rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2009-08-19
rok: 2009
data dokumentu: 2009-08-19
rok: 2009
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO/UZP 1023/09
KIO/UZP 1023/09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Członkowie: Klaudia Szczytowska - Maziarz, Renata Tubisz Protokolant: Łukasz Sierakowski
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Członkowie: Klaudia Szczytowska - Maziarz, Renata Tubisz Protokolant: Łukasz Sierakowski
po rozpoznaniu na posiedzeniu w dniu 19 sierpnia 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo Produkcyjno – Rolne Sady
Dolne Sp. z o. o., Geopoint Grzegorz Stychar Wrocław, Przedsiębiorstwo Realizacji
Budownictwa Komunikacyjnego i Komunalnego PROKOM Jelenia Góra s. c., Sady
Dolne 16, 59-420 Bolków od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Gmina Dobromierz,
Plac Wolności 24, 58-170 Dobromierz protestu z dnia 01 lipca 2009 r.
przy udziale Przedsiębiorstwo Budowlane BISTA Joanna Bień, ul. Poznańska 29H,
59-220 Legnica, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
.
wniesionego przez Konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo Produkcyjno – Rolne Sady
Dolne Sp. z o. o., Geopoint Grzegorz Stychar Wrocław, Przedsiębiorstwo Realizacji
Budownictwa Komunikacyjnego i Komunalnego PROKOM Jelenia Góra s. c., Sady
Dolne 16, 59-420 Bolków od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Gmina Dobromierz,
Plac Wolności 24, 58-170 Dobromierz protestu z dnia 01 lipca 2009 r.
przy udziale Przedsiębiorstwo Budowlane BISTA Joanna Bień, ul. Poznańska 29H,
59-220 Legnica, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
.
orzeka:
1. Odrzuca odwołanie,
2. Kosztami postępowania obciąża Konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo Produkcyjno –
Rolne Sady Dolne Sp. z o. o., Geopoint Grzegorz Stychar Wrocław, Przedsiębiorstwo
Realizacji Budownictwa Komunikacyjnego i Komunalnego PROKOM Jelenia Góra s. c.,
Sady Dolne 16, 59-420 Bolków
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy)
z
kwoty
wpisu
uiszczonego
przez
Konsorcjum
firm:
Przedsiębiorstwo Produkcyjno – Rolne Sady Dolne Sp. z o. o., Geopoint
Grzegorz Stychar Wrocław, Przedsiębiorstwo Realizacji Budownictwa
Komunikacyjnego i Komunalnego PROKOM Jelenia Góra s. c., Sady
Dolne 16, 59-420 Bolków
2)
dokonaćwpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez Konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo Produkcyjno –
Rolne Sady Dolne Sp. z o. o., Geopoint Grzegorz Stychar Wrocław,
Przedsiębiorstwo
Realizacji
Budownictwa
Komunikacyjnego
i Komunalnego PROKOM Jelenia Góra s. c., Sady Dolne 16, 59-420
Bolków, na rzecz Gmina Dobromierz, Plac Wolności 24, 58-170
Dobromierz stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika;
3)
dokonaćzwrotu kwoty 5 426 zł 00 gr (słownie: pięćtysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu
Zamówień
Publicznych
na
rzecz
Konsorcjum
firm:
Przedsiębiorstwo Produkcyjno – Rolne Sady Dolne Sp. z o. o. Geopoint
Grzegorz Stychar Wrocław, Przedsiębiorstwo Realizacji Budownictwa
Komunikacyjnego i Komunalnego PROKOM Jelenia Góra s. c., Sady
Dolne 16, 59-420 Bolków.
U z a s a d n i e n i e
Skład orzekający Izby rozpatrując na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron
odwołanie złożone przez Konsorcjum firm Przedsiębiorstwo Produkcyjno Rolne Sady Dolne
Sp. z o.o., Sady Dolne 16, 59-420 Bolków (Lider konsorcjum); Geopoint Grzegorz Stychar,
ul. Komorowska 18/10, 54-436 Wrocław (Partner); Przedsiębiorstwo Realizacji Budownictwa
Komunikacyjnego i Komunalnego PROKOM s. c., ul. Podwale 17 A, 58-500 Jelenia Góra
(Partner) zwane dalej: „Konsorcjum Sady Dolne” albo „Odwołującym” w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na
budowękanalizacji sanitarnej z przyłączami w Dobromierzu i Serwinowie dla zadania
inwestycyjnego p.n. - „Budowa systemu gospodarki ściekowej dla aglomeracji Dobromierz -
faza I" - realizowanego przy współudziale Norweskich Mechanizmów Finansowych (ZP-
340/1/09), wszczętym ogłoszeniem w Biuletynie ZamówieńPublicznych Nr 15627-2009
z dnia 14.01.2009 r. postanowił odrzucićodwołanie na podstawie art. 187 ust. 4 pkt 4 ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (j.t. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz.
1655 ze zm.), zwanej dalej „Pzp”.
Przepis ten stanowi, iżIzba odrzuca odwołanie na posiedzeniu niejawnym, jeżeli
stwierdzi,że protest lub odwołanie zostały wniesione z uchybieniem terminów określonych
w ustawie. Izba stwierdziła,że zaistniały przesłanki z art. 187 ust. 4 Pzp skutkujące
odrzuceniem odwołania, a konkretnie protest został wniesiony z uchybieniem terminu
wskazanego w art. 180 ust. 2 Pzp, zaśodwołanie z uchybieniem terminu wskazanego w art.
184 ust. 2 Pzp. Z tego względu Izba ma obowiązek odrzucićodwołanie na podstawie art. 187
ust. 4 pkt 4 Pzp.
W przedmiotowej sprawie okolicznościami stanowiącymi podstawędo wniesienia
protestu sączynności Zamawiającego dotyczące wyboru oferty najkorzystniejszej oraz
wykluczenia Odwołującego z udziału w postępowaniu oraz odrzuceniu jego oferty, dokonane
pismami z dnia 19.06.2009 r. sporne miedzy stronami jest m.in. kiedy Odwołujący powziął
lub przy zachowaniu należytej staranności mógł powziąćwiadomośćo okolicznościach
stanowiących podstawędo wniesienia protestu (art. 180 ust. 2 zd. 1 Pzp). Dodatkowo nie
mniej istotne jest,że zgodnie z art. 61 § 1 zd. 1 kc stosowanym na mocy art. 14 Pzp
oświadczenie woli zostaje złożone drugiej stronie z chwilą, gdy doszło do niej w taki sposób,że mogła sięona zapoznaćz jego treścią. Zatem pisma z dnia 19.06.2009 r. rozpatrywać
należy w kategorii zawiadomienia, wymagającego doręczenia.
Z uwagi na bezspornąokoliczność,że wartośćprzedmiotowego zamówienia jest
mniejsza niżkwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp protest
powinien byćwniesiony w terminie 7 dni. Bezsporne jest również,że w dniu 01.07.2009 r.
(wpływ bezpośredni) do Zamawiającego wpłynął protest na czynności dokonane przez niego
pismem z dnia 19.06.2009 r.
Zgodnie z oświadczeniem Zamawiającego zawartym w rozstrzygnięciu, oraz
złożonym na posiedzeniu, o czynnościach dokonanych pismami z dnia 19.06.2009 r.
Zamawiający poinformował Odwołującego faxem w tym samym dniu. Na powyższą
okolicznośćzałączył w ramach rozstrzygnięcia dowód, tj. raport prawidłowego połączenia
faksowego (raport transmisji) z dnia 19.06.2009 r. o godz. 14:10 (start) z numerem podanym
przez Odwołującego w ofercie, tj. (075) 741-32-58, z którego to raportu transmisji wynika
także tryb, tj. nadanie, 6 stron, w czasie 3 min i 2 sekund, tj. do 14:13, wynik (OK.). Ponadto
w dniu 19.06.2009 r. Zamawiający nadał listem poleconym, za potwierdzeniem odbioru,
informacje przekazane 19.06.2009 r. faxem, które dotarły do Odwołującego w dniu
24.06.2009 r. (powyższe okoliczności potwierdza także kserokopia przekazanej przez
Zamawiającego dokumentacji postępowania).
Ponadto Zamawiający w § 4 SIWZ: „Informacje o sposobie porozumiewania się
z Wykonawcami, osoby uprawnione do kontaktowania się z Wykonawcami, wyjaśnienia
i modyfikacje SIWZ” ustalił, iż: „Oświadczenia, wnioski, zawiadomienia oraz informacje
Zamawiający i Wykonawcy przekazują pisemnie (pkt 1). (...) Oświadczenia, wnioski,
zawiadomienia oraz informacje przekazane za pomocą teleksu, poczty elektronicznej lub
telefaksu uważa się za złożone w terminie, jeżeli ich treść dotarła do adresata przed
upływem terminu i została niezwłocznie potwierdzona pisemnie (pkt. 2)".
Poza tym, Izba wskazuje,że Odwołujący rozstrzygniecie protestu z dnia
10.07.2009 r. otrzymał faxem oraz w tym samym dniu kurierem (w tym ostatni wypadku
zgodnie z oświadczeniem złożonym przez Zamawiającego na posiedzeniu). Dodatkowo
potwierdził otrzymanie rozstrzygnięcia protestu na prośbęZamawiającego (pismo z dnia
20.07.2009 r. przesłane w tym dniu faxem i w tym dniu nadane listem poleconym),
przesyłając pismo z dnia 20.07.2009 r. (wpływ bezpośredni 21.07.2009 r.).
W wyniku zapoznania sięz dowodami i ich analizy, jak równieżbiorąc pod uwagę
oświadczenia stron złożone na posiedzeniu, Izba wskazuje.
Po pierwsze, dowód w postaci raportu z transmisji faksu stwarza domniemanie
prawne,że oświadczenie nadawcy doszło do adresata w sposób pozwalający mu zapoznać
sięz jego treścią. Domniemanie to może byćobalone jeżeli adresat wykaże,że na przykład
z powodu zakłóceńaparatu odbiorczego nastąpiło zniekształcenie tekstu przesłanego
oświadczenia, iżstało sięono niezrozumiałe (Wyrok Sądu Okręgowego wŚwidnicy z dnia
18.05.2006 r., sygn. akt: VI Ga 51/06). Podobnie Sąd Najwyższy w uchwale z dnia
02.10.2002 r. , sygn. akt: III PZP 17/02, publ. OSNCP z 2003 nr 20, poz. 481 stwierdzając,że możliwośćzapoznania sięz treściąoświadczenia woli ma równieżznaczenie przy ocenie
skuteczności oświadczeńwoli składanych na odległośćza pomocątelefaksu. Według
słownika terminów komputerowych Bryana Pfaffenbergera (przekład zbiorowy pod redakcją
Leksemu, Warszawa 1999, s. 79), faks jest urządzeniem, które może nadawaćlub odbierać
treśćdokumentów papierowych przy wykorzystaniu linii telefonicznych. Faks skanuje kartkę
papieru, tworzy jej obraz w postaci cyfrowej, po czym go transmituje. Faks, do którego jest
wysyłany dany dokument, odbiera zapis cyfrowy, dekoduje go i drukuje kopięstrony
oryginalnej.
Jak więc z powyższego wynika, faks (telefaks) polega na przesyłaniu wiadomości
w postaci obrazów nieruchomych (pisma, rysunków, nut itp.) między dwoma aparatami,
z których - w konkretnej sytuacji - jeden jest aparatem nadawcy wiadomości, a drugi -
odbiorcy. Jest przy tym charakterystyczne, a zarazem istotne to,że osoba składająca
oświadczenie woli za pomocątelefaksu otrzymuje wydruk kontrolny, z którego wynika,że
powyższe oświadczenie zostało wysłane z jej aparatu nadawczego (wysyłającego) oraz
odebrane przez aparat odbiorcy. Ów wydruk stwarza równocześnie domniemanie prawne,że
oświadczenie doszło do adresata w sposób określony w art. 61 KC, to znaczy w sposób
pozwalający mu zapoznaćsięz treściąoświadczenia woli nadawcy. Wydruk ten jest bowiem
- podobnie jak recepis pocztowy - traktowany w doktrynie jako tzw. dowód prima facie, to
znaczy dowód, który jest dowodem dojścia oświadczenia woli do adresata, dopóki adresat
nie wykażeśrodkami przewidzianymi w przepisach postępowania cywilnego,że na przykład
z powodu zakłóceńpracy aparatu odbiorczego nastąpiło takie zniekształcenie tekstu
przesłanego oświadczenia, iżstało sięono niezrozumiałe. W takim teżwypadku nie ma
podstaw do uznania,że oświadczenie woli wysłane za pomocątelefaksu (faksu) doszło do
adresata w znaczeniu przyjętym w art. 61 KC. Poza jednak takimi sytuacjami, jak
przykładowo wskazane, oświadczenie woli wysłane i odebrane za pomocątelefaksu należy
uważaćza złożone z chwilą, w której adresat mógł zapoznaćsięz jego treścią. Chwilątąjest
chwila odbioru faksu przez aparat adresata.
Po
drugie,
Zamawiający
dokonał
w
sposób
wyraźny
wyboru
sposobu
porozumiewania sięz wykonawcami w treści SIWZ, dopuszczając oprócz formy pisemnej
także inne formy porozumiewania i zastrzegając dla ich skuteczności obowiązek ich
pisemnego potwierdzania, jednocześnie precyzując,że początkiem biegu terminu nie będzie
data otrzymania potwierdzenia, lecz data pierwotnego przekazania dokonana za pomocą
teleksu, poczty elektronicznej lub telefaksu.
Po trzecie, Izba uznała orzeczenia przywołane przez Odwołującego w odwołaniu za
zapadłe w innym stanie faktycznym. W sprawie, której dotyczy wyrok KIO z dnia 03.02.2009
r., sygn. akt: KIO/UZP 82/09, KIO/UZP 89/09 Zamawiający wyraźnie określił w SIWZ wymóg
niezwłocznego potwierdzenia przez stronęotrzymującą, a więc obowiązek potwierdzenia
otrzymania faksu (str.14 orzeczenia). Takie regulacji nie ma w SIWZ przygotowanej przez
Zamawiającego, zamiast jej jest inna wskazana powyżej. Z kolei w sprawie, której dotyczy
wyrok KIO z dnia 17.04.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 427/09 Zamawiający określił w SIWZ
tylko ogólnie regulacje,że wszelkie oświadczenia, wnioski, zawiadomienia i informacje
przekazywane będąza pomocąfaksu (str. 11 orzeczenia) stąd z braku regulacji
szczegółowej w SIWZ miało miejsce odniesienie do art. 27 ust. 2 Pzp.
Po czwarte, Izba wskazuje na brak jednoznaczności i konsekwencji w twierdzeniach
Odwołującego, który w proteście stwierdza: „Także przesłanie pisma z dnia 17.06.2009 r.
zawierającego informację o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz o wykluczeniu
Protestującego z postępowania, nie zawierającego podpisu Zamawiającego, które
Protestujący otrzymał w dniu 24.06.2009 r. stanowi naruszenie zasady pisemności
wyrażonej w art. 9 Pzp oraz ustalonych zasad w SIWZ, dotyczących zasad komunikowania
się, składania oświadczeń woli w toku postępowania przetargowego. Miało to wpływ na stan
niepewności Protestującego co do podjętych czynności przez Zamawiającego”. Z kolei na
wezwanie Zamawiający z dnia 02.07.2009 r. do okazania w siedzibie Zamawiającego:
- oryginału faksu od Zamawiającego z dnia 19.06.2009 r. zawierającego informację
o wykluczeniu Wykonawcy z postępowania oraz o odrzuceniu jego oferty, a także
zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty - oryginałów ww. dokumentów
otrzymanych od Zamawiającego za pośrednictwem poczty, oświadcza (pismo z dnia
02.07.2009 r. przekazane 03.07.2009 r. wpływ bezpośredni),że w dniu 24.06.2009 r.
otrzymał listem poleconym zawiadomienie o wykluczeniu z postępowania oraz odrzuceniu
oferty, wskazując,że jest to pierwsze pismo w tej sprawie i wcześniej nie była kierowana do
jego firmy w formie faksowej jakakolwiek korespondencja w sprawie ostatecznego
odrzucenia oferty oraz podkreślając,że pismo z dnia 19.06.2009 r. nie dotarło do niego
w formie faksowej. Natomiast w odwołaniu wskazuje na to,że pismo z dnia 19.06.2009 r.
zawierające te informacje nie było podpisane przez Zamawiającego, zatem trudno mówić
o złożeniu w tym zakresie wymaganego oświadczenia woli, od którego należy liczyćtermin
do podjęciaśrodków ochrony prawnej. Ponieważpisemne potwierdzenie treści faksu zostało
nadane przez Zamawiającego do Odwołującego dopiero w dniu 22.06.2009 r., a więc 4 dni
po dacie wysłania faksu, a Odwołujący otrzymał je w dniu 24.06.2009 r., zatem nie do
zaakceptowania jest pogląd Zamawiającego,że zostały spełnione przez niego warunki
określone w SIWZ w zakresie porozumiewania sięz wykonawcami, iże termin do wniesienia
protestu należy liczyćod 19.06.2009 r. Na posiedzeniu Odwołujący nie odniósł siędo
powyższych kwestii, podtrzymując tylko i wyłącznie całośćargumentacji podniesionej
w treściśrodków ochrony prawnej, przywołując pismo z dnia 02.07.2009 r. w kontekście
poważnych wątpliwości po stronie Zamawiającego i nie wskazując,że było ono wynikiem
stanowiska zawartego w proteście, jak równieżnie wskazując na złożone w jego rezultacie
oświadczenie z dnia 02.07.2009 r.
Po piąte, Odwołujący nie obalił domniemania prawnego,że oświadczenie nadawcy
przesłane faxem doszło do adresata, czyli w sposób pozwalający mu zapoznaćsię
z jego treścią. Pełnomocnik Odwołującego wżaden sposób nie udowodnił na posiedzeniu,że w dniu 19.06.2009 r. nie otrzymał stosownych zawiadomień. Nie przedłożył ani
korespondencji, jakąotrzymał 24.06.20909 r., ani korespondencji z 19.06.2009 r.
(zważywszy,że w proteście, jak i odwołaniu, odmiennie niżw oświadczeniu z dnia
02.07.2009 r., sugerował,że takowąotrzymał, lecz bez podpisu Zamawiającego).
Dodatkowo jako dodatkowy dowód przemawiający na korzyśćargumentacji Zamawiającego
należy wskazaćzałącznik do przystąpienia do protestu Przystępującego (znajdujący się
w
dokumentacji
postępowania),
stanowiący
kopie
zawiadomień
przekazanych
Przystępującego z tego samego dnia i tej samej treści (także informacja o wykluczeniu
Odwołującego z udziału w postępowaniu oraz odrzuceniu jego oferty). Izba wskazuje,że
wobec wyraźnego wskazania w SIWZ początku biegu terminu od jakiego należy liczyć
moment w którym Wykonawca mógł zapoznaćsięz treściązawiadomień, odniesienie się
wprost do regulacji z art. 27 ust. 2 Pzp jest chybione, tym bardziej,że wybór dokonany
w SIWZ form porozumiewania sięnie stoi w sprzeczności z Pzp. Niniejsze jest zgodne ze
stanowiskiem doktryny, które skład orzekający podziela: „Powstaje więc pytanie, czy
zamawiający może w celu zapewnienia jednolitości w terminach zastosować regułą, która
przed nowelizacją z dnia 7 kwietnia 2006 r. była określona w przepisach i stanowiła, że
w przypadku przekazywania informacji faksem lub maiłem uznaje się, że została ona
dostarczona w terminie pod warunkiem niezwłocznego potwierdzenia na piśmie. Na pytanie
to, ze względów celowościowych, należy odpowiedzieć twierdząco, przy czym warunkiem
jest wyraźne wskazanie przez zamawiającego w SIWZ, że reguła taka będzie obowiązywała"
(Komentarz ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych [w.] M.
Stachowiak, J. Jerzykowski, W. Dzierżanowski, Prawo zamówieńpublicznych. Komentarz,
LEX, 2007, wyd. III str. 148-149).
Po szóste, upływ terminu na wniesienie odwołania w dniu 15.07.2009 r., z uwagi na
jego 5 dniowy charakter przy postępowaniach, których wartośćprzedmiotowego zamówienia
jest mniejsza niżkwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp,
Izba uznaje za nie budzącyżadnych wątpliwości. W takiej sytuacji nadanie odwołania
w placówce pocztowej operatora publicznego w dniu 17.07.2009 r. jest niezgodne z art. 184
ust. 2 Pzp i stanowi dodatkowąprzesłankędo odrzucenia odwołania na posiedzeniu na
podstawie art. 187 ust. 4 pkt 4 Pzp.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała,że Zamawiający przekazał skutecznie
pismami z dnia 19.06.2009 r. faxem do Odwołującego w tym samymi dniu informacje
o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz wykluczenia Odwołującego z udziału
w postępowaniu oraz odrzuceniu jego oferty. W konsekwencji początkiem biegu terminu na
złożenie protestu jest dzień19.06.2009 r., a nie dzieńotrzymania niniejszych pism pocztą, tj.
24.06.2009 r. W takiej sytuacji termin na wniesienie protestu upłynął w dniu 26.06.2009 r.,
a protest złożony w dniu 01.07.2009 r. należy uznaćza złożony po upływie 7 dniowego
terminu. Ponadto, odwołanie zostało wniesienie z uchybieniem terminu wynikającego z art.
184 ust. 2 Pzp.
W tym stanie rzeczy, odwołanie należało odrzucićna podstawie art. 187 ust. 4 pkt 4
w związku z art. 180 ust. 2 Pzp oraz w związku z art. 184 ust. 2 Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania. O kosztach wynagrodzenia pełnomocnika
Zamawiającego skład orzekający Izby orzekł na podstawie § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2007 r., Nr 128, poz. 886 z późn. zm.),
uznając za uzasadnione koszty w kwocie 3.600,00 zł zgodnie z przedłożonąfakturą.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejsze postanowienie -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Świdnicy.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. Odrzuca odwołanie,
2. Kosztami postępowania obciąża Konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo Produkcyjno –
Rolne Sady Dolne Sp. z o. o., Geopoint Grzegorz Stychar Wrocław, Przedsiębiorstwo
Realizacji Budownictwa Komunikacyjnego i Komunalnego PROKOM Jelenia Góra s. c.,
Sady Dolne 16, 59-420 Bolków
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy)
z
kwoty
wpisu
uiszczonego
przez
Konsorcjum
firm:
Przedsiębiorstwo Produkcyjno – Rolne Sady Dolne Sp. z o. o., Geopoint
Grzegorz Stychar Wrocław, Przedsiębiorstwo Realizacji Budownictwa
Komunikacyjnego i Komunalnego PROKOM Jelenia Góra s. c., Sady
Dolne 16, 59-420 Bolków
2)
dokonaćwpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez Konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo Produkcyjno –
Rolne Sady Dolne Sp. z o. o., Geopoint Grzegorz Stychar Wrocław,
Przedsiębiorstwo
Realizacji
Budownictwa
Komunikacyjnego
i Komunalnego PROKOM Jelenia Góra s. c., Sady Dolne 16, 59-420
Bolków, na rzecz Gmina Dobromierz, Plac Wolności 24, 58-170
Dobromierz stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika;
3)
dokonaćzwrotu kwoty 5 426 zł 00 gr (słownie: pięćtysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu
Zamówień
Publicznych
na
rzecz
Konsorcjum
firm:
Przedsiębiorstwo Produkcyjno – Rolne Sady Dolne Sp. z o. o. Geopoint
Grzegorz Stychar Wrocław, Przedsiębiorstwo Realizacji Budownictwa
Komunikacyjnego i Komunalnego PROKOM Jelenia Góra s. c., Sady
Dolne 16, 59-420 Bolków.
U z a s a d n i e n i e
Skład orzekający Izby rozpatrując na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron
odwołanie złożone przez Konsorcjum firm Przedsiębiorstwo Produkcyjno Rolne Sady Dolne
Sp. z o.o., Sady Dolne 16, 59-420 Bolków (Lider konsorcjum); Geopoint Grzegorz Stychar,
ul. Komorowska 18/10, 54-436 Wrocław (Partner); Przedsiębiorstwo Realizacji Budownictwa
Komunikacyjnego i Komunalnego PROKOM s. c., ul. Podwale 17 A, 58-500 Jelenia Góra
(Partner) zwane dalej: „Konsorcjum Sady Dolne” albo „Odwołującym” w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na
budowękanalizacji sanitarnej z przyłączami w Dobromierzu i Serwinowie dla zadania
inwestycyjnego p.n. - „Budowa systemu gospodarki ściekowej dla aglomeracji Dobromierz -
faza I" - realizowanego przy współudziale Norweskich Mechanizmów Finansowych (ZP-
340/1/09), wszczętym ogłoszeniem w Biuletynie ZamówieńPublicznych Nr 15627-2009
z dnia 14.01.2009 r. postanowił odrzucićodwołanie na podstawie art. 187 ust. 4 pkt 4 ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (j.t. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz.
1655 ze zm.), zwanej dalej „Pzp”.
Przepis ten stanowi, iżIzba odrzuca odwołanie na posiedzeniu niejawnym, jeżeli
stwierdzi,że protest lub odwołanie zostały wniesione z uchybieniem terminów określonych
w ustawie. Izba stwierdziła,że zaistniały przesłanki z art. 187 ust. 4 Pzp skutkujące
odrzuceniem odwołania, a konkretnie protest został wniesiony z uchybieniem terminu
wskazanego w art. 180 ust. 2 Pzp, zaśodwołanie z uchybieniem terminu wskazanego w art.
184 ust. 2 Pzp. Z tego względu Izba ma obowiązek odrzucićodwołanie na podstawie art. 187
ust. 4 pkt 4 Pzp.
W przedmiotowej sprawie okolicznościami stanowiącymi podstawędo wniesienia
protestu sączynności Zamawiającego dotyczące wyboru oferty najkorzystniejszej oraz
wykluczenia Odwołującego z udziału w postępowaniu oraz odrzuceniu jego oferty, dokonane
pismami z dnia 19.06.2009 r. sporne miedzy stronami jest m.in. kiedy Odwołujący powziął
lub przy zachowaniu należytej staranności mógł powziąćwiadomośćo okolicznościach
stanowiących podstawędo wniesienia protestu (art. 180 ust. 2 zd. 1 Pzp). Dodatkowo nie
mniej istotne jest,że zgodnie z art. 61 § 1 zd. 1 kc stosowanym na mocy art. 14 Pzp
oświadczenie woli zostaje złożone drugiej stronie z chwilą, gdy doszło do niej w taki sposób,że mogła sięona zapoznaćz jego treścią. Zatem pisma z dnia 19.06.2009 r. rozpatrywać
należy w kategorii zawiadomienia, wymagającego doręczenia.
Z uwagi na bezspornąokoliczność,że wartośćprzedmiotowego zamówienia jest
mniejsza niżkwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp protest
powinien byćwniesiony w terminie 7 dni. Bezsporne jest również,że w dniu 01.07.2009 r.
(wpływ bezpośredni) do Zamawiającego wpłynął protest na czynności dokonane przez niego
pismem z dnia 19.06.2009 r.
Zgodnie z oświadczeniem Zamawiającego zawartym w rozstrzygnięciu, oraz
złożonym na posiedzeniu, o czynnościach dokonanych pismami z dnia 19.06.2009 r.
Zamawiający poinformował Odwołującego faxem w tym samym dniu. Na powyższą
okolicznośćzałączył w ramach rozstrzygnięcia dowód, tj. raport prawidłowego połączenia
faksowego (raport transmisji) z dnia 19.06.2009 r. o godz. 14:10 (start) z numerem podanym
przez Odwołującego w ofercie, tj. (075) 741-32-58, z którego to raportu transmisji wynika
także tryb, tj. nadanie, 6 stron, w czasie 3 min i 2 sekund, tj. do 14:13, wynik (OK.). Ponadto
w dniu 19.06.2009 r. Zamawiający nadał listem poleconym, za potwierdzeniem odbioru,
informacje przekazane 19.06.2009 r. faxem, które dotarły do Odwołującego w dniu
24.06.2009 r. (powyższe okoliczności potwierdza także kserokopia przekazanej przez
Zamawiającego dokumentacji postępowania).
Ponadto Zamawiający w § 4 SIWZ: „Informacje o sposobie porozumiewania się
z Wykonawcami, osoby uprawnione do kontaktowania się z Wykonawcami, wyjaśnienia
i modyfikacje SIWZ” ustalił, iż: „Oświadczenia, wnioski, zawiadomienia oraz informacje
Zamawiający i Wykonawcy przekazują pisemnie (pkt 1). (...) Oświadczenia, wnioski,
zawiadomienia oraz informacje przekazane za pomocą teleksu, poczty elektronicznej lub
telefaksu uważa się za złożone w terminie, jeżeli ich treść dotarła do adresata przed
upływem terminu i została niezwłocznie potwierdzona pisemnie (pkt. 2)".
Poza tym, Izba wskazuje,że Odwołujący rozstrzygniecie protestu z dnia
10.07.2009 r. otrzymał faxem oraz w tym samym dniu kurierem (w tym ostatni wypadku
zgodnie z oświadczeniem złożonym przez Zamawiającego na posiedzeniu). Dodatkowo
potwierdził otrzymanie rozstrzygnięcia protestu na prośbęZamawiającego (pismo z dnia
20.07.2009 r. przesłane w tym dniu faxem i w tym dniu nadane listem poleconym),
przesyłając pismo z dnia 20.07.2009 r. (wpływ bezpośredni 21.07.2009 r.).
W wyniku zapoznania sięz dowodami i ich analizy, jak równieżbiorąc pod uwagę
oświadczenia stron złożone na posiedzeniu, Izba wskazuje.
Po pierwsze, dowód w postaci raportu z transmisji faksu stwarza domniemanie
prawne,że oświadczenie nadawcy doszło do adresata w sposób pozwalający mu zapoznać
sięz jego treścią. Domniemanie to może byćobalone jeżeli adresat wykaże,że na przykład
z powodu zakłóceńaparatu odbiorczego nastąpiło zniekształcenie tekstu przesłanego
oświadczenia, iżstało sięono niezrozumiałe (Wyrok Sądu Okręgowego wŚwidnicy z dnia
18.05.2006 r., sygn. akt: VI Ga 51/06). Podobnie Sąd Najwyższy w uchwale z dnia
02.10.2002 r. , sygn. akt: III PZP 17/02, publ. OSNCP z 2003 nr 20, poz. 481 stwierdzając,że możliwośćzapoznania sięz treściąoświadczenia woli ma równieżznaczenie przy ocenie
skuteczności oświadczeńwoli składanych na odległośćza pomocątelefaksu. Według
słownika terminów komputerowych Bryana Pfaffenbergera (przekład zbiorowy pod redakcją
Leksemu, Warszawa 1999, s. 79), faks jest urządzeniem, które może nadawaćlub odbierać
treśćdokumentów papierowych przy wykorzystaniu linii telefonicznych. Faks skanuje kartkę
papieru, tworzy jej obraz w postaci cyfrowej, po czym go transmituje. Faks, do którego jest
wysyłany dany dokument, odbiera zapis cyfrowy, dekoduje go i drukuje kopięstrony
oryginalnej.
Jak więc z powyższego wynika, faks (telefaks) polega na przesyłaniu wiadomości
w postaci obrazów nieruchomych (pisma, rysunków, nut itp.) między dwoma aparatami,
z których - w konkretnej sytuacji - jeden jest aparatem nadawcy wiadomości, a drugi -
odbiorcy. Jest przy tym charakterystyczne, a zarazem istotne to,że osoba składająca
oświadczenie woli za pomocątelefaksu otrzymuje wydruk kontrolny, z którego wynika,że
powyższe oświadczenie zostało wysłane z jej aparatu nadawczego (wysyłającego) oraz
odebrane przez aparat odbiorcy. Ów wydruk stwarza równocześnie domniemanie prawne,że
oświadczenie doszło do adresata w sposób określony w art. 61 KC, to znaczy w sposób
pozwalający mu zapoznaćsięz treściąoświadczenia woli nadawcy. Wydruk ten jest bowiem
- podobnie jak recepis pocztowy - traktowany w doktrynie jako tzw. dowód prima facie, to
znaczy dowód, który jest dowodem dojścia oświadczenia woli do adresata, dopóki adresat
nie wykażeśrodkami przewidzianymi w przepisach postępowania cywilnego,że na przykład
z powodu zakłóceńpracy aparatu odbiorczego nastąpiło takie zniekształcenie tekstu
przesłanego oświadczenia, iżstało sięono niezrozumiałe. W takim teżwypadku nie ma
podstaw do uznania,że oświadczenie woli wysłane za pomocątelefaksu (faksu) doszło do
adresata w znaczeniu przyjętym w art. 61 KC. Poza jednak takimi sytuacjami, jak
przykładowo wskazane, oświadczenie woli wysłane i odebrane za pomocątelefaksu należy
uważaćza złożone z chwilą, w której adresat mógł zapoznaćsięz jego treścią. Chwilątąjest
chwila odbioru faksu przez aparat adresata.
Po
drugie,
Zamawiający
dokonał
w
sposób
wyraźny
wyboru
sposobu
porozumiewania sięz wykonawcami w treści SIWZ, dopuszczając oprócz formy pisemnej
także inne formy porozumiewania i zastrzegając dla ich skuteczności obowiązek ich
pisemnego potwierdzania, jednocześnie precyzując,że początkiem biegu terminu nie będzie
data otrzymania potwierdzenia, lecz data pierwotnego przekazania dokonana za pomocą
teleksu, poczty elektronicznej lub telefaksu.
Po trzecie, Izba uznała orzeczenia przywołane przez Odwołującego w odwołaniu za
zapadłe w innym stanie faktycznym. W sprawie, której dotyczy wyrok KIO z dnia 03.02.2009
r., sygn. akt: KIO/UZP 82/09, KIO/UZP 89/09 Zamawiający wyraźnie określił w SIWZ wymóg
niezwłocznego potwierdzenia przez stronęotrzymującą, a więc obowiązek potwierdzenia
otrzymania faksu (str.14 orzeczenia). Takie regulacji nie ma w SIWZ przygotowanej przez
Zamawiającego, zamiast jej jest inna wskazana powyżej. Z kolei w sprawie, której dotyczy
wyrok KIO z dnia 17.04.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 427/09 Zamawiający określił w SIWZ
tylko ogólnie regulacje,że wszelkie oświadczenia, wnioski, zawiadomienia i informacje
przekazywane będąza pomocąfaksu (str. 11 orzeczenia) stąd z braku regulacji
szczegółowej w SIWZ miało miejsce odniesienie do art. 27 ust. 2 Pzp.
Po czwarte, Izba wskazuje na brak jednoznaczności i konsekwencji w twierdzeniach
Odwołującego, który w proteście stwierdza: „Także przesłanie pisma z dnia 17.06.2009 r.
zawierającego informację o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz o wykluczeniu
Protestującego z postępowania, nie zawierającego podpisu Zamawiającego, które
Protestujący otrzymał w dniu 24.06.2009 r. stanowi naruszenie zasady pisemności
wyrażonej w art. 9 Pzp oraz ustalonych zasad w SIWZ, dotyczących zasad komunikowania
się, składania oświadczeń woli w toku postępowania przetargowego. Miało to wpływ na stan
niepewności Protestującego co do podjętych czynności przez Zamawiającego”. Z kolei na
wezwanie Zamawiający z dnia 02.07.2009 r. do okazania w siedzibie Zamawiającego:
- oryginału faksu od Zamawiającego z dnia 19.06.2009 r. zawierającego informację
o wykluczeniu Wykonawcy z postępowania oraz o odrzuceniu jego oferty, a także
zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty - oryginałów ww. dokumentów
otrzymanych od Zamawiającego za pośrednictwem poczty, oświadcza (pismo z dnia
02.07.2009 r. przekazane 03.07.2009 r. wpływ bezpośredni),że w dniu 24.06.2009 r.
otrzymał listem poleconym zawiadomienie o wykluczeniu z postępowania oraz odrzuceniu
oferty, wskazując,że jest to pierwsze pismo w tej sprawie i wcześniej nie była kierowana do
jego firmy w formie faksowej jakakolwiek korespondencja w sprawie ostatecznego
odrzucenia oferty oraz podkreślając,że pismo z dnia 19.06.2009 r. nie dotarło do niego
w formie faksowej. Natomiast w odwołaniu wskazuje na to,że pismo z dnia 19.06.2009 r.
zawierające te informacje nie było podpisane przez Zamawiającego, zatem trudno mówić
o złożeniu w tym zakresie wymaganego oświadczenia woli, od którego należy liczyćtermin
do podjęciaśrodków ochrony prawnej. Ponieważpisemne potwierdzenie treści faksu zostało
nadane przez Zamawiającego do Odwołującego dopiero w dniu 22.06.2009 r., a więc 4 dni
po dacie wysłania faksu, a Odwołujący otrzymał je w dniu 24.06.2009 r., zatem nie do
zaakceptowania jest pogląd Zamawiającego,że zostały spełnione przez niego warunki
określone w SIWZ w zakresie porozumiewania sięz wykonawcami, iże termin do wniesienia
protestu należy liczyćod 19.06.2009 r. Na posiedzeniu Odwołujący nie odniósł siędo
powyższych kwestii, podtrzymując tylko i wyłącznie całośćargumentacji podniesionej
w treściśrodków ochrony prawnej, przywołując pismo z dnia 02.07.2009 r. w kontekście
poważnych wątpliwości po stronie Zamawiającego i nie wskazując,że było ono wynikiem
stanowiska zawartego w proteście, jak równieżnie wskazując na złożone w jego rezultacie
oświadczenie z dnia 02.07.2009 r.
Po piąte, Odwołujący nie obalił domniemania prawnego,że oświadczenie nadawcy
przesłane faxem doszło do adresata, czyli w sposób pozwalający mu zapoznaćsię
z jego treścią. Pełnomocnik Odwołującego wżaden sposób nie udowodnił na posiedzeniu,że w dniu 19.06.2009 r. nie otrzymał stosownych zawiadomień. Nie przedłożył ani
korespondencji, jakąotrzymał 24.06.20909 r., ani korespondencji z 19.06.2009 r.
(zważywszy,że w proteście, jak i odwołaniu, odmiennie niżw oświadczeniu z dnia
02.07.2009 r., sugerował,że takowąotrzymał, lecz bez podpisu Zamawiającego).
Dodatkowo jako dodatkowy dowód przemawiający na korzyśćargumentacji Zamawiającego
należy wskazaćzałącznik do przystąpienia do protestu Przystępującego (znajdujący się
w
dokumentacji
postępowania),
stanowiący
kopie
zawiadomień
przekazanych
Przystępującego z tego samego dnia i tej samej treści (także informacja o wykluczeniu
Odwołującego z udziału w postępowaniu oraz odrzuceniu jego oferty). Izba wskazuje,że
wobec wyraźnego wskazania w SIWZ początku biegu terminu od jakiego należy liczyć
moment w którym Wykonawca mógł zapoznaćsięz treściązawiadomień, odniesienie się
wprost do regulacji z art. 27 ust. 2 Pzp jest chybione, tym bardziej,że wybór dokonany
w SIWZ form porozumiewania sięnie stoi w sprzeczności z Pzp. Niniejsze jest zgodne ze
stanowiskiem doktryny, które skład orzekający podziela: „Powstaje więc pytanie, czy
zamawiający może w celu zapewnienia jednolitości w terminach zastosować regułą, która
przed nowelizacją z dnia 7 kwietnia 2006 r. była określona w przepisach i stanowiła, że
w przypadku przekazywania informacji faksem lub maiłem uznaje się, że została ona
dostarczona w terminie pod warunkiem niezwłocznego potwierdzenia na piśmie. Na pytanie
to, ze względów celowościowych, należy odpowiedzieć twierdząco, przy czym warunkiem
jest wyraźne wskazanie przez zamawiającego w SIWZ, że reguła taka będzie obowiązywała"
(Komentarz ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych [w.] M.
Stachowiak, J. Jerzykowski, W. Dzierżanowski, Prawo zamówieńpublicznych. Komentarz,
LEX, 2007, wyd. III str. 148-149).
Po szóste, upływ terminu na wniesienie odwołania w dniu 15.07.2009 r., z uwagi na
jego 5 dniowy charakter przy postępowaniach, których wartośćprzedmiotowego zamówienia
jest mniejsza niżkwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp,
Izba uznaje za nie budzącyżadnych wątpliwości. W takiej sytuacji nadanie odwołania
w placówce pocztowej operatora publicznego w dniu 17.07.2009 r. jest niezgodne z art. 184
ust. 2 Pzp i stanowi dodatkowąprzesłankędo odrzucenia odwołania na posiedzeniu na
podstawie art. 187 ust. 4 pkt 4 Pzp.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała,że Zamawiający przekazał skutecznie
pismami z dnia 19.06.2009 r. faxem do Odwołującego w tym samymi dniu informacje
o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz wykluczenia Odwołującego z udziału
w postępowaniu oraz odrzuceniu jego oferty. W konsekwencji początkiem biegu terminu na
złożenie protestu jest dzień19.06.2009 r., a nie dzieńotrzymania niniejszych pism pocztą, tj.
24.06.2009 r. W takiej sytuacji termin na wniesienie protestu upłynął w dniu 26.06.2009 r.,
a protest złożony w dniu 01.07.2009 r. należy uznaćza złożony po upływie 7 dniowego
terminu. Ponadto, odwołanie zostało wniesienie z uchybieniem terminu wynikającego z art.
184 ust. 2 Pzp.
W tym stanie rzeczy, odwołanie należało odrzucićna podstawie art. 187 ust. 4 pkt 4
w związku z art. 180 ust. 2 Pzp oraz w związku z art. 184 ust. 2 Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania. O kosztach wynagrodzenia pełnomocnika
Zamawiającego skład orzekający Izby orzekł na podstawie § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2007 r., Nr 128, poz. 886 z późn. zm.),
uznając za uzasadnione koszty w kwocie 3.600,00 zł zgodnie z przedłożonąfakturą.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejsze postanowienie -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Świdnicy.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
