rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2009-08-13
rok: 2009
data dokumentu: 2009-08-13
rok: 2009
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO/UZP 995/09
KIO/UZP 995/09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk Członkowie: Barbara Bettman, Dagmara Gałczewska - Romek Protokolant: Przemysław Śpiewak
Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk Członkowie: Barbara Bettman, Dagmara Gałczewska - Romek Protokolant: Przemysław Śpiewak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 sierpnia 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Przedsiębiorstwo Budowlane DOMPOL - Z. Krawczyk i M. Ratajczak
s.c., 67-200 Głogów, ul. Południowa 8 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego
Gimnazjum nr 4 im. Polskich Odkrywców, 67-200 Głogów, ul. Niedziałkowskiego 10
protestu z dnia 1 lipca 2009 r.
wniesionego przez Przedsiębiorstwo Budowlane DOMPOL - Z. Krawczyk i M. Ratajczak
s.c., 67-200 Głogów, ul. Południowa 8 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego
Gimnazjum nr 4 im. Polskich Odkrywców, 67-200 Głogów, ul. Niedziałkowskiego 10
protestu z dnia 1 lipca 2009 r.
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje: unieważnienie czynności wykluczenia z
postępowania Przedsiębiorstwa Budowlanego DOMPOL - Z. Krawczyk i M. Ratajczak
s.c., 67-200 Głogów, ul. Południowa 8 oraz dokonanie ponownego badania i oceny
ofert;
2. kosztami postępowania obciąża Gimnazjum nr 4 im. Polskich Odkrywców, 67-200
Głogów, ul. Niedziałkowskiego 10 i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 574 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu
uiszczonego
przez Przedsiębiorstwo Budowlane DOMPOL -
Z. Krawczyk i M. Ratajczak s.c., 67-200 Głogów, ul. Południowa 8;
2)
dokonaćwpłaty kwoty 7 502 zł 00 gr. (słownie: siedem tysięcy pięćset dwa
złote zero groszy) przez Gimnazjum nr 4 im. Polskich Odkrywców, 67-200
Głogów, ul. Niedziałkowskiego 10 na rzecz Przedsiębiorstwo Budowlane
DOMPOL - Z. Krawczyk i M. Ratajczak s.c., 67-200 Głogów, ul.
Południowa 8 stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wpisu od odwołania oraz kosztów wynagrodzenia pełnomocnika;
3)
dokonaćzwrotu kwoty 5 426 zł 00 gr (słownie: pięćtysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Przedsiębiorstwo Budowlane
DOMPOL - Z. Krawczyk i M. Ratajczak s.c., 67-200 Głogów, ul.
Południowa 8.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Gimnazjum Nr 4 w Głogowie prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą"Remont sanitariatów w
Gimnazjum numer 4 w Głogowie". Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w
Biuletynie ZamówieńPublicznych pod numerem162984 w dniu 22 maja 2009 r.
Pismem z dnia 24.06.2009 r. przekazanym wykonawcom tego dnia za pośrednictwem
zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty złożonej przez Andrzeja
Paździocha
prowadzącego
działalność
gospodarczą
pod
firmą
Zakład
Usług
Ogólnobudowlanych Andrzej Paździoch z siedzibąw Głogowie. Jednocześnie zamawiający
poinformował o wykluczeniu z postępowania Zdzisława Krawczyka i Marcina Ratajczaka
prowadzących działalnośćgospodarcząw formie spółki cywilnej pod firmąPrzedsiębiorstwo
Budowlane DOMPOL z siedzibąw Głogowie na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy z dnia
29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówieńpublicznych ( Dz. U. z 2007 r,. Nr 223, poz. 1655).
Czynnośćwykluczenia stała sięprzedmiotem odwołania, poprzedzonego protestem,
wniesionego przez Zdzisława Krawczyka i Marcina Ratajczaka prowadzących działalność
gospodarcząpod nazwąPrzedsiębiorstwo Budowlane DOMPOL.
Odwołujący sięzarzucił zamawiającemu naruszenie postanowieńspecyfikacji istotnych
warunków zamówienia (siwz) oraz art.87 ust. 1, art. 89 ust 1 pkt 2, art. 91 ust 1 Pzp.
Wskazał,że czynności wykluczenia go z postępowania zamawiający dokonał błędnie, co
skutkowało niezgodnym z prawem wyborem oferty najkorzystniejszej. W ocenie
odwołującego sięokoliczności, które legły u podstaw wykluczenia winien zamawiający
wyjaśnićw trybie art. 87 ust. 1 Pzp.
Odwołujący siępodniósł,że zamawiający nażadnym etapie postępowania nie wskazał
konkretnie na czym polega czyn nieuczciwej konkurencji, którego miałby dopuścićsię
odwołujący się, a ograniczył siędo lapidarnego sformułowania,że "kosztorys przedstawiony
w ofercie został sporządzony przez tęsamąosobę, która wykonywała kosztorys inwestorski
Zamawiającego".
Wywiódł ponadto,że zamawiający winien udowodnićokoliczności uzasadniające czynność
wykluczenia, zgodnie z art. 6 k.c w związku z art. 14 Pzp.
Odwołujący sięwskazał,że czynności sporządzania oferty wykonywał samodzielnie (przez
swoje służby) oraz, incydentalnie, przy udziale innych niezależnych przedsiębiorców
funkcjonujących na rynku, którzy specjalizująsięw poszczególnych branżach (elektrycznej,
instalacyjnej itp.) i przy zachowaniu należytej staranności nie powziął podejrzenia, co do
powiązańposzczególnych osób z zamawiającym. Podniósł,że powoływanie sięprzez
zamawiającego na "stopkę" (fragmentaryczny nadruk z numerem licencji i kadłubowymi
danymi osobowymi licencjonobiorcy) znajdującąsięna poszczególnych kartkach wydruku
kosztorysu instalatorskiego nie uzasadnia twierdzenia o dopuszczeniu sięprzez
odwołującego sięczynu nieuczciwej konkurencji.
W ocenie odwołującego sięrównouprawnione jest twierdzenie, iżwłaściciel licencji (a raczej
komputera na którym zainstalowano program) udostępnia swój komputer osobom trzecim
celem technicznego skorzystania z oprogramowania, lub dokonał jedynie technicznego
wydrukowania części kosztorysu.
Zdaniem odwołującego się, skoro zamawiający nie publikuje danych osobowych
pracowników uczestniczących po jego stronie w przygotowaniu procedury przetargowej, to
nie może następnie stawiaćzarzutów wykonawcom, którzy korzystająz usług osób
samodzielnie prowadzących na lokalnym rynku działalnośćgospodarcząiświadczących np.
czynności pomocnicze w zakresie kosztorysowania, drukowania, skanowania itp.
Odwołujący sięwskazał również,że ustawodawca, formułując normęzawartąw art.24 ust 2
pkt 1 Pzp, nie wykluczył możliwości współpracy wykonawców z osobami uczestniczącymi w
przygotowaniu postępowania o zamówienie publiczne. Uzależnił to od przesłanki wykazania,że udział takich osób utrudni zachowanie uczciwej konkurencji.
Odwołujący sięwniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności: oddalenia
protestu poprzedzającego odwołanie, wykluczenia i odrzucenia oferty odwołującego się,
wyboru oferty najkorzystniejszej oraz o nakazanie dokonania czynności: ponownej oceny
ofert złożonych w postępowaniu i czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Ponadto wniósł
o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa
procesowego według załączonego do odwołania spisu kosztów.Środki ochrony prawnej zostały wniesione w terminach ustawowych: protest w dniu
01.07.2009 r., odwołanie w dniu 13.07.2009r. za pośrednictwem placówki pocztowej
operatora publicznego w dniu. Zamawiający otrzymał kopiętreści odwołania w dniu
13.07.2009r.
Zamawiający rozstrzygnął protest pismem z dnia 08.07.2009 r. (doręczonym odwołującemu
sięza pośrednictwem faksu w tej samej dacie.). Zamawiający oddalił protest wywodząc,że
wykluczył odwołującego sięi odrzucił jego ofertęna skutek stwierdzenia nieuczciwej
konkurencji, ponieważwystąpiły 3 przesłanki wykluczające odwołującego sięz
postępowania. Zamawiający ocenił,że fakt posługiwania sięprzez odwołującego się, w celu
sporządzenia oferty osobami, uczestniczącymi w wykonywaniu czynności związanych z
prowadzonym postępowaniem, spowodował,że odwołujący sięznalazł sięna
uprzywilejowanej pozycji posiadając istotne informacje pozwalające na przygotowanie
korzystniejszej oferty, (m. in. oszacowanie wartości przedmiotu zamówienia), co stanowi
czyn nieuczciwej konkurencji. Zamawiający powołał art. 7 ust 1 Pzp nakazujący
przygotowanie i przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.
Zamawiający ocenił również,że odwołujący sięw treści protestu nie wykazał naruszenia
przez zamawiającego przepisów ustawy iże w wyniku tego naruszenia jego interes prawny
w uzyskaniu zamówienia doznał lub może doznaćuszczerbku.
Po ustaleniu na posiedzeniu,że odwołanie nie podlega odrzuceniu Izba przeprowadziła
rozprawę, na której strony podtrzymały dotychczasowe stanowiska.
Na podstawie dowodów z protokołu postępowania o udzielenie zamówienia (druk ZP-2
z załącznikami), siwz wraz z załącznikami (w szczególności kosztorysem inwestorskim
oraz Specyfikacją Techniczną Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych, zwaną dalej
STWiORB) oraz po rozważeniu oświadczeń pełnomocników stron Izba ustaliła, co
następuje:
1. na oryginalnym kosztorysie inwestorskim oraz STWiORB znajduje siępieczęć
imienna
Zakład
Usług Technicznych
inż.
Andrzej
Owsianko,
Pracownia
Kosztorysowania Robót Budowlanych z podaniem adresu, telefony, numerów NIP i
regon oraz nieczytelny podpis;
2. szacunkowa wartośćprzedmiotu zamówienia ustalona na podstawie kosztorysu
inwestorskiego (bez przewidzianych zamówieńuzupełniających) wynosi 236.221,06
zł. Jako osoba, która dokonała ustalenia wartości zamówienia wskazany jest Andrzej
Owsianko;
3. zgodnie z pkt 17 siwz jedynym kryterium oceny ofert jest cena;
4. w postępowaniu złożono trzy oferty. Odwołujący sięza realizacjęprzedmiotu
zamówienia zaoferował cenę220.449,85 zł; Zakład Usług Ogólnobudowlanych
Andrzej Paździoch – cenę239.994,75 zł; Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe
„Jędrzejczak” – cenę259.715,22 zł;
5. zamawiający zamierza przeznaczyćna realizacjęprzedmiotu zamówienia kwotę
260.000 zł;
6. na str. 47-78 kosztorysu ofertowego odwołującego siędla branży sanitarnej znajduje
sięstwierdzenie NORMA STD Wersja 4.25 licencja: 3029 dla Andrzej Owsianko
(oznaczenie licencji na użytkowanie programu kosztorysowego);
7. zgodnie ze str. 46 oferty odwołującego sięwartośćkosztorysowa robót dla branży
sanitarnej wynosi – 47.784, 47 zł;
8. zamawiający nie był w stanie podaćwartości odpowiednich robót w kosztorysie
inwestorskim, ani w ofercie uznanej za najkorzystniejsząz uwagi na odmienność
sposobu prezentacji danych;
9. zamawiający w trakcie badania ofert nie podjąłżadnych czynności zmierzających do
ustalenia osoby Pana Andrzeja Owsianko i roli jakąodegrał przy sporządzaniu oferty
przez odwołującego się.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołujący sięposiada interes prawny w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, gdyżzłożył ofertęz
najniższącena, zatem przywrócenie go do udziału w postępowaniu da mu możliwość
uzyskania zamówienia.
Zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 1 zd. 1 Pzp zamawiający wyklucza z postępowania wykonawców,
którzy wykonywali bezpośrednio czynności związane z przygotowaniem prowadzonego
postępowania lub posługiwali sięw celu sporządzenia oferty osobami uczestniczącymi w
dokonywaniu tych czynności, chyba,że udział tych wykonawców w postępowaniu nie utrudni
uczciwej konkurencji. Przywołany przepis ma charakter imperatywny i zamawiający
zobowiązany jest wykluczyćwykonawcęz postępowania w razie zaistnienia przesłanek
ustawowych, którymi są:
1. wykonywanie
przez
wykonawcę
bezpośrednio
czynności
związanych
z
przygotowaniem prowadzonego postępowania lub posługiwaniem sięw celu
sporządzenia oferty osobami uczestniczącymi w dokonywaniu tych czynności;
2. utrudnienie uczciwej konkurencji przez udział tych wykonawców w postępowaniu;
3. istnienie związku przyczynowego (adekwatnego) między uczestniczeniem w
postępowaniu wykonawców wskazanych w pkt 1 a zaistnieniem utrudnienia w
uczciwej konkurencji.
Ciężar udowodnienia przesłanek wskazanych w art. 24 ust. 2 pkt 1 Pzp spoczywa na
zamawiającym, gdyżon ze swoich twierdzeńwywodzi skutek prawny w postaci wykluczenia
wykonawcy (art. 6 k.c. w zw. z art. 14 Pzp). Sankcja wykluczenia jest dla wykonawców
szczególnie dotkliwa – uniemożliwia dalsze ubieganie sięo udzielenie zamówienia a z
punktu widzenia samego zamawiającego prowadzi do dopuszczenia do badania i oceny
mniejszej liczby ofert, a więc udzielenia zamówienia w warunkach mniej konkurencyjnych.
Podejmując decyzjęo wykluczeniu zamawiający winien szczegółowo zbadaći rozważyćjej
podstawy.
Istnienie bezpośredniego związku pomiędzy rezultatem pracy wykonawcy lub osób, którymi
posłużył sięwykonawca przy sporządzaniu oferty a jej wykorzystaniem przez
zamawiającego, powoduje obowiązek wykluczenia wykonawcy (tak w opinii prawnej
zamieszczonej na stronach internetowych UZP (
www.uzp.gov.pl
), to jednak aktualizuje się
on jedynie w razie ustalenia zaistnienia utrudnienia uczciwej konkurencji.
Zaistnienie przesłanek wykluczenia powinno byćstwierdzone w okolicznościach konkretnego
przypadku. Zamawiający nie udowodnił, ani nawet nie uprawdopodobnił zaistnienia
którejkolwiek z przesłanek wykluczenia odwołującego się.
Niewątpliwie Pan Andrzej Owsianko, prowadzący działalnośćpod firmąZakład Usług
Technicznych inż. Andrzej Owsianko, wykonywał czynności związane z przygotowaniem
postępowania, wchodzące w skład opisu przedmiotu zamówienia na roboty budowlane w
rozumieniu art. 31 ust. 1 Pzp. Brak jednak dowodu,że odwołujący sięposłużył siętąsamą
osobąprzy sporządzeniu oferty. Na podstawie oferty odwołującego sięmożna zaledwie
domniemywać,że przy sporządzeniu kosztorysu w branży sanitarnej korzystał z programu
NORMA STD Wersja 4.25, na używanie którego licencjęnr 3029 posiada Pan Andrzej
Owsianko. Z powyższego domniemania nie sposób wywieść,że jest to ta sama osoba
fizyczna. Tym bardziej brak jest podstaw do przyjęcia,że Pan Andrzej Owsianko (posiadacz
licencji) faktycznie wykonywał dla zamawiającego czynności związane z przygotowaniem
merytorycznym oferty, a nie tylko udostępnił posiadany przez siebie program (abstrahując od
dopuszczalności tej czynności na gruncie ustawy z dnia 4 lutego 1994 roku o prawie
autorskim i prawach pokrewnych).
W ocenie Izby, w przypadku potwierdzenia, iżczynności związanych z przygotowaniem
postępowania
dokonała
ta
sama
osoba,
która
jest
posiadaczem
programu
kosztorysowanego wykorzystanego w części oferty przez odwołującego się, zamawiający
jest zobowiązany do ustalenia, czy udział odwołującego sięw postępowaniu stanowi
utrudnienie uczciwej konkurencji. Wskazaćteżnależy,że zamawiający przed podjęciem
rozstrzygnięcia, co do wykluczenia wykonawcy z postępowania, powinien umożliwić
wykonawcy wykazanie,że w danym przypadku udział tegożwykonawcy nie wypaczy zasady
uczciwej konkurencji (wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 3.03.2005 r. w
sprawach C-21/03 i C-34/03).
Trafnie zatem podniósł odwołujący się,że zamawiający zobowiązany był do zwrócenia się
do niego celem wyjaśnienia okoliczności, które ległyby u podstaw ewentualnego
wykluczenia.
Podstawęprawnądo działania zamawiającego winien stanowićart. 87 ust. 1 Pzp. Z
literalnego brzmienia przywołanego przepisu wynika,że zwrócenie siędo wykonawcy w celu
złożenia wyjaśnieńdotyczących treści złożonej oferty jest uprawnieniem, a nie obowiązkiem
zamawiającego, jednak zaniechanie tej czynności przez zamawiającego wiąże sięczęsto,
tak jak w okolicznościach faktycznych sporu, z brakiem zachowania należytej staranności
wymaganej przy prowadzeniu postępowania.
W ocenie Izby w postępowaniu nie zaistniało utrudnienie uczciwej konkurencji, gdyż:
1. cena oferty odwołującego sięnie jest najbardziej zbliżona do wartości szacunkowej
przedmiotu zamówienia;
2. zamawiający zamierza przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia kwotęinną, niż
wynikająca z oszacowania dokonanego na podstawie kosztorysu inwestorskiego i
powiększonąo podatek od towarów i usług. Oferty wszystkich trzech uczestników
postępowania oferującenęmieszczącąsięw tej kwocie. Cena oferty odwołującego
sięjest z niąnajbardziej rozbieżna;
Brak jest jakiegokolwiek dowodu,że cena oferty odwołującego jestściśle powiązana z
wartościąkosztorysu inwestorskiego. Zamawiający nie podjął jakichkolwiek działań
zmierzających do ustalenie istnienia takiego powiązania. Na rozprawie zamawiający nie
potrafił wskazaćw kosztorysie inwestorskim oraz w ofercie wybranej jako najkorzystniejsza,
wartości prac wycenionych w ofercie odwołującego sięprzy użyciu programu, na który
licencjęposiada Pan Andrzej Owsianko, twierdząc,że uniemożliwia to inny sposób
prezentacji danych.
Z powyższego wynika,że nawet jeśliby odwołujący sięuzyskał wiedzęo szacunkowej
wartości przedmiotu zamówienia wynikającąze znajomości kosztorysu inwestorskiego przez
Pana Andrzeja Owsianko, to okolicznośćta nie ma wpływu na cenęoferty.
Mając na uwadze powyższe oraz z braku dowodów na istnienie przewagi konkurencyjnej po
stronie odwołującego się, Izba uznała,że nie zaistniały przesłanki wskazane w art. 24 ust.2
pkt 1 Pzp a czynnośćwykluczenia odwołującego sięz postępowania nastąpiła z
naruszeniem prawa.
Zamawiający zaniechał wyjaśnienia podstaw wykluczenia, czym dopuścił sięnaruszenia art.
87 ust. 1 Pzp. W konsekwencji naruszył równieżart. 91 ust. 1 Pzp, gdyżwybrał w
postępowaniu ofertęnie będącąnajkorzystniejsząwg kryteriów oceny przyjętych w siwz.
Naruszenia przepisów ustawy Prawo zamówieńpublicznych, których dopuścił się
zamawiający mająwpływ na wynik postępowania. Zatem Izba na podstawie art. 191 ust.1
oraz art. 191 ust. 1a uwzględniła odwołanie.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku postępowania na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
Pzp.
Izba uwzględniła wynagrodzenie pełnomocnika odwołującego się, na podstawie rachunku
przedłożonego do akt sprawy, w kwocie 2.928 zł, zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b)
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Legnicy.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje: unieważnienie czynności wykluczenia z
postępowania Przedsiębiorstwa Budowlanego DOMPOL - Z. Krawczyk i M. Ratajczak
s.c., 67-200 Głogów, ul. Południowa 8 oraz dokonanie ponownego badania i oceny
ofert;
2. kosztami postępowania obciąża Gimnazjum nr 4 im. Polskich Odkrywców, 67-200
Głogów, ul. Niedziałkowskiego 10 i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 574 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu
uiszczonego
przez Przedsiębiorstwo Budowlane DOMPOL -
Z. Krawczyk i M. Ratajczak s.c., 67-200 Głogów, ul. Południowa 8;
2)
dokonaćwpłaty kwoty 7 502 zł 00 gr. (słownie: siedem tysięcy pięćset dwa
złote zero groszy) przez Gimnazjum nr 4 im. Polskich Odkrywców, 67-200
Głogów, ul. Niedziałkowskiego 10 na rzecz Przedsiębiorstwo Budowlane
DOMPOL - Z. Krawczyk i M. Ratajczak s.c., 67-200 Głogów, ul.
Południowa 8 stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wpisu od odwołania oraz kosztów wynagrodzenia pełnomocnika;
3)
dokonaćzwrotu kwoty 5 426 zł 00 gr (słownie: pięćtysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Przedsiębiorstwo Budowlane
DOMPOL - Z. Krawczyk i M. Ratajczak s.c., 67-200 Głogów, ul.
Południowa 8.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Gimnazjum Nr 4 w Głogowie prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą"Remont sanitariatów w
Gimnazjum numer 4 w Głogowie". Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w
Biuletynie ZamówieńPublicznych pod numerem162984 w dniu 22 maja 2009 r.
Pismem z dnia 24.06.2009 r. przekazanym wykonawcom tego dnia za pośrednictwem
zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty złożonej przez Andrzeja
Paździocha
prowadzącego
działalność
gospodarczą
pod
firmą
Zakład
Usług
Ogólnobudowlanych Andrzej Paździoch z siedzibąw Głogowie. Jednocześnie zamawiający
poinformował o wykluczeniu z postępowania Zdzisława Krawczyka i Marcina Ratajczaka
prowadzących działalnośćgospodarcząw formie spółki cywilnej pod firmąPrzedsiębiorstwo
Budowlane DOMPOL z siedzibąw Głogowie na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy z dnia
29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówieńpublicznych ( Dz. U. z 2007 r,. Nr 223, poz. 1655).
Czynnośćwykluczenia stała sięprzedmiotem odwołania, poprzedzonego protestem,
wniesionego przez Zdzisława Krawczyka i Marcina Ratajczaka prowadzących działalność
gospodarcząpod nazwąPrzedsiębiorstwo Budowlane DOMPOL.
Odwołujący sięzarzucił zamawiającemu naruszenie postanowieńspecyfikacji istotnych
warunków zamówienia (siwz) oraz art.87 ust. 1, art. 89 ust 1 pkt 2, art. 91 ust 1 Pzp.
Wskazał,że czynności wykluczenia go z postępowania zamawiający dokonał błędnie, co
skutkowało niezgodnym z prawem wyborem oferty najkorzystniejszej. W ocenie
odwołującego sięokoliczności, które legły u podstaw wykluczenia winien zamawiający
wyjaśnićw trybie art. 87 ust. 1 Pzp.
Odwołujący siępodniósł,że zamawiający nażadnym etapie postępowania nie wskazał
konkretnie na czym polega czyn nieuczciwej konkurencji, którego miałby dopuścićsię
odwołujący się, a ograniczył siędo lapidarnego sformułowania,że "kosztorys przedstawiony
w ofercie został sporządzony przez tęsamąosobę, która wykonywała kosztorys inwestorski
Zamawiającego".
Wywiódł ponadto,że zamawiający winien udowodnićokoliczności uzasadniające czynność
wykluczenia, zgodnie z art. 6 k.c w związku z art. 14 Pzp.
Odwołujący sięwskazał,że czynności sporządzania oferty wykonywał samodzielnie (przez
swoje służby) oraz, incydentalnie, przy udziale innych niezależnych przedsiębiorców
funkcjonujących na rynku, którzy specjalizująsięw poszczególnych branżach (elektrycznej,
instalacyjnej itp.) i przy zachowaniu należytej staranności nie powziął podejrzenia, co do
powiązańposzczególnych osób z zamawiającym. Podniósł,że powoływanie sięprzez
zamawiającego na "stopkę" (fragmentaryczny nadruk z numerem licencji i kadłubowymi
danymi osobowymi licencjonobiorcy) znajdującąsięna poszczególnych kartkach wydruku
kosztorysu instalatorskiego nie uzasadnia twierdzenia o dopuszczeniu sięprzez
odwołującego sięczynu nieuczciwej konkurencji.
W ocenie odwołującego sięrównouprawnione jest twierdzenie, iżwłaściciel licencji (a raczej
komputera na którym zainstalowano program) udostępnia swój komputer osobom trzecim
celem technicznego skorzystania z oprogramowania, lub dokonał jedynie technicznego
wydrukowania części kosztorysu.
Zdaniem odwołującego się, skoro zamawiający nie publikuje danych osobowych
pracowników uczestniczących po jego stronie w przygotowaniu procedury przetargowej, to
nie może następnie stawiaćzarzutów wykonawcom, którzy korzystająz usług osób
samodzielnie prowadzących na lokalnym rynku działalnośćgospodarcząiświadczących np.
czynności pomocnicze w zakresie kosztorysowania, drukowania, skanowania itp.
Odwołujący sięwskazał również,że ustawodawca, formułując normęzawartąw art.24 ust 2
pkt 1 Pzp, nie wykluczył możliwości współpracy wykonawców z osobami uczestniczącymi w
przygotowaniu postępowania o zamówienie publiczne. Uzależnił to od przesłanki wykazania,że udział takich osób utrudni zachowanie uczciwej konkurencji.
Odwołujący sięwniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności: oddalenia
protestu poprzedzającego odwołanie, wykluczenia i odrzucenia oferty odwołującego się,
wyboru oferty najkorzystniejszej oraz o nakazanie dokonania czynności: ponownej oceny
ofert złożonych w postępowaniu i czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Ponadto wniósł
o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa
procesowego według załączonego do odwołania spisu kosztów.Środki ochrony prawnej zostały wniesione w terminach ustawowych: protest w dniu
01.07.2009 r., odwołanie w dniu 13.07.2009r. za pośrednictwem placówki pocztowej
operatora publicznego w dniu. Zamawiający otrzymał kopiętreści odwołania w dniu
13.07.2009r.
Zamawiający rozstrzygnął protest pismem z dnia 08.07.2009 r. (doręczonym odwołującemu
sięza pośrednictwem faksu w tej samej dacie.). Zamawiający oddalił protest wywodząc,że
wykluczył odwołującego sięi odrzucił jego ofertęna skutek stwierdzenia nieuczciwej
konkurencji, ponieważwystąpiły 3 przesłanki wykluczające odwołującego sięz
postępowania. Zamawiający ocenił,że fakt posługiwania sięprzez odwołującego się, w celu
sporządzenia oferty osobami, uczestniczącymi w wykonywaniu czynności związanych z
prowadzonym postępowaniem, spowodował,że odwołujący sięznalazł sięna
uprzywilejowanej pozycji posiadając istotne informacje pozwalające na przygotowanie
korzystniejszej oferty, (m. in. oszacowanie wartości przedmiotu zamówienia), co stanowi
czyn nieuczciwej konkurencji. Zamawiający powołał art. 7 ust 1 Pzp nakazujący
przygotowanie i przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.
Zamawiający ocenił również,że odwołujący sięw treści protestu nie wykazał naruszenia
przez zamawiającego przepisów ustawy iże w wyniku tego naruszenia jego interes prawny
w uzyskaniu zamówienia doznał lub może doznaćuszczerbku.
Po ustaleniu na posiedzeniu,że odwołanie nie podlega odrzuceniu Izba przeprowadziła
rozprawę, na której strony podtrzymały dotychczasowe stanowiska.
Na podstawie dowodów z protokołu postępowania o udzielenie zamówienia (druk ZP-2
z załącznikami), siwz wraz z załącznikami (w szczególności kosztorysem inwestorskim
oraz Specyfikacją Techniczną Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych, zwaną dalej
STWiORB) oraz po rozważeniu oświadczeń pełnomocników stron Izba ustaliła, co
następuje:
1. na oryginalnym kosztorysie inwestorskim oraz STWiORB znajduje siępieczęć
imienna
Zakład
Usług Technicznych
inż.
Andrzej
Owsianko,
Pracownia
Kosztorysowania Robót Budowlanych z podaniem adresu, telefony, numerów NIP i
regon oraz nieczytelny podpis;
2. szacunkowa wartośćprzedmiotu zamówienia ustalona na podstawie kosztorysu
inwestorskiego (bez przewidzianych zamówieńuzupełniających) wynosi 236.221,06
zł. Jako osoba, która dokonała ustalenia wartości zamówienia wskazany jest Andrzej
Owsianko;
3. zgodnie z pkt 17 siwz jedynym kryterium oceny ofert jest cena;
4. w postępowaniu złożono trzy oferty. Odwołujący sięza realizacjęprzedmiotu
zamówienia zaoferował cenę220.449,85 zł; Zakład Usług Ogólnobudowlanych
Andrzej Paździoch – cenę239.994,75 zł; Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe
„Jędrzejczak” – cenę259.715,22 zł;
5. zamawiający zamierza przeznaczyćna realizacjęprzedmiotu zamówienia kwotę
260.000 zł;
6. na str. 47-78 kosztorysu ofertowego odwołującego siędla branży sanitarnej znajduje
sięstwierdzenie NORMA STD Wersja 4.25 licencja: 3029 dla Andrzej Owsianko
(oznaczenie licencji na użytkowanie programu kosztorysowego);
7. zgodnie ze str. 46 oferty odwołującego sięwartośćkosztorysowa robót dla branży
sanitarnej wynosi – 47.784, 47 zł;
8. zamawiający nie był w stanie podaćwartości odpowiednich robót w kosztorysie
inwestorskim, ani w ofercie uznanej za najkorzystniejsząz uwagi na odmienność
sposobu prezentacji danych;
9. zamawiający w trakcie badania ofert nie podjąłżadnych czynności zmierzających do
ustalenia osoby Pana Andrzeja Owsianko i roli jakąodegrał przy sporządzaniu oferty
przez odwołującego się.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołujący sięposiada interes prawny w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, gdyżzłożył ofertęz
najniższącena, zatem przywrócenie go do udziału w postępowaniu da mu możliwość
uzyskania zamówienia.
Zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 1 zd. 1 Pzp zamawiający wyklucza z postępowania wykonawców,
którzy wykonywali bezpośrednio czynności związane z przygotowaniem prowadzonego
postępowania lub posługiwali sięw celu sporządzenia oferty osobami uczestniczącymi w
dokonywaniu tych czynności, chyba,że udział tych wykonawców w postępowaniu nie utrudni
uczciwej konkurencji. Przywołany przepis ma charakter imperatywny i zamawiający
zobowiązany jest wykluczyćwykonawcęz postępowania w razie zaistnienia przesłanek
ustawowych, którymi są:
1. wykonywanie
przez
wykonawcę
bezpośrednio
czynności
związanych
z
przygotowaniem prowadzonego postępowania lub posługiwaniem sięw celu
sporządzenia oferty osobami uczestniczącymi w dokonywaniu tych czynności;
2. utrudnienie uczciwej konkurencji przez udział tych wykonawców w postępowaniu;
3. istnienie związku przyczynowego (adekwatnego) między uczestniczeniem w
postępowaniu wykonawców wskazanych w pkt 1 a zaistnieniem utrudnienia w
uczciwej konkurencji.
Ciężar udowodnienia przesłanek wskazanych w art. 24 ust. 2 pkt 1 Pzp spoczywa na
zamawiającym, gdyżon ze swoich twierdzeńwywodzi skutek prawny w postaci wykluczenia
wykonawcy (art. 6 k.c. w zw. z art. 14 Pzp). Sankcja wykluczenia jest dla wykonawców
szczególnie dotkliwa – uniemożliwia dalsze ubieganie sięo udzielenie zamówienia a z
punktu widzenia samego zamawiającego prowadzi do dopuszczenia do badania i oceny
mniejszej liczby ofert, a więc udzielenia zamówienia w warunkach mniej konkurencyjnych.
Podejmując decyzjęo wykluczeniu zamawiający winien szczegółowo zbadaći rozważyćjej
podstawy.
Istnienie bezpośredniego związku pomiędzy rezultatem pracy wykonawcy lub osób, którymi
posłużył sięwykonawca przy sporządzaniu oferty a jej wykorzystaniem przez
zamawiającego, powoduje obowiązek wykluczenia wykonawcy (tak w opinii prawnej
zamieszczonej na stronach internetowych UZP (
www.uzp.gov.pl
), to jednak aktualizuje się
on jedynie w razie ustalenia zaistnienia utrudnienia uczciwej konkurencji.
Zaistnienie przesłanek wykluczenia powinno byćstwierdzone w okolicznościach konkretnego
przypadku. Zamawiający nie udowodnił, ani nawet nie uprawdopodobnił zaistnienia
którejkolwiek z przesłanek wykluczenia odwołującego się.
Niewątpliwie Pan Andrzej Owsianko, prowadzący działalnośćpod firmąZakład Usług
Technicznych inż. Andrzej Owsianko, wykonywał czynności związane z przygotowaniem
postępowania, wchodzące w skład opisu przedmiotu zamówienia na roboty budowlane w
rozumieniu art. 31 ust. 1 Pzp. Brak jednak dowodu,że odwołujący sięposłużył siętąsamą
osobąprzy sporządzeniu oferty. Na podstawie oferty odwołującego sięmożna zaledwie
domniemywać,że przy sporządzeniu kosztorysu w branży sanitarnej korzystał z programu
NORMA STD Wersja 4.25, na używanie którego licencjęnr 3029 posiada Pan Andrzej
Owsianko. Z powyższego domniemania nie sposób wywieść,że jest to ta sama osoba
fizyczna. Tym bardziej brak jest podstaw do przyjęcia,że Pan Andrzej Owsianko (posiadacz
licencji) faktycznie wykonywał dla zamawiającego czynności związane z przygotowaniem
merytorycznym oferty, a nie tylko udostępnił posiadany przez siebie program (abstrahując od
dopuszczalności tej czynności na gruncie ustawy z dnia 4 lutego 1994 roku o prawie
autorskim i prawach pokrewnych).
W ocenie Izby, w przypadku potwierdzenia, iżczynności związanych z przygotowaniem
postępowania
dokonała
ta
sama
osoba,
która
jest
posiadaczem
programu
kosztorysowanego wykorzystanego w części oferty przez odwołującego się, zamawiający
jest zobowiązany do ustalenia, czy udział odwołującego sięw postępowaniu stanowi
utrudnienie uczciwej konkurencji. Wskazaćteżnależy,że zamawiający przed podjęciem
rozstrzygnięcia, co do wykluczenia wykonawcy z postępowania, powinien umożliwić
wykonawcy wykazanie,że w danym przypadku udział tegożwykonawcy nie wypaczy zasady
uczciwej konkurencji (wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 3.03.2005 r. w
sprawach C-21/03 i C-34/03).
Trafnie zatem podniósł odwołujący się,że zamawiający zobowiązany był do zwrócenia się
do niego celem wyjaśnienia okoliczności, które ległyby u podstaw ewentualnego
wykluczenia.
Podstawęprawnądo działania zamawiającego winien stanowićart. 87 ust. 1 Pzp. Z
literalnego brzmienia przywołanego przepisu wynika,że zwrócenie siędo wykonawcy w celu
złożenia wyjaśnieńdotyczących treści złożonej oferty jest uprawnieniem, a nie obowiązkiem
zamawiającego, jednak zaniechanie tej czynności przez zamawiającego wiąże sięczęsto,
tak jak w okolicznościach faktycznych sporu, z brakiem zachowania należytej staranności
wymaganej przy prowadzeniu postępowania.
W ocenie Izby w postępowaniu nie zaistniało utrudnienie uczciwej konkurencji, gdyż:
1. cena oferty odwołującego sięnie jest najbardziej zbliżona do wartości szacunkowej
przedmiotu zamówienia;
2. zamawiający zamierza przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia kwotęinną, niż
wynikająca z oszacowania dokonanego na podstawie kosztorysu inwestorskiego i
powiększonąo podatek od towarów i usług. Oferty wszystkich trzech uczestników
postępowania oferującenęmieszczącąsięw tej kwocie. Cena oferty odwołującego
sięjest z niąnajbardziej rozbieżna;
Brak jest jakiegokolwiek dowodu,że cena oferty odwołującego jestściśle powiązana z
wartościąkosztorysu inwestorskiego. Zamawiający nie podjął jakichkolwiek działań
zmierzających do ustalenie istnienia takiego powiązania. Na rozprawie zamawiający nie
potrafił wskazaćw kosztorysie inwestorskim oraz w ofercie wybranej jako najkorzystniejsza,
wartości prac wycenionych w ofercie odwołującego sięprzy użyciu programu, na który
licencjęposiada Pan Andrzej Owsianko, twierdząc,że uniemożliwia to inny sposób
prezentacji danych.
Z powyższego wynika,że nawet jeśliby odwołujący sięuzyskał wiedzęo szacunkowej
wartości przedmiotu zamówienia wynikającąze znajomości kosztorysu inwestorskiego przez
Pana Andrzeja Owsianko, to okolicznośćta nie ma wpływu na cenęoferty.
Mając na uwadze powyższe oraz z braku dowodów na istnienie przewagi konkurencyjnej po
stronie odwołującego się, Izba uznała,że nie zaistniały przesłanki wskazane w art. 24 ust.2
pkt 1 Pzp a czynnośćwykluczenia odwołującego sięz postępowania nastąpiła z
naruszeniem prawa.
Zamawiający zaniechał wyjaśnienia podstaw wykluczenia, czym dopuścił sięnaruszenia art.
87 ust. 1 Pzp. W konsekwencji naruszył równieżart. 91 ust. 1 Pzp, gdyżwybrał w
postępowaniu ofertęnie będącąnajkorzystniejsząwg kryteriów oceny przyjętych w siwz.
Naruszenia przepisów ustawy Prawo zamówieńpublicznych, których dopuścił się
zamawiający mająwpływ na wynik postępowania. Zatem Izba na podstawie art. 191 ust.1
oraz art. 191 ust. 1a uwzględniła odwołanie.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku postępowania na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
Pzp.
Izba uwzględniła wynagrodzenie pełnomocnika odwołującego się, na podstawie rachunku
przedłożonego do akt sprawy, w kwocie 2.928 zł, zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b)
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Legnicy.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
