podpisania i złożenia oferty) obu
wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia i udzielania dalszych
pełnomocnictw w powyższym zakresie.
Biorąc pod uwagępowyższe, złożone w ofercie pełnomocnictwo udzielone Piotrowi
S. przez Wasko S.A. nie mogło obejmowaćumocowania do działania w imieniu drugiego
wykonawcy działającego wspólnie z Wasko S.A. w ramach konsorcjum. Oceniając
prawidłowośćpełnomocnictwa do dokonania czynności prawnej w postaci złożenia oferty
Konsorcjum Wasko, należy uznaćje za wadliwe. Pełnomocnictwo powyższe nie uprawnia
wskazanej w nim osoby do podpisania i złożenia oferty w imieniu Konsorcjum Wasko, która
to czynnośćzostała faktycznie dokonana - oferta została podpisana przez osobę
nienależycie umocowanądo działania. Brak w ofercie prawidłowego pełnomocnictwa,
wówczas gdy jest ono wymagane, zgodnie z treściąart. 26 ust. 3 Pzp podlega uzupełnieniu
chyba,że oferta pomimo jego złożenia podlega odrzuceniu, albo postępowanie podlega
unieważnieniu. Zważywszy,że oferta Konsorcjum Wasko nie podlega odrzuceniu
oraz postępowanie nie podlega unieważnieniu zamawiający z mocy przepisu art. 26 ust. 3
Pzp jest zobowiązany dożądania uzupełnienia ww. dokumentu. W toku rozprawy
zamawiający wyjaśnił, iżwezwał Konsorcjum Wasko do uzupełnienia pełnomocnictwa, które
zostało uzupełnione w dniu 16 października 2009 r. Zgodzićsięnależy ze stanowiskiem
odwołującego,
iż
czynność
powyższa
została
dokonana
przez
zamawiającego
przedwcześnie, ponieważtylko w przypadku uwzględnienia protestu w pełnym zakresie
zgłoszonychżądań, co nie miało tu miejsca, zamawiający może dokonaćczynności
zaniechanych lub powtórzyćczynności (art. 183 ust. 5 Pzp). Czynności wezwania do
uzupełnienia pełnomocnictwa nie można uznaćza uwzględnienie protestu w zakresie
zgłoszonegożądania, gdyżodwołującyżądał odrzucenia oferty Konsorcjum Wasko, a nie
wezwania do uzupełnienia dokumentu pełnomocnictwa, co odwołujący potwierdził w swoich
wywodach na rozprawie. Rozpoznając odwołanie Izba nie może jednak pominąć
ww. dokumentu znajdującego sięw aktach postępowania. Z treściązarówno wezwania jak
i uzupełnionego pełnomocnictwa mógł sięrównieżzapoznaćodwołujący przed upływem
terminu na wniesienie odwołania. Ponieważ, treśćpełnomocnictwa potwierdza umocowanie
p. Piotra S. do podpisania i złożenia oferty w imieniu Konsorcjum Wasko w dniu 7 września
2009 r. należy uznać,że oferta stanowi oświadczenie woli złożone w imieniu mocodawcy
przez osobęnależycie umocowaną.
W toku rozprawy zamawiający oświadczył, iżpodzielił zarzut odwołującego,że oferta
Qumak – Sekom S.A. zawiera błędy w obliczeniu ceny. Z uwagi na powyższe zarzut
należało uznaćza uwzględniony przez zamawiającego. Oferta zatem podlega w tych
okolicznościach odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp. Biorąc pod uwagę
dodatkowo,że oferta nie jest zabezpieczona wadium (termin złożonej gwarancji wadialnej
upłynął w dniu 9 listopada 2009 r.) podlega odrzuceniu równieżna podstawie art. 24 ust. 2
pkt 4 Pzp.
Izba uznała za niezasadny zarzut, iżoferta Qumak – Sekom S.A. nie została
podpisana przez osobęuprawnioną, a wobec tego podlega odrzuceniu na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp, której to czynności zamawiający zaniechał.
Oferta ww. wykonawcy została podpisana przez Rafała D. działającego na podstawie
pełnomocnictwa z dnia 28 maja 2009 r. udzielonego przez osoby reprezentujące zarząd
spółki Qumak – Sekom S.A. uprawnione do reprezentacji stosownie do zasad ujawnionych
w KRS. Zgodnie z treściąpełnomocnictwa pełnomocnik został umocowany m.in. do
„podpisywania składanych ofert i dokumentów towarzyszących ofertom dotyczących
sprzedaży towarów usług i praw majątkowych, w tym w sprawach postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego o wartości nieprzekraczającej kwoty 1 mln zł netto”.
Pełnomocnictwo upoważnia pełnomocnika do samodzielnego, jednoosobowego składania
oświadczeń,środków ochrony prawnej i podpisywania dokumentów w imieniu Spółki
w ramach udzielonego pełnomocnictwa oraz do podejmowania innych czynności i działań
potrzebnych do wypełnienia celu i zakresu pełnomocnictwa. Pełnomocnictwo powyższe
uprawnia do podpisania i złożenia oferty w imieniu Spółki w tym postępowaniu. Jest to
pełnomocnictwo rodzajowe, którego zakres przedmiotowy obejmuje dokonanączynność.
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie jest wymagane pełnomocnictwo
do poszczególnej czynności –żaden przepis ustawy nie wymaga pełnomocnictwa
szczególnego dla złożenia lub podpisania oferty w sprawie zamówienia publicznego.
Stosownie do treści art. 98 k.c. do złożenia oferty wystarczające jest pełnomocnictwo ogólne,
gdyżczynnośćta nie wykracza poza zakres czynności zwykłego zarządu.
Odnosząc siędo - zarzutu dotyczącego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty Polcom Sp. z o.o., której treśćnie odpowiada treści siwz, Izba
uznała - zarzut powyższy za zasadny.
Zamawiający zawarł w Rozdziale I pkt 1 siwz szczegółowy opis przedmiotu
zamówienia, w tym w Tabeli nr 1 - specyfikacjętechnicznąserwera. Wymagał złożenia
w ofercie (Rozdział V i IX pkt 6 i 8 siwz) formularza ofertowego wraz z dołączoną
specyfikacjątechnicznąsprzętu.
Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 24 lipca 2009r., sygn. akt KIO/UZP
876/09 nakazała zamawiającemu wykonanie czynności zmiany treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia w tabeli nr 1 – Specyfikacja techniczna serwera, w pkt 1 lit. b, w pkt 2,
w pkt 13 lit. a, poprzez dodanie na końcu wskazanych punktów w kolumnie pt. Opis,
wyrazów „lub równoważny”. Pismami z dnia 29.07.2009r. zamawiający wykonał orzeczenie
Krajowej Izby Odwoławczej - zmodyfikował zapisy specyfikacji istotnych warunków
zamówienia m.in. poprzez dodanie w w/w punktach wyrazów „lub równoważny”. Dodatkowo
zamawiający dodał ogólny zapis dopuszczający zastosowanie przez wykonawców rozwiązań
równoważnych rozwiązaniom wskazanym w opisie przedmiotu zamówienia. Zamawiający
wymagał, aby wykonawca, który w ofercie powoła sięna stosowanie rozwiązań
równoważnych wykazał,że oferowane przez niego urządzenia i rozwiązania spełniają
wymagania określone w siwz specyfikując sprzęt, jego komponenty oraz oprogramowanie,
jak w tabeli w pkt. 1 opisu przedmiotu zamówienia. W sytuacji, gdy oferowane rozwiązania
lub technologie równoważne nie wymagająstosowania komponentów lub oprogramowania
wymienionych w tabeli, wykonawca zobowiązany był wskazaćw ofercie, który z oferowanych
składników realizuje funkcje wyspecyfikowane w tabeli.
W pkt 13 lit. d Tabeli nr 1 zamawiający rozszerzył zakres wymagańdotyczących
wersji motoru bazy danych zainstalowanej na dostarczanych serwerach, natomiast
w Rozdziale I siwz pkt 2 opisu przedmiotu zamówienia zamawiający określił działania, do
których jest zobowiązany wykonawca, tj. (lit. d) wykonanie testów dotyczących czasów
wykonania operacji dump/load w przypadku zaoferowania rozwiązańrównoważnych, (lit. e)
zachowanie identyczności binarnej danych z danymi na serwerach i wykonanie migracji
danych ze starych serwerów na dostarczone w czasie nie dłuższym niż3 godziny, (lit. f)
wymóg zagwarantowania zgodności zaoferowanej wersji motoru baz danych z obecnie
używaną, w przypadku zaoferowania systemu operacyjnego równoważnego oraz pokrycia
wszelkich kosztów wynikających z usunięcia niezgodności. Biorąc pod uwagępowyższe,
w ramach omawianej modyfikacji zamawiający dokonał uszczegółowienia przedmiotu
zamówienia poprzez dodanie wymogu zachowania identyczności binarnej danych oraz
czasu odtwarzania po awarii (patrz: rozstrzygnięcie protestu wniesionego przez Lumena S.A.
– pismo zamawiającego z dnia 17 sierpnia 2009r).
Wykonawca złożył w ofercie Załącznik nr 1 szczegółowy opis przedmiotu dostawy,
w którym zaoferował serwer IBM Power System 550 (Power 6). Jak wyjaśnił zamawiający
w toku rozprawy, zaoferowany serwer umożliwia prawidłowąpracęmotoru bazy danych
określonego w pkt 1 lit. a oraz pracuje pod kontroląsystemu operacyjnego AIX w wersji
w pełni kompatybilnej z wersją5.2, a zatem spełnia wymagania określone przez
zamawiającego jako podstawowe w pkt 1 lit. a i b Tabeli nr 1. Tym samym nie można uznać,że wykonawca zaoferował odmienny niżokreślony przez zamawiającego sposób wykonania
zamówienia, co stanowiłoby podstawędo stwierdzenia,że złożona oferta stanowi ofertę
wariantowąw rozumieniu przepisu art. 2 pkt 7 Pzp. W ocenie Izby, użycie słowa „lub”
w opisie wymagańdotyczących serwera (pkt 1 lit a Tabeli nr 1) oznacza,że zamawiający
dopuścił zaoferowanie serwera, który spełnia wymóg określony zarówno w zdaniu
pierwszym, jak i zdaniu drugim jak i łącznie co do obu opisanych wersji motoru bazy danych,
a wybór pozostawił wykonawcy. Izba zważyła,że skoro zamawiający nie określił
w specyfikacjiżądania w zakresie wskazania przez wykonawcęw ofercie konkretnej wersji
motoru bazy danych, którego poprawnąpracęumożliwia zaoferowany serwer, to brak jest
podstaw, aby uznać,że złożona oferta nie spełnia w omawianym zakresie wymagania siwz.
Powyższa argumentacja odnosi sięw całości równieżdo kwestii spełnienia wymagania
określonego w pkt 1 lit. b Tabeli nr 1 dotyczącego wersji systemu operacyjnego, pod kontrolą
którego pracuje zaoferowany serwer. W ocenie Izby, w przedstawionym wyżej zakresie treść
oferty Polkom Sp. z o.o. odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Odnośnie wymagańokreślonych w pkt 13 oraz w pkt 2 lit. d, e, f wprowadzonych
modyfikacjąz dnia 29 lipca 2009 r. Izba uznała,że ponieważoferta nie przedstawia
rozwiązań
równoważnych
lecz
oferuje
przedmiot
zamówienia
określony
przez
zamawiającego jako podstawowy spełniający wymagania, to pominięcie w opisie
parametrów technicznych przedmiotu oferty treści zawartych w siwz odnoszących siędo
rozwiązańrównoważnych nie mażadnego znaczenia dla oceny zgodności treści oferty
z treściąsiwz. Zatem, nie ma znaczenia pominięcie w ofercie treści zawartej w pkt. 2 lit. d i f
specyfikacji. Dla rozstrzygnięcia o zgodności treści oferty z treściąsiwz istotne znaczenie ma
natomiast spełnienie wymagańopisanych przez zamawiającego w pkt 13 i pkt 2 lit. e Tabeli
nr 1. Zamawiający uznał je także za istotne, co potwierdza treśćwezwania Polcom Sp. z o.o.
w trybie art. 87 ust. 1 Pzp (pismo z dnia 11 września 2009 r.) do wyjaśnienia treści oferty
w powyższym zakresie. W treści pisma zamawiający wskazał na brak odniesienia w ofercie
do modyfikacji siwz z dnia 29 lipca 2009 r. oraz zwrócił siędo wykonawcy o wyjaśnienie
„czy przedmiot oferty spełnia wymagania w powyższym zakresie”. Wykonawca pismem
z dnia 11 września 2009 r. złożył oświadczenie, iżoferuje serwery spełniające wymaganie
określone w pkt 13 Tabeli nr 1 oraz pkt 2 lit. e siwz - przytaczając pełnątreśćwymogów
wynikającąz dokonanej modyfikacji. W ocenie Izby, złożone oświadczenie we wskazanym
powyżej zakresie stanowi: po pierwsze - przyznanie przez wykonawcę,że złożona oferta nie
uwzględniała wskazanych wymagań, a po drugie - uzupełnienie treści oferty. Powyższe
oświadczenia nie stanowiąwyjaśnieńw rozumieniu art. 87 ust. 1 Pzp lecz wprowadzając
nowe treści do oferty stanowiąistotnązmianęjej treści w zakresie parametrów technicznych
zaoferowanego przedmiotu. Wświetle art. 87 ust. 1 Pzp taka zmiana treści oferty jest
niedopuszczalna w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, zważywszy,
że nieuwzględnienia omówionych powyżej wymagańnie można uznaćza oczywistąomyłkę
pisarskąlub rachunkową, ani teżza innąomyłkęniepowodującąistotnych zmian w treści
oferty, którązamawiający byłby uprawniony poprawićw trybie art. 87 ust. 2 Pzp. Izba uznała,że zamawiający dokonując akceptacji zmiany treści oferty Polcom Sp. z o.o. na skutek
złożonych przez wykonawcę„wyjaśnień” naruszył zasadęuczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców, określonąw art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez dopuszczenie
niedozwolonej zmiany treści oferty przez wykonawcęw trakcie prowadzonego postępowania.
Biorąc za podstawęstan rzeczy, ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak
w sentencji, na podstawie art. 191 ust.1 Pzp. Izba wzięła pod uwagę, iżstwierdzone
naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp nie miało i nie może miećwpływu
na wynik postępowania, rozumianego jako wybór oferty najkorzystniejszej złożonej przez
Konsorcjum Wasko w przedmiotowym postępowaniu, pomimo stwierdzenia przesłanek do
odrzucenia pozostały dwóch ofert.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Prawo zamówieńpublicznych, stosownie do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zmianami) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Konsorcjum: ComArch S.A., Matic sp. z o.o. Al. Jana
Pawła II 39A, 31-864 Kraków i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 462 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero groszy)
z kwoty wpisu
uiszczonego
przez Konsorcjum: ComArch S.A., Matic sp. z
o.o. Al. Jana Pawła II 39A, 31-864 Kraków,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 0 zł 00 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz xxx
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu xxx,
3)
dokonaćwpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 10 538 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy pięćset
trzydzieści osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz Konsorcjum: ComArch S.A., Matic sp. z
o.o. Al. Jana Pawła II 39A, 31-864 Kraków.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Izba Celna w Krakowie prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na dostawęczterech
serwerów na potrzeby Systemu ZEFIR”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 2009/S 99 - 143539 w dniu 26 maja 2009 r.
W postępowaniu wpłynęły cztery oferty. Zamawiający w dniu 17 września 2009 r.
przekazał wykonawcom informacjęo dokonaniu oceny ofert i wyborze oferty Konsorcjum
Wasko S.A. i Bull Polska sp. z o.o. (zwane dalej Konsorcjum Wasko) jako oferty
najkorzystniejszej w postępowaniu.śaden z wykonawców nie został wykluczony
z postępowania iżadna z ofert nie została odrzucona.
Odwołujący - Konsorcjum firm: ComArch S.A. i Matic sp. z o.o. z siedzibąw Krakowie
(zwane dalej Konsorcjum ComArch), który uzyskał czwartąpozycjęw rankingu ofert, wniósł
protest na powyższączynnośćzarzucając zamawiającemu naruszenie przepisu art. 89 ust. 1
pkt 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr
223, poz. 1655 ze zmianami), zwanej dalej Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
Konsorcjum Wasko, art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum
Wasko i art. 24 ust. 4 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Wasko,
a także art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Qumak – Sekom
S.A., art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Qumak – Sekom S.A.,
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Polcom Sp. z o.o., art. 7 ust. 1
Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców. Odwołujący wskazał w uzasadnieniu na
następujące okoliczności:
Konsorcjum Wasko:
Złożona gwarancja wadialna jest niezgodna z ustawąPzp i siwz - w treści gwarancji
nie zostały wymienione zdarzenia (wymagane ustawąPzp) uprawniające zamawiającego do
zatrzymania wadium. Ponadto, gwarancja zawiera odniesienie do ustawy Pzp, bez
uwzględnienia zmian nowelizujących ustawę, co nie zapewnia możliwości skutecznej
egzekucji roszczeń.
Oferta podpisana została przez osobęnieuprawnioną- Piotra S., który nie może
działaćskutecznie w imieniu Konsorcjum Wasko, gdyżpełnomocnictwo zostało mu
udzielone przez Wasko S.A. w dniu 4 września 2009 r. podczas, gdy Wasko S.A. została
liderem konsorcjum na podstawie pełnomocnictwa z dnia 7 września 2009 r. Uzupełnienie
pełnomocnictwa na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp nie jest możliwe z uwagi na konieczność
odrzucenia oferty na podstawie art. 24 ust. 4 Pzp.
Qumak – Sekom S.A.:
Oferta podpisana została przez osobęnieuprawnioną- Rafała D. na podstawie
pełnomocnictwa ogólnego, w którym nie wskazano konkretnego postępowania.
Pełnomocnictwo nie podlega uzupełnieniu, gdyżoferta podlega odrzuceniu z innych
przyczyn.
Oferta zawiera błąd rachunkowy w obliczeniu ceny niepodlegający poprawieniu.
Przyjmując,że kwota ceny netto i brutto w formularzu ofertowym zostały podane prawidłowo,
należy uznać,że zastosowano nieprawidłowe stawki VAT, niezgodne z ustawąo podatku od
towarów i usług (w wysokości ok. 18,66 %). Zamawiający nie przewidział w siwz
zastosowania różnych stawek VAT przy realizacji zamówienia, natomiast wykonawca
zastosował zwolnienie z podatku VAT w przypadku usług szkoleniowych.
Polcom Sp. z o.o.
Oferta jest wariantowa w zakresie tabeli nr 1 pkt 1.b w odniesieniu do systemu
operacyjnego, podczas gdy zamawiający nie dopuścił składania ofert wariantowych.
Zaoferowano serwer pracujący pod kontroląsystemu operacyjnego AIX w wersji 5.2
lub wersji wyższej w pełni kompatybilnej z wersją5.2”.
Oferta jest niezgodna z treściąsiwz w zakresie tabeli nr 1 pkt 13.d oraz pkt 2 (usługi)
ppkt d, e, f ponieważwykonawca nie uwzględnił modyfikacji z dnia 29 lipca 2009 r. a tym
samym zaoferowany system operacyjny nie uwzględnia wymagańzamawiającego.
Poprzez akceptacjęzmian w ofercie Polcom Sp. z o.o., na skutek wyjaśnień
złożonych przez wykonawcę, zamawiający naruszył zasadęrównego traktowania
wykonawców.
Odwołujący wniósł w proteście o unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, powtórzenie czynności oceny ofert, wykluczenie Konsorcjum Wasko,
odrzucenie ofert złożonych przez Konsorcjum Wasko, Polcom Sp. z o.o. i Qumak- Secom
S.A. oraz wybór oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.
Zamawiający rozstrzygnął protest uwzględniającżądanie unieważnienia czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej i powtórzenia czynności oceny ofert. W pozostałej części
protest został oddalony. Zamawiający unieważnił czynnośćwyboru oferty najkorzystniejszej
oraz stwierdził nieważnośćdokonanej oceny ofert. Wyjaśnił,że złożona przez Konsorcjum
Wasko gwarancja wadialna stanowi bezwarunkowe zobowiązanie do zapłaty pełnej kwoty
wadium po otrzymaniu pierwszego pisemnegożądania, bez konieczności jego uzasadniania,
w związku z zaistnieniem, co najmniej jednego z warunków zatrzymania wadium
określonego w ustawie z dnia 24 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych oraz spełnia
wymagania siwz. W odniesieniu do pozostałych zarzutów zamawiający uznał konieczność
zbadania zasadności, wobec czego podjęto decyzjęo powtórzeniu czynności badania
i oceny ofert.
Konsorcjum ComArch wniosło odwołanie od rozstrzygnięcia protestu. Odwołujący
podtrzymał w odwołaniu wszystkie zarzuty zawarte w proteście dotyczące naruszenia przez
zamawiającego przepisów art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2, art. 24 ust. 2 pkt 3, art. 24 ust. 4, art. 89
ust. 1 pkt 6 i art. 7 ust. 1 Pzp. Wniósł o nakazanie unieważnienia czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, powtórzenia oceny ofert, wykluczenia Konsorcjum Wasko, odrzucenia
oferty Konsorcjum Wasko, oferty Polcom Sp. z o.o. i oferty Qumak- Secom S.A. oraz wyboru
oferty odwołującego jako najkorzystniejszej. Odwołujący podtrzymał argumentacjęzawartą
w proteście. Dodatkowo wskazał,że zamawiający w rozdz. VII pkt 7 siwz wyraźnie podał
treśćjakąpowinna zawieraćgwarancja wadialna, natomiast złożona przez Konsorcjum
Wasko gwarancja ubezpieczeniowa takiej treści nie zawiera. W kwestii pełnomocnictwa
stwierdził, iżnie można uznaćbłędu co do daty wystawienia pełnomocnictwa
„konsorcjalnego” za „niezamierzoną, mechanicznąomyłkę”.
Krajowa Izba Odwoławcza, w wyniku analizy dokumentów przedłożonych do akt
sprawy, oryginalnej dokumentacji postępowania oraz wyjaśnieństron postępowania
odwoławczego złożonych na rozprawie, ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
KIO stwierdziła,że odwołujący legitymuje sięinteresem prawnym w rozumieniu art. 179
ust. 1 Pzp. Izba uznała,że interes prawny odwołującego w uzyskaniu zamówienia mógłby
doznaćuszczerbku w przypadku potwierdzenia sięnaruszenia przez zamawiającego
wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp. Wyeliminowanie wszystkich ofert, które
poprzedzająofertęodwołującego pod względem uzyskanej oceny umożliwia odwołującemu
uzyskanie zamówienia.
W ocenie Izby, nie potwierdził sięzarzut, iżKonsorcjum Wasko nie wniosło ważnego
wadium zabezpieczającego złożonąofertę. W konsekwencji zamawiający nie naruszył
przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Wasko. Tym
samym brak jest podstaw, aby uznaćofertęww. wykonawcy za odrzuconąw oparciu
o art. 24 ust. 4 Pzp.
W specyfikacji istotnych warunków zamówienia w rozdz. VII zamawiający określił
wymagania dotyczące wadium. W pkt 7 postanowił, iż„z treści gwarancji winno wynikać
bezwarunkowe, na każde pisemneżądanie zgłoszone przez zamawiającego w terminie
związania ofertą, zobowiązanie gwaranta do wpłaty zamawiającemu pełnej kwoty wadium
w okolicznościach określonych w art. 46 ust. 5 ustawy.”
Konsorcjum Wasko wniosło wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej
(nr 250001153937 z dnia 28 sierpnia 2009 r.) wystawionej przez Sopockie Towarzystwo
UbezpieczeńERGO HESTIA Spółka Akcyjna z siedzibąw Sopocie. W treści gwarancji
zawarto oświadczenie gwaranta, iżjest zobowiązany wobec zamawiającego w wymaganej
kwocie, którązobowiązuje sięwpłacićzamawiającemu. Gwarancja zawiera klauzulęo treści:
„Podejmujemy siębezwarunkowo i nieodwołalnie wypłacenia zamawiającemu kwoty do
wysokości określonej powyżej po otrzymaniu pierwszego pisemnegożądania, bez
konieczności jego uzasadnienia, o ile zamawiający stwierdzi w swoimżądaniu,że kwota
roszczenia jest mu należna w związku z zaistnieniem, co najmniej jednego z warunków
zatrzymania wadium, określonego w ustawie z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych.”
Zdaniem Izby, powyższa gwarancja jest zgodna z ustawąPzp i wymaganiami
specyfikacji w tym postępowaniu. Ustawa Prawo zamówieńpublicznych nie precyzuje
zakresu treści dokumentu będącego podstawąustanowienia wadium, nie wymaga też
precyzyjnego zapisania przypadków skutkujących zatrzymaniem wadium. Treśćdokumentu
musi byćoceniana pod kątem celu wniesienia wadium tj. skutecznego zabezpieczenia oferty.
Pomimo, iżtreśćgwarancji nie zawiera treści lieteralnie tożsamej z określonąw specyfikacji,
nie można uznać,że gwarancja nie spełnia wymagańsiwz. Zobowiązanie gwaranta zawarte
w treści ww. dokumentu jest bezwarunkowe i nieodwołane, obejmuje zapłatęna pierwsze
pisemneżądanie pełnej kwoty wadium po spełnieniu siękażdego z warunków zatrzymania
wadium, które sąokreślone w ustawie - obejmuje tym samym zakres zdarzeń
uprawniających zamawiającego do zatrzymania wadium co najmniej w takim zakresie, jak
tegożądał zamawiający w specyfikacji. Wobec wskazania w gwarancji podstawy roszczeń
w sposób generalny, brak powołania sięna przepis art. 46 ust. 5 Pzp nie stanowi przeszkody
do egzekucji roszczeńz tytułów wskazanych w tym przepisie. Zdarzenia uprawniające
zamawiającego do zatrzymania wadium nie musząbyćwymienione w treści gwarancji.
Ze wskazania natomiast w treści gwarancji przepisów „ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówieńpublicznych”, jako podstawy prawnej roszczeńz gwarancji, wobec braku
jakichkolwiek dodatkowych zastrzeżeń, wynika,że mająw tym przypadku zastosowanie
aktualne przepisy ustawy Pzp według stanu prawnego na dzieńpodjęcia zobowiązania. Nie
mażadnych podstaw, aby uznać,że gwarancja odnosi siędo treści ustawy Pzp według
stanu prawnego na dzieńwejścia ustawy wżycie.
Odnosząc siędo zarzutu, iżoferta Konsorcjum Wasko została podpisana przez
osobęnieuprawnioną, wobec czego zamawiający naruszył przepis art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp
poprzez zaniechanie odrzucenia ww. oferty, Izba uznała,że zamawiający nie miał podstaw
do odrzucenia oferty lecz był zobowiązany do wezwania wykonawcy do uzupełnienia
dokumentu pełnomocnictwa w trybie art. 26 ust. 3 Pzp.
Oferta złożona przez Konsorcjum Wasko została podpisana przez Piotra S.
działającego na mocy pełnomocnictwa z dnia 4 września 2009 r. (str. 6 oferty) udzielonego
przez Wasko S.A. Potrowi S. m.in. do podpisania i złożenia oferty w imieniu Konsorcjum firm:
Wasko S.A. i Bull Polska sp. z o.o.. W ofercie (str. 9) przedłożono równieżpełnomocnictwo
z dnia 7 września 2009 r. udzielone firmie Wasko S.A. przez drugiego członka konsorcjum tj.
Bull Polska Sp. z o.o. do podpisania i złożenia oferty w imieniu obu podmiotów ubiegających
sięwspólnie o udzielenie zamówienia. Pełnomocnictwo powyższe zawiera w treści
upoważnienie dla lidera konsorcjum do udzielania dalszych pełnomocnictw we wskazanym
wyżej zakresie.
Daty udzielenia obu pełnomocnictw wskazują,że pełnomocnictwo dla Piotra S.
zostało udzielone przez Wasko S.A. zanim Wasko S.A. została ustanowiona
pełnomocnikiem upoważnionym do reprezentowania (w tym podpisania i złożenia oferty) obu
wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia i udzielania dalszych
pełnomocnictw w powyższym zakresie.
Biorąc pod uwagępowyższe, złożone w ofercie pełnomocnictwo udzielone Piotrowi
S. przez Wasko S.A. nie mogło obejmowaćumocowania do działania w imieniu drugiego
wykonawcy działającego wspólnie z Wasko S.A. w ramach konsorcjum. Oceniając
prawidłowośćpełnomocnictwa do dokonania czynności prawnej w postaci złożenia oferty
Konsorcjum Wasko, należy uznaćje za wadliwe. Pełnomocnictwo powyższe nie uprawnia
wskazanej w nim osoby do podpisania i złożenia oferty w imieniu Konsorcjum Wasko, która
to czynnośćzostała faktycznie dokonana - oferta została podpisana przez osobę
nienależycie umocowanądo działania. Brak w ofercie prawidłowego pełnomocnictwa,
wówczas gdy jest ono wymagane, zgodnie z treściąart. 26 ust. 3 Pzp podlega uzupełnieniu
chyba,że oferta pomimo jego złożenia podlega odrzuceniu, albo postępowanie podlega
unieważnieniu. Zważywszy,że oferta Konsorcjum Wasko nie podlega odrzuceniu
oraz postępowanie nie podlega unieważnieniu zamawiający z mocy przepisu art. 26 ust. 3
Pzp jest zobowiązany dożądania uzupełnienia ww. dokumentu. W toku rozprawy
zamawiający wyjaśnił, iżwezwał Konsorcjum Wasko do uzupełnienia pełnomocnictwa, które
zostało uzupełnione w dniu 16 października 2009 r. Zgodzićsięnależy ze stanowiskiem
odwołującego,
iż
czynność
powyższa
została
dokonana
przez
zamawiającego
przedwcześnie, ponieważtylko w przypadku uwzględnienia protestu w pełnym zakresie
zgłoszonychżądań, co nie miało tu miejsca, zamawiający może dokonaćczynności
zaniechanych lub powtórzyćczynności (art. 183 ust. 5 Pzp). Czynności wezwania do
uzupełnienia pełnomocnictwa nie można uznaćza uwzględnienie protestu w zakresie
zgłoszonegożądania, gdyżodwołującyżądał odrzucenia oferty Konsorcjum Wasko, a nie
wezwania do uzupełnienia dokumentu pełnomocnictwa, co odwołujący potwierdził w swoich
wywodach na rozprawie. Rozpoznając odwołanie Izba nie może jednak pominąć
ww. dokumentu znajdującego sięw aktach postępowania. Z treściązarówno wezwania jak
i uzupełnionego pełnomocnictwa mógł sięrównieżzapoznaćodwołujący przed upływem
terminu na wniesienie odwołania. Ponieważ, treśćpełnomocnictwa potwierdza umocowanie
p. Piotra S. do podpisania i złożenia oferty w imieniu Konsorcjum Wasko w dniu 7 września
2009 r. należy uznać,że oferta stanowi oświadczenie woli złożone w imieniu mocodawcy
przez osobęnależycie umocowaną.
W toku rozprawy zamawiający oświadczył, iżpodzielił zarzut odwołującego,że oferta
Qumak – Sekom S.A. zawiera błędy w obliczeniu ceny. Z uwagi na powyższe zarzut
należało uznaćza uwzględniony przez zamawiającego. Oferta zatem podlega w tych
okolicznościach odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp. Biorąc pod uwagę
dodatkowo,że oferta nie jest zabezpieczona wadium (termin złożonej gwarancji wadialnej
upłynął w dniu 9 listopada 2009 r.) podlega odrzuceniu równieżna podstawie art. 24 ust. 2
pkt 4 Pzp.
Izba uznała za niezasadny zarzut, iżoferta Qumak – Sekom S.A. nie została
podpisana przez osobęuprawnioną, a wobec tego podlega odrzuceniu na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp, której to czynności zamawiający zaniechał.
Oferta ww. wykonawcy została podpisana przez Rafała D. działającego na podstawie
pełnomocnictwa z dnia 28 maja 2009 r. udzielonego przez osoby reprezentujące zarząd
spółki Qumak – Sekom S.A. uprawnione do reprezentacji stosownie do zasad ujawnionych
w KRS. Zgodnie z treściąpełnomocnictwa pełnomocnik został umocowany m.in. do
„podpisywania składanych ofert i dokumentów towarzyszących ofertom dotyczących
sprzedaży towarów usług i praw majątkowych, w tym w sprawach postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego o wartości nieprzekraczającej kwoty 1 mln zł netto”.
Pełnomocnictwo upoważnia pełnomocnika do samodzielnego, jednoosobowego składania
oświadczeń,środków ochrony prawnej i podpisywania dokumentów w imieniu Spółki
w ramach udzielonego pełnomocnictwa oraz do podejmowania innych czynności i działań
potrzebnych do wypełnienia celu i zakresu pełnomocnictwa. Pełnomocnictwo powyższe
uprawnia do podpisania i złożenia oferty w imieniu Spółki w tym postępowaniu. Jest to
pełnomocnictwo rodzajowe, którego zakres przedmiotowy obejmuje dokonanączynność.
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie jest wymagane pełnomocnictwo
do poszczególnej czynności –żaden przepis ustawy nie wymaga pełnomocnictwa
szczególnego dla złożenia lub podpisania oferty w sprawie zamówienia publicznego.
Stosownie do treści art. 98 k.c. do złożenia oferty wystarczające jest pełnomocnictwo ogólne,
gdyżczynnośćta nie wykracza poza zakres czynności zwykłego zarządu.
Odnosząc siędo - zarzutu dotyczącego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty Polcom Sp. z o.o., której treśćnie odpowiada treści siwz, Izba
uznała - zarzut powyższy za zasadny.
Zamawiający zawarł w Rozdziale I pkt 1 siwz szczegółowy opis przedmiotu
zamówienia, w tym w Tabeli nr 1 - specyfikacjętechnicznąserwera. Wymagał złożenia
w ofercie (Rozdział V i IX pkt 6 i 8 siwz) formularza ofertowego wraz z dołączoną
specyfikacjątechnicznąsprzętu.
Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 24 lipca 2009r., sygn. akt KIO/UZP
876/09 nakazała zamawiającemu wykonanie czynności zmiany treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia w tabeli nr 1 – Specyfikacja techniczna serwera, w pkt 1 lit. b, w pkt 2,
w pkt 13 lit. a, poprzez dodanie na końcu wskazanych punktów w kolumnie pt. Opis,
wyrazów „lub równoważny”. Pismami z dnia 29.07.2009r. zamawiający wykonał orzeczenie
Krajowej Izby Odwoławczej - zmodyfikował zapisy specyfikacji istotnych warunków
zamówienia m.in. poprzez dodanie w w/w punktach wyrazów „lub równoważny”. Dodatkowo
zamawiający dodał ogólny zapis dopuszczający zastosowanie przez wykonawców rozwiązań
równoważnych rozwiązaniom wskazanym w opisie przedmiotu zamówienia. Zamawiający
wymagał, aby wykonawca, który w ofercie powoła sięna stosowanie rozwiązań
równoważnych wykazał,że oferowane przez niego urządzenia i rozwiązania spełniają
wymagania określone w siwz specyfikując sprzęt, jego komponenty oraz oprogramowanie,
jak w tabeli w pkt. 1 opisu przedmiotu zamówienia. W sytuacji, gdy oferowane rozwiązania
lub technologie równoważne nie wymagająstosowania komponentów lub oprogramowania
wymienionych w tabeli, wykonawca zobowiązany był wskazaćw ofercie, który z oferowanych
składników realizuje funkcje wyspecyfikowane w tabeli.
W pkt 13 lit. d Tabeli nr 1 zamawiający rozszerzył zakres wymagańdotyczących
wersji motoru bazy danych zainstalowanej na dostarczanych serwerach, natomiast
w Rozdziale I siwz pkt 2 opisu przedmiotu zamówienia zamawiający określił działania, do
których jest zobowiązany wykonawca, tj. (lit. d) wykonanie testów dotyczących czasów
wykonania operacji dump/load w przypadku zaoferowania rozwiązańrównoważnych, (lit. e)
zachowanie identyczności binarnej danych z danymi na serwerach i wykonanie migracji
danych ze starych serwerów na dostarczone w czasie nie dłuższym niż3 godziny, (lit. f)
wymóg zagwarantowania zgodności zaoferowanej wersji motoru baz danych z obecnie
używaną, w przypadku zaoferowania systemu operacyjnego równoważnego oraz pokrycia
wszelkich kosztów wynikających z usunięcia niezgodności. Biorąc pod uwagępowyższe,
w ramach omawianej modyfikacji zamawiający dokonał uszczegółowienia przedmiotu
zamówienia poprzez dodanie wymogu zachowania identyczności binarnej danych oraz
czasu odtwarzania po awarii (patrz: rozstrzygnięcie protestu wniesionego przez Lumena S.A.
– pismo zamawiającego z dnia 17 sierpnia 2009r).
Wykonawca złożył w ofercie Załącznik nr 1 szczegółowy opis przedmiotu dostawy,
w którym zaoferował serwer IBM Power System 550 (Power 6). Jak wyjaśnił zamawiający
w toku rozprawy, zaoferowany serwer umożliwia prawidłowąpracęmotoru bazy danych
określonego w pkt 1 lit. a oraz pracuje pod kontroląsystemu operacyjnego AIX w wersji
w pełni kompatybilnej z wersją5.2, a zatem spełnia wymagania określone przez
zamawiającego jako podstawowe w pkt 1 lit. a i b Tabeli nr 1. Tym samym nie można uznać,że wykonawca zaoferował odmienny niżokreślony przez zamawiającego sposób wykonania
zamówienia, co stanowiłoby podstawędo stwierdzenia,że złożona oferta stanowi ofertę
wariantowąw rozumieniu przepisu art. 2 pkt 7 Pzp. W ocenie Izby, użycie słowa „lub”
w opisie wymagańdotyczących serwera (pkt 1 lit a Tabeli nr 1) oznacza,że zamawiający
dopuścił zaoferowanie serwera, który spełnia wymóg określony zarówno w zdaniu
pierwszym, jak i zdaniu drugim jak i łącznie co do obu opisanych wersji motoru bazy danych,
a wybór pozostawił wykonawcy. Izba zważyła,że skoro zamawiający nie określił
w specyfikacjiżądania w zakresie wskazania przez wykonawcęw ofercie konkretnej wersji
motoru bazy danych, którego poprawnąpracęumożliwia zaoferowany serwer, to brak jest
podstaw, aby uznać,że złożona oferta nie spełnia w omawianym zakresie wymagania siwz.
Powyższa argumentacja odnosi sięw całości równieżdo kwestii spełnienia wymagania
określonego w pkt 1 lit. b Tabeli nr 1 dotyczącego wersji systemu operacyjnego, pod kontrolą
którego pracuje zaoferowany serwer. W ocenie Izby, w przedstawionym wyżej zakresie treść
oferty Polkom Sp. z o.o. odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Odnośnie wymagańokreślonych w pkt 13 oraz w pkt 2 lit. d, e, f wprowadzonych
modyfikacjąz dnia 29 lipca 2009 r. Izba uznała,że ponieważoferta nie przedstawia
rozwiązań
równoważnych
lecz
oferuje
przedmiot
zamówienia
określony
przez
zamawiającego jako podstawowy spełniający wymagania, to pominięcie w opisie
parametrów technicznych przedmiotu oferty treści zawartych w siwz odnoszących siędo
rozwiązańrównoważnych nie mażadnego znaczenia dla oceny zgodności treści oferty
z treściąsiwz. Zatem, nie ma znaczenia pominięcie w ofercie treści zawartej w pkt. 2 lit. d i f
specyfikacji. Dla rozstrzygnięcia o zgodności treści oferty z treściąsiwz istotne znaczenie ma
natomiast spełnienie wymagańopisanych przez zamawiającego w pkt 13 i pkt 2 lit. e Tabeli
nr 1. Zamawiający uznał je także za istotne, co potwierdza treśćwezwania Polcom Sp. z o.o.
w trybie art. 87 ust. 1 Pzp (pismo z dnia 11 września 2009 r.) do wyjaśnienia treści oferty
w powyższym zakresie. W treści pisma zamawiający wskazał na brak odniesienia w ofercie
do modyfikacji siwz z dnia 29 lipca 2009 r. oraz zwrócił siędo wykonawcy o wyjaśnienie
„czy przedmiot oferty spełnia wymagania w powyższym zakresie”. Wykonawca pismem
z dnia 11 września 2009 r. złożył oświadczenie, iżoferuje serwery spełniające wymaganie
określone w pkt 13 Tabeli nr 1 oraz pkt 2 lit. e siwz - przytaczając pełnątreśćwymogów
wynikającąz dokonanej modyfikacji. W ocenie Izby, złożone oświadczenie we wskazanym
powyżej zakresie stanowi: po pierwsze - przyznanie przez wykonawcę,że złożona oferta nie
uwzględniała wskazanych wymagań, a po drugie - uzupełnienie treści oferty. Powyższe
oświadczenia nie stanowiąwyjaśnieńw rozumieniu art. 87 ust. 1 Pzp lecz wprowadzając
nowe treści do oferty stanowiąistotnązmianęjej treści w zakresie parametrów technicznych
zaoferowanego przedmiotu. Wświetle art. 87 ust. 1 Pzp taka zmiana treści oferty jest
niedopuszczalna w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, zważywszy,
że nieuwzględnienia omówionych powyżej wymagańnie można uznaćza oczywistąomyłkę
pisarskąlub rachunkową, ani teżza innąomyłkęniepowodującąistotnych zmian w treści
oferty, którązamawiający byłby uprawniony poprawićw trybie art. 87 ust. 2 Pzp. Izba uznała,że zamawiający dokonując akceptacji zmiany treści oferty Polcom Sp. z o.o. na skutek
złożonych przez wykonawcę„wyjaśnień” naruszył zasadęuczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców, określonąw art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez dopuszczenie
niedozwolonej zmiany treści oferty przez wykonawcęw trakcie prowadzonego postępowania.
Biorąc za podstawęstan rzeczy, ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak
w sentencji, na podstawie art. 191 ust.1 Pzp. Izba wzięła pod uwagę, iżstwierdzone
naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp nie miało i nie może miećwpływu
na wynik postępowania, rozumianego jako wybór oferty najkorzystniejszej złożonej przez
Konsorcjum Wasko w przedmiotowym postępowaniu, pomimo stwierdzenia przesłanek do
odrzucenia pozostały dwóch ofert.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Prawo zamówieńpublicznych, stosownie do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zmianami) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
