rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2009-10-12
rok: 2009
data dokumentu: 2009-10-12
rok: 2009
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO/UZP 1205/09
KIO/UZP 1205/09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Marek Koleśnikow Członkowie: Dagmara Gałczewska - Romek, Magdalena Grabarczyk Protokolant: Paulina Zalewska
Przewodniczący: Marek Koleśnikow Członkowie: Dagmara Gałczewska - Romek, Magdalena Grabarczyk Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na posiedzeniu/rozprawie w dniu 7 października 2009 r. w Warszawie
odwołania wniesionego przez Thorn Lighting Polska Sp. z o.o., ul. Gazowa 26a, 50-513
Wrocław od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Urząd Gminy Chlewiska, ul. D.
Czachowskiego 49, 26-510 Chlewiska protestu z dnia 28 sierpnia 2009 r.
przy udziale wykonawcy Centrum Zaopatrzenia Energetyki „ELTAST” Sp. z o.o., ul.
Toruńska 9, 26-600 Radom, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego
odwołania wniesionego przez Thorn Lighting Polska Sp. z o.o., ul. Gazowa 26a, 50-513
Wrocław od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Urząd Gminy Chlewiska, ul. D.
Czachowskiego 49, 26-510 Chlewiska protestu z dnia 28 sierpnia 2009 r.
przy udziale wykonawcy Centrum Zaopatrzenia Energetyki „ELTAST” Sp. z o.o., ul.
Toruńska 9, 26-600 Radom, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Thorn Lighting Polska Sp. z o.o., ul. Gazowa 26a,
50-513 Wrocław i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 462 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero groszy) z
kwoty wpisu uiszczonego przez Thorn Lighting Polska Sp. z o.o., ul.
Gazowa 26a, 50-513 Wrocław;
2)
dokonaćwpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez Thorn Lighting Polska Sp. z o.o., ul. Gazowa 26a, 50-
513 Wrocław na rzecz Urzędu Gminy Chlewiska, ul. D. Czachowskiego 49,
26-510 Chlewiska stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika;
3)
dokonaćwpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4)
dokonaćzwrotu kwoty 15 538 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy pięćset
trzydzieści osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz Thorn Lighting Polska Sp. z o.o., ul.
Gazowa 26a, 50-513 Wrocław.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Gmina Chlewiska wszczął postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego
pod nazwą„Wykonanie przebudowy systemu oświetlenia ulicznego na terenie Gminy
Chlewiska oraz zapewnienie konserwacji systemu oświetlenia w okresie trzech lat”.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. –
Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z 2008 r. Nr 171, poz.
1058, Nr 220, poz. 1420 i Nr 227, poz. 1505 oraz z 2009 r. Nr 19, poz. 101, Nr 65, poz. 545 i
Nr 91, poz. 742), zwanej dalej w skrócie Pzp.
15.06.2009 r. zamawiający zamieścił ogłoszenie o zamówieniu w Biuletynie Zamówień
Publicznych, poz. 190524.
27.07.2009 r. Zamawiający zawiadomił na piśmie (pismo z 23.07.2009 r.) o:
1) wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy Centrum Zaopatrzenia Energetyki
ELTAST Sp. z o.o. z siedzibąw Radomiu;
2) odrzuceniu oferty wykonawcy:
a) Energio-Inwest Jacek Mielczarek, Serock, z powodu niezgodności oferty z pkt 8
specyfikacji – brak wniesienia wadium w wymaganej formie – art. 89 ust. 1 pkt 2
w zw. z art. 45 ust. 2-4 i 6 Pzp,
b) Thorn Lighting Polska Sp. z o. o. z siedzibąwe Wrocławiu, z powodu
niezgodności oferty ze specyfikacją– brak wyliczeń, brak udokumentowania
„równoważności” zaoferowanych rozwiązań– art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
28.07.2009 r. wykonawca Thorn Lighting Polska Sp. z o. o. z siedzibąwe Wrocławiu
wniósł protest na:
1) wybór najkorzystniejszej oferty;
2) odrzucenie przez zamawiającego oferty protestującego.
Zdaniem protestującego zamawiający naruszył:
1) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, przez bezzasadne odrzucenie oferty protestującego;
2) art. 26 ust. 3 Pzp, przez brak wezwania protestującego do uzupełnienia brakujących
dokumentów lub oświadczeńpotwierdzających,że oferowane przez protestującego
roboty budowlane spełniająwymagania opisane w specyfikacji;
3) art. 7 ust. 1 Pzp, przez brak wezwania protestującego do uzupełnienia brakujących
dokumentów lub oświadczeń, czym ograniczył uczciwąkonkurencjęoraz równe
traktowanie wykonawców.
Protestujący wniósł o:
1) unieważnienie decyzji o wyborze oferty spółki Centrum Zaopatrzenia Energetyki
"ELTAST" Sp. z o.o. z siedzibąw Radomiu, jako oferty najkorzystniejszej;
2) unieważnienie decyzji odrzucenia oferty wykonawcy Thorn Lighting Polska Sp. z
o.o. z siedzibąwe Wrocławiu;
3) wezwanie zgodnie z art. 26 ust. 3 Pzp wykonawcy Thorn Lighting Polska Sp. z o.o.
do uzupełnienia wszystkich brakujących dokumentów oraz oświadczeń, mających
potwierdzić,że oferowane przez nich roboty budowlane spełniająwymagania
opisane w specyfikacji;
4) ocenęi ponowny wybór najkorzystniejszej oferty;
5) w przypadku nieuwzględnienia wniosków zawartych w pkt 1-4, unieważnienie
postępowania z uwagi na rażące naruszenie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. –
Prawo zamówieńpublicznych, co uniemożliwia zawarcie umowy o wykonanie
przedmiotu przetargu.
Argumentacja protestującego:
Odrzucając ofertęprotestującego, zamawiający jako uzasadnienie podał,że protestujący
nie zastosował siędo wymogów specyfikacji, gdyżnie zamieścił w swej ofercie wszystkich
tabel zestawieniowych ze swoimi oprawami, zatem nie udokumentował równoważności
oferowanych opraw w stosunku do opraw przewidzianych w projekcie zamawiającego.
Oferta protestującego została odrzucona przez zamawiającego bezzasadnie.
Zgodnie z art. 26 ust. 3 Pzp zamawiający, po zapoznaniu sięz treściązłożonych ofert,
ma obowiązek wezwaćwszystkich bez wyjątku wykonawców, którzy w określonym terminie
nie złożyli wymaganych przez zamawiającego oświadczeńlub dokumentów, o których mowa
w art. 25 ust. 1 Pzp lub które to oświadczenia bądź, dokumenty zawierająbłędy – do ich
uzupełnienia, wyznaczając przy tym termin, w jakim uzupełniania mająbyćdostarczone.
Specyfikacja określa,że tabele z zestawieniami opraw, których brak zamawiający zarzucił
protestującemu, stanowiączęśćdokumentacji technicznej, jaka miała zostaćzałączona
przez protestującego do oferty równoważnej. W związku z powyższym sąto dokumenty
mieszczące sięw katalogu wymienionym w art. 25 ust. 1 Pzp, zatem zamawiający – w
przypadku ich nie złożenia przez wykonawcębądźzłożenia dokumentacji zawierającej błędy
– zobligowany był do wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów na podstawie art.
26 ust. 3 Pzp.
W postępowaniu zamawiający zaniechał tej czynności w stosunku do oferty
protestującego, czym naruszył normęww. przepisu, a tym samym równieżnormęart. 89 ust.
1 Pzp. Przez niezastosowanie siędo obowiązku wynikającego z art. 26 ust. 3 Pzp
zamawiający błędnie powziął decyzjęco do odrzucenia oferty protestującego naruszając tym
przepis art. 7 ust. 1 Pzp. Zaniechanie obligatoryjnego wezwania protestującego do
uzupełnienia oświadczeńi dokumentów spowodowało,że zamawiający błędnie w oparciu o
przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp odrzucił ofertęprotestującego. Ponadto, protestujący zarzuca
zamawiającemu naruszenie przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2
Pzp, które to naruszenie polegało na przyjęciu przez zamawiającego,że brak przedstawienia
przez protestującego w ofercie zestawienia opraw i tym samym nie udokumentowanie
równoważności oferowanych opraw w stosunku do opraw przewidzianych w projekcie
zamawiającego spowodowało,że treśćtej oferty nie odpowiada treści specyfikacji. Jest to
założenie błędne z tego względu,że protestujący w swej ofercie zawarł projekt równoważny,
w którym wyliczone zostały wszystkieżądane przez zamawiającego parametry dla każdego
odcinka drogi. Sprzęt równoważny podany w ofercie przez protestującego, nie odbiega wżadnym z przypadków od wymagań, jakie przewiduje w tym zakresie specyfikacja, a
sporządzone wyliczenia zostały wykonane dla identycznych danych wejściowych, jak w
projekcie zamawiającego. Zestawienie tych wyników w formie tabeli zbiorczej nie zmieni
treści oferty protestującego oraz ceny ofertowej.
O powyższym fakcie zamawiający mógł uzyskaćinformacjęz całości treści oferty
protestującego, w tym z oświadczeńzawartych w formularzu ofertowym. Tym samym,
wezwanie protestującego do uzupełnienia brakujących tabel zestawieniowych nie spowoduje
istotnej zmiany oferty protestującego. Kwestiązasadnicząjest to,że oferta protestującego,
jest ofertąkorzystniejszącenowo od oferty wybranej przez zamawiającego, tym samym
naruszając interes prawny protestującego.
04.08.2009 r. (pismo z 30.07.2009 r.) zamawiający powiadomił pisemnie wykonawców o
wniesieniu protestu.
06.08.2009 r. wykonawca Centrum Zaopatrzenia Energetyki ELTAST Sp. z o.o. z
siedzibąw Radomiu złożył pismo w sprawie przystąpienia do postępowania toczącego sięw
wyniku wniesienia protestu.
11.08.2009 r. zamawiający oddalił protest w całości.
Zamawiający wyraźnieżądał w specyfikacji w opisie przedmiotu zamówienia (część
dotycząca warunków składania oferty równoważnej),że „wyliczenia musząbyćwykonane
dla identycznych danych wejściowych jak w projekcie zamawiającego (siatka obliczeń)".
Tymczasem dla wyliczenia natężenia oświetlenia i równomierności natężenia oświetlenia, dla
wszystkich odcinków dróg, oferent przyjął zupełnie inne siatki obliczeń– niezgodne z
projektem zamawiającego np. Aleksandrów:
– w projekcie zamawiającego jest siatka obliczeń:
X-Y – 6 x 12, krok 0,9 m dla X;
– u protestującego jest siatka obliczeń:
X-Y – 4 x 12, krok 1,1 m dla X.
Zamawiający wyraźnieżądał w specyfikacji (II. Opis przedmiotu zamówienia – część
dotycząca warunków składania oferty równoważnej),że „należy precyzyjnie podaćpozycje
nastaw odbłyśnika i oprawki (jeśli oprawa takąregulacjęposiada) (oznaczenia te muszą
odpowiadaćoznaczeniom w programie do obliczania w bazie
danych opraw)".
W bazie danych do programu Relux (WWW.THORNLIGHTING.pl – plik nazwany: „Baza
danych do programu Dislux i Relux, 09 kwiecień2007) nie ma opraw Jet 2 o mocy 70 W.
Funkcjonujątylko oprawy Jet 1. Nie wiadomo więc skąd w wyliczeniach znalazły sięoprawy
Jet 2 o takich parametrach. Równieżco do opraw o mocach 100 W i 150 W nasuwająsię
wątpliwości co do rzetelności wyliczeń. W bazie danych nie ma opraw, które posiadałyby
takie nastawy odbłyśnika i oprawki, których użyto w wyliczeniach (np. dla odcinka
Aleksandrów 2 sąnastawy V5L4 – w bazie takich nie ma).
Powyższe dyskwalifikuje ofertęjako ofertęrównoważną, a w konsekwencji ofertętaką
należy odrzucić.
Zamawiający wyraźnieżądał w specyfikacji (II. Opis przedmiotu zamówienia – część
dotycząca warunków składania oferty równoważnej),że „druki muszązawieraćwszystkie
dane, obliczenia, tabele, takie, które występująw projekcie zamawiającego”. Tymczasem nie
podano nastaw regulacji strumieniaświetlnego dla 19 wskazanych w piśmie odcinków dróg
(w projekcie zamawiającego dane dla tych odcinków znajdująsięw tabelach w części
„Wejściowe dane projektowe”).
W ofercie równoważnej brakuje projektu rozmieszczenia opraw (schematów obwodów).
Brakuje jakichkolwiek informacji na temat opraw zastosowanych w projektach funkcjonalno-
-użytkowych. Protestujący nie zamieścił ani jednej tabeli zestawieniowej ze swoimi
oprawami.
Zgodnie z art. 26 ust. 3 Pzp nie wezwano protestującego do uzupełnienia, gdyżoferta ta
podlega odrzuceniu.
12.08.2009 r. Wykonawca Thorn Lighting Polska Sp. z o. o. z siedzibąwe Wrocławiu
złożył odwołanie od oddalenia przez zamawiającego protestu odwołującego z dnia 28 lipca
2009 r., przez brak rozstrzygnięcia protestu przez zamawiającego w ustawowym terminie.
Zamawiający – na skutek interwencji telefonicznej odwołującego – przesłał faksem
odwołującemu oddalenie protestu w dniu 11 sierpnia 2009 r., jednakże termin na
rozstrzygnięcie protestu upływał w dniu 10 sierpnia 2009 r.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez bezzasadne odrzucenie oferty odwołującego;
2) art. 26 ust. 3 Pzp przez brak wezwania odwołującego do uzupełnienia brakujących
dokumentów lub oświadczeńpotwierdzających,że oferowane przez odwołującego
roboty budowlane spełniająwymagania opisane w specyfikacji;
3) art. 7 ust. 1 Pzp przez brak wezwania odwołującego do uzupełnienia brakujących
dokumentów lub oświadczeń, czym zamawiający ograniczył uczciwąkonkurencję
oraz równe traktowanie wykonawców w postępowaniu;
4) art. 87 ust. 1 Pzp przez brak wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień
dotyczących treści złożonej oferty i w związku z tym naruszenie przez
zamawiającego prawa, polegające na niewłaściwej ocenie propozycji zawartej w
ofercie odwołującego, którego to naruszenia można było uniknąć, gdyby
zamawiający zwrócił sięo stosowne wyjaśnienia do odwołującego;
5) art. 181 ust. 3 Pzp przez zaniechanie umieszczenia protestu odwołującego na
stronie internetowej zamawiającego.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1) unieważnienia odrzucenia oferty odwołującego;
2) unieważnienia wyboru oferty wykonawcy Centrum Zaopatrzenia Energetyki ELTAST
Sp. z o.o. z siedzibąw Radomiu, jako oferty najkorzystniejszej;
3) wezwania odwołującego do uzupełnienia dokumentów i oświadczeńpotwierdza-
jących,że oferowane przez odwołującego roboty budowlane spełniająwymagania
opisane w specyfikacji;
4) wezwanie odwołującego do złożenia wyjaśnieńdotyczących treści złożonej oferty;
5) dokonania ponownie czynności oceny ofert złożonych w postępowaniu i wyboru
oferty najkorzystniejszej;
6) w przypadku nieuwzględnienia wniosków zawartych w pkt 1-5, unieważnienie
postępowania z uwagi na rażące naruszenie przez zamawiającego przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówieńpublicznych, co uniemożliwia
zawarcie umowy.
I. 23.07.2009 r. zamawiający na swojej stronie internetowej ogłosił wybór
najkorzystniejszej oferty oraz odrzucenie oferty odwołującego. 28.07.2009 r. odwołujący
wniósł protest, w którym podniósł,że oferta odwołującego została przez zamawiającego
odrzucona bezzasadnie. Zamawiający zobowiązany był do rozstrzygnięcia protestu w
terminie 10 dni, tj. do 10 sierpnia 2009 r. Jednak zamawiający tego nie uczynił, co zgodnie z
art. 183 ust. 3 Pzp uznane jest za oddalenie protestu. Wprawdzie odwołujący 11 sierpnia
2009 r. otrzymał faksem informacjęo oddaleniu protestu, aczkolwiek uchybienie terminu
powoduje,że zamawiający nie przedstawił swego stanowiska w sposób prawnie skuteczny.
Ponadto, zamawiający nie zamieścił protestu odwołującego, jak i oddalenia protestu na swej
stronie internetowej, do czego na podstawie art. 181 ust. 3 Pzp był zobowiązany.
II. Zamawiający w odrzuceniu oferty odwołującego argumentował,że odwołujący nie
zastosował siędo wymogów specyfikacji, gdyżnie umieścił w swej ofercie tabeli
zestawieniowej z zaoferowanymi oprawami, a co za tym idzie nie udokumentował
równoważności oferowanych opraw w odniesieniu do opraw przewidzianych w projekcie
zamawiającego. Był to praktycznie jedyny argument zamawiającego podany w uzasadnieniu
odrzucenia oferty. W związku z powyższym, odwołujący w złożonym proteście wskazał, które
z przepisów naruszył zamawiający.
Przede wszystkim zamawiający zaniechał względem odwołującego wykonania
obowiązku wynikającego z przepisu art. 26 ust. 3 Pzp przez wezwania odwołującego do
uzupełnienia braku w postaci udokumentowania równoważności oferowanych opraw w
stosunku do opraw przewidzianych w projekcie zamawiającego.
W proteście zostało podniesione,że wspomniany brak mieści sięw zakresie stosowania
przepisu art. 26 ust. 3 Pzp w związku z brzmieniem przepisu art. 25 ust. 1 Pzp. Wezwanie do
usunięcia wspomnianego braku było obowiązkiem zamawiającego. Implikacjątego
naruszenia jest równieżnaruszenie przepisu art. 89 ust. 1 Pzp przez uznanie,że
wspomniany brak stanowił podstawędo odrzucenia oferty odwołującego.
Zamawiający, zgodnie z treściąart. 26 ust. 3 Pzp ma obowiązek (a nie uprawnienie)
wezwaćwykonawcędo uzupełnienia braków lub błędów dotyczących oświadczeń
wykonawcy oraz złożonych przez niego dokumentów zarówno o charakterze podmiotowym,
jak i przedmiotowym. Oferta odwołującego nie zawierała tabel z zestawieniami opraw. Zatem
oferta odwołującego zawierała brak dokumentu o charakterze przedmiotowym, przy czym
dokument ten mieści sięw katalogu dokumentów, o których stanowi § 3
rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 87, poz. 605 oraz z 2008 r. Nr 188,
poz. 1155)
. Nie było podstaw do odrzucenia oferty odwołującego. Nie ulega wątpliwości,że
zamawiający powinien był wezwaćodwołującego do uzupełnienia wspomnianego braku w
trybie art. 26 ust. 3 Pzp. Zaniechanie tej czynności przez zamawiającego stanowi ewidentne
naruszenie przepisów.
Konsekwencjątego naruszenia było błędne uznanie, jakoby treśćoferty odwołującego
nie spełniała wymogów wskazanych w specyfikacji. Przyjęcie takiego stanowiska przez
zamawiającego jest nieuzasadnione, gdyżjest ono następstwem naruszenia przez
zamawiającego treści przepisu art. 26 ust. 3 Pzp, a co za tym idzie takie zachowanie
zamawiającego przez błędnąinterpretacjęstanowi równieżnaruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2
Pzp. Nie można obarczaćwykonawcy konsekwencjami zaniechania wykonania przez
zamawiającego obowiązku ciążącego na nim z mocy przepisów ustawy.
Gdyby zamawiający zastosował siędo obowiązku uregulowanego w art. 26 ust. 3 Pzp,
nie doszłoby do nieuprawnionego zastosowania przez zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1
pkt 2 Pzp, czyli nie doszłoby do bezzasadnego odrzucenia oferty odwołującego. Przyjęcie
odrębnej wykładni wskazanych wyżej przepisów byłoby sprzeczne z zamiarem
ustawodawcy, który dopuścił możliwośćuzupełniania braków odnośnie oświadczeńi
dokumentów o charakterze przedmiotowym, obok istniejącej jużpod panowaniem
poprzednich przepisów możliwości uzupełnienia braków o charakterze podmiotowym.
Ponadto, wbrew zarzutom zamawiającego przedstawionym w uzasadnieniu do odrzucenia
oferty odwołującego i wyborze najkorzystniejszej oferty, w przedmiotowej sprawie
odwołujący przyjął parametry oświetleniowe adekwatnie do projektu zamawiającego.
Równieżprzedstawiony w ofercie odwołującego sprzęt równoważny był zgodny z
wymaganiami określonym w specyfikacji.
Za kolejny chybiony zarzut zamawiającego należy uznaćtwierdzenie, jakoby wyliczenia
dokonane przez odwołującego były niezgodne z wymaganymi przez zamawiającego. Jak już
zostało wskazane w proteście odwołującego z 28 lipca 2009 r., przy wspomnianych
wyliczeniach odwołujący posłużył sięidentycznymi danymi jak w projekcie zamawiającego.
Nie ulega wątpliwości.że zarzuty podniesione przez zamawiającego należy uznaćza nie
znajdujące uzasadnienia w okolicznościach faktycznych sprawy, a co za tym idzie należy
uznaćodrzucenie oferty odwołującego za bezpodstawne.
Zachowanie zamawiającego stanowi także przejaw prowadzenia postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego w sposób nie zapewniający zachowania uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Implikacjąnaruszenia przepisu art. 26
ust. 3 Pzp jest niezachowanie fundamentalnych zasad wyrażonych w art. 7 ust. 1 Pzp.
Wezwanie do usunięcia braków wskazanych w art. 26 ust. 3 Pzp ma na celu zachowanie
uczciwej konkurencji między wykonawcami oraz równego ich traktowania. Pełna
dokumentacja oferty umożliwia racjonalnąi rzetelnąocenęwszystkich ofert przy
uwzględnieniu tych samych wymogów, a co za tym idzie pozwala na identyczne traktowanie
wszystkich wykonawców w tych samych okolicznościach oraz sprawiedliwąocenę
przedstawionych przez nich ofert w celu zapewnienia uczciwej konkurencji między
wykonawcami z jednoczesnym zachowaniem interesu samego zamawiającego. Wezwanie
przez zamawiającego odwołującego do uzupełnienia braków w jego ofercie nie stanowiłoby
zachowania sprzecznego z treściąnormy wyrażonej w art. 7 ust. 1 Pzp. Wręcz przeciwnie,
nie wypełnienie przez zamawiającego obowiązku ciążącego z mocy ustawy, doprowadziło do
wspomnianego naruszenia.
Ponadto informacjęo rzeczywistej woli odwołującego w zakresie równoważności
oferowanych przez niego opraw w stosunku do opraw przewidzianych w projekcie
zamawiającego, zamawiający mógł wywnioskowaćz całości oferty odwołującego, a w
szczególności z treści formularza ofertowego. Na podstawie wskazanych tam danych,
oświadczeńi informacji jasno wynika,że oferowane przez odwołującego oprawy są
równoważne ze wskazanymi w projekcie. Oczywistym równieżjest,że wezwanie do
uzupełnienia tabeli zestawieńnie zmienia samej treści oferty ani nie ma wpływu na cenę
przedstawionąprzez odwołującego.
Warto równieżzauważyć,że zgodnie z dyspozycjąart. 146 ust. 1 pkt 5 Pzp umowa o
udzielnie zamówienia publicznego w przypadku, gdy zamawiający dokonał wyboru oferty z
rażącym naruszeniem ustawy, jest dotknięta sankcjąnieważności, przy czym nieważnośćta
powstaje ab inito i ipso iure. Zgodnie ze zdaniem doktryny, rażące naruszenie ustawy w
zakresie wyboru oferty może miećmiejsce w formalnej ocenie ofert, czego wyrazem może
byćm.in. odrzucenie ofert bez podstawy prawnej (tak: J. Jerzykowski w: W. Dzierżanowski,
J. Jerzykowski, M. Stachowiak „Prawo zamówieńpublicznych. Komentarz” 2007 r.).
Jak jużzostało wykazane wyżej, odrzucenie oferty odwołującego zostało dokonane
bezpodstawnie. Ewentualnie w omawianym przypadku może miećzastosowanie norma
przewidziana w przepisie art. 146 ust. 1 pkt 6 Pzp, zgodnie z którą, jeżeli w postępowaniu o
udzielenie zamówienia doszło do naruszenia przepisów określonych w ustawie, które miało
wpływ na wynik tego postępowania umowa o udzielnie zamówienia publicznego jest
nieważna. Bez wątpienia w postępowaniu doszło do naruszeńprzepisów wskazanych wyżej.
Konsekwencjątych naruszeńbył wybór przez zamawiającego najkorzystniejszej oferty z
pominięciem oferty odwołującego, która była najkorzystniejsza cenowo.
Na marginesie odwołujący dodaje,że zgodnie z treściąprzepisu art. 17 ust. 1 pkt 4
ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów
publicznych (Dz. U. z 2005, Nr 14, poz. 114, ze zm.) udzielenie zamówienia publicznego z
naruszeniem wskazanych przepisów stanowi naruszenie dyscypliny finansów publicznych.
Konsekwencje takiego działania zostały unormowane w art. 31 i n. wspomnianej ustawy.
Zamawiający był zobowiązany do umieszczenia na swej stronie internetowej protestu. Do
dnia wniesienia odwołania, protest odwołującego nie znalazł sięna tej stronie.
Odpowiedzialnośćza powyższe spoczywa na osobach realizujących w imieniu
zamawiającego poszczególne procedury zamówieńpublicznych.
Odnosząc siędo zarzutów przedstawionych przez zamawiającego w piśmie
informującym o oddaleniu protestu z dnia 10 sierpnia 2009 r., a przesłanego odwołującemu
w dniu 11 sierpnia 2009 r., odwołujący podaje,że projekt równoważny został przez
odwołującego policzony w oparciu o takie same dane wejściowe, jakie były zawarte w
projekcie zamawiającego, wyliczając jednocześnie wszystkie parametry zgodnie z opisem w
specyfikacji.
Ponadto zamawiający w specyfikacji założył,że prezentacja wyników ma zostaćzłożona
w formie zbliżonej do projektu załączonego do specyfikacji, dopuszczając tym samym
różnice w prezentacji wyników. Siatka obliczeńjest przypisana do danego oprogramowania i
wykonawca nie ma możliwości jej zmiany bez ingerencji w konstrukcjęprogramu (co jest
zresztązabronione). Zamawiający do policzenia swojego projektu użył programu Calculux
marki Philips – program ten jest własnościąkoncernu Philips i można na nim liczyćprojekty
wyłącznie na oprawach marki Philips.
Program Relux, na którym odwołujący dokonał obliczeńprojektu równoważnego, jest
programem mającym innąformęgraficznąprezentacji wyników, jest inaczej skonstruowany i
jest programem, na którym można sporządzaćprojekty na oprawach innych marek, w tym
marki Thorn. Fakt ten równieżjest powodem, dla którego zamawiający dopuścił różnice w
prezentacji wyników – siatka obliczeniowa danego oprogramowania jest cechąprzypisaną
do niego i nie jest danąwejściowąprojektu, ponieważnie odnosi siędo fizycznego
rozstawienia słupów na terenie zamawiającego, rozmieszczenia na nich opraw, przebiegu
drogi, mocy użytych opraw iźródełświatła.
Zamawiający przypisał ulicom na terenie gminy, zgodnie z normąPN EN 13201
kategorie typu Me – i dla nich wyliczanym parametrem jest luminancja, a nie natężenie,
których to brak zamawiający podniósł w treści odrzucenia protestu. Zamawiający w projekcie
dołączonym do specyfikacji ma wyliczonąjako parametr luminancję, a nie natężenie – jeśli
jednak wyliczenia te sąmu niezbędne, powinien wezwaćodwołującego do uzupełnienia
oferty zgodnie z art. 26 ust. 3 Pzp.
Zamawiający ocenia oferty w oparciu o postanowienia i parametry opisane w
specyfikacji, a nie dane zawarte w Internecie. Powyższe potwierdza wyrok Zespołu Arbitrów
z 20 stycznia 2006 r. sygn. akt UZP/ZO/0-107/06 o treści: „Niedopuszczalnym jest aby
zamawiający weryfikował możliwośćudziału w postępowaniu wykonawców na podstawie
stron internetowych oraz katalogów producentów oferowanego sprzętu. Uzasadniony jest
równieżzarzut,że odrzucenie oferty odwołującego nastąpiło nieprawidłowo w związku ze
złożonąprzez odwołującego ofertą.”.
Jeżeli zamawiający miał jakiekolwiek wątpliwości w związku z powyższym, mógł zgodnie
z art. 87 ust. 1 Pzpżądaćwyjaśnieńoraz uzupełnieńi tej czynności zaniechał. Zgodnie z
wyrokiem Zespołu Arbitrów z 4 lipca 2003 r. (UZP/ZO/0-936/03), w którym, uwzględniając
odwołanie, Zespół stwierdził: „Zamawiający może, ale nie musi z tego uprawnienia
skorzystać. (...) Jednakże (...) zamawiający winien dochowaćnależytej staranności i zwrócić
sięo wyjaśnienie treści złożonej oferty (...), jeżeli istniejąku temu przesłanki.".
W rozpoznawanej sprawie takie przesłanki istniały, a zamawiający nie wykorzystując
możliwości uzyskania dodatkowych wyjaśnień, nie dołożył tym samym należytej staranności.
Zarzuty te nie były teżpodniesione w odrzuceniu oferty z 23 lipca 2009 r., a tym samym
odwołujący w swoim proteście i odwołaniu nie miał możliwości siędo nich ustosunkować.
Odpowiadając na zarzut braku nastaw regulacji strumieniaświetlnego na odcinków dróg
odwołujący stwierdza,że powyższe informacje znajdująsięw ofercie przy obliczeniach
poszczególnych odcinków. Zamawiający nie zadał sobie trudu ich znalezienia. Ich zbiorcze
zestawienie w postaci tabeli może byćuzupełnione na wezwanie zamawiającego zgodnie z
art. 26 ust. 3 Pzp, tym bardziej,że nie zmieni to treści oferty odwołującego i jej ceny.
Odwołujący w ofercie zamieścił karty katalogowe z opisem użytych opraw równoważnych
i pasujących do nichźródełświatła, stąd zarzut braku ich opisu jest chybiony.
W związku z powyższym, odwołujący podtrzymuje wszelkie zarzuty naruszenia
przepisów wykazane w proteście. Nie ulegażadnym wątpliwościom fakt,że zachowanie
zamawiającego przedstawione w uzasadnieniu protestu stanowi rażące naruszenie
przepisów.
Odwołanie zostaje wniesione w 12 sierpnia 2009 r., czyli w terminie przewidzianym w art.
184 ust. 2 Pzp.
03.09.2009 r. Wykonawca Centrum Zaopatrzenia Energetyki ELTAST Sp. z o.o. z
siedzibąw Radomiu przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
Na podstawie dokumentacji postępowania, a także biorąc pod uwagę wyjaśnienia i
stanowiska stron zaprezentowane podczas rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i
zważył, co następuje:
Skład orzekający Izby stwierdził,że odwołanie nie jest zasadne.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił,że odwołujący posiada interes
prawny w złożeniuśrodków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp – przez
odrzucenie oferty wykonawcy Thorn Lighting Polska Sp. z o. o. z siedzibąwe Wrocławiu, ze
względu na to,że treśćoferty nie odpowiada treści specyfikacji oraz zarzut naruszenia art.
26 ust. 3 Pzp przez zaniechanie wezwania odwołującego do uzupełnienia brakujących
dokumentów lub oświadczeńpotwierdzających,że oferowane przez protestującego roboty
budowlane spełniająwymagania opisane w specyfikacji, nie zasługująna poparcie.
Zgodnie z unormowaniem art. 20 ust. 1 Pzp zamawiający po otwarciu ofert ma
obowiązek dokonania:
1) oceny spełniania przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu o
udzielenie zamówienia;
2) badania ofert;
3) oceny ofert.
W trakcie dokonywania oceny spełniania przez wykonawców warunków udziału w
postępowaniu zamawiający jest uprawniony i jednocześnie obowiązany zastosowaćsiędo
art. 26 ust. 3 Pzp, czyli do wezwania wykonawców, którzy nie złożyli wymaganych przez
zamawiającego oświadczeńlub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp, do ich
złożenia w wyznaczonym terminie. Zamawiający może wezwaćtylko do złożenia
dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp. Dokumenty te zostały precyzyjniej
określone w uregulowaniach
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą
być składane
. Odwołujący nie dołączył do oferty dokumentów w zakresie równoważności
przedstawionej przez siebie oferty w stosunku do wymagańzamawiającego zawartych w
„Szczegółowej specyfikacji wykonania i odbioru robót” stanowiącej częśćspecyfikacji
istotnych warunków zamówienia.
Skład orzekający Izby stwierdza,że dokumenty wykazujące,że wykonawca zaoferował
przedmiot równoważny przedmiotowi zamówienia nie podlegająuzupełnieniu w trybie art. 26
ust. 3 Pzp., jako dokumenty przedmiotowe w związku z art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp oraz
przepisem § 3 ust. 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być
składane
.
Zgodnie z § 3 ust. 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą
być składane
dokumentami potwierdzającymi,że oferowane roboty budowlane (dostawy lub
usługi) odpowiadająwymaganiom określonym przez zamawiającego mogąbyćw
szczególności:
1) próbki, opisy lub fotografie sporządzone przez dowolne podmioty, a w tym przez
wykonawcę(§ 3 ust. 1 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w
sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane
);
2) zaświadczenia podmiotów zewnętrznych uprawnionych do kontroli jakości lub
podmiotów zajmujących siępoświadczaniem zgodności działańwykonawcy z
odpowiednimi normami (§ 3 ust. 1 pkt 2-4
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19
maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz
form, w jakich te dokumenty mogą być składane
).
W związku z otwartąlistądokumentów można do dokumentów przykładowo
wymienionych w § 3 ust. 1 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą
być składane
zaliczyćrównieżrysunki, szkice, projekty, modele czy prezentacje komputerowe
oferowanego przedmiotu lub jego części. Ogólnie zgodnie z tym przepisem zamawiający
możeżądaćod wykonawców wizualizacji lub opisu, czyli dokumentu umożliwiającego
wyobrażenie sobie oferowanego przedmiotu zamówienia bądźjego części. Drugim rodzajem
– określonych w § 3 ust. 1 pkt 2-4
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w
sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty
mogą być składane
sązaświadczenia odpowiednich podmiotów zewnętrznych.
Potwierdzenia równoważności zaoferowanego przedmiotu w stosunku do wymaganego
specyfikacjąprzedmiotu zamówienia nie sądokumentami przedmiotowymi w postaci opisu
lub wizualizacji, które mająpotwierdzać,że oferowane roboty budowlane odpowiadają
wymaganiom wyspecyfikowanym przez zamawiającego, o których mowa w § 3 ust. 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane
.
Potwierdzenia równoważności zaoferowanego przedmiotu mająna celu weryfikację
złożonej oferty pod kątem właściwego funkcjonowania efektu końcowego, zgodnego z
założeniami zamawiającego, a więc oceny zgodności oferty z treściąspecyfikacji.
Ewentualne uzupełnienie tych dokumentów prowadziłoby do zmiany treści oferty, co jest
niedopuszczalne na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp. Dlatego nie można do tego typu
brakujących dokumentów zażądaćich uzupełnienia na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp. Tak też
postąpił zamawiający w rozpoznawanej sprawie i nie wszczął procedury uregulowanej w art.
26 ust. 3 Pzp, a od razu zastosował siędo art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp i odrzucił ofertęze
względu na to,że treśćoferty nie odpowiadała treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia.
W związku z tym skład orzekający Izby uznał,że zarzut bezpodstawnego odrzucenia
oferty odwołującego (ze względu na uniemożliwienie wyjaśnienia i uzupełnienia dokumentów
oferty) nie potwierdził się, gdyżzamawiający nie ma uprawnieniażądaćod wykonawców
uzupełnienia – na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp – dokumentów innych niżokreślonych w art.
25 ust. 1 Pzp i doprecyzowanych w § 1 lub 3
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja
2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane
, a dokumenty potwierdzające równoważnośćoferowanego
przedmiotu z przedmiotem zamówienia nie sądokumentami, o których mowa w art. 25 ust. 1
Pzp i § 1 lub § 3
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być
składane
. Przedmiotowe dokumenty (tak jak inne nie określone w art. 25 ust. 1 Pzp i § 1 lub §
3
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane
) stanowiątreść
oferty i – w związku z tym – do nich należy w całej rozciągłości stosowaćart. 87 ust. 1 zdanie
2 Pzp, czyli nie można dokonywaćw ich treści jakiejkolwiek zmiany, z zastrzeżeniem art. 87
ust. 1a i 2 Pzp.
Wobec nie potwierdzenia sięzarzutu dotyczącego bezpodstawnego odrzucenia oferty
odwołującego skład orzekający Izby stwierdza,że wszystkie pozostałe zarzuty odwołującego
nie mogąsięostać. Zamawiający prawidłowo wykonał swoje czynności w rozpoznawanym
postępowaniu i nie naruszył wskazywanych przez odwołującego przepisów.
Ponadto skład orzekający Izby stwierdza,że zamawiający nie ma obowiązku
zamieszczaćtreści protestu na stronie internetowej poza przypadkiem, gdy protest jest
wniesiony w stosunku do treści ogłoszenia lub specyfikacji przed upływem terminu składania
ofert, o czym stanowi art. 181 ust. 3 Pzp. Celem tego przepisu jest umożliwienie
wykonawcom, którzy nie sąwżaden sposób identyfikowalni przed upływem terminu
składania ofert, zapoznania sięz protestem i ewentualnego złożenia przystąpieńdo
postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia protestu.
W rozpoznawanym postępowaniu, zamawiający właściwie przekazał kopięwniesionego
protestu wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu kierując ten dokument do
poszczególnych wykonawców, którzy złożyli oferty, zgodnie z art. 181 ust. 3 in initio Pzp.
Wykonawcy ci byli znani zamawiającemu na podstawie danych adresowych zawartych w
otwartych ofertach.
Zaniechanie rozstrzygnięcia protestu w ustawowym terminie jest traktowane jako
oddalenie protestu i tak było w tej sprawie traktowane. Późniejsze przekazanie uzasadnienia
oddalenia nie wpłynęło na utrudnienie wnoszeniaśrodków ochrony prawnej przez
odwołującego, a zaniechanie rozstrzygnięcia protestu było zgodne z art. 183 ust. 3 Pzp i
zostało zgodnie z tym przepisem potraktowane jako oddalenie protestu.
Z powyższych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp,
czyli stosownie do wyniku postępowania, uwzględniając koszty
wynagrodzenia
pełnomocnika w wysokości 3 600,00 zł, na podstawie faktury złożonej do akt sprawy,
zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie
wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i
sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 oraz z 2008 r. Nr 182, poz. 1122)
.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z 2008 r. Nr 171, poz. 1058, Nr 220,
poz.1420 i Nr 227, poz. 1505 oraz z 2009 r. Nr 19, poz. 101, Nr 65, poz. 545 i Nr 91, poz.
742) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Radomiu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Thorn Lighting Polska Sp. z o.o., ul. Gazowa 26a,
50-513 Wrocław i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 462 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero groszy) z
kwoty wpisu uiszczonego przez Thorn Lighting Polska Sp. z o.o., ul.
Gazowa 26a, 50-513 Wrocław;
2)
dokonaćwpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez Thorn Lighting Polska Sp. z o.o., ul. Gazowa 26a, 50-
513 Wrocław na rzecz Urzędu Gminy Chlewiska, ul. D. Czachowskiego 49,
26-510 Chlewiska stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika;
3)
dokonaćwpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4)
dokonaćzwrotu kwoty 15 538 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy pięćset
trzydzieści osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz Thorn Lighting Polska Sp. z o.o., ul.
Gazowa 26a, 50-513 Wrocław.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Gmina Chlewiska wszczął postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego
pod nazwą„Wykonanie przebudowy systemu oświetlenia ulicznego na terenie Gminy
Chlewiska oraz zapewnienie konserwacji systemu oświetlenia w okresie trzech lat”.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. –
Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z 2008 r. Nr 171, poz.
1058, Nr 220, poz. 1420 i Nr 227, poz. 1505 oraz z 2009 r. Nr 19, poz. 101, Nr 65, poz. 545 i
Nr 91, poz. 742), zwanej dalej w skrócie Pzp.
15.06.2009 r. zamawiający zamieścił ogłoszenie o zamówieniu w Biuletynie Zamówień
Publicznych, poz. 190524.
27.07.2009 r. Zamawiający zawiadomił na piśmie (pismo z 23.07.2009 r.) o:
1) wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy Centrum Zaopatrzenia Energetyki
ELTAST Sp. z o.o. z siedzibąw Radomiu;
2) odrzuceniu oferty wykonawcy:
a) Energio-Inwest Jacek Mielczarek, Serock, z powodu niezgodności oferty z pkt 8
specyfikacji – brak wniesienia wadium w wymaganej formie – art. 89 ust. 1 pkt 2
w zw. z art. 45 ust. 2-4 i 6 Pzp,
b) Thorn Lighting Polska Sp. z o. o. z siedzibąwe Wrocławiu, z powodu
niezgodności oferty ze specyfikacją– brak wyliczeń, brak udokumentowania
„równoważności” zaoferowanych rozwiązań– art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
28.07.2009 r. wykonawca Thorn Lighting Polska Sp. z o. o. z siedzibąwe Wrocławiu
wniósł protest na:
1) wybór najkorzystniejszej oferty;
2) odrzucenie przez zamawiającego oferty protestującego.
Zdaniem protestującego zamawiający naruszył:
1) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, przez bezzasadne odrzucenie oferty protestującego;
2) art. 26 ust. 3 Pzp, przez brak wezwania protestującego do uzupełnienia brakujących
dokumentów lub oświadczeńpotwierdzających,że oferowane przez protestującego
roboty budowlane spełniająwymagania opisane w specyfikacji;
3) art. 7 ust. 1 Pzp, przez brak wezwania protestującego do uzupełnienia brakujących
dokumentów lub oświadczeń, czym ograniczył uczciwąkonkurencjęoraz równe
traktowanie wykonawców.
Protestujący wniósł o:
1) unieważnienie decyzji o wyborze oferty spółki Centrum Zaopatrzenia Energetyki
"ELTAST" Sp. z o.o. z siedzibąw Radomiu, jako oferty najkorzystniejszej;
2) unieważnienie decyzji odrzucenia oferty wykonawcy Thorn Lighting Polska Sp. z
o.o. z siedzibąwe Wrocławiu;
3) wezwanie zgodnie z art. 26 ust. 3 Pzp wykonawcy Thorn Lighting Polska Sp. z o.o.
do uzupełnienia wszystkich brakujących dokumentów oraz oświadczeń, mających
potwierdzić,że oferowane przez nich roboty budowlane spełniająwymagania
opisane w specyfikacji;
4) ocenęi ponowny wybór najkorzystniejszej oferty;
5) w przypadku nieuwzględnienia wniosków zawartych w pkt 1-4, unieważnienie
postępowania z uwagi na rażące naruszenie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. –
Prawo zamówieńpublicznych, co uniemożliwia zawarcie umowy o wykonanie
przedmiotu przetargu.
Argumentacja protestującego:
Odrzucając ofertęprotestującego, zamawiający jako uzasadnienie podał,że protestujący
nie zastosował siędo wymogów specyfikacji, gdyżnie zamieścił w swej ofercie wszystkich
tabel zestawieniowych ze swoimi oprawami, zatem nie udokumentował równoważności
oferowanych opraw w stosunku do opraw przewidzianych w projekcie zamawiającego.
Oferta protestującego została odrzucona przez zamawiającego bezzasadnie.
Zgodnie z art. 26 ust. 3 Pzp zamawiający, po zapoznaniu sięz treściązłożonych ofert,
ma obowiązek wezwaćwszystkich bez wyjątku wykonawców, którzy w określonym terminie
nie złożyli wymaganych przez zamawiającego oświadczeńlub dokumentów, o których mowa
w art. 25 ust. 1 Pzp lub które to oświadczenia bądź, dokumenty zawierająbłędy – do ich
uzupełnienia, wyznaczając przy tym termin, w jakim uzupełniania mająbyćdostarczone.
Specyfikacja określa,że tabele z zestawieniami opraw, których brak zamawiający zarzucił
protestującemu, stanowiączęśćdokumentacji technicznej, jaka miała zostaćzałączona
przez protestującego do oferty równoważnej. W związku z powyższym sąto dokumenty
mieszczące sięw katalogu wymienionym w art. 25 ust. 1 Pzp, zatem zamawiający – w
przypadku ich nie złożenia przez wykonawcębądźzłożenia dokumentacji zawierającej błędy
– zobligowany był do wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów na podstawie art.
26 ust. 3 Pzp.
W postępowaniu zamawiający zaniechał tej czynności w stosunku do oferty
protestującego, czym naruszył normęww. przepisu, a tym samym równieżnormęart. 89 ust.
1 Pzp. Przez niezastosowanie siędo obowiązku wynikającego z art. 26 ust. 3 Pzp
zamawiający błędnie powziął decyzjęco do odrzucenia oferty protestującego naruszając tym
przepis art. 7 ust. 1 Pzp. Zaniechanie obligatoryjnego wezwania protestującego do
uzupełnienia oświadczeńi dokumentów spowodowało,że zamawiający błędnie w oparciu o
przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp odrzucił ofertęprotestującego. Ponadto, protestujący zarzuca
zamawiającemu naruszenie przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2
Pzp, które to naruszenie polegało na przyjęciu przez zamawiającego,że brak przedstawienia
przez protestującego w ofercie zestawienia opraw i tym samym nie udokumentowanie
równoważności oferowanych opraw w stosunku do opraw przewidzianych w projekcie
zamawiającego spowodowało,że treśćtej oferty nie odpowiada treści specyfikacji. Jest to
założenie błędne z tego względu,że protestujący w swej ofercie zawarł projekt równoważny,
w którym wyliczone zostały wszystkieżądane przez zamawiającego parametry dla każdego
odcinka drogi. Sprzęt równoważny podany w ofercie przez protestującego, nie odbiega wżadnym z przypadków od wymagań, jakie przewiduje w tym zakresie specyfikacja, a
sporządzone wyliczenia zostały wykonane dla identycznych danych wejściowych, jak w
projekcie zamawiającego. Zestawienie tych wyników w formie tabeli zbiorczej nie zmieni
treści oferty protestującego oraz ceny ofertowej.
O powyższym fakcie zamawiający mógł uzyskaćinformacjęz całości treści oferty
protestującego, w tym z oświadczeńzawartych w formularzu ofertowym. Tym samym,
wezwanie protestującego do uzupełnienia brakujących tabel zestawieniowych nie spowoduje
istotnej zmiany oferty protestującego. Kwestiązasadnicząjest to,że oferta protestującego,
jest ofertąkorzystniejszącenowo od oferty wybranej przez zamawiającego, tym samym
naruszając interes prawny protestującego.
04.08.2009 r. (pismo z 30.07.2009 r.) zamawiający powiadomił pisemnie wykonawców o
wniesieniu protestu.
06.08.2009 r. wykonawca Centrum Zaopatrzenia Energetyki ELTAST Sp. z o.o. z
siedzibąw Radomiu złożył pismo w sprawie przystąpienia do postępowania toczącego sięw
wyniku wniesienia protestu.
11.08.2009 r. zamawiający oddalił protest w całości.
Zamawiający wyraźnieżądał w specyfikacji w opisie przedmiotu zamówienia (część
dotycząca warunków składania oferty równoważnej),że „wyliczenia musząbyćwykonane
dla identycznych danych wejściowych jak w projekcie zamawiającego (siatka obliczeń)".
Tymczasem dla wyliczenia natężenia oświetlenia i równomierności natężenia oświetlenia, dla
wszystkich odcinków dróg, oferent przyjął zupełnie inne siatki obliczeń– niezgodne z
projektem zamawiającego np. Aleksandrów:
– w projekcie zamawiającego jest siatka obliczeń:
X-Y – 6 x 12, krok 0,9 m dla X;
– u protestującego jest siatka obliczeń:
X-Y – 4 x 12, krok 1,1 m dla X.
Zamawiający wyraźnieżądał w specyfikacji (II. Opis przedmiotu zamówienia – część
dotycząca warunków składania oferty równoważnej),że „należy precyzyjnie podaćpozycje
nastaw odbłyśnika i oprawki (jeśli oprawa takąregulacjęposiada) (oznaczenia te muszą
odpowiadaćoznaczeniom w programie do obliczania w bazie
danych opraw)".
W bazie danych do programu Relux (WWW.THORNLIGHTING.pl – plik nazwany: „Baza
danych do programu Dislux i Relux, 09 kwiecień2007) nie ma opraw Jet 2 o mocy 70 W.
Funkcjonujątylko oprawy Jet 1. Nie wiadomo więc skąd w wyliczeniach znalazły sięoprawy
Jet 2 o takich parametrach. Równieżco do opraw o mocach 100 W i 150 W nasuwająsię
wątpliwości co do rzetelności wyliczeń. W bazie danych nie ma opraw, które posiadałyby
takie nastawy odbłyśnika i oprawki, których użyto w wyliczeniach (np. dla odcinka
Aleksandrów 2 sąnastawy V5L4 – w bazie takich nie ma).
Powyższe dyskwalifikuje ofertęjako ofertęrównoważną, a w konsekwencji ofertętaką
należy odrzucić.
Zamawiający wyraźnieżądał w specyfikacji (II. Opis przedmiotu zamówienia – część
dotycząca warunków składania oferty równoważnej),że „druki muszązawieraćwszystkie
dane, obliczenia, tabele, takie, które występująw projekcie zamawiającego”. Tymczasem nie
podano nastaw regulacji strumieniaświetlnego dla 19 wskazanych w piśmie odcinków dróg
(w projekcie zamawiającego dane dla tych odcinków znajdująsięw tabelach w części
„Wejściowe dane projektowe”).
W ofercie równoważnej brakuje projektu rozmieszczenia opraw (schematów obwodów).
Brakuje jakichkolwiek informacji na temat opraw zastosowanych w projektach funkcjonalno-
-użytkowych. Protestujący nie zamieścił ani jednej tabeli zestawieniowej ze swoimi
oprawami.
Zgodnie z art. 26 ust. 3 Pzp nie wezwano protestującego do uzupełnienia, gdyżoferta ta
podlega odrzuceniu.
12.08.2009 r. Wykonawca Thorn Lighting Polska Sp. z o. o. z siedzibąwe Wrocławiu
złożył odwołanie od oddalenia przez zamawiającego protestu odwołującego z dnia 28 lipca
2009 r., przez brak rozstrzygnięcia protestu przez zamawiającego w ustawowym terminie.
Zamawiający – na skutek interwencji telefonicznej odwołującego – przesłał faksem
odwołującemu oddalenie protestu w dniu 11 sierpnia 2009 r., jednakże termin na
rozstrzygnięcie protestu upływał w dniu 10 sierpnia 2009 r.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez bezzasadne odrzucenie oferty odwołującego;
2) art. 26 ust. 3 Pzp przez brak wezwania odwołującego do uzupełnienia brakujących
dokumentów lub oświadczeńpotwierdzających,że oferowane przez odwołującego
roboty budowlane spełniająwymagania opisane w specyfikacji;
3) art. 7 ust. 1 Pzp przez brak wezwania odwołującego do uzupełnienia brakujących
dokumentów lub oświadczeń, czym zamawiający ograniczył uczciwąkonkurencję
oraz równe traktowanie wykonawców w postępowaniu;
4) art. 87 ust. 1 Pzp przez brak wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień
dotyczących treści złożonej oferty i w związku z tym naruszenie przez
zamawiającego prawa, polegające na niewłaściwej ocenie propozycji zawartej w
ofercie odwołującego, którego to naruszenia można było uniknąć, gdyby
zamawiający zwrócił sięo stosowne wyjaśnienia do odwołującego;
5) art. 181 ust. 3 Pzp przez zaniechanie umieszczenia protestu odwołującego na
stronie internetowej zamawiającego.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1) unieważnienia odrzucenia oferty odwołującego;
2) unieważnienia wyboru oferty wykonawcy Centrum Zaopatrzenia Energetyki ELTAST
Sp. z o.o. z siedzibąw Radomiu, jako oferty najkorzystniejszej;
3) wezwania odwołującego do uzupełnienia dokumentów i oświadczeńpotwierdza-
jących,że oferowane przez odwołującego roboty budowlane spełniająwymagania
opisane w specyfikacji;
4) wezwanie odwołującego do złożenia wyjaśnieńdotyczących treści złożonej oferty;
5) dokonania ponownie czynności oceny ofert złożonych w postępowaniu i wyboru
oferty najkorzystniejszej;
6) w przypadku nieuwzględnienia wniosków zawartych w pkt 1-5, unieważnienie
postępowania z uwagi na rażące naruszenie przez zamawiającego przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówieńpublicznych, co uniemożliwia
zawarcie umowy.
I. 23.07.2009 r. zamawiający na swojej stronie internetowej ogłosił wybór
najkorzystniejszej oferty oraz odrzucenie oferty odwołującego. 28.07.2009 r. odwołujący
wniósł protest, w którym podniósł,że oferta odwołującego została przez zamawiającego
odrzucona bezzasadnie. Zamawiający zobowiązany był do rozstrzygnięcia protestu w
terminie 10 dni, tj. do 10 sierpnia 2009 r. Jednak zamawiający tego nie uczynił, co zgodnie z
art. 183 ust. 3 Pzp uznane jest za oddalenie protestu. Wprawdzie odwołujący 11 sierpnia
2009 r. otrzymał faksem informacjęo oddaleniu protestu, aczkolwiek uchybienie terminu
powoduje,że zamawiający nie przedstawił swego stanowiska w sposób prawnie skuteczny.
Ponadto, zamawiający nie zamieścił protestu odwołującego, jak i oddalenia protestu na swej
stronie internetowej, do czego na podstawie art. 181 ust. 3 Pzp był zobowiązany.
II. Zamawiający w odrzuceniu oferty odwołującego argumentował,że odwołujący nie
zastosował siędo wymogów specyfikacji, gdyżnie umieścił w swej ofercie tabeli
zestawieniowej z zaoferowanymi oprawami, a co za tym idzie nie udokumentował
równoważności oferowanych opraw w odniesieniu do opraw przewidzianych w projekcie
zamawiającego. Był to praktycznie jedyny argument zamawiającego podany w uzasadnieniu
odrzucenia oferty. W związku z powyższym, odwołujący w złożonym proteście wskazał, które
z przepisów naruszył zamawiający.
Przede wszystkim zamawiający zaniechał względem odwołującego wykonania
obowiązku wynikającego z przepisu art. 26 ust. 3 Pzp przez wezwania odwołującego do
uzupełnienia braku w postaci udokumentowania równoważności oferowanych opraw w
stosunku do opraw przewidzianych w projekcie zamawiającego.
W proteście zostało podniesione,że wspomniany brak mieści sięw zakresie stosowania
przepisu art. 26 ust. 3 Pzp w związku z brzmieniem przepisu art. 25 ust. 1 Pzp. Wezwanie do
usunięcia wspomnianego braku było obowiązkiem zamawiającego. Implikacjątego
naruszenia jest równieżnaruszenie przepisu art. 89 ust. 1 Pzp przez uznanie,że
wspomniany brak stanowił podstawędo odrzucenia oferty odwołującego.
Zamawiający, zgodnie z treściąart. 26 ust. 3 Pzp ma obowiązek (a nie uprawnienie)
wezwaćwykonawcędo uzupełnienia braków lub błędów dotyczących oświadczeń
wykonawcy oraz złożonych przez niego dokumentów zarówno o charakterze podmiotowym,
jak i przedmiotowym. Oferta odwołującego nie zawierała tabel z zestawieniami opraw. Zatem
oferta odwołującego zawierała brak dokumentu o charakterze przedmiotowym, przy czym
dokument ten mieści sięw katalogu dokumentów, o których stanowi § 3
rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 87, poz. 605 oraz z 2008 r. Nr 188,
poz. 1155)
. Nie było podstaw do odrzucenia oferty odwołującego. Nie ulega wątpliwości,że
zamawiający powinien był wezwaćodwołującego do uzupełnienia wspomnianego braku w
trybie art. 26 ust. 3 Pzp. Zaniechanie tej czynności przez zamawiającego stanowi ewidentne
naruszenie przepisów.
Konsekwencjątego naruszenia było błędne uznanie, jakoby treśćoferty odwołującego
nie spełniała wymogów wskazanych w specyfikacji. Przyjęcie takiego stanowiska przez
zamawiającego jest nieuzasadnione, gdyżjest ono następstwem naruszenia przez
zamawiającego treści przepisu art. 26 ust. 3 Pzp, a co za tym idzie takie zachowanie
zamawiającego przez błędnąinterpretacjęstanowi równieżnaruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2
Pzp. Nie można obarczaćwykonawcy konsekwencjami zaniechania wykonania przez
zamawiającego obowiązku ciążącego na nim z mocy przepisów ustawy.
Gdyby zamawiający zastosował siędo obowiązku uregulowanego w art. 26 ust. 3 Pzp,
nie doszłoby do nieuprawnionego zastosowania przez zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1
pkt 2 Pzp, czyli nie doszłoby do bezzasadnego odrzucenia oferty odwołującego. Przyjęcie
odrębnej wykładni wskazanych wyżej przepisów byłoby sprzeczne z zamiarem
ustawodawcy, który dopuścił możliwośćuzupełniania braków odnośnie oświadczeńi
dokumentów o charakterze przedmiotowym, obok istniejącej jużpod panowaniem
poprzednich przepisów możliwości uzupełnienia braków o charakterze podmiotowym.
Ponadto, wbrew zarzutom zamawiającego przedstawionym w uzasadnieniu do odrzucenia
oferty odwołującego i wyborze najkorzystniejszej oferty, w przedmiotowej sprawie
odwołujący przyjął parametry oświetleniowe adekwatnie do projektu zamawiającego.
Równieżprzedstawiony w ofercie odwołującego sprzęt równoważny był zgodny z
wymaganiami określonym w specyfikacji.
Za kolejny chybiony zarzut zamawiającego należy uznaćtwierdzenie, jakoby wyliczenia
dokonane przez odwołującego były niezgodne z wymaganymi przez zamawiającego. Jak już
zostało wskazane w proteście odwołującego z 28 lipca 2009 r., przy wspomnianych
wyliczeniach odwołujący posłużył sięidentycznymi danymi jak w projekcie zamawiającego.
Nie ulega wątpliwości.że zarzuty podniesione przez zamawiającego należy uznaćza nie
znajdujące uzasadnienia w okolicznościach faktycznych sprawy, a co za tym idzie należy
uznaćodrzucenie oferty odwołującego za bezpodstawne.
Zachowanie zamawiającego stanowi także przejaw prowadzenia postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego w sposób nie zapewniający zachowania uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Implikacjąnaruszenia przepisu art. 26
ust. 3 Pzp jest niezachowanie fundamentalnych zasad wyrażonych w art. 7 ust. 1 Pzp.
Wezwanie do usunięcia braków wskazanych w art. 26 ust. 3 Pzp ma na celu zachowanie
uczciwej konkurencji między wykonawcami oraz równego ich traktowania. Pełna
dokumentacja oferty umożliwia racjonalnąi rzetelnąocenęwszystkich ofert przy
uwzględnieniu tych samych wymogów, a co za tym idzie pozwala na identyczne traktowanie
wszystkich wykonawców w tych samych okolicznościach oraz sprawiedliwąocenę
przedstawionych przez nich ofert w celu zapewnienia uczciwej konkurencji między
wykonawcami z jednoczesnym zachowaniem interesu samego zamawiającego. Wezwanie
przez zamawiającego odwołującego do uzupełnienia braków w jego ofercie nie stanowiłoby
zachowania sprzecznego z treściąnormy wyrażonej w art. 7 ust. 1 Pzp. Wręcz przeciwnie,
nie wypełnienie przez zamawiającego obowiązku ciążącego z mocy ustawy, doprowadziło do
wspomnianego naruszenia.
Ponadto informacjęo rzeczywistej woli odwołującego w zakresie równoważności
oferowanych przez niego opraw w stosunku do opraw przewidzianych w projekcie
zamawiającego, zamawiający mógł wywnioskowaćz całości oferty odwołującego, a w
szczególności z treści formularza ofertowego. Na podstawie wskazanych tam danych,
oświadczeńi informacji jasno wynika,że oferowane przez odwołującego oprawy są
równoważne ze wskazanymi w projekcie. Oczywistym równieżjest,że wezwanie do
uzupełnienia tabeli zestawieńnie zmienia samej treści oferty ani nie ma wpływu na cenę
przedstawionąprzez odwołującego.
Warto równieżzauważyć,że zgodnie z dyspozycjąart. 146 ust. 1 pkt 5 Pzp umowa o
udzielnie zamówienia publicznego w przypadku, gdy zamawiający dokonał wyboru oferty z
rażącym naruszeniem ustawy, jest dotknięta sankcjąnieważności, przy czym nieważnośćta
powstaje ab inito i ipso iure. Zgodnie ze zdaniem doktryny, rażące naruszenie ustawy w
zakresie wyboru oferty może miećmiejsce w formalnej ocenie ofert, czego wyrazem może
byćm.in. odrzucenie ofert bez podstawy prawnej (tak: J. Jerzykowski w: W. Dzierżanowski,
J. Jerzykowski, M. Stachowiak „Prawo zamówieńpublicznych. Komentarz” 2007 r.).
Jak jużzostało wykazane wyżej, odrzucenie oferty odwołującego zostało dokonane
bezpodstawnie. Ewentualnie w omawianym przypadku może miećzastosowanie norma
przewidziana w przepisie art. 146 ust. 1 pkt 6 Pzp, zgodnie z którą, jeżeli w postępowaniu o
udzielenie zamówienia doszło do naruszenia przepisów określonych w ustawie, które miało
wpływ na wynik tego postępowania umowa o udzielnie zamówienia publicznego jest
nieważna. Bez wątpienia w postępowaniu doszło do naruszeńprzepisów wskazanych wyżej.
Konsekwencjątych naruszeńbył wybór przez zamawiającego najkorzystniejszej oferty z
pominięciem oferty odwołującego, która była najkorzystniejsza cenowo.
Na marginesie odwołujący dodaje,że zgodnie z treściąprzepisu art. 17 ust. 1 pkt 4
ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów
publicznych (Dz. U. z 2005, Nr 14, poz. 114, ze zm.) udzielenie zamówienia publicznego z
naruszeniem wskazanych przepisów stanowi naruszenie dyscypliny finansów publicznych.
Konsekwencje takiego działania zostały unormowane w art. 31 i n. wspomnianej ustawy.
Zamawiający był zobowiązany do umieszczenia na swej stronie internetowej protestu. Do
dnia wniesienia odwołania, protest odwołującego nie znalazł sięna tej stronie.
Odpowiedzialnośćza powyższe spoczywa na osobach realizujących w imieniu
zamawiającego poszczególne procedury zamówieńpublicznych.
Odnosząc siędo zarzutów przedstawionych przez zamawiającego w piśmie
informującym o oddaleniu protestu z dnia 10 sierpnia 2009 r., a przesłanego odwołującemu
w dniu 11 sierpnia 2009 r., odwołujący podaje,że projekt równoważny został przez
odwołującego policzony w oparciu o takie same dane wejściowe, jakie były zawarte w
projekcie zamawiającego, wyliczając jednocześnie wszystkie parametry zgodnie z opisem w
specyfikacji.
Ponadto zamawiający w specyfikacji założył,że prezentacja wyników ma zostaćzłożona
w formie zbliżonej do projektu załączonego do specyfikacji, dopuszczając tym samym
różnice w prezentacji wyników. Siatka obliczeńjest przypisana do danego oprogramowania i
wykonawca nie ma możliwości jej zmiany bez ingerencji w konstrukcjęprogramu (co jest
zresztązabronione). Zamawiający do policzenia swojego projektu użył programu Calculux
marki Philips – program ten jest własnościąkoncernu Philips i można na nim liczyćprojekty
wyłącznie na oprawach marki Philips.
Program Relux, na którym odwołujący dokonał obliczeńprojektu równoważnego, jest
programem mającym innąformęgraficznąprezentacji wyników, jest inaczej skonstruowany i
jest programem, na którym można sporządzaćprojekty na oprawach innych marek, w tym
marki Thorn. Fakt ten równieżjest powodem, dla którego zamawiający dopuścił różnice w
prezentacji wyników – siatka obliczeniowa danego oprogramowania jest cechąprzypisaną
do niego i nie jest danąwejściowąprojektu, ponieważnie odnosi siędo fizycznego
rozstawienia słupów na terenie zamawiającego, rozmieszczenia na nich opraw, przebiegu
drogi, mocy użytych opraw iźródełświatła.
Zamawiający przypisał ulicom na terenie gminy, zgodnie z normąPN EN 13201
kategorie typu Me – i dla nich wyliczanym parametrem jest luminancja, a nie natężenie,
których to brak zamawiający podniósł w treści odrzucenia protestu. Zamawiający w projekcie
dołączonym do specyfikacji ma wyliczonąjako parametr luminancję, a nie natężenie – jeśli
jednak wyliczenia te sąmu niezbędne, powinien wezwaćodwołującego do uzupełnienia
oferty zgodnie z art. 26 ust. 3 Pzp.
Zamawiający ocenia oferty w oparciu o postanowienia i parametry opisane w
specyfikacji, a nie dane zawarte w Internecie. Powyższe potwierdza wyrok Zespołu Arbitrów
z 20 stycznia 2006 r. sygn. akt UZP/ZO/0-107/06 o treści: „Niedopuszczalnym jest aby
zamawiający weryfikował możliwośćudziału w postępowaniu wykonawców na podstawie
stron internetowych oraz katalogów producentów oferowanego sprzętu. Uzasadniony jest
równieżzarzut,że odrzucenie oferty odwołującego nastąpiło nieprawidłowo w związku ze
złożonąprzez odwołującego ofertą.”.
Jeżeli zamawiający miał jakiekolwiek wątpliwości w związku z powyższym, mógł zgodnie
z art. 87 ust. 1 Pzpżądaćwyjaśnieńoraz uzupełnieńi tej czynności zaniechał. Zgodnie z
wyrokiem Zespołu Arbitrów z 4 lipca 2003 r. (UZP/ZO/0-936/03), w którym, uwzględniając
odwołanie, Zespół stwierdził: „Zamawiający może, ale nie musi z tego uprawnienia
skorzystać. (...) Jednakże (...) zamawiający winien dochowaćnależytej staranności i zwrócić
sięo wyjaśnienie treści złożonej oferty (...), jeżeli istniejąku temu przesłanki.".
W rozpoznawanej sprawie takie przesłanki istniały, a zamawiający nie wykorzystując
możliwości uzyskania dodatkowych wyjaśnień, nie dołożył tym samym należytej staranności.
Zarzuty te nie były teżpodniesione w odrzuceniu oferty z 23 lipca 2009 r., a tym samym
odwołujący w swoim proteście i odwołaniu nie miał możliwości siędo nich ustosunkować.
Odpowiadając na zarzut braku nastaw regulacji strumieniaświetlnego na odcinków dróg
odwołujący stwierdza,że powyższe informacje znajdująsięw ofercie przy obliczeniach
poszczególnych odcinków. Zamawiający nie zadał sobie trudu ich znalezienia. Ich zbiorcze
zestawienie w postaci tabeli może byćuzupełnione na wezwanie zamawiającego zgodnie z
art. 26 ust. 3 Pzp, tym bardziej,że nie zmieni to treści oferty odwołującego i jej ceny.
Odwołujący w ofercie zamieścił karty katalogowe z opisem użytych opraw równoważnych
i pasujących do nichźródełświatła, stąd zarzut braku ich opisu jest chybiony.
W związku z powyższym, odwołujący podtrzymuje wszelkie zarzuty naruszenia
przepisów wykazane w proteście. Nie ulegażadnym wątpliwościom fakt,że zachowanie
zamawiającego przedstawione w uzasadnieniu protestu stanowi rażące naruszenie
przepisów.
Odwołanie zostaje wniesione w 12 sierpnia 2009 r., czyli w terminie przewidzianym w art.
184 ust. 2 Pzp.
03.09.2009 r. Wykonawca Centrum Zaopatrzenia Energetyki ELTAST Sp. z o.o. z
siedzibąw Radomiu przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
Na podstawie dokumentacji postępowania, a także biorąc pod uwagę wyjaśnienia i
stanowiska stron zaprezentowane podczas rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i
zważył, co następuje:
Skład orzekający Izby stwierdził,że odwołanie nie jest zasadne.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił,że odwołujący posiada interes
prawny w złożeniuśrodków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp – przez
odrzucenie oferty wykonawcy Thorn Lighting Polska Sp. z o. o. z siedzibąwe Wrocławiu, ze
względu na to,że treśćoferty nie odpowiada treści specyfikacji oraz zarzut naruszenia art.
26 ust. 3 Pzp przez zaniechanie wezwania odwołującego do uzupełnienia brakujących
dokumentów lub oświadczeńpotwierdzających,że oferowane przez protestującego roboty
budowlane spełniająwymagania opisane w specyfikacji, nie zasługująna poparcie.
Zgodnie z unormowaniem art. 20 ust. 1 Pzp zamawiający po otwarciu ofert ma
obowiązek dokonania:
1) oceny spełniania przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu o
udzielenie zamówienia;
2) badania ofert;
3) oceny ofert.
W trakcie dokonywania oceny spełniania przez wykonawców warunków udziału w
postępowaniu zamawiający jest uprawniony i jednocześnie obowiązany zastosowaćsiędo
art. 26 ust. 3 Pzp, czyli do wezwania wykonawców, którzy nie złożyli wymaganych przez
zamawiającego oświadczeńlub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp, do ich
złożenia w wyznaczonym terminie. Zamawiający może wezwaćtylko do złożenia
dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp. Dokumenty te zostały precyzyjniej
określone w uregulowaniach
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą
być składane
. Odwołujący nie dołączył do oferty dokumentów w zakresie równoważności
przedstawionej przez siebie oferty w stosunku do wymagańzamawiającego zawartych w
„Szczegółowej specyfikacji wykonania i odbioru robót” stanowiącej częśćspecyfikacji
istotnych warunków zamówienia.
Skład orzekający Izby stwierdza,że dokumenty wykazujące,że wykonawca zaoferował
przedmiot równoważny przedmiotowi zamówienia nie podlegająuzupełnieniu w trybie art. 26
ust. 3 Pzp., jako dokumenty przedmiotowe w związku z art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp oraz
przepisem § 3 ust. 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być
składane
.
Zgodnie z § 3 ust. 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą
być składane
dokumentami potwierdzającymi,że oferowane roboty budowlane (dostawy lub
usługi) odpowiadająwymaganiom określonym przez zamawiającego mogąbyćw
szczególności:
1) próbki, opisy lub fotografie sporządzone przez dowolne podmioty, a w tym przez
wykonawcę(§ 3 ust. 1 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w
sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane
);
2) zaświadczenia podmiotów zewnętrznych uprawnionych do kontroli jakości lub
podmiotów zajmujących siępoświadczaniem zgodności działańwykonawcy z
odpowiednimi normami (§ 3 ust. 1 pkt 2-4
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19
maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz
form, w jakich te dokumenty mogą być składane
).
W związku z otwartąlistądokumentów można do dokumentów przykładowo
wymienionych w § 3 ust. 1 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą
być składane
zaliczyćrównieżrysunki, szkice, projekty, modele czy prezentacje komputerowe
oferowanego przedmiotu lub jego części. Ogólnie zgodnie z tym przepisem zamawiający
możeżądaćod wykonawców wizualizacji lub opisu, czyli dokumentu umożliwiającego
wyobrażenie sobie oferowanego przedmiotu zamówienia bądźjego części. Drugim rodzajem
– określonych w § 3 ust. 1 pkt 2-4
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w
sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty
mogą być składane
sązaświadczenia odpowiednich podmiotów zewnętrznych.
Potwierdzenia równoważności zaoferowanego przedmiotu w stosunku do wymaganego
specyfikacjąprzedmiotu zamówienia nie sądokumentami przedmiotowymi w postaci opisu
lub wizualizacji, które mająpotwierdzać,że oferowane roboty budowlane odpowiadają
wymaganiom wyspecyfikowanym przez zamawiającego, o których mowa w § 3 ust. 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane
.
Potwierdzenia równoważności zaoferowanego przedmiotu mająna celu weryfikację
złożonej oferty pod kątem właściwego funkcjonowania efektu końcowego, zgodnego z
założeniami zamawiającego, a więc oceny zgodności oferty z treściąspecyfikacji.
Ewentualne uzupełnienie tych dokumentów prowadziłoby do zmiany treści oferty, co jest
niedopuszczalne na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp. Dlatego nie można do tego typu
brakujących dokumentów zażądaćich uzupełnienia na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp. Tak też
postąpił zamawiający w rozpoznawanej sprawie i nie wszczął procedury uregulowanej w art.
26 ust. 3 Pzp, a od razu zastosował siędo art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp i odrzucił ofertęze
względu na to,że treśćoferty nie odpowiadała treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia.
W związku z tym skład orzekający Izby uznał,że zarzut bezpodstawnego odrzucenia
oferty odwołującego (ze względu na uniemożliwienie wyjaśnienia i uzupełnienia dokumentów
oferty) nie potwierdził się, gdyżzamawiający nie ma uprawnieniażądaćod wykonawców
uzupełnienia – na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp – dokumentów innych niżokreślonych w art.
25 ust. 1 Pzp i doprecyzowanych w § 1 lub 3
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja
2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane
, a dokumenty potwierdzające równoważnośćoferowanego
przedmiotu z przedmiotem zamówienia nie sądokumentami, o których mowa w art. 25 ust. 1
Pzp i § 1 lub § 3
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być
składane
. Przedmiotowe dokumenty (tak jak inne nie określone w art. 25 ust. 1 Pzp i § 1 lub §
3
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane
) stanowiątreść
oferty i – w związku z tym – do nich należy w całej rozciągłości stosowaćart. 87 ust. 1 zdanie
2 Pzp, czyli nie można dokonywaćw ich treści jakiejkolwiek zmiany, z zastrzeżeniem art. 87
ust. 1a i 2 Pzp.
Wobec nie potwierdzenia sięzarzutu dotyczącego bezpodstawnego odrzucenia oferty
odwołującego skład orzekający Izby stwierdza,że wszystkie pozostałe zarzuty odwołującego
nie mogąsięostać. Zamawiający prawidłowo wykonał swoje czynności w rozpoznawanym
postępowaniu i nie naruszył wskazywanych przez odwołującego przepisów.
Ponadto skład orzekający Izby stwierdza,że zamawiający nie ma obowiązku
zamieszczaćtreści protestu na stronie internetowej poza przypadkiem, gdy protest jest
wniesiony w stosunku do treści ogłoszenia lub specyfikacji przed upływem terminu składania
ofert, o czym stanowi art. 181 ust. 3 Pzp. Celem tego przepisu jest umożliwienie
wykonawcom, którzy nie sąwżaden sposób identyfikowalni przed upływem terminu
składania ofert, zapoznania sięz protestem i ewentualnego złożenia przystąpieńdo
postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia protestu.
W rozpoznawanym postępowaniu, zamawiający właściwie przekazał kopięwniesionego
protestu wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu kierując ten dokument do
poszczególnych wykonawców, którzy złożyli oferty, zgodnie z art. 181 ust. 3 in initio Pzp.
Wykonawcy ci byli znani zamawiającemu na podstawie danych adresowych zawartych w
otwartych ofertach.
Zaniechanie rozstrzygnięcia protestu w ustawowym terminie jest traktowane jako
oddalenie protestu i tak było w tej sprawie traktowane. Późniejsze przekazanie uzasadnienia
oddalenia nie wpłynęło na utrudnienie wnoszeniaśrodków ochrony prawnej przez
odwołującego, a zaniechanie rozstrzygnięcia protestu było zgodne z art. 183 ust. 3 Pzp i
zostało zgodnie z tym przepisem potraktowane jako oddalenie protestu.
Z powyższych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp,
czyli stosownie do wyniku postępowania, uwzględniając koszty
wynagrodzenia
pełnomocnika w wysokości 3 600,00 zł, na podstawie faktury złożonej do akt sprawy,
zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie
wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i
sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 oraz z 2008 r. Nr 182, poz. 1122)
.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z 2008 r. Nr 171, poz. 1058, Nr 220,
poz.1420 i Nr 227, poz. 1505 oraz z 2009 r. Nr 19, poz. 101, Nr 65, poz. 545 i Nr 91, poz.
742) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Radomiu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
