rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2009-11-04
rok: 2009
data dokumentu: 2009-11-04
rok: 2009
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO/UZP 1508/09
KIO/UZP 1508/09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Andrzej Niwicki Członkowie: Anna Packo, Marzena Teresa Ordysińska Protokolant: Rafał Komoń
Przewodniczący: Andrzej Niwicki Członkowie: Anna Packo, Marzena Teresa Ordysińska Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 listopada 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Konsorcjum firm: Alstal Budownictwo Sp. z o.o., Alojzy Szczupak
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Alstal – Budownictwo, Tomasz
Kaczmarek prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo
Usługowo-Handlowo-Produkcyjne
Maxi-Star
KONSTRUKTOR
Zakład
Pracy
Chronionej, Maxi-Star Sp. z o.o., Metal-System Sp. z o.o., ul. Cicha 7, 88-100
Inowrocław od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Gminę Miasto Sopot, ul. Tadeusza
Kościuszki 25/27, 81-704 Sopot protestu z dnia 24 września 2009 r.
wniesionego przez Konsorcjum firm: Alstal Budownictwo Sp. z o.o., Alojzy Szczupak
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Alstal – Budownictwo, Tomasz
Kaczmarek prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo
Usługowo-Handlowo-Produkcyjne
Maxi-Star
KONSTRUKTOR
Zakład
Pracy
Chronionej, Maxi-Star Sp. z o.o., Metal-System Sp. z o.o., ul. Cicha 7, 88-100
Inowrocław od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Gminę Miasto Sopot, ul. Tadeusza
Kościuszki 25/27, 81-704 Sopot protestu z dnia 24 września 2009 r.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny ofert.
2. Kosztami postępowania obciąża Gminę Miasto Sopot, ul. Tadeusza Kościuszki 25/27,
81-704 Sopot i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 462
zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero
groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego
przez Konsorcjum firm: Alstal
Budownictwo Sp. z o.o., Alojzy Szczupak prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą Alstal – Budownictwo, Tomasz Kaczmarek
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo
Usługowo-Handlowo-Produkcyjne Maxi-Star KONSTRUKTOR Zakład
Pracy Chronionej, Maxi-Star Sp. z o.o., Metal-System Sp. z o.o., ul. Cicha
7, 88-100 Inowrocław,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 8 061 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy sześćdziesiąt
jeden złotych zero groszy) przez Gminę Miasto Sopot, ul. Tadeusza
Kościuszki 25/27, 81-704 Sopot na rzecz Konsorcjum firm: Alstal
Budownictwo Sp. z o.o., Alojzy Szczupak prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą Alstal – Budownictwo, Tomasz Kaczmarek
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo
Usługowo-Handlowo-Produkcyjne Maxi-Star KONSTRUKTOR Zakład
Pracy Chronionej, Maxi-Star Sp. z o.o., Metal-System Sp. z o.o., ul. Cicha
7, 88-100 Inowrocław stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z
tytułu kosztów postępowania oraz wynagrodzenia pełnomocnika,
3)
dokonaćwpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 15 538 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy pięćset
trzydzieści osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz Konsorcjum firm: Alstal Budownictwo Sp.
z o.o., Alojzy Szczupak prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
Alstal – Budownictwo, Tomasz Kaczmarek prowadzący działalność
gospodarczą
pod
firmą
Przedsiębiorstwo
Usługowo-Handlowo-
Produkcyjne Maxi-Star KONSTRUKTOR Zakład Pracy Chronionej, Maxi-
Star Sp. z o.o., Metal-System Sp. z o.o., ul. Cicha 7, 88-100 Inowrocław.
U z a s a d n i e n i e
Odwołujący – Konsorcjum: Alstal Budownictwo sp. z o. o. (lider) Alstal – Budownictwo
Alojzy Szczupak, Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowo-Produkcyjne Maxi-Star Konstruktor
Zakład Pracy Chronionej Tomasz Kaczmarek, Maxi-tar sp. z o. o. i Metal-System sp. z o. o.,
uczestniczący w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie
przetargu nieograniczonego na „Wykonanie robót budowlanych polegających na rozbiórce i
budowie zadaszenia, budowie i rozbudowie zaplecza techniczno-użytkowego, przebudowie
widowni przez powiększenie ilości miejsc w Operze leśnej przy ul. Moniuszki 12, na działce
nr 7 w Sopocie”, zarzucił Zamawiającemu, którym jest Gmina Miasta Sopotu naruszenie:
a) art.7 ust.1 i 3ustawy w związku z art. 24 ust. 2 pkt 2 oraz art. 24 ust. 2 pkt 3 w związku z
art. 26 ust. 3 ustawy, poprzez bezpodstawne wykluczenie z postępowania, pomimoże
spełnia wszystkie określone przez Zamawiającego warunki udziału w postępowaniu.
b) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy w związku z art, 24 ust. 4 oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy, poprzez
bezpodstawne odrzucenie oferty pomimoże nie jest wykonawcąwykluczonym z udziału w
postępowaniu;
c) art.7 ust. l i 3 ustawy w związku z art. 93 ust. l pkt l. poprzez unieważnienie postępowania,
pomimoże Zamawiający dysponuje ofertąWykonawcy. który udokumentował spełnianie
warunków udziału w postępowaniu i która może byćoceniana w przyjętych kryteriach oceny
ofert, jako oferta ważna i zabezpieczona wadium;
d) art. 7 ust.1 i 3 ustawy w związku z art. 93 ust. 1 pkt 7 w związku z art. 146 ust. l pkt 6 i art.
146 ust. 1 pkt l wobec art. 32 ust. 3. art. 40 ust. 4. art. 41 pkt 15 oraz art. 7 ust. 1 poprzez
unieważnienie postępowania. pomimoże uchybienia te nie mająwpływu na wynik
postępowania, a zgodnie z pkt 13 i 14 druku ZP -1 (protokół z postępowania) nie były one
podstawądo unieważnienia postępowania:
e) art.7 ust. 1 i 3 ustawy w związku z art. 91 ust. l ustawy, poprzez zaniechanie wyboru oferty
Odwołującego na podstawie kryteriów oceny ofert przyjętych w SIWZ
Wskazując zarzuty wniósł o nakazanie unieważnienia czynności wykluczenia go z
postępowania oraz unieważnienia czynności odrzucenia oferty, unieważnienia czynności
unieważnienia postępowania, powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz wyboru
oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Uzasadniając zarzuty Odwołujący stwierdził, co następuje.
1. Potwierdził,że Zamawiający w SIWZ (pkt. 9.1.5.2), umieścił zapis, zgodnie z którym (m.
in.) wykonawcy mogąubiegaćsięo udzielenie zamówienia , jeżeli w okresie (...) wykonali nie
mniej niżjednąrobotębudowlanąpolegająca na wykonaniu i montażu łukowej rurowej
konstrukcji stalowej o rozpiętości nie mniejszej niż70 m. W celu potwierdzenia spełniania
warunku. Zamawiającyżądał przedłożenia w ofercie Wykazu, sporządzonego według wzoru
stanowiącego Załącznik nr 2 do SIWZ, wykonanych robót budowlanych.
z podaniem ich wartości oraz daty i miejsca wykonania, a także dokumentów
potwierdzających,że roboty budowlane zawarte w wykazie zostały wykonane należycie.
Odwołujący wskazał na złożony z ofertąWykaz robót budowlanych. w którym podał siedem
zrealizowanych zadań, w tym zadanie wymienione pod pozycjączwartą-Budowę
sztucznego lodowiska w Parku Kasprowicza w Poznaniu, w ramach której została wykonana
łukowa rurowa konstrukcja stalowa dachu o rozpiętości 73 m współpracująca ze stałą
powłokązawieszenia (zadanie było wykonywane od marca do grudnia 2004 r.). W celu
potwierdzenia należytego wykonania złożył, referencje z 20 grudnia 2004 r. przez Fundację
Rozwoju Sportu Szkolnego w Poznaniu, z której treści wynikało, iżkonstrukcja stalowa
łukowa rurowa o rozpiętości 73 m na inwestycjęsztucznego lodowiska w Parku Kasprowicza
w Poznaniu została wyprodukowana i zmontowana, przy czym prace wykonano w 2004 r.,
terminowo, zgodnie z projektem technicznym, obowiązującymi przepisami, normami i sztuką
budowlaną. W związku z kilkoma wezwaniami Zamawiającego do udzielenia wyjaśnień
dotyczących
wzmiankowanego
zadania,
udzielał
wyczerpujących
odpowiedzi,
w
szczególności potwierdził, iżprace zostały zakończone w 2004 r. nie zaśw 2003 r., złożył
dodatkowo Protokół odbioru podpisany przez Prezesa Zarządu Fundacji Rozwoju Sportu
Szkolnego -, wskazał, iżniezależnie od jakichkolwiek innych okoliczności, spełnia
przedmiotowy warunek udziału w postępowaniu, z uwagi na wykonanie dachu IV trybuny
stadionu miejskiego w Poznaniu (rozpiętośćkonstrukcji trybuny wynosi 174,98 m), na dowód
czego przedłożył stosowne rysunki techniczne.
2. Odwołujący wskazał,że Zamawiający w uzasadnieniu wykluczenia go z postępowania
wskazał na złożenie nieprawdziwe informacje. Odwołujący stwierdził na gruncie ustawy Pzp
nie istnieje domniemanie nieprawdziwości informacji składanych przez wykonawców, w
związku z czym Zamawiający nie może stosowaćart. 24 ust. 2 pkt. 2 ustawy nie mając
odpowiednich dowodów nieprawdziwości informacji. Zgodnie z art. 6 kc w zw. z art. 14
ustawy Pzp, ciężar udowodnienie faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi
skutki prawne.
W postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego ciężar przeprowadzenia dowodu
na spełnianie warunków udziału w postępowaniu obciąża więc wykonawcę, zaściężar
przeprowadzenia dowodu na spełnienie przesłanek wykluczenia wykonawcy z postępowania
-obciąża Zamawiającego. Odwołujący wskazał,że złożył wszystkie wymagane dokumenty
mające potwierdzaćspełnianie warunków udziału w postępowaniu, a także nażądanie
Zamawiającego składał wyjaśnienia odnośnie treści tych dokumentów. Zauważył, iż
Zamawiający miał prawo dożądania jedynie dokumentów, które zostały wymienione w
Rozporządzeniu PRM z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy oraz form. w jakich te dokumenty mogąbyćskładane
(Dz.U. Nr 87, poz. 605 z późn. zm.).
Odwołujący przy tym zauważył, iż: 1)żądania wyjaśnieńme można utożsamiaćzżądaniem
złożenia dokumentów, zwłaszcza takich, które nie zostały wymienione w rozporządzeniu,
choćoczywiście nie ma przeszkód prawnych aby Wykonawca, jeżeli chce, załączył do
wyjaśnieńdodatkowe dokumenty; 2) Zamawiający może sprecyzowaćswoje wymagania
względem treści wyjaśnień, nie może jednak narzucaćWykonawcy sposobu, w jaki ma
udowodnić,że spełnia warunki udziału w postępowaniu. zwłaszcza,że istotąinstytucji
składania wyjaśnieńnie jest wykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu, lecz
jedynie usunięcie stanu niepewności, co do tego, czy w złożonych dokumentach wykazano
czy nie wykazano spełnianie warunków udziału w postępowaniu.
W przedmiotowym przypadku, Zamawiający dał większąwiaręinformacjom
dostępnym w Internecie aniżeli dokumentom wchodzącym w skład oferty. Jednocześnie
Odwołujący wskazał,że Zamawiający przypisuje znaczenie okolicznościom nieistotnym dla
sprawy, jak np. przerwanie i zaniechanie dalszej budowy lodowiska w Poznaniu. Wykonawca
wykazał zaśprzy pomocy szeregu dokumentów, iżposiada wymagane doświadczenie. Z
istoty tych dokumentów wynika, iżmogąbyćwystawione dopiero po zakończeniu prac.
Ponadto, daty ich wystawienia potwierdzają.że istotnie nie zostały wystawione wcześniej.
Jest zupełnie niezrozumiałe, iżZamawiający kwestionuje równieżprawdziwośćdokumentów
wystawionych przez innego inwestora, a także,że traktuje jako okolicznośćistotnądla
udowodnienia spełniania warunków udziału w postępowaniu np. miejsce. w którym
wykonano zdjęcia -wszak zdjęcia nie stanowiądowodu na spełnienie warunków udziału w
postępowaniu, jako iżich złożenie nie było wymagane w SIWZ, jak również-nie zostały
wymienione w powołanym uprzednio rozporządzeniu. Jeżeli Zamawiający posiada jakieś
wiarygodne dowody na rzekomąnieprawdziwośćinformacji zawartych w ofercie. winien je
wskazaćw uzasadnieniu wykluczenia. Odwołujący uznał, iżtwierdzenie o rzekomym
podaniu nieprawdy jest oparte jedynie na subiektywnych odczuciach.
W orzecznictwie, podkreśla sięponadto, iż: l) Podstawa wykluczenia musi byćrzeczywista,
jednoznaczna, stanowcza i niewątpliwa, a Zamawiający nie może dokonaćwykluczenia,
jeżeli istniejąjakiekolwiek wątpliwości, co do występowania po stronie Wykonawcy
okoliczności skutkujących wykluczeniem, wymienionych w przepisach ustawy (Wyrok ZA z
dnia 3 stycznia 2006 r., Sygn. akt: UZP/ZO/0-3948/05),
2) Wykluczając wykonawcęz postępowania na podstawie art. 24 ust.2 pkt 2 PZP należy
bezspornie łącznie wykazać,że przedkładane dokumenty i oświadczenia zawierają
nieprawdziwe informacje, a ich przedłożenie jest wynikiem zamiaru bezpośredniego
(wykonawca wiedząc,że informacje sąnieprawdziwe -chciał je przedłożyć) lub zamiaru
ewentualnego (wykonawca wprawdzie nie chciał przedłożyćnieprawdziwych informacji, ale
przewidywał realnąmożliwość,że sąone nieprawdziwe i na to sięgodził), bądźteż
wykonawca uświadamiał sobie możliwośćprzedłożenia informacji nieprawdziwych, przy
jednoczesnym przypuszczeniu,że nie zostanie to ujawnione, albo wreszcie, wykonawca nie
przewidywał możliwości przedłożenia nieprawdziwych informacji, chociażpowinien i mógł tę
możliwośćprzewidzieć. (por. Wyrok KIO z dnia 19 maja 2009 r, Sygn. akt: 604/09, 605/09);
W ocenie składu orzekającego Izby informacje nieprawdziwe w rozumieniu powołanego
przepisu sąto informacje przedstawiające odmienny stan rzeczy od stanu prawdziwego,
które sązłożone zeświadomościąich nieprawdziwości. Zdaniem Izby cechuje je umyślnośći
cel, jakim jestświadome wprowadzenie w błąd adresata informacji, którym jest w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, zamawiający. W kategoriach prawa
cywilnego, mającego w postępowaniu na mocy art. 14 ustawy Pzp zastosowanie do
czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców, złożenie nieprawdziwej
informacji, o której mowa wart. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp ze skutkiem w postaci wykluczenia z
postępowania, to czynnośćdokonana z winy umyślnej, nie zaśw wyniku błędu lub
niedbalstwa.
3. Odwołujący podniósł,że warunki udziału w postępowaniu, można interpretowaćjedynie w
sposób literalny, a -zapisy SIWZ, w tym w szczególności zapisy dotyczące warunków udziału
w postępowaniu, musząmiećcharakter precyzyjny i jednoznaczny, a wątpliwości powstałe
na tym tle powinny być-z zachowaniem przepisów prawa rozstrzygane na korzyść
wykonawcy. W jego ocenie czynności dokonane przez Wykonawcęsąrobotąbudowlaną,
także w rozumieniu ustawy Prawo Budowlane, gdyżkonstrukcja została wykonana i
zmontowana, co wypełnia warunek udziału w postępowaniu i koresponduje z szeroką
definicjąroboty budowlanej zawartej wart. 3 pkt. 7 Prawa Budowlanego. W przedmiotowym
przypadku, Zamawiający wymagał doświadczenia w zakresie wykonania i montażu
konstrukcji stalowej o określonych cechach i parametrach. Z niezrozumiałych dla
Odwołującego względów, Zamawiający twierdzi, iżistnieje różnica pomiędzy "montażem", a
"zmontowaniem". Jednocześnie zaśwykracza poza literalne brzmienie SIWZ, twierdząc, iż
istotne jest miejsce, w którym dokonano montażu (plac budowy w Poznaniu). Niezależnie od
powyższego, z twierdzeńZamawiającego wynika, iżinwestor dokonał odbioru konstrukcji i
wystawił referencje, zanim konstrukcja ta znalazła sięna właściwym miejscu, a zatem
transport konstrukcji do Poznania i jej zamontowanie miałby zrealizowaćwłasnymi siłami,
względnie zaangażowaćdo tego inny podmiot. Tym samym Zamawiający, nie mając ku temu
podstaw, przypisuje innemu inwestorowi zachowanie i działania irracjonalne z punktu
widzenia przebiegu procesu inwestycyjnego.
Jednocześnie Odwołujący stwierdził,że Zamawiający dla osiągnięcia celu jakim jest
wykluczenie wykonawcy z postępowania usiłuje modyfikowaćwarunek udziału w
postępowaniu i po upływie terminu składania ofert na nowo go doprecyzowuje, Pierwotna
treśćwarunku: "wykonali nie mniej niżjednąrobotębudowlanąpolegająca na wykonaniu i
montażu łukowej rurowej konstrukcji stalowej o rozpiętości nie mniejszej niż70 m."
Natomiast doprecyzowanie treści warunku udziału w postępowaniu w piśmie informującym
o wykluczeniu z postępowania i unieważnieniu tego postępowania: ,.Nie polegała na
zamontowaniu konstrukcji".
Wskazał na wyrok KIO/UZP 324/09 i 325/09 z dnia 27 marca 2009r, gdzie orzeczono: "Izba
uznała,że
Odwołujący
nie
może
ponosić
negatywnych
konsekwencji
braku
skonkretyzowania warunku udziału w postępowaniu przez Zamawiającego, a także
subiektywnej oceny jego spełniania." Jeśli więc rzeczywiście inne były oczekiwania
Zamawiającego niżje przedstawił w warunku udziału w postępowaniu, to wykonawca miał
prawo posłużyćsiędoświadczeniem polegającym na wykonaniu montażu konstrukcji dla
lodowiska, gdyżto zadania w jego ocenie wprost odpowiadało sformułowanemu warunkowi.
Dlatego jeśli nawet Zamawiający uznaje terazże warunek ma inne znaczenie, to i tak w
najgorszym przypadku dokument dotyczący lodowiska powinien uznaćza błędny i nie
nadający siędo oceny. Kwalifikowanie tego zadania jako podanie nieprawdziwych informacji,
me może byćzaakceptowane, skoro sam Zamawiający w sposób mało precyzyjny,
sformułował warunek udziału w postępowaniu i usiłuje na etapie po złożeniu ofert narzucić
własnąinterpretację, nie licząc sięz tym. iżwykonawca nie byłświadomy Jego intencji
składając ofertęw postępowaniu.
Odnosząc siędo tej części stanowiska Zamawiającego, w której stwierdza "Ponieważw
przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego została złożona tylko
jedna oferta (oferta Wykonawców), którąuznaje za odrzuconąoraz Zamawiający odrzucił tą
ofertę, Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w
niniejszej sprawie, albowiem nie złożonożadnej oferty nie podlegającej odrzuceniu."
Wskazując argumenty wykonawca zauważył,że brak było podstaw do unieważnienia
postępowania.
Odwołujący zwrócił uwagęna treśćprotokółu z postępowania ZP-I. w którym w pkt 13 i 14
wskazano,że Komisja przetargowa nie dokonała wyboru oferty najkorzystniejszej z uwagi na
unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. l pkt l ustawy. Zatem wskazane inne
podstawy prawne unieważnienia postępowania stająw sprzeczności z treściąprotokółu ZP-l,
i nie mogąbyćpodnoszone. gdyżfaktycznie nie stanowiąpodstawy prawnej dla czynności
unieważnienia postępowania.
Odnośnie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art.7 ust. l i 3ustawy w związku z
naruszeniem art. 89 ust. l pkt. 5 ustawy, poprzez bezpodstawne odrzucenie oferty
Protestującego, pomimoże Protestujący nie jest wykonawcąwykluczonym z udziału w
postępowaniu, Odwołujący podniósł, iżjak wykazał wcześniej spełnia określony przez
Zamawiającego warunek doświadczenia. Tym samym wykluczenie go z postępowania nie
miało podstaw. To z kolei przesądza o tym,że odrzucenie oferty Protestującego, jako
złożonej rzekomo przez wykonawcęwykluczonego z udziału w postępowaniu, było
sprzeczne z prawem. Zamawiający nie miał podstaw, aby odrzucićofertę.
Odwołujący zauważył również,że składał dodatkowe dokumenty ponad zakreślone w
ustawie i rozporządzeniu w sprawie dokumentów, coświadczy dobitnie, iżprzez cały ten
czas działał w dobrej wierze, a Zamawiający wykluczył Wykonawcę, który złożył ofertęnie
podlegająca odrzuceniu i w ten sposób usiłuje unieważnićpostępowanie.
4. W rozdziale 7 SIWZ pt. „Informacja o przewidywanych zamówieniach uzupełniających,
znajduje sięzapis, cyt. „Zamawiający przewiduje zamówienia uzupełniające”
Z kolei, jak wynika z pkt 3.2 SIWZ, Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia stanowią:
l) Dokumentacja projektowa (Projekt budowlany oraz projekt wykonawczy) -Zał.7 do SIWZ;
2) Specyfikacje Techniczne Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych -Zał. nr 9 do SIWZ;
3) Przedmiary robót -Załącznik nr 8 do SIWZ.
Zamawiający w uzasadnieniu unieważnienia przedmiotowego postępowania podnosił, iż
przy ustalaniu wartości zamówienia nie uwzględnił zamówieńuzupełniających, a ponadto
me wykonał obowiązku zamieszczenia ogłoszenia o zamówieniu w dzienniku lub
czasopiśmie o zasięgu ogólnopolskim. Odwołujący zauważył,że lakoniczne stwierdzenie o
przewidywaniu zamówieńuzupełniających nie jest zgodne z wymogami art. 36 ust. 2 pkt. 3
ustawy Prawo zamówieńpublicznych, zgodnie z którym, o ile przepisy powołanej ustawy nie
stanowiąinaczej, SIWZ winna zawieraćinformacjęo przewidywanych zamówieniach
uzupełniających, jeżeli zamawiający przewiduje udzielenie takich zamówień. Nie chodzi
bowiem o informacjęczy zamawiający przewiduje udzielenie zamówieńuzupełniających,
lecz o informacjęo zamówieniach uzupełniających, czyli o informacje zawierające, chociażby
skrócony opis przewidywanych zamówieńuzupełniających (ograniczony do wskazania
zakresu robót, których ilość, w toku realizacji inwestycji, może byćzwiększona w wyniku
udzielenia zamówieńuzupełniających). Skoro więc, informacja o zamówieniach
uzupełniających nie odpowiada wymogom ustawowym, nie może byćuznana za prawnie
skuteczną. Z kolei, biorąc oprócz tego pod uwagę,że wysokośćkwoty, jakąZamawiający
zamierza przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia (69449940 zł), jest mniejsza aniżeli,
wyrażona w złotych, równowartość20 000 000 euro, nie mozna zgodzićsięz
Zamawiającym, jakoby miał on obowiązek zamieszczenia ogłoszenia o zamówieniu w
dzienniku lub czasopiśmie o zasięgu ogólnopolskim.
Zauważył, iżpomimo złożenia w postępowaniu tylko jednej oferty zainteresowanie
przetargiem patrząc tylko na ilośćzadanych ok. 200 pytańbyło ogromne. Powyższe
znakomicie potwierdza, iżbrak ogłoszenia prasowego nie umożliwił komukolwiek wzięcia
udziału w postępowaniu.
2) Odwołujący stwierdził,że czynnośćunieważnienia postępowania jest decyzją,
powodującądaleko idące skutki dla uczestników postępowania dlatego przesłanki tej decyzji
stanowiąpowinny byćinterpretowaneściśle. Przywołana przez Zamawiającego podstawa
unieważnienia postępowania z art. 93 ust. l pkt 7 ustawy pzp wymaga wykazania,że w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego doszło do naruszenia przepisów ustawy
pzp, które to naruszenie miało wpływ na wynik postępowania i wada tego postępowania
skutkuje niemożnościązawarcia ważnej umowy. Przesłankętąnależy zatem rozpatrywaćłą
cznie ze wskazanymi w treści art. 146 ust. 1 ustawy pzp przesłankami nieważności urnowy.
Wadą, która uniemożliwia zawarcie umowy jest obiektywna niemożnośćdokonania wyboru
oferty najkorzystniejszej. Jakiekolwiek inne błędy w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, jeżeli nie miały wpływu na wynik tego postępowania i nie skutkują
niemożnościązawarcia ważnej umowy z wykonawcąi nie mogąprowadzićdo unieważnienia
postępowania. (por. Wyrok KIO z dnia 10 lutego 2009 r., Sygn. akt: 125/09). 3) Wszczęcie
postępowania o udzielenie zamówienia stanowi zobowiązanie do zawarcia umowy w sprawie
zamówienia, z którego zwolnićmoże jedynie zajście wskazanych w ustawie lub odrębnych
przepisach okoliczności. Z powyższym związana jestścisła interpretacja przesłanek
unieważnienia postępowania wyliczonych enumeratywnie w art. 93 ust. 1 pkt 1-7 ustawy. W
przypadku niemożliwości ich zastosowania i jednoczesnym wystąpieniu sytuacji, w której
zamawiający uchyla sięod zawarcia umowy z powodu wystąpienia z jego nawet nieumyślnej
winy, takiej sytuacji, w której zawarcie ważnej umowy stało sięniemożliwe, zamawiający
powinien liczyćsięz konsekwencjami nie wywiązania sięz zobowiązania.
5. Naruszenie przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 ustawy Odwołujący uzasadnił
bezpodstawnym wykluczeniem go z postępowania i odrzuceniem złożonej oferty oraz na
bezpodstawnym
unieważnieniu
postępowania.
Wskazał,że
rygory
związane
z
postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego sąwiążące nie tylko dla wykonawców,
ale równieżdla Zamawiającego.
Zamawiający oddalił zarzuty uznając za uzasadnionąswojądecyzjęo wykluczeniu
Wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia z udziału w
postępowaniu, odrzuceniu oferty oraz unieważnieniu postępowania o udzielenie
zamówienia, jak równieżzaniechaniu wyboru oferty jako najkorzystniejszej.
Odnosząc siędo poszczególnych zarzutów, Zamawiający stwierdził:
1. W postępowaniu o udzielenie zamówienia w niniejszej sprawie jedynąofertęzłożył
Odwołujący.
2. W rozdziale 9.1.5. SIWZ Zamawiający postanowił o warunkach udziału w postępowaniu o
udzielenie zamówienia oraz dokumentach, jakich wymaga wraz z ofertąna potwierdzenia
spełniania tych warunków. I tak, w rozdziale 9.1.5.2. tiret trzecie siwz Zamawiający
postanowił,że o udzielenie zamówienia mogąubiegaćsięwykonawcy, którzy wykonali nie
mniej niżjednąrobotębudowlanąpolegająca na wykonaniu i montażu łukowej rurowej
konstrukcji stalowej o rozpiętości nie mniejszej niż70 m. W celu potwierdzenia spełniania
warunku wymagał wraz z ofertąwykazu sporządzonego według wzoru stanowiącego
załącznik nr 2 do siwz, wykonanych robót budowlanych w okresie ostatnich pięciu lat przed
dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy -w tym okresie, odpowiadających swoim rodzajem i wartością
robotom budowlanym stanowiącym przedmiot zamówienia, z podaniem ich wartości oraz
daty i miejsca wykonania) oraz dokumentów potwierdzających,że roboty budowlane zawarte
w wykazie zostały wykonane należycie.
3. Jak wynika z treści oferty Odwołującego (załącznik nr 2 do oferty -wykaz robót
budowlanych, poz. 4.) na potwierdzenie spełniania powyżej opisanego warunku wykazał on
robotębudowlanąpolegająca na "budowie sztucznego lodowiska w Parku Kasprowicza w
Poznaniu. Wykonano łukowąrurowąkonstrukcjęstalowądachu o rozpiętości 73 m
współpracującej ze stałąpowłokązadaszenia". Do przedmiotowego wykazu dołączył
referencje z dnia 20 grudnia 2004 r. wystawione przez FundacjęRozwoju Sportu Szkolnego
dla Tomasz Kaczmarka Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowo-Produkcyjne Maxi-Star
Konstruktor Zakład Pracy Chronionej. Z treści przedmiotowego dokumentu explicite wynika
między innymi,że "firma Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowo-ProdukcyjneMaxi -Star
Konstruktor Zakład Pracy Chronionej Tomasz Kaczmarek (...) wyprodukowała i zmontowała
konstrukcjęstalowąłukowąrurowąo rozpiętości 73 mm inwestycjęsztucznego lodowiska w
Parku Kasprowicza w Poznaniu. (...) Prace były wykonywane w roku 2004. Prace zostały
wykonane terminowo, zgodnie z projektem technicznym, obowiązującymi przepisami,
normami i sztukąbudowlaną.".
4.
W tym stanie rzeczy Zamawiający w dniu 14 sierpnia 2009 r. wezwał do złożenia
wyjaśnieńdotyczących dokumentów, o których mowa w pkt 3., w wyniku których Wykonawcy
potwierdzili wykonanie ww. robót budowlanych w 2004 r. oraz podali szczegółowe dane
odnoszące siędo wykonanej konstrukcji rurowej stalowej. W dniu 2 września 2009 r.
Zamawiający ponownie wezwał Wykonawców do złożenia wyjaśnieńdotyczących
dokumentów, o których mowa w pkt 3., w związku z informacjami
(powszechnie
dostępne
w
Internecie,
np.:
http://www.skyscrapercity.com/showthread.php?t=528473).że robota budowlana do której
wykonania odnosząsięprzedmiotowe dokumenty, nie została wykonana. Z wyjaśnień
uzyskanych od Wykonawcy wynika,że przedmiotowa konstrukcja nie została zamontowana
w miejscu budowy lodowiska, a jedynie zmontowana (przygotowana do zamontowania) i
odebrana przez zamawiającego. Wobec powyższego, Zamawiający w dniu 7 września 2009
r., ponownie wezwał Wykonawców do złożenia wyjaśnieńi potwierdzenie zamontowania
zmontowanej konstrukcji rurowej na budowie lodowiska w Poznaniu. Z odpowiedzi
Wykonawców z dnia 9 września 2009 r. wynika między innymi,że przedmiotowa konstrukcja
nie została zamontowana w miejscu budowy lodowiska w Poznaniu, a jedynie zmontowana i
odebrana przez zamawiającego w magazynach Wykonawcy w Rogoźnie,
5. Mając na uwadze powyżej opisany stan faktyczny w sprawie Zamawiający stwierdził,że
wykaz dołączony do oferty Wykonawców oraz referencje, o których mowa w pkt 3. to
informacje nieprawdziwe. Zostały bowiem złożone na potwierdzenie spełniania warunku
udziału w postępowaniu polegającego na wykonaniu nie mniej niżjednej roboty budowlanej
polegającej na wykonaniu i montażu łukowej rurowej konstrukcji stalowej o rozpiętości nie
mniejszej niż70 m. Tymczasem z dokumentów tych, wobec uzyskanych przez
Zamawiającego wyjaśnień, wynika,że wykazana robota budowlana:
• nie została wykonana -była natomiast wykonywana w 2004 r.,
• nie polegała na zamontowaniu konstrukcji -polegała natomiast wyłącznie na wykonaniu
(zmontowaniu) tej konstrukcji.
6. Nieprawdziwe informacje, o których mowa w pkt 5. mająwpływ na wynik prowadzonego
postępowania, albowiem potwierdzająspełnianie przez Wykonawców warunku udziału w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w niniejszej sprawie, podczas gdy w
przedmiotowym postępowaniu została złożona tylko jedna oferta. Mając ten fakt na uwadze
Zamawiający słusznie wykluczył Wykonawców z udziału w tym postępowaniu, albowiem
złożyli Oni nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik prowadzonego postępowania.
7. OfertęWykonawców wykluczonych uznaje sięza odrzuconą.
8. Zamawiający odrzucił ofertęzłożonąprzez Wykonawców wykluczonych z udziału w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
9. Ponieważw przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego została
złożona tylko jedna oferta (oferta Wykonawców), którąuznaje sięza odrzuconąoraz
Zamawiający odrzucił tęofertę, Zamawiający unieważnił postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w niniejszej sprawie, albowiem nie złożonożadnej oferty nie
podlegającej odrzuceniu.
10. Nadto Zamawiający stwierdził,że ustalając wartośćzamówienia nie uwzględnił
zamówieńuzupełniających, o których mowa w rozdziale 7 SIWZ, a informacja o
przewidywanych zamówienia uzupełniających nie została zawarta w treści ogłoszenia o
zamówieniu. Niezależnie od powyższego, prawidłowo ustalona wartośćzamówienia
przekracza wyrażonąw złotych równowartośćkwoty 20.000.000 PLN, co zobowiązuje
Zamawiającego do zamieszczenia ogłoszenia o zamówieniu w dzienniku lub czasopiśmie o
zasięgu ogólnopolskim, czego w niniejszym postępowaniu Zamawiający zaniechał.
Wskazane zaniechania Zamawiającego nie mogązostaćwykonane z uwagi na upływ
terminu składania ofert. W tym stanie rzeczy Zamawiający stwierdził,że w ostrożnej ocenie
Zamawiającego zaniechania te mogąmiećwpływ na zachowanie uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców.
Przedstawiając stanowisko Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.
Krajowa Izba Odwoławcza po rozpatrzeniu sprawy na rozprawie z udziałem
pełnomocników stron ustaliła i zważyła, co następuje.
Stwierdzono,że w rozdziale 9.1.5. SIWZ Zamawiający postanowił o warunkach
udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz dokumentach, jakich wymaga wraz z
ofertąna potwierdzenia spełniania tych warunków. W pkt 9.1.5.2. tiret trzecie siwz ustalono,że o udzielenie zamówienia mogąubiegaćsięwykonawcy, którzy wykonali nie mniej niż
jedne roboty budowlane polegające na wykonaniu i montażu łukowej rurowej konstrukcji
stalowej o rozpiętości nie mniejszej niż70 m. W celu potwierdzenia spełniania warunku
należało złożyćwraz z ofertąwykaz wykonanych robót budowlanych, odpowiadających
swoim rodzajem i wartościąrobotom budowlanym stanowiącym przedmiot zamówienia, z
podaniem ich wartości oraz daty i miejsca wykonania oraz dokumentów potwierdzających,że
roboty budowlane zawarte w wykazie zostały wykonane należycie.
Jak wynika z treści oferty Odwołującego (załącznik nr 2 do oferty - wykaz robót
budowlanych, poz. 4.) na potwierdzenie spełniania powyżej opisanego warunku wykazał on
roboty budowlane polegające na "budowie sztucznego lodowiska w Parku Kasprowicza w
Poznaniu. Wykonano łukowąrurowąkonstrukcjęstalowądachu o rozpiętości 73 m
współpracującej ze stałąpowłokązadaszenia". Do przedmiotowego wykazu dołączył
referencje z dnia 20 grudnia 2004 r. wystawione przez FundacjęRozwoju Sportu Szkolnego
dla Tomasz Kaczmarka Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowo-Produkcyjne Maxi-Star
Konstruktor Zakład Pracy Chronionej. Z treści dokumentu wynika,że "firma Przedsiębiorstwo
Usługowo-Handlowo-Produkcyjne Maxi - Star Konstruktor Zakład Pracy Chronionej Tomasz
Kaczmarek (...) wyprodukowała i zmontowała konstrukcjęstalowąłukowąrurowąo
rozpiętości 73 m na inwestycjęsztucznego lodowiska w Parku Kasprowicza w Poznaniu. (...)
Prace były wykonywane w roku 2004. Prace zostały wykonane terminowo, zgodnie z
projektem technicznym, obowiązującymi przepisami, normami i sztukąbudowlaną.".
W toku postępowania dowodowego ustalono,że wykonana konstrukcja nie została
zamontowana w miejscu budowy lodowiska w Poznaniu tj. miejscu wskazanym w wykazie.
W ocenie składu orzekającego w przedmiotowej sprawie nie można mówić,że pomimo
wykonania konstrukcji o określonych parametrach i dokonaniu jej odbioru przez inwestora,
zostały wykonany roboty budowlane w rozumieniu art. 3 pkt 7 Prawa budowlanego tj.
polegające na montażu obiektu budowlanego, a zatem Odwołujący nie potwierdził spełniania
powołanego wyżej na podstawie treści SIWZ warunku udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia. Zdaniem Izby roboty budowlane to prace, które dotycząobiektu budowlanego
związanego z gruntem, co w przedmiotowej sprawie nie miało miejsca. Ponadto, zdaniem
Izby, warunek postawiony przez Zamawiającego, na gruncie art. 65 § 1 kodeksu cywilnego,
czyli zgodnie z przyjętym w zamówieniach publicznych powszechnym rozumieniem, w
zakresie „montażu” należałoby rozumiećjako połączenie z gruntem, fundamentami itp. w
zależności od przyjętej technologii, natomiast sam zakup lub wyprodukowanie części i ich
połączenie ze sobą(„montażczęści”) spełniająraczej częśćwarunku związanąz
„wykonaniem konstrukcji”.
Mając na uwadze powyżej opisany stan faktyczny w sprawie stwierdzićjednak należy,że
brak potwierdzenia spełnienia warunku udziału poprzez błędne wskazanie wykonanych prac
jako robót budowlanych odpowiadających wymaganiu Zamawiającego, nie stanowił dla
Zamawiającego podstawy do wykluczenia Odwołującego z postępowania na podstawie art.
24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp. Należy bowiem zauważyć,że wskazany przepis nakazuje
wykluczyćz postępowania wykonawców, którzy złożyli nieprawdziwe informacje mające
wpływ na wynik prowadzonego postępowania.
W toku postępowania wyjaśniającego Odwołujący wskazywał,że w pozycji nr 3 wykazu
zawarł opis robót budowlanych, które mogłyby potwierdzaćspełnienie warunku udziału w
postępowaniu, zakwestionowanego przez Zamawiającego. Zamawiający praktycznie
pominął tękwestię, skupiając sięjedynie na pracach opisanych w pozycji 4 wykazu. Jeżeli
rzeczywiście Odwołujący byłby w stanie wykazać, za pomocąrobót budowlanych ujętych w
innej pozycji wykazu, iżspełnia warunek udziału w postępowaniu, który nie został
potwierdzony przez prace opisane pod pozycją3, nie byłoby podstaw do wykluczenia go z
powodu podania nieprawdziwych informacji (zresztą, informacje te sąnie tyle nieprawdziwe,
co raczej dwuznaczne – Odwołujący nie upierał siębowiem,że zamontował wykonanąprzez
siebie konstrukcję, a Strony różniły sięco do interpretacji rodzaju wykonanych prac z punktu
widzenia prawa budowlanego), ponieważinformacje te nie miałyby wpływu na wynik
postępowania.
Wobec opisanych wyżej okoliczności, w rozpatrywanej sprawie Zamawiający, który
stwierdził,że nie otrzymał potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu,
powinien, na mocy art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, powinien zażądaćod wykonawcy dokumentów
na potwierdzenie spełniania postawionych warunków.
W konsekwencji
powyższego
potwierdził
się
zarzut
niezasadnego
wykluczenia
Odwołującego z postępowania, a w jego następstwie uznania oferty Odwołującego za
odrzuconą.
Skład orzekający Izby nie stwierdził zajścia przesłanek unieważnienia postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego. Okoliczności braku podstaw unieważnienia
postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp zostały wskazane powyżej.
Podane przez Zamawiającego uchybienia w toku prowadzonego postępowania, a dotyczące
podania informacji o przewidywanych zamówieniach uzupełniających, a także zamieszczenia
ogłoszenia o zamówieniu w dzienniku lub czasopiśmie o zasięgu ogólnopolskim, czego
Zamawiający zaniechał, nie sąwadami postępowania, które uniemożliwiałyby zawarcie
ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Mając powyższe na względzie, orzeczono, jak w sentencji wyroku.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy pzp tj. stosownie do wyniku sprawy.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych
do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny ofert.
2. Kosztami postępowania obciąża Gminę Miasto Sopot, ul. Tadeusza Kościuszki 25/27,
81-704 Sopot i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 462
zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero
groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego
przez Konsorcjum firm: Alstal
Budownictwo Sp. z o.o., Alojzy Szczupak prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą Alstal – Budownictwo, Tomasz Kaczmarek
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo
Usługowo-Handlowo-Produkcyjne Maxi-Star KONSTRUKTOR Zakład
Pracy Chronionej, Maxi-Star Sp. z o.o., Metal-System Sp. z o.o., ul. Cicha
7, 88-100 Inowrocław,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 8 061 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy sześćdziesiąt
jeden złotych zero groszy) przez Gminę Miasto Sopot, ul. Tadeusza
Kościuszki 25/27, 81-704 Sopot na rzecz Konsorcjum firm: Alstal
Budownictwo Sp. z o.o., Alojzy Szczupak prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą Alstal – Budownictwo, Tomasz Kaczmarek
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo
Usługowo-Handlowo-Produkcyjne Maxi-Star KONSTRUKTOR Zakład
Pracy Chronionej, Maxi-Star Sp. z o.o., Metal-System Sp. z o.o., ul. Cicha
7, 88-100 Inowrocław stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z
tytułu kosztów postępowania oraz wynagrodzenia pełnomocnika,
3)
dokonaćwpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 15 538 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy pięćset
trzydzieści osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz Konsorcjum firm: Alstal Budownictwo Sp.
z o.o., Alojzy Szczupak prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
Alstal – Budownictwo, Tomasz Kaczmarek prowadzący działalność
gospodarczą
pod
firmą
Przedsiębiorstwo
Usługowo-Handlowo-
Produkcyjne Maxi-Star KONSTRUKTOR Zakład Pracy Chronionej, Maxi-
Star Sp. z o.o., Metal-System Sp. z o.o., ul. Cicha 7, 88-100 Inowrocław.
U z a s a d n i e n i e
Odwołujący – Konsorcjum: Alstal Budownictwo sp. z o. o. (lider) Alstal – Budownictwo
Alojzy Szczupak, Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowo-Produkcyjne Maxi-Star Konstruktor
Zakład Pracy Chronionej Tomasz Kaczmarek, Maxi-tar sp. z o. o. i Metal-System sp. z o. o.,
uczestniczący w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie
przetargu nieograniczonego na „Wykonanie robót budowlanych polegających na rozbiórce i
budowie zadaszenia, budowie i rozbudowie zaplecza techniczno-użytkowego, przebudowie
widowni przez powiększenie ilości miejsc w Operze leśnej przy ul. Moniuszki 12, na działce
nr 7 w Sopocie”, zarzucił Zamawiającemu, którym jest Gmina Miasta Sopotu naruszenie:
a) art.7 ust.1 i 3ustawy w związku z art. 24 ust. 2 pkt 2 oraz art. 24 ust. 2 pkt 3 w związku z
art. 26 ust. 3 ustawy, poprzez bezpodstawne wykluczenie z postępowania, pomimoże
spełnia wszystkie określone przez Zamawiającego warunki udziału w postępowaniu.
b) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy w związku z art, 24 ust. 4 oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy, poprzez
bezpodstawne odrzucenie oferty pomimoże nie jest wykonawcąwykluczonym z udziału w
postępowaniu;
c) art.7 ust. l i 3 ustawy w związku z art. 93 ust. l pkt l. poprzez unieważnienie postępowania,
pomimoże Zamawiający dysponuje ofertąWykonawcy. który udokumentował spełnianie
warunków udziału w postępowaniu i która może byćoceniana w przyjętych kryteriach oceny
ofert, jako oferta ważna i zabezpieczona wadium;
d) art. 7 ust.1 i 3 ustawy w związku z art. 93 ust. 1 pkt 7 w związku z art. 146 ust. l pkt 6 i art.
146 ust. 1 pkt l wobec art. 32 ust. 3. art. 40 ust. 4. art. 41 pkt 15 oraz art. 7 ust. 1 poprzez
unieważnienie postępowania. pomimoże uchybienia te nie mająwpływu na wynik
postępowania, a zgodnie z pkt 13 i 14 druku ZP -1 (protokół z postępowania) nie były one
podstawądo unieważnienia postępowania:
e) art.7 ust. 1 i 3 ustawy w związku z art. 91 ust. l ustawy, poprzez zaniechanie wyboru oferty
Odwołującego na podstawie kryteriów oceny ofert przyjętych w SIWZ
Wskazując zarzuty wniósł o nakazanie unieważnienia czynności wykluczenia go z
postępowania oraz unieważnienia czynności odrzucenia oferty, unieważnienia czynności
unieważnienia postępowania, powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz wyboru
oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Uzasadniając zarzuty Odwołujący stwierdził, co następuje.
1. Potwierdził,że Zamawiający w SIWZ (pkt. 9.1.5.2), umieścił zapis, zgodnie z którym (m.
in.) wykonawcy mogąubiegaćsięo udzielenie zamówienia , jeżeli w okresie (...) wykonali nie
mniej niżjednąrobotębudowlanąpolegająca na wykonaniu i montażu łukowej rurowej
konstrukcji stalowej o rozpiętości nie mniejszej niż70 m. W celu potwierdzenia spełniania
warunku. Zamawiającyżądał przedłożenia w ofercie Wykazu, sporządzonego według wzoru
stanowiącego Załącznik nr 2 do SIWZ, wykonanych robót budowlanych.
z podaniem ich wartości oraz daty i miejsca wykonania, a także dokumentów
potwierdzających,że roboty budowlane zawarte w wykazie zostały wykonane należycie.
Odwołujący wskazał na złożony z ofertąWykaz robót budowlanych. w którym podał siedem
zrealizowanych zadań, w tym zadanie wymienione pod pozycjączwartą-Budowę
sztucznego lodowiska w Parku Kasprowicza w Poznaniu, w ramach której została wykonana
łukowa rurowa konstrukcja stalowa dachu o rozpiętości 73 m współpracująca ze stałą
powłokązawieszenia (zadanie było wykonywane od marca do grudnia 2004 r.). W celu
potwierdzenia należytego wykonania złożył, referencje z 20 grudnia 2004 r. przez Fundację
Rozwoju Sportu Szkolnego w Poznaniu, z której treści wynikało, iżkonstrukcja stalowa
łukowa rurowa o rozpiętości 73 m na inwestycjęsztucznego lodowiska w Parku Kasprowicza
w Poznaniu została wyprodukowana i zmontowana, przy czym prace wykonano w 2004 r.,
terminowo, zgodnie z projektem technicznym, obowiązującymi przepisami, normami i sztuką
budowlaną. W związku z kilkoma wezwaniami Zamawiającego do udzielenia wyjaśnień
dotyczących
wzmiankowanego
zadania,
udzielał
wyczerpujących
odpowiedzi,
w
szczególności potwierdził, iżprace zostały zakończone w 2004 r. nie zaśw 2003 r., złożył
dodatkowo Protokół odbioru podpisany przez Prezesa Zarządu Fundacji Rozwoju Sportu
Szkolnego -, wskazał, iżniezależnie od jakichkolwiek innych okoliczności, spełnia
przedmiotowy warunek udziału w postępowaniu, z uwagi na wykonanie dachu IV trybuny
stadionu miejskiego w Poznaniu (rozpiętośćkonstrukcji trybuny wynosi 174,98 m), na dowód
czego przedłożył stosowne rysunki techniczne.
2. Odwołujący wskazał,że Zamawiający w uzasadnieniu wykluczenia go z postępowania
wskazał na złożenie nieprawdziwe informacje. Odwołujący stwierdził na gruncie ustawy Pzp
nie istnieje domniemanie nieprawdziwości informacji składanych przez wykonawców, w
związku z czym Zamawiający nie może stosowaćart. 24 ust. 2 pkt. 2 ustawy nie mając
odpowiednich dowodów nieprawdziwości informacji. Zgodnie z art. 6 kc w zw. z art. 14
ustawy Pzp, ciężar udowodnienie faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi
skutki prawne.
W postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego ciężar przeprowadzenia dowodu
na spełnianie warunków udziału w postępowaniu obciąża więc wykonawcę, zaściężar
przeprowadzenia dowodu na spełnienie przesłanek wykluczenia wykonawcy z postępowania
-obciąża Zamawiającego. Odwołujący wskazał,że złożył wszystkie wymagane dokumenty
mające potwierdzaćspełnianie warunków udziału w postępowaniu, a także nażądanie
Zamawiającego składał wyjaśnienia odnośnie treści tych dokumentów. Zauważył, iż
Zamawiający miał prawo dożądania jedynie dokumentów, które zostały wymienione w
Rozporządzeniu PRM z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy oraz form. w jakich te dokumenty mogąbyćskładane
(Dz.U. Nr 87, poz. 605 z późn. zm.).
Odwołujący przy tym zauważył, iż: 1)żądania wyjaśnieńme można utożsamiaćzżądaniem
złożenia dokumentów, zwłaszcza takich, które nie zostały wymienione w rozporządzeniu,
choćoczywiście nie ma przeszkód prawnych aby Wykonawca, jeżeli chce, załączył do
wyjaśnieńdodatkowe dokumenty; 2) Zamawiający może sprecyzowaćswoje wymagania
względem treści wyjaśnień, nie może jednak narzucaćWykonawcy sposobu, w jaki ma
udowodnić,że spełnia warunki udziału w postępowaniu. zwłaszcza,że istotąinstytucji
składania wyjaśnieńnie jest wykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu, lecz
jedynie usunięcie stanu niepewności, co do tego, czy w złożonych dokumentach wykazano
czy nie wykazano spełnianie warunków udziału w postępowaniu.
W przedmiotowym przypadku, Zamawiający dał większąwiaręinformacjom
dostępnym w Internecie aniżeli dokumentom wchodzącym w skład oferty. Jednocześnie
Odwołujący wskazał,że Zamawiający przypisuje znaczenie okolicznościom nieistotnym dla
sprawy, jak np. przerwanie i zaniechanie dalszej budowy lodowiska w Poznaniu. Wykonawca
wykazał zaśprzy pomocy szeregu dokumentów, iżposiada wymagane doświadczenie. Z
istoty tych dokumentów wynika, iżmogąbyćwystawione dopiero po zakończeniu prac.
Ponadto, daty ich wystawienia potwierdzają.że istotnie nie zostały wystawione wcześniej.
Jest zupełnie niezrozumiałe, iżZamawiający kwestionuje równieżprawdziwośćdokumentów
wystawionych przez innego inwestora, a także,że traktuje jako okolicznośćistotnądla
udowodnienia spełniania warunków udziału w postępowaniu np. miejsce. w którym
wykonano zdjęcia -wszak zdjęcia nie stanowiądowodu na spełnienie warunków udziału w
postępowaniu, jako iżich złożenie nie było wymagane w SIWZ, jak również-nie zostały
wymienione w powołanym uprzednio rozporządzeniu. Jeżeli Zamawiający posiada jakieś
wiarygodne dowody na rzekomąnieprawdziwośćinformacji zawartych w ofercie. winien je
wskazaćw uzasadnieniu wykluczenia. Odwołujący uznał, iżtwierdzenie o rzekomym
podaniu nieprawdy jest oparte jedynie na subiektywnych odczuciach.
W orzecznictwie, podkreśla sięponadto, iż: l) Podstawa wykluczenia musi byćrzeczywista,
jednoznaczna, stanowcza i niewątpliwa, a Zamawiający nie może dokonaćwykluczenia,
jeżeli istniejąjakiekolwiek wątpliwości, co do występowania po stronie Wykonawcy
okoliczności skutkujących wykluczeniem, wymienionych w przepisach ustawy (Wyrok ZA z
dnia 3 stycznia 2006 r., Sygn. akt: UZP/ZO/0-3948/05),
2) Wykluczając wykonawcęz postępowania na podstawie art. 24 ust.2 pkt 2 PZP należy
bezspornie łącznie wykazać,że przedkładane dokumenty i oświadczenia zawierają
nieprawdziwe informacje, a ich przedłożenie jest wynikiem zamiaru bezpośredniego
(wykonawca wiedząc,że informacje sąnieprawdziwe -chciał je przedłożyć) lub zamiaru
ewentualnego (wykonawca wprawdzie nie chciał przedłożyćnieprawdziwych informacji, ale
przewidywał realnąmożliwość,że sąone nieprawdziwe i na to sięgodził), bądźteż
wykonawca uświadamiał sobie możliwośćprzedłożenia informacji nieprawdziwych, przy
jednoczesnym przypuszczeniu,że nie zostanie to ujawnione, albo wreszcie, wykonawca nie
przewidywał możliwości przedłożenia nieprawdziwych informacji, chociażpowinien i mógł tę
możliwośćprzewidzieć. (por. Wyrok KIO z dnia 19 maja 2009 r, Sygn. akt: 604/09, 605/09);
W ocenie składu orzekającego Izby informacje nieprawdziwe w rozumieniu powołanego
przepisu sąto informacje przedstawiające odmienny stan rzeczy od stanu prawdziwego,
które sązłożone zeświadomościąich nieprawdziwości. Zdaniem Izby cechuje je umyślnośći
cel, jakim jestświadome wprowadzenie w błąd adresata informacji, którym jest w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, zamawiający. W kategoriach prawa
cywilnego, mającego w postępowaniu na mocy art. 14 ustawy Pzp zastosowanie do
czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców, złożenie nieprawdziwej
informacji, o której mowa wart. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp ze skutkiem w postaci wykluczenia z
postępowania, to czynnośćdokonana z winy umyślnej, nie zaśw wyniku błędu lub
niedbalstwa.
3. Odwołujący podniósł,że warunki udziału w postępowaniu, można interpretowaćjedynie w
sposób literalny, a -zapisy SIWZ, w tym w szczególności zapisy dotyczące warunków udziału
w postępowaniu, musząmiećcharakter precyzyjny i jednoznaczny, a wątpliwości powstałe
na tym tle powinny być-z zachowaniem przepisów prawa rozstrzygane na korzyść
wykonawcy. W jego ocenie czynności dokonane przez Wykonawcęsąrobotąbudowlaną,
także w rozumieniu ustawy Prawo Budowlane, gdyżkonstrukcja została wykonana i
zmontowana, co wypełnia warunek udziału w postępowaniu i koresponduje z szeroką
definicjąroboty budowlanej zawartej wart. 3 pkt. 7 Prawa Budowlanego. W przedmiotowym
przypadku, Zamawiający wymagał doświadczenia w zakresie wykonania i montażu
konstrukcji stalowej o określonych cechach i parametrach. Z niezrozumiałych dla
Odwołującego względów, Zamawiający twierdzi, iżistnieje różnica pomiędzy "montażem", a
"zmontowaniem". Jednocześnie zaśwykracza poza literalne brzmienie SIWZ, twierdząc, iż
istotne jest miejsce, w którym dokonano montażu (plac budowy w Poznaniu). Niezależnie od
powyższego, z twierdzeńZamawiającego wynika, iżinwestor dokonał odbioru konstrukcji i
wystawił referencje, zanim konstrukcja ta znalazła sięna właściwym miejscu, a zatem
transport konstrukcji do Poznania i jej zamontowanie miałby zrealizowaćwłasnymi siłami,
względnie zaangażowaćdo tego inny podmiot. Tym samym Zamawiający, nie mając ku temu
podstaw, przypisuje innemu inwestorowi zachowanie i działania irracjonalne z punktu
widzenia przebiegu procesu inwestycyjnego.
Jednocześnie Odwołujący stwierdził,że Zamawiający dla osiągnięcia celu jakim jest
wykluczenie wykonawcy z postępowania usiłuje modyfikowaćwarunek udziału w
postępowaniu i po upływie terminu składania ofert na nowo go doprecyzowuje, Pierwotna
treśćwarunku: "wykonali nie mniej niżjednąrobotębudowlanąpolegająca na wykonaniu i
montażu łukowej rurowej konstrukcji stalowej o rozpiętości nie mniejszej niż70 m."
Natomiast doprecyzowanie treści warunku udziału w postępowaniu w piśmie informującym
o wykluczeniu z postępowania i unieważnieniu tego postępowania: ,.Nie polegała na
zamontowaniu konstrukcji".
Wskazał na wyrok KIO/UZP 324/09 i 325/09 z dnia 27 marca 2009r, gdzie orzeczono: "Izba
uznała,że
Odwołujący
nie
może
ponosić
negatywnych
konsekwencji
braku
skonkretyzowania warunku udziału w postępowaniu przez Zamawiającego, a także
subiektywnej oceny jego spełniania." Jeśli więc rzeczywiście inne były oczekiwania
Zamawiającego niżje przedstawił w warunku udziału w postępowaniu, to wykonawca miał
prawo posłużyćsiędoświadczeniem polegającym na wykonaniu montażu konstrukcji dla
lodowiska, gdyżto zadania w jego ocenie wprost odpowiadało sformułowanemu warunkowi.
Dlatego jeśli nawet Zamawiający uznaje terazże warunek ma inne znaczenie, to i tak w
najgorszym przypadku dokument dotyczący lodowiska powinien uznaćza błędny i nie
nadający siędo oceny. Kwalifikowanie tego zadania jako podanie nieprawdziwych informacji,
me może byćzaakceptowane, skoro sam Zamawiający w sposób mało precyzyjny,
sformułował warunek udziału w postępowaniu i usiłuje na etapie po złożeniu ofert narzucić
własnąinterpretację, nie licząc sięz tym. iżwykonawca nie byłświadomy Jego intencji
składając ofertęw postępowaniu.
Odnosząc siędo tej części stanowiska Zamawiającego, w której stwierdza "Ponieważw
przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego została złożona tylko
jedna oferta (oferta Wykonawców), którąuznaje za odrzuconąoraz Zamawiający odrzucił tą
ofertę, Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w
niniejszej sprawie, albowiem nie złożonożadnej oferty nie podlegającej odrzuceniu."
Wskazując argumenty wykonawca zauważył,że brak było podstaw do unieważnienia
postępowania.
Odwołujący zwrócił uwagęna treśćprotokółu z postępowania ZP-I. w którym w pkt 13 i 14
wskazano,że Komisja przetargowa nie dokonała wyboru oferty najkorzystniejszej z uwagi na
unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. l pkt l ustawy. Zatem wskazane inne
podstawy prawne unieważnienia postępowania stająw sprzeczności z treściąprotokółu ZP-l,
i nie mogąbyćpodnoszone. gdyżfaktycznie nie stanowiąpodstawy prawnej dla czynności
unieważnienia postępowania.
Odnośnie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art.7 ust. l i 3ustawy w związku z
naruszeniem art. 89 ust. l pkt. 5 ustawy, poprzez bezpodstawne odrzucenie oferty
Protestującego, pomimoże Protestujący nie jest wykonawcąwykluczonym z udziału w
postępowaniu, Odwołujący podniósł, iżjak wykazał wcześniej spełnia określony przez
Zamawiającego warunek doświadczenia. Tym samym wykluczenie go z postępowania nie
miało podstaw. To z kolei przesądza o tym,że odrzucenie oferty Protestującego, jako
złożonej rzekomo przez wykonawcęwykluczonego z udziału w postępowaniu, było
sprzeczne z prawem. Zamawiający nie miał podstaw, aby odrzucićofertę.
Odwołujący zauważył również,że składał dodatkowe dokumenty ponad zakreślone w
ustawie i rozporządzeniu w sprawie dokumentów, coświadczy dobitnie, iżprzez cały ten
czas działał w dobrej wierze, a Zamawiający wykluczył Wykonawcę, który złożył ofertęnie
podlegająca odrzuceniu i w ten sposób usiłuje unieważnićpostępowanie.
4. W rozdziale 7 SIWZ pt. „Informacja o przewidywanych zamówieniach uzupełniających,
znajduje sięzapis, cyt. „Zamawiający przewiduje zamówienia uzupełniające”
Z kolei, jak wynika z pkt 3.2 SIWZ, Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia stanowią:
l) Dokumentacja projektowa (Projekt budowlany oraz projekt wykonawczy) -Zał.7 do SIWZ;
2) Specyfikacje Techniczne Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych -Zał. nr 9 do SIWZ;
3) Przedmiary robót -Załącznik nr 8 do SIWZ.
Zamawiający w uzasadnieniu unieważnienia przedmiotowego postępowania podnosił, iż
przy ustalaniu wartości zamówienia nie uwzględnił zamówieńuzupełniających, a ponadto
me wykonał obowiązku zamieszczenia ogłoszenia o zamówieniu w dzienniku lub
czasopiśmie o zasięgu ogólnopolskim. Odwołujący zauważył,że lakoniczne stwierdzenie o
przewidywaniu zamówieńuzupełniających nie jest zgodne z wymogami art. 36 ust. 2 pkt. 3
ustawy Prawo zamówieńpublicznych, zgodnie z którym, o ile przepisy powołanej ustawy nie
stanowiąinaczej, SIWZ winna zawieraćinformacjęo przewidywanych zamówieniach
uzupełniających, jeżeli zamawiający przewiduje udzielenie takich zamówień. Nie chodzi
bowiem o informacjęczy zamawiający przewiduje udzielenie zamówieńuzupełniających,
lecz o informacjęo zamówieniach uzupełniających, czyli o informacje zawierające, chociażby
skrócony opis przewidywanych zamówieńuzupełniających (ograniczony do wskazania
zakresu robót, których ilość, w toku realizacji inwestycji, może byćzwiększona w wyniku
udzielenia zamówieńuzupełniających). Skoro więc, informacja o zamówieniach
uzupełniających nie odpowiada wymogom ustawowym, nie może byćuznana za prawnie
skuteczną. Z kolei, biorąc oprócz tego pod uwagę,że wysokośćkwoty, jakąZamawiający
zamierza przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia (69449940 zł), jest mniejsza aniżeli,
wyrażona w złotych, równowartość20 000 000 euro, nie mozna zgodzićsięz
Zamawiającym, jakoby miał on obowiązek zamieszczenia ogłoszenia o zamówieniu w
dzienniku lub czasopiśmie o zasięgu ogólnopolskim.
Zauważył, iżpomimo złożenia w postępowaniu tylko jednej oferty zainteresowanie
przetargiem patrząc tylko na ilośćzadanych ok. 200 pytańbyło ogromne. Powyższe
znakomicie potwierdza, iżbrak ogłoszenia prasowego nie umożliwił komukolwiek wzięcia
udziału w postępowaniu.
2) Odwołujący stwierdził,że czynnośćunieważnienia postępowania jest decyzją,
powodującądaleko idące skutki dla uczestników postępowania dlatego przesłanki tej decyzji
stanowiąpowinny byćinterpretowaneściśle. Przywołana przez Zamawiającego podstawa
unieważnienia postępowania z art. 93 ust. l pkt 7 ustawy pzp wymaga wykazania,że w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego doszło do naruszenia przepisów ustawy
pzp, które to naruszenie miało wpływ na wynik postępowania i wada tego postępowania
skutkuje niemożnościązawarcia ważnej umowy. Przesłankętąnależy zatem rozpatrywaćłą
cznie ze wskazanymi w treści art. 146 ust. 1 ustawy pzp przesłankami nieważności urnowy.
Wadą, która uniemożliwia zawarcie umowy jest obiektywna niemożnośćdokonania wyboru
oferty najkorzystniejszej. Jakiekolwiek inne błędy w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, jeżeli nie miały wpływu na wynik tego postępowania i nie skutkują
niemożnościązawarcia ważnej umowy z wykonawcąi nie mogąprowadzićdo unieważnienia
postępowania. (por. Wyrok KIO z dnia 10 lutego 2009 r., Sygn. akt: 125/09). 3) Wszczęcie
postępowania o udzielenie zamówienia stanowi zobowiązanie do zawarcia umowy w sprawie
zamówienia, z którego zwolnićmoże jedynie zajście wskazanych w ustawie lub odrębnych
przepisach okoliczności. Z powyższym związana jestścisła interpretacja przesłanek
unieważnienia postępowania wyliczonych enumeratywnie w art. 93 ust. 1 pkt 1-7 ustawy. W
przypadku niemożliwości ich zastosowania i jednoczesnym wystąpieniu sytuacji, w której
zamawiający uchyla sięod zawarcia umowy z powodu wystąpienia z jego nawet nieumyślnej
winy, takiej sytuacji, w której zawarcie ważnej umowy stało sięniemożliwe, zamawiający
powinien liczyćsięz konsekwencjami nie wywiązania sięz zobowiązania.
5. Naruszenie przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 ustawy Odwołujący uzasadnił
bezpodstawnym wykluczeniem go z postępowania i odrzuceniem złożonej oferty oraz na
bezpodstawnym
unieważnieniu
postępowania.
Wskazał,że
rygory
związane
z
postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego sąwiążące nie tylko dla wykonawców,
ale równieżdla Zamawiającego.
Zamawiający oddalił zarzuty uznając za uzasadnionąswojądecyzjęo wykluczeniu
Wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia z udziału w
postępowaniu, odrzuceniu oferty oraz unieważnieniu postępowania o udzielenie
zamówienia, jak równieżzaniechaniu wyboru oferty jako najkorzystniejszej.
Odnosząc siędo poszczególnych zarzutów, Zamawiający stwierdził:
1. W postępowaniu o udzielenie zamówienia w niniejszej sprawie jedynąofertęzłożył
Odwołujący.
2. W rozdziale 9.1.5. SIWZ Zamawiający postanowił o warunkach udziału w postępowaniu o
udzielenie zamówienia oraz dokumentach, jakich wymaga wraz z ofertąna potwierdzenia
spełniania tych warunków. I tak, w rozdziale 9.1.5.2. tiret trzecie siwz Zamawiający
postanowił,że o udzielenie zamówienia mogąubiegaćsięwykonawcy, którzy wykonali nie
mniej niżjednąrobotębudowlanąpolegająca na wykonaniu i montażu łukowej rurowej
konstrukcji stalowej o rozpiętości nie mniejszej niż70 m. W celu potwierdzenia spełniania
warunku wymagał wraz z ofertąwykazu sporządzonego według wzoru stanowiącego
załącznik nr 2 do siwz, wykonanych robót budowlanych w okresie ostatnich pięciu lat przed
dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy -w tym okresie, odpowiadających swoim rodzajem i wartością
robotom budowlanym stanowiącym przedmiot zamówienia, z podaniem ich wartości oraz
daty i miejsca wykonania) oraz dokumentów potwierdzających,że roboty budowlane zawarte
w wykazie zostały wykonane należycie.
3. Jak wynika z treści oferty Odwołującego (załącznik nr 2 do oferty -wykaz robót
budowlanych, poz. 4.) na potwierdzenie spełniania powyżej opisanego warunku wykazał on
robotębudowlanąpolegająca na "budowie sztucznego lodowiska w Parku Kasprowicza w
Poznaniu. Wykonano łukowąrurowąkonstrukcjęstalowądachu o rozpiętości 73 m
współpracującej ze stałąpowłokązadaszenia". Do przedmiotowego wykazu dołączył
referencje z dnia 20 grudnia 2004 r. wystawione przez FundacjęRozwoju Sportu Szkolnego
dla Tomasz Kaczmarka Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowo-Produkcyjne Maxi-Star
Konstruktor Zakład Pracy Chronionej. Z treści przedmiotowego dokumentu explicite wynika
między innymi,że "firma Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowo-ProdukcyjneMaxi -Star
Konstruktor Zakład Pracy Chronionej Tomasz Kaczmarek (...) wyprodukowała i zmontowała
konstrukcjęstalowąłukowąrurowąo rozpiętości 73 mm inwestycjęsztucznego lodowiska w
Parku Kasprowicza w Poznaniu. (...) Prace były wykonywane w roku 2004. Prace zostały
wykonane terminowo, zgodnie z projektem technicznym, obowiązującymi przepisami,
normami i sztukąbudowlaną.".
4.
W tym stanie rzeczy Zamawiający w dniu 14 sierpnia 2009 r. wezwał do złożenia
wyjaśnieńdotyczących dokumentów, o których mowa w pkt 3., w wyniku których Wykonawcy
potwierdzili wykonanie ww. robót budowlanych w 2004 r. oraz podali szczegółowe dane
odnoszące siędo wykonanej konstrukcji rurowej stalowej. W dniu 2 września 2009 r.
Zamawiający ponownie wezwał Wykonawców do złożenia wyjaśnieńdotyczących
dokumentów, o których mowa w pkt 3., w związku z informacjami
(powszechnie
dostępne
w
Internecie,
np.:
http://www.skyscrapercity.com/showthread.php?t=528473).że robota budowlana do której
wykonania odnosząsięprzedmiotowe dokumenty, nie została wykonana. Z wyjaśnień
uzyskanych od Wykonawcy wynika,że przedmiotowa konstrukcja nie została zamontowana
w miejscu budowy lodowiska, a jedynie zmontowana (przygotowana do zamontowania) i
odebrana przez zamawiającego. Wobec powyższego, Zamawiający w dniu 7 września 2009
r., ponownie wezwał Wykonawców do złożenia wyjaśnieńi potwierdzenie zamontowania
zmontowanej konstrukcji rurowej na budowie lodowiska w Poznaniu. Z odpowiedzi
Wykonawców z dnia 9 września 2009 r. wynika między innymi,że przedmiotowa konstrukcja
nie została zamontowana w miejscu budowy lodowiska w Poznaniu, a jedynie zmontowana i
odebrana przez zamawiającego w magazynach Wykonawcy w Rogoźnie,
5. Mając na uwadze powyżej opisany stan faktyczny w sprawie Zamawiający stwierdził,że
wykaz dołączony do oferty Wykonawców oraz referencje, o których mowa w pkt 3. to
informacje nieprawdziwe. Zostały bowiem złożone na potwierdzenie spełniania warunku
udziału w postępowaniu polegającego na wykonaniu nie mniej niżjednej roboty budowlanej
polegającej na wykonaniu i montażu łukowej rurowej konstrukcji stalowej o rozpiętości nie
mniejszej niż70 m. Tymczasem z dokumentów tych, wobec uzyskanych przez
Zamawiającego wyjaśnień, wynika,że wykazana robota budowlana:
• nie została wykonana -była natomiast wykonywana w 2004 r.,
• nie polegała na zamontowaniu konstrukcji -polegała natomiast wyłącznie na wykonaniu
(zmontowaniu) tej konstrukcji.
6. Nieprawdziwe informacje, o których mowa w pkt 5. mająwpływ na wynik prowadzonego
postępowania, albowiem potwierdzająspełnianie przez Wykonawców warunku udziału w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w niniejszej sprawie, podczas gdy w
przedmiotowym postępowaniu została złożona tylko jedna oferta. Mając ten fakt na uwadze
Zamawiający słusznie wykluczył Wykonawców z udziału w tym postępowaniu, albowiem
złożyli Oni nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik prowadzonego postępowania.
7. OfertęWykonawców wykluczonych uznaje sięza odrzuconą.
8. Zamawiający odrzucił ofertęzłożonąprzez Wykonawców wykluczonych z udziału w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
9. Ponieważw przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego została
złożona tylko jedna oferta (oferta Wykonawców), którąuznaje sięza odrzuconąoraz
Zamawiający odrzucił tęofertę, Zamawiający unieważnił postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w niniejszej sprawie, albowiem nie złożonożadnej oferty nie
podlegającej odrzuceniu.
10. Nadto Zamawiający stwierdził,że ustalając wartośćzamówienia nie uwzględnił
zamówieńuzupełniających, o których mowa w rozdziale 7 SIWZ, a informacja o
przewidywanych zamówienia uzupełniających nie została zawarta w treści ogłoszenia o
zamówieniu. Niezależnie od powyższego, prawidłowo ustalona wartośćzamówienia
przekracza wyrażonąw złotych równowartośćkwoty 20.000.000 PLN, co zobowiązuje
Zamawiającego do zamieszczenia ogłoszenia o zamówieniu w dzienniku lub czasopiśmie o
zasięgu ogólnopolskim, czego w niniejszym postępowaniu Zamawiający zaniechał.
Wskazane zaniechania Zamawiającego nie mogązostaćwykonane z uwagi na upływ
terminu składania ofert. W tym stanie rzeczy Zamawiający stwierdził,że w ostrożnej ocenie
Zamawiającego zaniechania te mogąmiećwpływ na zachowanie uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców.
Przedstawiając stanowisko Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.
Krajowa Izba Odwoławcza po rozpatrzeniu sprawy na rozprawie z udziałem
pełnomocników stron ustaliła i zważyła, co następuje.
Stwierdzono,że w rozdziale 9.1.5. SIWZ Zamawiający postanowił o warunkach
udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz dokumentach, jakich wymaga wraz z
ofertąna potwierdzenia spełniania tych warunków. W pkt 9.1.5.2. tiret trzecie siwz ustalono,że o udzielenie zamówienia mogąubiegaćsięwykonawcy, którzy wykonali nie mniej niż
jedne roboty budowlane polegające na wykonaniu i montażu łukowej rurowej konstrukcji
stalowej o rozpiętości nie mniejszej niż70 m. W celu potwierdzenia spełniania warunku
należało złożyćwraz z ofertąwykaz wykonanych robót budowlanych, odpowiadających
swoim rodzajem i wartościąrobotom budowlanym stanowiącym przedmiot zamówienia, z
podaniem ich wartości oraz daty i miejsca wykonania oraz dokumentów potwierdzających,że
roboty budowlane zawarte w wykazie zostały wykonane należycie.
Jak wynika z treści oferty Odwołującego (załącznik nr 2 do oferty - wykaz robót
budowlanych, poz. 4.) na potwierdzenie spełniania powyżej opisanego warunku wykazał on
roboty budowlane polegające na "budowie sztucznego lodowiska w Parku Kasprowicza w
Poznaniu. Wykonano łukowąrurowąkonstrukcjęstalowądachu o rozpiętości 73 m
współpracującej ze stałąpowłokązadaszenia". Do przedmiotowego wykazu dołączył
referencje z dnia 20 grudnia 2004 r. wystawione przez FundacjęRozwoju Sportu Szkolnego
dla Tomasz Kaczmarka Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowo-Produkcyjne Maxi-Star
Konstruktor Zakład Pracy Chronionej. Z treści dokumentu wynika,że "firma Przedsiębiorstwo
Usługowo-Handlowo-Produkcyjne Maxi - Star Konstruktor Zakład Pracy Chronionej Tomasz
Kaczmarek (...) wyprodukowała i zmontowała konstrukcjęstalowąłukowąrurowąo
rozpiętości 73 m na inwestycjęsztucznego lodowiska w Parku Kasprowicza w Poznaniu. (...)
Prace były wykonywane w roku 2004. Prace zostały wykonane terminowo, zgodnie z
projektem technicznym, obowiązującymi przepisami, normami i sztukąbudowlaną.".
W toku postępowania dowodowego ustalono,że wykonana konstrukcja nie została
zamontowana w miejscu budowy lodowiska w Poznaniu tj. miejscu wskazanym w wykazie.
W ocenie składu orzekającego w przedmiotowej sprawie nie można mówić,że pomimo
wykonania konstrukcji o określonych parametrach i dokonaniu jej odbioru przez inwestora,
zostały wykonany roboty budowlane w rozumieniu art. 3 pkt 7 Prawa budowlanego tj.
polegające na montażu obiektu budowlanego, a zatem Odwołujący nie potwierdził spełniania
powołanego wyżej na podstawie treści SIWZ warunku udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia. Zdaniem Izby roboty budowlane to prace, które dotycząobiektu budowlanego
związanego z gruntem, co w przedmiotowej sprawie nie miało miejsca. Ponadto, zdaniem
Izby, warunek postawiony przez Zamawiającego, na gruncie art. 65 § 1 kodeksu cywilnego,
czyli zgodnie z przyjętym w zamówieniach publicznych powszechnym rozumieniem, w
zakresie „montażu” należałoby rozumiećjako połączenie z gruntem, fundamentami itp. w
zależności od przyjętej technologii, natomiast sam zakup lub wyprodukowanie części i ich
połączenie ze sobą(„montażczęści”) spełniająraczej częśćwarunku związanąz
„wykonaniem konstrukcji”.
Mając na uwadze powyżej opisany stan faktyczny w sprawie stwierdzićjednak należy,że
brak potwierdzenia spełnienia warunku udziału poprzez błędne wskazanie wykonanych prac
jako robót budowlanych odpowiadających wymaganiu Zamawiającego, nie stanowił dla
Zamawiającego podstawy do wykluczenia Odwołującego z postępowania na podstawie art.
24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp. Należy bowiem zauważyć,że wskazany przepis nakazuje
wykluczyćz postępowania wykonawców, którzy złożyli nieprawdziwe informacje mające
wpływ na wynik prowadzonego postępowania.
W toku postępowania wyjaśniającego Odwołujący wskazywał,że w pozycji nr 3 wykazu
zawarł opis robót budowlanych, które mogłyby potwierdzaćspełnienie warunku udziału w
postępowaniu, zakwestionowanego przez Zamawiającego. Zamawiający praktycznie
pominął tękwestię, skupiając sięjedynie na pracach opisanych w pozycji 4 wykazu. Jeżeli
rzeczywiście Odwołujący byłby w stanie wykazać, za pomocąrobót budowlanych ujętych w
innej pozycji wykazu, iżspełnia warunek udziału w postępowaniu, który nie został
potwierdzony przez prace opisane pod pozycją3, nie byłoby podstaw do wykluczenia go z
powodu podania nieprawdziwych informacji (zresztą, informacje te sąnie tyle nieprawdziwe,
co raczej dwuznaczne – Odwołujący nie upierał siębowiem,że zamontował wykonanąprzez
siebie konstrukcję, a Strony różniły sięco do interpretacji rodzaju wykonanych prac z punktu
widzenia prawa budowlanego), ponieważinformacje te nie miałyby wpływu na wynik
postępowania.
Wobec opisanych wyżej okoliczności, w rozpatrywanej sprawie Zamawiający, który
stwierdził,że nie otrzymał potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu,
powinien, na mocy art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, powinien zażądaćod wykonawcy dokumentów
na potwierdzenie spełniania postawionych warunków.
W konsekwencji
powyższego
potwierdził
się
zarzut
niezasadnego
wykluczenia
Odwołującego z postępowania, a w jego następstwie uznania oferty Odwołującego za
odrzuconą.
Skład orzekający Izby nie stwierdził zajścia przesłanek unieważnienia postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego. Okoliczności braku podstaw unieważnienia
postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp zostały wskazane powyżej.
Podane przez Zamawiającego uchybienia w toku prowadzonego postępowania, a dotyczące
podania informacji o przewidywanych zamówieniach uzupełniających, a także zamieszczenia
ogłoszenia o zamówieniu w dzienniku lub czasopiśmie o zasięgu ogólnopolskim, czego
Zamawiający zaniechał, nie sąwadami postępowania, które uniemożliwiałyby zawarcie
ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Mając powyższe na względzie, orzeczono, jak w sentencji wyroku.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy pzp tj. stosownie do wyniku sprawy.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych
do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
