rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2009-08-12
rok: 2009

Powiązane tematy:

• rażąco niska cena

sygnatury akt.:

KIO/UZP 963/09

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Barbara Bettman Członkowie: Magdalena Grabarczyk, Renata Tubisz Protokolant: Paulina Zalewska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 sierpnia 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Konsorcjum: TIWWAL Sp. z o.o., HOLMA Sp. z o.o., NEOINVEST Sp.
z o.o., 01-360 Warszawa, ul. Człuchowska 9 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego
Gmina Miasto Częstochowa, 42-217 Częstochowa, ul. Śląska 11/13 protestu z dnia 25
czerwca 2009 r.

przy udziale wykonawcy XXXXX zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie XXXXX.

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty konsorcjum firm: P.U.H. FUGIT Jerzy Janaszek (lider), FUGIT Sp. z o. o., Zakład
Remontowo - Budowlany BUDKOM Leszek Swiątek, unieważnienie czynność
odrzucenia oferty odwołującego oraz nakazuje powtórzenie czynności oceny ofert
i wyboru oferty najkorzystniejszej.

2. kosztami postępowania obciąża Gminę Miasto Częstochowa, 42-217 Częstochowa, ul. Śląska 11/13 i nakazuje:

1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 574 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu

uiszczonego

przez Konsorcjum: TIWWAL Sp. z o.o.,
HOLMA Sp. z o.o., NEOINVEST Sp. z o.o., 01-360 Warszawa, ul.
Człuchowska 9,

2)
dokonaćwpłaty kwoty 8 174 zł 00 gr. (słownie: osiem tysięcy sto
siedemdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Gminę Miasto Częstochowa,
42-217 Częstochowa, ul. Śląska 11/13 na rzecz Konsorcjum: TIWWAL Sp.
z o.o., HOLMA Sp. z o.o., NEOINVEST Sp. z o.o., 01-360 Warszawa, ul.
Człuchowska 9 stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wpisu od odwołania oraz kosztów zastępstwa przez pełnomocnika.

3)
dokonaćzwrotu kwoty 5 426 zł 00 gr (słownie: pięćtysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Konsorcjum: TIWWAL Sp. z o.o.,
HOLMA Sp. z o.o., NEOINVEST Sp. z o.o., 01-360 Warszawa, ul.
Człuchowska 9.

U z a s a d n i e n i e



W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym w trybie
przetargu nieograniczonego, na "Zaprojektowanie i wykonanie modernizacji miejskiego
basenu rekreacyjnego przy ul. Dekabrystów 45 w Częstochowie, inwestycja realizowana w
systemie zaprojektuj i wykonaj obiekt” (BZP nr 1, poz. 7029 z 5.05.2009 r.), w dniu 25
czerwca 2009 r. został wniesiony protest, a następnie odwołanie przez konsorcjum firm:
- TIWWAL Sp. z o. o. z siedzibąw Warszawie (lider),
- HOLMA Sp. z o. o.

- NEOINVEST Sp. z o. o.

Złożenie protestu nastąpiło skutkiem powiadomienia pismem doręczonym dnia 18
czerwca 2009 r. o odrzuceniu oferty odwołującego oraz o wyborze oferty najkorzystniejszej
konsorcjum firm:
- P.U.H. FUGIT Jerzy Janaszek (lider),
- FUGIT Sp. z o. o.,
- Zakład Remontowo-Budowlany BUDKOM Leszek Swiątek,
zwane dalej "konsorcjum FUGIT.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu - Gminie Miasta Częstochowa naruszenie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 r.
Nr 223, poz. 1655, z 2008 r. Nr 171, poz. 1058, Nr 220, poz. 1420, Nr 227, poz. 1505, z 2009
r. Nr 19, poz. 101), to jest: art. 7 ust. 1 i ust. 3, art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 3 ustawy Pzp
przez nie zapewnienie zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców w związku z bezpodstawnym wyborem oferty konsorcjum FUGIT jako
najkorzystniejszej oraz bezpodstawnym odrzuceniem oferty odwołującego.
Odwołujący podał,że posiada interes prawny do wniesienia protestu, gdyżzłożył
ofertę, która zawiera najniższącenę, jest zabezpieczona wadium na okres związania ofertą.
Cena w niniejszym postępowaniu jest jedynym kryterium oceny ofert. W przypadku
prawidłowego działania zamawiającego oferta odwołującego zostałaby uznana za
najkorzystniejszą.
Odwołujący wniósł o:
1) unieważnienie czynności wyboru oferty konsorcjum FUGIT jako najkorzystniejszej,
2) unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego,
3) powtórzenie czynności badania i oceny ofert oraz dokonanie wyboru oferty odwołującego
jako najkorzystniejszej.

W uzasadnieniu zarzutów protestu, odwołujący wskazał,że jako podstawęprawną
czynności odrzucenia oferty, zamawiający podał art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp – upoważniający
do odrzucenia oferty, jeżeli zawiera rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu
zamówienia oraz art. 90 ust. 3 Pzp - zamawiający odrzuca ofertęwykonawcy, który nie złożył
wyjaśnieńlub jeżeli dokonana ocena wyjaśnieńwraz z dostarczonymi dowodami potwierdza,że oferta zawiera rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia.

1. Odnosząc siędo stanowiska zamawiającego i dokonanej przez niego czynności
odrzucenia oferty jako zawierającej rażąco niskąceną, odwołujący w pierwszej kolejności

podniósł,że zamawiający nie może podważaćprawa wykonawcy do kształtowania w ofercie
wysokości ceny i warunków wykonania zamówienia w sposób pozostający w zgodzie ze
specyfikacjąistotnych warunków zamówienia (dalej "SIWZ"). Wyjaśnił, iżskładając ofertę
wziął pod uwagęwszystkie jej konieczne elementy, kierował sięponadto kryterium należytej
staranności i jakości wykonywanych prac, co w konsekwencji doprowadziło do złożenia
w postępowaniu oferty bardzo konkurencyjnej, która wświetle kryterium oceny ofert
opisanego w SIWZ powinna zostaćwybrana jako najkorzystniejsza. Nie jest bez znaczenia
fakt wykonywania w ramach zamówienia projektu technicznego, co pozwala na
optymalizacjętechnologii wykonania, a co za tym idzie ceny, z jednoczesnym spełnieniem
oczekiwańzamawiającego określonych w SIWZ.

2. Odwołujący wskazał na wartości ofert złożonych w niniejszym postępowaniu:
- 9 700 000,00 zł. - odwołujący
- 11.683 609,38 zł. - konsorcjum P.U.H. FUGIT ,
- 12 597 634,60 zł. - konsorcjum BP ZUR,
- 13 188 200,00 zł. - konsorcjum TRANSCOM ,
- 15 117 081,00 zł. - konsorcjum CZ.P.B.P PRZEMYSŁÓWKA

Zamawiający przed otwarciem ofert oświadczył, iżjego budżet na realizacjęniniejszego
zamówienia wynosi 10 800 000,00 PLN.

Z porównania całkowitej ceny oferty odwołującego z wartościąszacunkowązamówienia,
wynika,że 10-cio procentowa różnica pomiędzy cenąofertowąodwołującego, a wysokością
budżetu zamawiającego nie wskazuje na złożenie oferty z rażąco niskąceną. W ocenie
odwołującego, występująca w niniejszym postępowaniu ww. różnica nie dawała
uzasadnionych podstaw dożądania od wykonawcy złożenia wyjaśnień, o których mowa
w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, mając dodatkowo na względzie fakt, iżprzedmiotem zamówienia
sąw szczególności roboty budowlane. Odwołujący powołał sięna wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 24 marca 2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 297/09, w którym stwierdzono,że
brak było podstaw do występowania do wykonawców, których oferty były najtańsze w trybie
art. 90 ust. 1 Pzp o wyjaśnienie elementów ceny oferty. Jak z tego wynika, nawet 30%-owa
różnica pomiędzy najtańsząofertą, a wysokościąbudżetu zamawiającego, nie została
uznana przez skład orzekający Izby jako podstawa dożądania wyjaśnieńw trybie art. 90 ust.
1 ustawy Pzp, nie wspominając jużo braku jakichkolwiek podstaw do uznania takiej ceny za
rażąco niską. W zaistniałej sytuacji, kwestionowanie przez zamawiającego wysokości ceny
oferty odwołującego, który jako jedyny spośród wszystkich wykonawców skalkulował wartość

swojej oferty dopasowując siędo budżetu zamawiającego, jest zdaniem odwołującego,
działaniem naruszającym przepis art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.

3. Odwołujący podniósł,że pojęcie rażąco niskiej ceny nie zostało zdefiniowane w art. 2
Pzp, zawierającym definicje legalne, jakimi posługuje sięta ustawa. Pojęcia tego nie
definiujątakże regulacje wspólnotowe. Zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby
Odwoławczej, wyrok z dnia 11.04.2008 r., sygn. akt KIO/UZP 273/08: "cenąrażąco niską
jest: ,,( ), (...) cena nierealna, za którąnie można zrealizowaćprzedmiotowego zamówienia.
W innym orzeczeniu stwierdzono, iż„za ofertęz rażąco niskącenąnależy uważaćofertę
z cenąniewiarygodną, nierealistycznąw porównaniu do cen rynkowych podobnych
zamówień, wskazującąna fakt wykonania zamówienia poniżej kosztów wytworzenia
przedmiotu zamówienia.” Punktem odniesienia dla oceny ceny rażąco niskiej jest przedmiot
zamówienia i jego wartość. „Nie oznacza to jednak,że każda oferta z ceną, niższąod
wartości zamówienia, powiększona o podatek VAT, zawiera rażąco niskącenę" (wyrok z dn.
09.01.2008 r., sygn. akt. KIO/UZP 1441/07).

4. Odnosząc siędo uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty, odwołujący wskazał,że
zamawiający w piśmie z dnia 18 czerwca 2009 r. zarzucał, iżwykonawca w swoich
wyjaśnieniach dotyczących ceny, odniósł siętylko do wymienionych przez zamawiającego
elementów, pomijając wyjaśnienie składników ceny oferty. Odwołujący zaprzeczył tym
twierdzeniom uznając,że złożył wyjaśnienia odnośnie ceny całej oferty, a w szczególności
w zakresie elementów kwestionowanych przez zamawiającego, stanowiących od 4 do 13%
całej wartości oferty (wg złożonych ofert wszystkich wykonawców,średnio 8,74% wartości
oferty przypada na ten zakres prac). Zamawiający nie wymagał tak szczegółowego
wyjaśniania pozostałej, większej kwotowo części zamówienia, która znacząco wpływa na
wartośćoferty. Podkreślił, iżustawa Pzp nie precyzuje, jak bardzo szczegółowe mająbyć
wyjaśnienia w zakresie ceny złożonej oferty. Sposób udzielenia wyjaśnieńodwołujący uznał
za prawidłowy i pozostający w zgodzie z przepisami ustawy Pzp. W przekonaniu
odwołującego, złożone wyjaśnienia nie zawierajązwykłych sloganów, ale odnosząsię
i opisująsprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne dla wykonawcy, zatem
charakteryzująelement wymieniony w art. 90 ust. 2 ustawy Pzp. Także dalsze wywody
zamawiającego - odnośnie nierzetelnie skalkulowanej ceny oferty, uznał za chybione.
Podniósł,że zamawiający nie przedstawił jakiegokolwiek dowodu na okoliczność, iżcena
kwestionowanej oferty jest niewiarygodna, a w szczególności grozi niewykonaniem lub
nienależytym wykonaniem zamówienia. Argumentował,że takie zarzuty godząw interes
prawny odwołującego, który w swojej dotychczasowej praktyce w zakresie przetargów
publicznych, nie dopuścił sięniewykonania lub nienależytego wykonania zamówienia

publicznego, co potwierdzająliczne referencje, stanowiące załączniki do oferty. Skoro spełnił
wszystkie warunki udziału w niniejszym postępowaniu, zarówno ekonomiczne jak i
techniczne, trudno podważaćjego zdolnośćdo wykonania zamówienia, która nie powinna
budziću zamawiającego najmniejszych wątpliwości.

5. Odwołujący uznał próbępodważania przez zmawiającego wyceny zaoferowanych
elementów przedmiotu zamówienia jako całkowicie niedopuszczalną, w szczególności wświetle aktualnego orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej i Sądów Okręgowych. Wskazał
na wyrok KIO z dnia 18 marca 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 195/08, w którym stwierdzono:
"do zarzutu dotyczącego rażąco niskiej ceny, zawartej w niektórych pozycjach kosztorysu,
Izba uznała,że wświetle art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, skutkujący obowiązkiem
odrzucenia oferty, zarzut ten może byćrozpatrywany w odniesieniu do całkowitej ceny
oferty za przedmiot zamówienia. Zamawiający nie może odrzucićoferty odnosząc zarzut
rażąco niskiej ceny wyłącznie do części zamówienia. Stanowisko takie znajduje
potwierdzenie zarówno w dotychczasowym orzecznictwie Zespołów Arbitrów jak i Sądów
Okręgowych. W szczególności postanowienie SO w Poznaniu z dnia 17 stycznia 2006 r.
sygn. akt II Ca 2194/05, w którym Sąd ten stwierdził,że "Oceniając tylko ten jeden element
oferty zamawiający nie mógł odrzucićoferty odwołującego, bowiem art. 89 ust. 1 pkt 4
ustawy Pzp stanowi o rażąco niskiej cenie w stosunku do przedmiotu zamówienia, nie zaś
rażąco niskiej cenie pewnej części oferty" oraz wyrok SO w Lublinie z dnia 24 marca 2005 r.
sygn. akt II Ca 425/04, w którym Sąd uznał,że "ocena, oferta zawiera rażąco niskącenęw
stosunku do przedmiotu zamówienia powinna byćdokonana w odniesieniu do całości ceny
zaproponowanej przez wykonawcę."
Zdaniem odwołującego, w uzasadnieniu odrzucenia oferty zamawiający nie dowiódł,że za cenęw kwocie 9 700 000,00 zł. odwołujący nie jest w stanie zrealizowaćniniejszego
zamówienia. Kwestionowanie prawa wykonawcy do przygotowania własnej, określonej
wyceny elementów takich jak: plac zabaw, mała architektura, mur oporowy, nawierzchnie
oraz zieleń, należy uznaćza nieuprawnione. To na wykonawcy spoczywa obowiązek
dokonania kalkulacji ceny w sposób należyty, co uczynił w niniejszym postępowaniu. Skoro,
jak wykazywał, cena jego oferty jest tylko o 10% niższa od budżetu zamawiającego, trudno
na rynku robót budowlanych poczytywaćto jako zaoferowanie rażąco niskiej ceny,
nierealistycznej i nie pozwalającej na wykonanie zamówienia. Także pozostałe wywody
zamawiającego w zakresie stawek roboczogodziny występujących na rynku, uznał za
mniemające jakiegokolwiek związku z podstawąodrzucenia oferty. Zamawiający pominął
także istotnąokoliczność, mianowicie fakt założenia przez odwołującego, przy dokonywaniu
kalkulacji ceny oferty 7% zysku na realizacji niniejszego zadania. Zatem za nieuprawnione
poczytał odwołujący twierdzenie,że złożona oferta zawiera rażąco niskącenęw stosunku

do przedmiotu zamówienia. Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 29 maja 2008 r. sygn. akt
KIO/UZP 466/08 ,,o rażąco niskiej cenie można mówić, gdy całkowita cena oferty odbiega
od cen obowiązujący na danym rynku w taki sposób,że nie ma możliwości realizacji
zamówienia przy założeniu osiągnięcia zysku.” Reasumując, odwołujący stwierdził, iżcena
oferty została skalkulowana w sposób należyty, obejmuje wszystkie elementy przedmiotu
zamówienia wymagane w SIWZ, zatem oferta nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 89
ust. 1 pk t 4 w związku z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp.

Pismem z dnia 6 lipca 2009 r. zamawiający oddalił protest w całości. W uzasadnieniu
swego stanowiska przytoczył następujące argumenty.

1.
Zamawiający nie podważa prawa wykonawcy do kształtowania w ofercie wysokości
ceny i warunków wykonania zamówienia, a jedynie kierując sięnależytąstarannością
i dbałościąo interes Gminy, ma obowiązek dokonaćczynności zgodnych z ustawąPrawo
zamówieńpublicznych, w celu uwiarygodnienia ofert wykonawców. Dotyczy to również
zamówieńrealizowanych w systemie projektuj i buduj, gdzie dla stworzenia równych
warunków dla uczestników postępowania obowiązuje program funkcjonalno-użytkowy. Nie
mógł przyjąćtłumaczenia o optymalizacji technologii wykonania, gdyżwszystkie parametry
sąujęte w programie funkcjonalno – użytkowym. Chybaże "optymalizacja,” na którą
wskazywał odwołujący, ma polegaćna zastosowaniu najważniejszych urządzeńbez
wymaganych certyfikatów, lub skutkowaćzamianąniekorzystnądla zamawiającego.

2.
Zamawiający wszczął procedurędotyczącąrażąco niskiej ceny, kierując sięwartością
zadania zawartąw kosztorysie inwestorskim, wynoszącą11.870.241,00 zł netto. Kwota
podana przed otwarciem ofert może ulec zmianie w dostosowaniu do oferty wybranego
wykonawcy. Gdyby zamawiający był pozbawiony takiej możliwości przy wyborze drugiej
w kolejności ceny oferty, musiałby równocześnie unieważnićpostępowanie na podstawie art.
93 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, co nie miało miejsca. Kalkulacja
wykonawcy nie ma polegaćna "dopasowaniu do budżetu zamawiającego" - jak stwierdzono
w proteście.

3.
Zamawiający podtrzymał swoje stanowisko co do nierzetelnej kalkulacji ceny oferty
odwołującego, grożącej niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem zamówienia.
Wskazywał,że wykonawca w proteście nie odniósł siędo uzasadnienia faktycznego
odrzucenia oferty, pomijając całkowicie wyjaśnienie różnic między cenami rynkowymi,
a wycenąwszystkich elementów zamówienia w przedłożonym do oferty Harmonogramie
rzeczowo - finansowym, dotyczyło to:

plac zabaw dla dzieci z urządzeniami:żaglowiec "Santa Maria" -1 szt.,
- tunel -2 szt.,
- zjeżdżalnia "Bóbr" -2 szt.,
- stolik "Trójkąt", 2 szt., wynoszących w cenie brutto 90 570 zł. Zamawiający w programie
funkcjonalno-użytkowymżądał urządzeńfirmy LAPPSET lub równoważnych, sąto
urządzenia placów zabaw stosowane w mieście z uwagi na atrakcyjność, bezpieczeństwo,
trwałośći estetykę. Wartośćrynkowa samegożaglowca o wymiarach 12,93 x 20,51x 10,70
m (bez pozostałych urządzeń), wynosi brutto 482 876 zł;
mała architektura: stanowisko ratownika z wyposażeniem -1 szt.,
- przebieralnie plażowe - 3 szt., ławki -10 szt.,
- kosze naśmieci -10 szt. - cena brutto 18 900 zł (oferta). Wartośćrynkowa poszczególnych
elementów: - kosz naśmieci 600 zł. x 10 szt. = 6 000 zł; - ławka 700 zł. x 10 szt.= 7 000 zł;
- przebieralnia plażowa 10 000 zł. x 3 szt. = 30 000 zł; wynosi łącznie 43 000 zł brutto (bez
stanowiska ratownika z wyposażeniem).
W kosztorysie inwestorskim stanowisko ratownika zostało wycenione na kwotę122 000 zł.
brutto (zamawiający zaznaczył,że nie zna ceny rynkowej takiego urządzenia). Zgodnie
z programem funkcjonalno – użytkowym, stanowisko to ma składaćsięz rozbieralnej wieży
o wysokości 3 m oraz wyposażenia;
mur oporowy ok. 90 m2 - cena brutto 32 400 zł (oferta). Cena rynkowa 1 m3 muru
oporowego z prefabrykatówżelbetowych wynosi około 1 464 zł. 90 m x 1 464 zł. = 131 760 zł
brutto;
nawierzchnie z kostki betonowej grubości 6 cm i 8 cm - cena brutto 117 200 zł (oferta). Cena
rynkowa nawierzchni z kostki betonowej na podsypce cementowo-piaskowej wynosi ok.
85,40 zł/m2 (1296 m2 + 450 m) X 85,40 zł =149 108 zł brutto;
nawierzchnia z zieleniąurządzoną:
- humusowanie i obsadzenie trawąoraz sadzenie krzewów - cena brutto 37 000 zł
(oferta).,cena rynkowa: - humusowania i obsadzenia trawą: 18,30 + 24,40 zł/m2, 8 430,65
m2 x 18,30 zł. = 154 280 zł., - sadzenia krzewów liściastych: 73,20 zł/m2, 130,00 m2 x 73,20
zł. = 9 516 zł., łącznie 163 796 zł (brutto).
Za zaniżone co najmniej dwukrotnie uznał ceny nawierzchniżwirowych i z piasku, ale z
uwagi na niewielkie kwoty, w stosunku do wartości zamówienia, zamawiający nie podnosił
dowodów w postaci cen rynkowych. Tymczasem kwota ujęta w harmonogramie poz. 7 na
całe zagospodarowanie terenu wynosi 429 300,00 zł. (czyli mniej niżjedno urządzenie placu
zabaw). W proteście nie odniesiono siędo w/w elementów.
Nie bez znaczenia, jak zaznaczył zamawiający, jest fakt kalkulacji podanych cen, przy
założeniu przez wykonawcębardzo wysokich stawek czynników cenotwórczych: stawka
roboczogodziny -13 /50 zł (netto), koszt pośredni - 65 % , koszt zakupu - 5 % , zysk - 7 % .

Zamawiający powołał sięna okoliczność, iżw innych przetargach na roboty budowlane,
stawki roboczogodziny kształtująsięśrednio na poziomie: 9,00 zł (netto), co również
przesądza o niewiarygodności oferty konsorcjum TIWWAL. W tej sytuacji nie zgodził się
z argumentacjąodwołującego,że skoro zawarł on w wyliczeniu zysk - 7%, to cena nie jest
rażąco niska, gdyżzysk jest skalkulowany podobnie jak pozostałe elementy oferty.
Zamawiający uznał za rażąco nisko wycenione równieżnastępujące elementy oferty:
- budowa budynku wraz z instalacjami -1 506 400 + 197 300 = 1 703 700,00 zł. brutto, co
daje cenęza 1 m2 powierzchni w wysokości 2550,45 zł brutto (oferta), (1 703 700 zł/668
m2). Nierealności tej ceny nie trzeba zdaniem zamawiającego nawet dokumentować.Średnie ceny za 1 m2 powierzchni budynków użyteczności publicznej wynosząponad 4 000
zł. brutto (brak odniesienia do podważanej wyceny w proteście). Z przedstawionych
wyjaśnieńkwestionowanego wykonawcy oraz ze złożonej oferty (harmonogramu rzeczowo-
finansowego), nie wynika ujęcie w ogóle takich elementów jak:
- kolektory słoneczne "solar" -10 szt.;
- teletechnika (ESOK dla basenu otwartego, nagłośnienie, monitoring, okablowanie
komputerowe i telefoniczne). W pozostałych ofertach wycena w/w elementów waha sięod
247 000 zł do 569 000 zł brutto (brak odniesienia w proteście). Zamawiający wykluczył,że
elementy pominięte oraz elementy, których drastycznie zaniżono ceny mieszcząsięw innych
pozycjach (harmonogramu), gdyżnp.:
- poz. 4 harmonogramu - budowa niecki została wyceniona na 4 760 200 zł (brutto);
- poz. 6 harmonogramu - technologia wody została wyceniona na 1 694 100 zł (brutto),
sąto ceny niższe niżwe wszystkich pozostałych ofertach.

Zamawiający zaprzeczył, jakoby prowadził procedurędotyczącąwyjaśnienia rażąco
niskiej ceny, do części elementów oferty odwołującego, stanowiących niewielki procent
całości. Zarzucił,że wykonawca złożył szczątkowe wyjaśnienia, które składały sięgłównie
z deklaracji wykonania całego zakresu robót. Przedstawione postępowanie, w stosunku do
całej oferty odwołującego, zdaniem zamawiającego, wykazałoże cena tego wykonawcy jest
nierealna, nieadekwatna do klasy i funkcji obiektu będącego przedmiotem zamówienia,
a więc jest rażąco niska.

W odwołaniu wniesionym w dniu 10 lipca 2009 r., z kopiąprzekazanąw tym samym
terminie zamawiającemu, zarzuty protestu zostały podtrzymane w całości wraz z wnioskami
o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wyboru oferty konsorcjum FUGIT jako najkorzystniejszej,
2) unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego,

3) powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz dokonanie wyboru oferty odwołującego
jako najkorzystniejszej.

Odwołujący powołał sięna zagrożenie swego interesu prawnego, gdyżzłożył ofertę
przetargowąz najniższącenąi nadal jest uczestnikiem postępowania, a w wyniku
niezgodnych z prawem działańzamawiającego i rozstrzygnięciem protestu przez oddalenie,
w sposób całkowicie sprzeczny zżądaniami, wniesienie odwołania stało siękonieczne.

W uzasadnieniu, odwołujący ponowił całąargumentacjęprotestu i przywołał raz
jeszcze przytoczone orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej. Odnosząc siędo stanowiska
zamawiającego w rozstrzygnięciu protestu, podkreślił, iżwskazany poziom rozbieżności
poszczególnych zaoferowanych cen i ich rozkład nie uzasadniał nawetżądania od
wykonawcy, który zaoferował w tym postępowaniu najniższącenę, wyjaśnieńw trybie art. 90
ustawy Pzp. Różnice takie nie sąniczym innym, jak pożądanąw zamówieniach publicznych
konkurencjąi nie sposób ich zakwalifikowaćjako negatywnego zachowania cenotwórczego
wykonawcy. Argumentacja podniesiona przez zamawiającego w rozstrzygnięciu protestu,
skłoniła odwołującego do wniosku, iżzamawiający nie może podważaćprawa wykonawcy do
kształtowania w ofercie wysokości ceny i warunków wykonania zamówienia w sposób
zgodny ze specyfikacjąistotnych warunków zamówienia oraz,że zamawiający stara się
oczernićodwołującego swoimi spekulacjami o: "optymalizacji," "dopasowaniu do budżetu
zamawiającego," "nierzetelnej kalkulacji ceny oferty, grożącej niewykonaniem lub
nienależytym wykonaniem zamówienia" (vide strona 1 i 2 rozstrzygnięcia protestu).
Odwołujący zarzucił, iżw sprzeczności z powyższymi spekulacjami pozostająprzepisy
prawa, które w jego ocenie, w całej rozciągłości i z pełnąpremedytacjązamawiający
ignoruje. Odwołujący powołał sięna ukształtowanąlinięw orzecznictwie Zespołów Arbitrów
i Krajowej Izby Odwoławczej,że punktem odniesienia do kwalifikacji ceny jako rażąco niskiej
jest przede wszystkim ustalona przez zamawiającego, zgodnie z art. 32 ust. 1 ustawy Pzp,
czyli w sposób należyty, wartośćzamówienia powiększona o podatek VAT. Konieczność
uwzględnienia stawki podatku VAT wynika z art. 2 pkt 1 ustawy Pzp, nakazującego stosować
definicjęceny, zawartąw art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 5 lipca 200l r. o cenach (Dz. U. Nr
97, poz. 1050 ze zm.), zgodnie z którącena podana przez wykonawcęmusi uwzględniać
stawkępodatku VAT. Drugim przyjętym w orzecznictwie i praktyce zamówieńpublicznych
punktem odniesienia sąceny zaoferowane przez innych wykonawców w postępowaniu.
Odwołujący podkreślił,że w przedmiotowym postępowaniużaden z wykonawców nie
zakwestionował prawidłowości dokonanego przez zamawiającego oszacowania wartości
zamówienia. Odwołujący przytoczył stwierdzanie Zespołu Arbitrów, zawarte w wyroku o
sygnaturze akt UZP/ZO 0 - 696/07 „że rozbieżności pomiędzy cenąbadaną, a wartością

szacunkowązamówienia powiększonąo podatek VAT, które uzasadniałyby zakwalifikowanie
ceny jako rażąco niskiej wynosząod 20 do 40%.” Odwołujący zaoponował przeciwko próbie
podważania przez zamawiającego cen pojedynczych elementów zaoferowanego przedmiotu
zamówienia. Ponownie w uzasadnieniu odwołania przytoczył, jak w proteście tezy z
orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej i Sądów Okręgowych, opowiadające sięza
poglądem,że ocena, czy oferta zawiera rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu
zamówienia powinna byćdokonana w odniesieniu do całości ceny zaproponowanej przez
wykonawcę, co zdaniem odwołującego stanowi potwierdzenie,że należy badaćogólnącenę
oferty, za jakąwykonawca deklaruje wykonanie całości przedmiotu zamówienia, a nie jej
wyodrębnione elementy, np. ceny jednostkowe. Podstawa odrzucenia oferty z powodu
rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia, wskazana w art. 89 ust. 1 pkt 4
ustawy Pzp mówi właśnie o cenie, nie zaśjej poszczególnych częściach, elementach, czy
składowych. Innymi słowy, gdyby nawet uznać,że jakaśczęśćoferty jest rażąco niska, tożadnąmiarąnie czyni to całej ceny oferty rażąco niską. Tak teżwypowiedział sięskład
orzekający w sprawie sygn. akt KIO/UZP 190/08 i sygn. akt KIO/UZP 213/08 z dnia 17 marca
2008 r. ,,Należy wskazać,że zaniżenie ceny jednostkowej w pewnych pozycjach jest
dopuszczalne, w szczególności jeśli uzasadnione jest specyfikązamówienia, a zamawiający
nie wprowadził w tym zakresieżadnych obostrzeń. Ryzyko gospodarcze wykonawcy, który
kalkuluje cenęofertowąw oparciu o określone przesłanki ponosi sam wykonawca, który za
wskazanącenęofertowąbędzie zmuszony realizowaćprzedmiot zamówienia. Wykonawca
bierze na siebie ryzyko w związku z realizacjązdarzeńprzyszłych i niepewnych
(nieprzewidywalne remonty), które sąprzedmiotem niniejszego zamówienia." Zdaniem
odwołującego, przy takich założeniach winna byćoceniana możliwośćzrealizowania
zamówienia przez odwołującego, za podanącenęi w tych okolicznościach nie można uznać,że cena przedmiotowej oferty jest nierealistyczna. W przekonaniu odwołującego istnieją
podstawy do uznania wartości szacunkowej zamówienia, jako ustalonej przez
zamawiającego w sposób prawidłowy, zatem co do zasady winna ona stanowić, po dodaniu
wartości podatku VAT, odniesienie do cen zaoferowanych przez wykonawców, w przypadku
ich analizy pod kątem rażąco niskiej ceny.
Odwołujący zwrócił uwagę, iżprzewidziane w SIWZ pkt 12 wynagrodzenie, ma
charakter ryczałtowy. Ustawa z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz. U. nr 16, poz.
93, z późniejszymi zmianami) ten rodzaj wynagrodzenia określa w art. 632 § 1 następująco:
Jeżeli strony umówiły sięo wynagrodzenie ryczałtowe, przyjmujący zamówienie nie możeżądaćpodwyższenia wynagrodzenia, chociażby w czasie zawarcia umowy nie można było
przewidziećrozmiarów lub kosztów prac. Oprócz kosztów opracowania dokumentacji
projektowej, rozbiórek, wykonania prac budowlanych, instalacyjnych, zagospodarowania
terenu i wyposażenia, cena oferty zgodnie z SIWZ musi zawieraćwszelkie koszty niezbędne

do zrealizowania zamówienia. Będąto między innymi następujące koszty: podatku VAT,
uzyskania geodezyjnych podkładów mapowych do celów projektowych, wykonania projektu
budowlanego zgodnie z ustawąPrawo budowlane wraz z wszelkimi uzgodnieniami,
decyzjami, opiniami (w tym wykonanie planu bioz), pozwalającymi na uzyskanie pozwolenia
na budowę, ewentualnych projektów wykonawczych, wykonania wszelkich robót
budowlanych niezbędnych do wykonania przedmiotu zamówienia i uzyskania pozwolenia na
użytkowanie,
wykonania
wszelkich
robót
przygotowawczych,
wykończeniowych
i
porządkowych, zorganizowania, zagospodarowania i późniejszej likwidacji placu budowy,
zabezpieczenia placu budowy, zorganizowania i utrzymania zaplecza budowy (woda,
energia elektryczna, telefon, dozorowanie budowy), odwodnienia wykopów, ewentualnego
pompowania wody, wywozu nadmiaru gruntu, ewentualnej wymiany gruntu, zagęszczenia
gruntu, przekopów kontrolnych, wykonania ewentualnych przekładek w przypadku kolizji
z istniejącym uzbrojeniem, ewentualnej wycinki drzew, wykonania niezbędnych rusztowań,
odtworzenia dróg i chodników, pełnej obsługi geodezyjnej wraz z inwentaryzacją
powykonawczą" wykonania dokumentacji powykonawczej, koszty związane z odbiorami
wykonanych robót, i innych czynności wynikających z umowy, jak równieżwszelkich innych
niezbędnych do wykonania i prawidłowej eksploatacji przedmiotu zamówienia. Powyższe,
zdaniem odwołującego, powinno implikowaćpo stronie zamawiającego określone
zachowania, jak choćby odstąpienie od weryfikowania poszczególnych pozycji, gdyżz
punktu widzenia przyjętego charakteru wynagrodzenia jest to całkowicie nieuzasadnione.
Procedura badania przez zamawiającego, czy cena jest rażąco niska w stosunku do
przedmiotu zamówienia, winna byćpodporządkowana jedynie przepisowi art. 90 ust. 2
ustawy, z zastrzeżeniem podnoszonym przez odwołującego,że wszczęcie takiej procedury
w okolicznościach danego postępowania było bezzasadne. Odwołujący wyraził przekonanie,że zamawiający nie dostrzegł, iżzłożenie wyjaśnieńnależy postrzegaćjako gest dobrej woli,
a nie jako obowiązek wykonawcy, a wyjaśnienia te nie były lakoniczne ale obszerne, w takim
zakresie jakim wymagał zamawiający. Wświetle powyższego, zdaniem odwołującego,
zamawiający nie udowodnił,że nie jest możliwe wykonanie zamówienia za oferowanącenę
bez ryzyka,że wykonawca będzie ponosił straty na tym kontrakcie.
Z ostrożności procesowej, odnosząc siędo uzasadnienia faktycznego odrzucenia
oferty, odwołujący wskazał,że jego oferta zawiera wszystkie elementy cenotwórcze.
Odwołujący nie zgodził sięze stanowiskiem zamawiającego, jakoby wyjaśnieniach
dotyczących ceny, odniósł siętylko do wymienionych przez zamawiającego elementów,
pomijając wyjaśnienie składników ceny oferty, gdyżzłożył wyjaśnienia odnośnie całej oferty,
a w szczególności właśnie w zakresie elementów, które budziły wątpliwości zamawiającego.
Zwracał uwagę,że ustawa Pzp nie precyzuje, jak bardzo szczegółowe mająbyćwyjaśnienia
w zakresie ceny złożonej oferty. Sposób udzielenia wyjaśnieńodwołujący uznał za

prawidłowy i zgodny z przepisami ustawy Pzp. Wyjaśnienia, jak ocenił odwołujący, nie
zawierajązwykłych sloganów, ale odnosząsięi opisująsprzyjające warunki wykonywania
zamówienia dostępne dla wykonawcy, zatem charakteryzująelementy wymienione w art. 90
ust. 2 ustawy Pzp. Także dalsze wywody zamawiającego, iżcena oferty jest niewiarygodna,
w szczególności grozi niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem zamówienia, uznał za
godzące w interes prawny odwołującego, który w swojej dotychczasowej praktyce
uczestnictwa w przetargach publicznych, nie dopuścił sięniewykonania lub nienależytego
wykonania zamówienia publicznego. Spełnił wszystkie warunki udziału w niniejszym
postępowaniu, zarówno ekonomiczne jak i techniczne, dlatego teżtrudno podważaćjego
zdolnośćdo wykonania zamówienia, która nie powinna budziću zamawiającegożądnych
wątpliwości. Odwołujący podkreślał, iżskładając ofertę, wziął pod uwagęwszystkie jej
konieczne elementy, kierując siękryterium należytej staranności i jakości wykonywanych
prac, co w konsekwencji doprowadziło do złożenia w postępowaniu oferty bardzo
konkurencyjnej, która wświetle kryterium oceny ofert opisanego w SIWZ powinna zostać
wybrana jako najkorzystniejsza. W uzasadnieniu odrzucenia oferty, zamawiający nie
dowiódł wżaden sposób,że za cenęoferty w wysokości 9 700 000,00 zł., odwołujący nie
jest w stanie zrealizowaćniniejszego zamówienia. Kwestionowanie przez zamawiającego
prawa wykonawcy do przygotowania własnej, określonej wyceny elementów takich jak: plac
zabaw, mała architektura, mur oporowy, nawierzchnie z kostki betonowej oraz zieleń, uznał
za nieuprawnione. Podnosił, iżna wykonawcy spoczywa obowiązek dokonania kalkulacji
ceny w sposób należyty, co uczynił w niniejszym postępowaniu. Skoro, jak jużwykazywał
powyżej, cena oferty odwołującego jest tylko o 10% niższa od budżetu zamawiającego,
trudno na rynku robót budowlanych poczytywaćto, jako zaoferowanie rażąco niskiej ceny,
nierealistycznej i nie pozwalającej na wykonanie zamówienia. Także za chybione uznał
odwołujący pozostałe wywody zamawiającego, w zakresie stawek roboczogodziny
występujących na rynku i nie mające związku z podstawąodrzucenia oferty. Wskazał na
pomijanie przez zamawiającego istotnych okoliczności, mianowicie faktu założenia przez
odwołującego, przy dokonywaniu kalkulacji ceny oferty 7% zysku na realizacji niniejszego
zadania. Zatem nieuprawnione jest, twierdzenie,że złożona przez niego oferta zawiera
rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia. Odwołujący po raz kolejny
oświadczył,że cena oferty została skalkulowana w sposób należyty, obejmuje wszystkie
elementy przedmiotu zamówienia wymagane w SIWZ, zatem oferta nie podlega odrzuceniu
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. Na marginesie
zwrócił uwagę,że procedura przewidziana w ustawie Pzp i zastosowana przez
zamawiającego daje wykonawcy przez brak odpowiedzi, możliwośćuchylenia sięw ten
sposób od uzyskania zamówienia. W niniejszym postępowaniu taka sytuacja nie zachodzi,
gdyżodwołujący udzielił wyczerpujących wyjaśnieńi załączył do nich dowody na możliwość

wykonania przedmiotowego zamówienia za cenęwskazanąw ofercie. Ubiega sięo niniejsze
zamówienie składając kolejnyśrodek ochrony prawnej. Gdyby chciał sięuchylić, gdyż
oferowana cena nie gwarantowałaby zysku, to nic nie stało na przeszkodzie, aby nie udzielił
odpowiedzi. Odwołujący przytoczył dalsze orzecznictwo na poparcie swoich twierdzeń:
wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 8 marca 2007 r. UZP/ZO/O-209/07 - „Podstawowym kryterium
oceny czy oferta zawiera rażąco niskącenęjest stosunek ceny ofert do wartości przedmiotu
zamówienia”, wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 24 maja 2006 r. UZP/ZO/O-1488/06 – „Zgodnie
z treściąart. 89 ust 1 pkt 4 ustawy - Prawo zamówieńpublicznych Zamawiający odrzuca
ofertę, jeżeli zawiera rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia. Cena rażąco
niska to cena znacząco odbiegająca od cen rynkowych, wskazująca na fakt realizacji
zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi”, wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 1 lutego
2006 r. UZP/ZO/O-239/06 – „Za ofertęz rażąco niskącenąnależy uznaćofertęz ceną
niewiarygodną. nierealistycznąw porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień, czyli
cenęodbiegającąod cen przyjętych, wskazującąna fakt wykonywania zamówienia poniżej
kosztów wytworzenia przedmiotu zamówienia”, wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 23 maja 2006
r. UZP/ZO/0-1452/06 – „W myśl art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówieńpublicznych (Dz. U 2004 r. Nr 19 poz. 177) oferta podlega odrzuceniu jeżeli
zawiera rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia, tj. jego wartości
szacunkowej, ustalonej przez zamawiającego, powiększonej o podatek VAT.” W jednym
z orzeczeńEuropejski Trybunał Sprawiedliwości wypowiedział sięw sposób dalej idący,
gdyżstwierdził,że o cenie rażąco niskiej nie mogąprzesądzać"kryteria arytmetyczne"
(wyrok ETS z dnia 18 czerwca 1991 roku C - 295/89).
Odwołujący podtrzymał wnioski o doprowadzenie postępowania do zgodności z przepisami
ustawy Pzp.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła,że odwołanie zostało wniesione w postępowaniu
o wartości mniejszej niżkwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8
ustawy Prawo zamówieńpublicznych, dotyczy jednak odrzucenia oferty odwołującego,
zatem jest dopuszczalne na podstawie art. 184 ust. 1a pkt 4 ustawy Pzp.

Izba ustaliła,że nie zachodząpodstawy do odrzucenia odwołania, określone art. 187
ust. 4 Pzp.

Krajowa Izba Odwoławcza dopuściła i przeprowadziła dowody: ze specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, protokołu postępowania, pisma z dnia 1 czerwca 2009 r. do
złożenia wyjaśnieńdotyczących ceny oferty i udzielonej odpowiedzi z dnia 4 czerwca 2009 r.
oraz pism stron, złożonych w postępowaniu protestacyjno – odwoławczym, z oferty

odwołującego oraz oferty wybranego konsorcjum, z wyciągu z uchwały w sprawie
uchwalenia budżetu miasta na 2009 r., programu funkcjonalno – użytkowego, pisma z dnia 1
czerwca 2009 r. do konsorcjum FUGIT o złożenie wyjaśnieńi odpowiedzi z dnia 2 czerwca
2009 r., ogłoszenia o udzieleniu zmówienia na przebudowęMłodzieżowego Domu Kultury w
Częstochowie.

Ponadto Izba rozważyła stanowiska pełnomocników stron, przedstawione do protokołu
rozprawy.

Strony zgodnie oświadczyły,że okres związania ofertąjeszcze nie upłynął, a oferty
odwołującego oraz wykonawcy wybranego nadal pozostajązabezpieczone wadium.
Odwołujący nie skorzystał z dyspozycji art. 46 ust. 2 pkt 3 Pzp.

Rozpatrując sprawęw granicach zarzutów protestu, jak stanowi art. 191 ust. 3 Pzp, Izba
ustaliła co następuje.

Szacunkowąwartośćprzedmiotu zamówienia, zamawiający ustalił na kwotę
11 870 241,00 zł. (równowartośćkwoty 3 061 628,79 euro). Jedyne kryterium oceny ofert
stanowiła cena.
W postępowaniu zostało złożonych 5 ofert:
Oferta nr 1 konsorcjum:- TIWWAL Sp. z o.o. - HOLMA Sp. z o.o. - NEOINVEST Sp. z o. o.,
podająca cenębrutto 7 900 000,00 zł., odwołującego - została odrzucona.
Oferta nr 2 konsorcjum: - P.U.H. FUGIT Jerzy Janaszek (lider), - FUGIT Sp. z o.o.
- Zakład Remontowo-Budowlany BUDKOM Leszek Swiątek, podająca cenębrutto
11 683 609, 38 zł., została wybrana jako najkorzystniejsza.
Oferta nr 3 konsorcjum: - Cz.P.B.P Przemysłówka S.A - Przedsiębiorstwo Wielobranżowe
Interm M. Krawczyk, podawała cenębrutto 15 117 081,00 zł.
Oferta nr 4 konsorcjum: - Przedsiębiorstwo Budowlane ZUR Sp. z o.o. - Bud Serwis S.
Deka, R. Deka Sp. J., podawała cenębrutto 12 597 634,60 zł.
Oferta nr 5 konsorcjum: - PPU-H Transcom Sp. z o.o. - Korporacja Budowlana Budmax Sp.
z o.o., podawała cenębrutto 13 188 200,00 zł.
Zamawiający w punkcie 3 specyfikacji istotnych warunków zamówienia zawarł opis,że
przedmiotem zamówienia jest zaprojektowanie i wykonanie modernizacji basenu
rekreacyjnego przy ul. Dekabrystów 45 w Częstochowie. Inwestycja realizowana w systemie
zaprojektuj i wykonaj obiekt. W zakresie zamówienia przewidziano wykonanie dokumentacji
projektowej modernizacji miejskiego basenu rekreacyjnego wraz z uzyskaniem niezbędnych
decyzji administracyjnych, w zakresie umożliwiający uzyskanie pozwolenia na budowęoraz

wykonanie robót budowlanych. Dokumentacjęnależy wykonaćw oparciu o „program
funkcjonalno – użytkowy modernizacji basenu rekreacyjnego, będący w posiadaniu
zamawiającego. W SIWZ punkt 3.1.b określono zakres robót budowlanych:
- rozbiórka istniejących obiektów urządzeń, ogrodzenia i przyłączy;
- budowa budynku zaplecza szatnie, sanitariaty, pomieszczenia techniczne, lokal
gastronomiczny;
- budowa basenu rekreacyjnego i brodzika dla dzieci wraz z urządzeniami i atrakcjami;
- przebudowa infrastruktury podziemnej i przyłączy oraz wykonanie instalacji wewnętrznych;
- zagospodarowanie terenu wokół budynku zaplecza, basenu i brodzika;
- inne prace, które będąwynikaćz opracowanej przez wykonawcęszczegółowej
dokumentacji projektowej.
Wycena winna byćpoprzedzona wizjąlokalnąi powinna uwzględniaćwszystkie koszty i
czynności niezbędne do wykonania przedmiotu zamówienia, zgodnie z prawem i najlepszą
wiedzątechnicznąi obejmuje:
- przygotowanie inwestycji;
- wykonanie projektu budowlano – wykonawczego,
- uzyskanie stosownych pozwoleńoraz uzgodnień;
- uzyskanie geodezyjnych podkładów mapowych do celów projektowych;
- opracowanie informacji BIOZ;
- wykonanie prac rozbiórkowych i demontażowych,
- wykonanie prac budowlano – montażowych;
- dostarczenie instrukcji obsługi, przeszkolenie załogi, serwis i gwarancja urządzeń.

W punkcie 5 SIWZ - Inne wymagane dokumenty, zamawiającyżądał przedstawienia
harmonogramu rzeczowo – terminowo – finansowego, zawierającego wszystkie koszty,
składające sięna cenęoferty, niezbędne do zrealizowania przedmiotu zamówienia z ich
podziałem na poszczególne etapy, które mogąstanowićosobny element odbioru
częściowego i z uwzględnieniem terminów realizacji każdego z tych elementów.
Zamawiający zastrzegł sobie prawo do zmiany przedstawionego w ofercie wykonawcy
harmonogramu rzeczowo - terminowo - finansowego, w zależności od wysokościśrodków
finansowych. W punkcie 12 SIWZ zamawiający cenęoferty określił jako ryczałtową, w
związku z czym cena oferty musi zawieraćwszystkie koszty niezbędne do zrealizowania
zamówienia: podatku VAT, uzyskania geodezyjnych podkładów mapowych do celów
projektowych, wykonania projektu budowlanego zgodnie z ustawąPrawo budowlane wraz
z wszelkimi uzgodnieniami, decyzjami, opiniami (w tym wykonanie planu bioz),
pozwalającymi
na
uzyskanie
pozwolenia
na
budowę,
ewentualnych
projektów
wykonawczych (jak wyjaśnił zamawiający na rozprawie, o ile uzna takąpotrzebę),

wykonania wszelkich robót budowlanych niezbędnych do wykonania przedmiotu zamówienia
i uzyskania pozwolenia na użytkowanie, wykonania wszelkich robót przygotowawczych,
wykończeniowych i porządkowych, zorganizowania, zagospodarowania i późniejszej
likwidacji placu budowy, zabezpieczenia placu budowy, zorganizowania i utrzymania
zaplecza budowy (woda, energia elektryczna, telefon, dozorowanie budowy), odwodnienia
wykopów, ewentualnego pompowania wody, wywozu nadmiaru gruntu, ewentualnej wymiany
gruntu, zagęszczenia gruntu, przekopów kontrolnych, wykonania ewentualnych przekładek w
przypadku kolizji z istniejącym uzbrojeniem, ewentualnej wycinki drzew, wykonania
niezbędnych rusztowań, odtworzenia dróg i chodników, pełnej obsługi geodezyjnej wraz z
inwentaryzacjąpowykonawczą" wykonania dokumentacji powykonawczej, koszty związane
z odbiorami wykonanych robót, i innych czynności wynikających z umowy, jak również
wszelkich innych niezbędnych do wykonania i prawidłowej eksploatacji przedmiotu
zamówienia.
W załączniku nr 1 do SIWZ wzorze umowy § 1 ust. 2, zamawiający zastrzegł sobie,że roboty budowlane wchodzące w zakres umowy, należy wykonaćwedług sporządzonej
i zaakceptowanej przez zamawiającego dokumentacji projektowej. Roboty musząbyć
wykonane zgodnie z obowiązującymi przepisami, normami oraz postanowieniami umowy.
Zgodnie z § 5 pkt 1.1 wzoru umowy, zamawiający zobowiązał sięmiędzy innymi dostarczyć
w dwóch egzemplarzach program funkcjonalno – użytkowy, w terminie 5 dni od daty
podpisania umowy (w trakcie rozprawy zamawiający wyjaśnił,że program ten, bez części
kosztorysowej, został wykonawcom udostępniony do celów sporządzenia oferty). W
formularzu oferty, pkt 8 wykonawca składał oświadczenie,że zapoznał sięz programem
funkcjonalno – użytkowym i przyszłym placem budowy.

Odwołujący w dokumentacji oferty zawarł wymagany harmonogram rzeczowo –
terminowo – finansowy, gdzie wyszczególnił etapy prac, ich umiejscowienie w czasie oraz
wartość, ujmując następujące pozycje:
- prace projektowe – 282 700,00 zł,
- prace rozbiórkowe – 356 400,00 zł,
- budowa budynku – 1 506 400,00 zł,
- budowa niecki – 4 760 200,00 zł,
- instalacje w budynku – 197 300,00 zł,
- technologia wody – 1 694 100,00 zł,
- zagospodarowanie terenu – 429 300,00 zł,
- przyłącza – 473 600,00 zł.Łą
czna wartośćbrutto 9 700 000,00 zł.

Pismem z dnia 1 czerwca 2009 r. zamawiający na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp
wezwał odwołującego do złożenia szczegółowych wyjaśnieńdotyczących ceny oferty, w
związku z faktem złożenia oferty z niskącenąw porównaniu z cenami pozostałych
wykonawców, jak równieżz wartościąszacunkowąoraz kwotąjakązamawiający zamierzał
przeznaczyćna realizacjązamówienia. W szczególności do przedstawienia kosztów
wykonania następujących elementów:
- placu zabaw dla dzieci z urządzeniami:żaglowiec "Santa Maria" -1 szt., tunel -2 szt.,
- zjeżdżalnia "Bóbr" -2 szt., stolik "Trójkąt", 2 szt.
- ogrodzenia systemowego,
- małej architektury: stanowisko ratownika z wyposażeniem -1 szt.,
- przebieralni plażowych -3 szt., ławek -10 szt., koszy naśmieci -10 szt.
- muru oporowego ok. 90 m2
- nawierzchni z kostki betonowej grubości 6 cm i 8 cm
- nawierzchni z zieleniąurządzonąw tym:
- humusowania i obsadzenia trawąoraz sadzenie krzewów,
- sadzenia krzewów liściastych,
- nawierzchniżwirowych i z piasku.

Pismem z dnia 4 czerwca 2009 r. odwołujący udzielił odpowiedzi na wyżej
przytoczone pytanie. Podał koszty wykonania elementów, które zostały wprost wymienione w
zapytaniu. Wymienił czynniki cenotwórcze: stawka roboczogodziny 13,50 zł.,- koszty
pośrednie -65%,- koszty zakupu -5%,- zysk – 7%.
Przedstawił tabelę, w której podał koszty brutto w rozbiciu na: prace projektowe, prace
rozbiórkowe, budowębudynku, budowęniecki, instalacje w budynku, technologięwody,
zagospodarowanie terenu, przyłącza, z sumąkosztów – 9 096 100,00 zł.
Jako elementy mające wpływ na wysokośćceny, odwołujący wymienił:
1. duże
doświadczenie
w
realizacji
podobnych
obiektów,
które
zostało
udokumentowane referencjami, wykazami robót zrealizowanych i w trakcie realizacji.
Podał,że jako duży odbiorca materiałów budowlanych otrzymuje rabaty cenowe,
ponadto posiada zapasy materiałowe, które zamierza wykorzystać;
2. własny sprzęt specjalistyczny oraz posiadane zaplecze parku maszynowego;
3. wykwalifikowana, stabilna kadra z dużym doświadczeniem, wynosząca ponad 100
osób w tym 40 osób z wyższym wykształceniem technicznym różnych specjalności.
Reasumując odwołujący stwierdził, iżzaoferowana cena wynika z doświadczenia firmy,
własnej bazy technicznej, własnej kadry, zabezpieczenia finansowego i ekonomicznego,
niskich kosztów ogólnych oraz innych podanych czynników, zatem cena jego oferty nie jest
rażąco niska.

Izba zważyła co następuje.

Zgodnie z art. 33 ust. 1 pkt 2 Pzp wartośćzamówienia na roboty budowlane ustala
sięna podstawie kosztorysu inwestorskiego sporządzonego na etapie dokumentacji
projektowej albo na podstawie planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych
kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno – użytkowym, jeżeli jak w
tym postępowaniu, przedmiotem zamówienia jest zaprojektowanie i wykonanie robót
budowlanych w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane. Z definicji art. 31
ust. 3 Pzp, wynika, iżprogram funkcjonalno – użytkowy obejmuje opis zadania budowlanego,
w którym podaje sięprzeznaczenie ukończonych robót budowlanych oraz stawiane im
wymagania techniczne, ekonomiczne, materiałowe i funkcjonalno – użytkowe. Szczegółowe
postanowienia odnoszące siędo programu funkcjonalno – użytkowego zawiera Rozdział 4
rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r. w sprawie szczegółowego
zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru
robót budowlanych oraz programu funkcjonalno – użytkowego. (Dz. U. Nr 202, poz. 2072 ze
zm.). Opis wymagańzawarty w ww. programie obejmuje równieżpodanie wskaźników
ekonomicznych, odnoszących sięnp. do nieprzekraczalnych kosztów zamierzonej inwestycji
(zamawiający nazwał tączęśćprogramu kosztorysem inwestorskim). Stosownie do art. 32
ust. 1 Pzp, podstawąustalenia wartości zamówienia jest całkowite szacunkowe
wynagrodzenie wykonawcy bez podatku od towarów i usług, ustalone przez zamawiającego
z należytąstarannością. Zgodnie z art. 35 ust. 1 Pzp, ustalenia wartości zamówienia,
dokonuje sięnie wcześniej, niż6 miesięcy przed dniem wszczęcia postępowania, jeżeli
przedmiotem zamówienia sąroboty budowlane. Program funkcjonalno – użytkowy, na
podstawie którego zamawiający sporządził kosztorys inwestorski i oszacował wartość
zamówienia został opracowany na początku roku 2009, a więc obejmował ceny produkcji
budowlano montażowej z okresu poprzedzającego. W budżecie miasta Częstochowy na rok
2009, zabezpieczona jest ogółem na wymieniony cel kwota 11 000 000,00 zł. Realizując
obowiązek nałożony przepisem art. 86 ust. 3 Pzp, przed otwarciem ofert zamawiający podał
kwotę10 800 000,00 zł., jakązamierza przeznaczyćna realizacjęzamówienia łącznie z
podatkiem VAT. Kwota ta jest niższa, w stosunku do wartości szacunkowej, wynoszącej
netto (bez podatku VAT 11 870 241,00 zł. ustalonej częściąkosztorysowąprogramu
funkcjonalno - użytkowego). Zamawiający wyjaśnił,że decyzja o obniżeniu kwoty, jaką
zamierza przeznaczyćna finansowanie inwestycji, podyktowana była zarezerwowaniem
kwoty 200 000,00 zł. na obsługęinwestycji, a ponadto wyjaśnił,że budżet ten został przyjęty
uchwałąRady Gminy w grudniu 2008 r. i w tej pozycji będzie podlegał korekcie, stosownie
do ceny przyjętej oferty. Cena oferty odwołującego, wynosząca brutto 9 700 000,00 zł. jest

niższa o 2 100 241,00 zł. od wartości szacunkowej i niższa o 1100 000,00 zł. od podanej
kwoty jakązamawiający zamierza przeznaczyćna realizacjęzamówienia. Ceny ofert w tym
postępowaniu zostały określone w granicach od 9 700 000,00 zł. do 15 117 081,00 zł.
Różnica między cenąbrutto oferty odwołującego, a cenąoferty wybranego konsorcjum
FUGIT – 11 683 609,38 zł. wynosi 1 983 609,38 zł. Porównanie to daje obraz, iż
zanotowane różnice nie musiały wprost prowadzićdo wniosku, iżoferta odwołującego
zawiera rażąco niskącenę. Przepis art. 90 ust. 1 Pzp upoważnia zamawiającego do
wszczęcia procedury wyjaśniającej, jeżeli poweźmie on uzasadnione wątpliwości dotyczące
ceny oferty. Przepis ten nie nakładażadnych warunków, kiedy postępowanie takie może być
zasadnie zainicjowane, zatem należy przyjąć, iżpozostaje to w sferze decyzji
zamawiającego, opartej na dokumentacji postępowania oraz znajomości relacji cen
rynkowych. Odwołujący podporządkował sięwezwaniu, złożyłżądane wyjaśnienia, zatem
nie może obecnie powoływaćsięna okoliczność, iżzamawiający bezpodstawnie zastosował
wobec jego oferty dyspozycjęart. 90 ust. 1 Pzp i wszczął procedurędotyczącąwyjaśnienia
wysokości ceny. Ponadto zarzut taki, na obecnym etapie postępowania należy uznaćza
spóźniony. Przepis art. 90 ust. 2 Pzp za obiektywne czynniki rzutujące na cenęoferty,
pozwala przyjmowaćprzykładowo: oszczędnośćmetody wykonania zamówienia, wybrane
rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonania zamówienia dostępne dla
wykonawcy, oryginalnośćprojektu wykonawcy raz wpływ pomocy publicznej udzielonej na
podstawie odrębnych przepisów. Należy uznać,że odwołujący złożył kompletne wobec treści
zapytania, wyjaśnienia pismem z dnia 4 czerwca 2009 r. podając elementy oferty mające
wpływ na wysokośćcałkowitej ceny, występujące w warunkach funkcjonowania jego
przedsiębiorstwa i odpowiadające wskazaniom art. 90 ust. 2 Pzp, do których zaliczył:
- duże doświadczenie przy realizacji podobnych obiektów,
- własny sprzęt i bazęoraz posiadane zapasy materiałowe,
- wykwalifikowanąi stabilnąkadrę,
- pełne zabezpieczenie finansowe,
- dużąskalęprowadzonej działalności, pozwalającąna optymalizacjękosztów stałych, także
uzyskiwanie upustów u dostawców materiałów.
Izba z oczywistych względów podziela stanowisko odwołującego,że badanie oferty w celu
stwierdzenia, czy nie zawiera ona rażąco niskiej ceny, należy odnosićdo całościowego
kosztu realizacji zamówienia, gdyżprzepis art. 90 ust. 1 Pzp wprost mówi „o ustaleniach czy
oferta zawiera rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia.” Także przepis art.
89 ust. 1 pkt 4 Pzp nakazuje odrzucenie oferty zawierającej rażąco niskącenęw stosunku
do przedmiotu zamówienia. Interpretacjętaką, potwierdza licznie przytoczone przez
odwołującego orzecznictwo, tak Krajowej Izby Odwoławczej jak i Sądów Okręgowych.

Z powyższego wynika,że zamawiający nie jest uprawniony aby formułowaćzarzuty rażąco
niskiej ceny oferty w sytuacji, gdy kwestionuje w ogólności ujęcie w kalkulacji kosztów
niektórych wyodrębnionych elementów przedmiotu zamówienia, czy ewentualnie odnoszącą
siędo nich wycenę, a więc podnosi zarzuty wobec części oferty. Nawet, gdy kalkulacja
jednostkowych elementów, czy określonej części, odbiega od cen rynkowych, nieświadczy
to o rażąco niskiej cenie całej oferty. Izba wzięła pod uwagę,że zamówienie ma być
realizowane w formule „zaprojektuj i buduj, ” pozwalając na przyjęcie szczegółowych
rozwiązańtechnicznych w dokumentacji projektowej, umożliwiających optymalizacjękosztów
technologii wykonania, na etapie realizacji inwestycji. Za uprawnione należy uznaćtakie
kalkulowanie cen, które ujmuje aspekty techniczno – technologiczne, organizacyjno -
logistyczne czy ekonomiczne, przy uwzględnieniu posiadanych zasobów materiałowych,
osobowych i sprzętowych, na które w swoich wyjaśnieniach wskazywał odwołujący. Nie bez
znaczenia dla sprawności realizacji i ponoszonych kosztów jest udokumentowanie przez
odwołującego posiadania doświadczenia przy opracowywaniu dokumentacji projektowej, jak
i realizacji inwestycji o charakterze zbliżonym do przedmiotu zamówienia. Wyjaśnienia
odwołującego potwierdzajązałączone do formularza oferty dokumenty wykazu robót oraz
udzielonych referencji, które między innymi obejmują:
- zaprojektowanie i wybudowanie kompleksu basenowego z wykorzystaniemźródeł
termalnych w Mszczonowie w latach 2007 – 2008, w skład parku wodnego wchodziły 4
baseny z wyposażeniem o objętości 1343 m3, w tym jeden całoroczny, kryte lodowisko 870
m3, zespól kolektorów słonecznych o powierzchni 600 m2, stacja uzdatniania wody,
fontanna schładzająca, plaże trawiaste sztucznie nawadniane o powierzchni 11 163 m2,
3 boiska, parkingi i drogi wewnętrzne o powierzchni 6883 m2, zespół zjeżdżalni i plac zabaw.
Obiekt przygotowany do przyjęcia jednorazowo 1500 osób, homologowany do rozgrywania
zawodów
pływackich.
Referencje
Gminy
Mszczonów
potwierdzają
zastosowanie
nowatorskich technologii i rozwiązańprojektowo – wykonawczych o najwyższym
standardzie. Wartośćtego obiektu wyniosła około 26 000 000,00 zł. Drugim wykazanym
obiektem o porównywalnej funkcji – jest opracowanie projektu i wybudowanie krytej pływalni i
lodowiska wraz z wyposażeniem i zagospodarowaniem terenu, w roku 2007 dla Alstal
Budownictwo w Inowrocławiu, za cenę11 970 457,00 zł. W skład zadania wchodził obiekt
krytej pływalni o kubaturze 18 500 m3, basen sportowy 325 m2, basen rekreacyjny 140 m2,ślizgawka sezonowa o powierzchni 989 m2. Izba ustaliła, iżz podanego w SIWZ punkt 3
opisu przedmiotu zamówienia wynika, iżdotyczy ono modernizacji basenu odkrytego
(powierzchnia około 1000 m2), rozbiórek dotychczasowych obiektów, budowy obiektu
obejmującego zaplecze techniczne – szatnie, sanitariaty, punkt gastronomiczny, budowy
niecki basenowej, wyposażenie, zagospodarowanie terenu, instalacje i przyłącza.

Z porównania obiektów opisanych w referencjach wynika, iżprace będące
przedmiotem niniejszego postępowania majązarówno mniejszy zakres, jak i mniej złożony
charakter, co uwiarygodnia wyjaśnienia odwołującego, iżza cenępodanąw ofercie
9 700 000,00 zł. jest on w stanie zrealizowaćprzedmiot zamówienia. Przedstawiona cena,
zdaniem Izby jest zatem realistyczna, umożliwiająca zrealizowanie zamówienia w całości,
terminowo i w sposób należyty. Materiał dowodowy pozwala przyjąć, iżnie zachodzi
przypadek podania rażąco niskiej ceny, poniżej kosztów realizacji zamówienia, w rozumieniu
art. 15 ust 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
(Dz. U. 2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze zm.). Okoliczność, iżoferta odwołującego jest tańsza o
ca 20 % od kwoty oszacowania i o około 10% od kwoty jakązamierza przeznaczyć
zamawiający na realizacjęzamówienia oraz o ca 20 % od oferty następnej w kolejności –
wykonawcy konsorcjum FUGIT, wybranej w tym postępowaniu, sama przez sięnie oznacza,że odwołujący, który złożył najkorzystniejsząofertę, oszacował jej cenęna poziomie rażąco
niskim, nie gwarantującym prawidłowego i terminowego wykonania przedmiotu zamówienia,
przy zachowaniu wszelkich wymagańjakościowych. Należy zważyć,że ceny ofert złożonych
w przedmiotowym postępowaniu, nie przedstawiająwyrównanego poziomu, z którego można
by wnioskowaćo uśrednionej cenie rynkowej. Izba uwzględniła przestawiony dowód, iżw
postępowaniu o przebudowęMłodzieżowego Domu Kultury w Częstochowie, zamawiający
wybrał ofertę, mimo iżpodawała cenę88% wysokości zarezerwowanych na ten celśrodków
budżetowych. Natomiast Izba nie uznała wykazywanych przez strony cen rynkowych metra
powierzchni obiektów użyteczności publicznej, za miarodajne, gdyżdowody nie dotyczyły
obiektów o porównywalnym charakterze – odkrytych basenów rekreacyjnych z urządzeniami
i zapleczem.
Odwołujący złożyłżądany harmonogram rzeczowo – finansowo – czasowy, w którym
podał i wycenił elementy scalone – samodzielnie grupując roboty. Zamawiający nie
zamieścił w SIWZ wzoru tabeli harmonogramu, zawierającego określone grupowanie robót,
objętych poszczególnymi elementami - rzeczowo i wartościowo, w szczególności
podanego na stronie od 36 programu funkcjonalno - użytkowego „Zestawienia ilościowego
robót.” Zatem wykonawcy dokonali w harmonogramie grupowania robót w sposób rozbieżny.
Zamawiający nie może wnioskowaćzatem, nie wiedząc jakie dokładnie prace określone
pozycje obejmują,że został pominięty zakres określonych robót, lubże zostały one
niewłaściwie wycenione. Izba miała równieżna uwadze,że cena oferty ma charakter
ryczałtowy, a więc stały, obejmujący całośćprac określonych umowąna podstawie
dokumentacji projektowej, - której akceptację, zamawiający zastrzegł sobie postanowieniami
SIWZ. Zatem nie zachodzi nawet koniecznośći obowiązek wykonawcy, szczegółowego
kalkulowania elementów składających sięna cenęoferty. Zamawiający nieżądał
przedstawienia kosztorysów ofertowych, nawet mających charakter pomocniczy –

uzasadniający podanącenęoferty. Zamawiający w programie funkcjonalno – użytkowym
określił, iżkoszt realizacji przedmiotowej inwestycji winien zawieraćsięw kwocie
11 870 241, 00 zł. Skoro program funkcjonalno – użytkowy, w zgodności z którym
wykonawca będzie zobowiązany opracowaćdokumentacjęprojektowąobejmującąprojekt
budowlany i ewentualnie projekty wykonawcze, wskazuje wymagania materiałowe i
jakościowe, określone w warunkach wykonania i odbioru robót budowlanych,
odpowiadających zawartości specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót, o których
mowa w § 18 ust. 4 pkt 2 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r. w
sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych
wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno – użytkowego (Dz. U.
Nr 202, poz. 2072 ze zm.), to nie zachodzi sytuacja, pozwalająca na twierdzenia,że ze
względu na zaoferowanącenę, odwołujący nie wykona pełnego zakresu robót, obniży
wymagania jakościowe lub wbrew przepisom o bezpieczeństwie produktów, zastosuje
urządzenia wyposażenia obiektu np. zabawowe, stwarzające niebezpieczeństwo używania,
czy nie posiadające certyfikatów, jeżeli wymóg taki wynika z przepisów odrębnych.

W odniesieniu do pozostałego zakresużądanych wyjaśnień, dotyczących ceny
oferty przez podanie szczegółowych kosztów wykonania pojedynczych elementów robót,
przyjętych w cenie oferty, odwołujący na stronie 4 i 5 pisma z dnia 4 czerwca 2009 r.
przedstawił tabelęelementów scalonych – odpowiadających im kosztów, składających sięna
koszt finalny (9 096 000,00 zł.) wraz z wyjaśnieniami, w jakich pozycjach zawarte sąroboty,
których dotyczyły zarzuty ich pominięcia w wycenie, czy zastosowania kalkulacji poniżej
kosztów. Podał wycenętych elementów robót, podał także czynniki cenotwórcze
uwzględnione przy kalkulacji ceny oferty: stawka roboczogodziny - 13,50 zł., kp – 65%, k.z -
5%, z – 7%. Cena oferty brutto, ustalona w oparciu o podane wyżej koszty i podstawy
wyceny wraz z podatkiem VAT wynosi więc 9 700 000 zł. Z uwagi na fakt,że zamówienie
obejmuje zaprojektowanie całości kompleksu obiektów, wymaganie podania takich detali jak
konkretne ceny ławek, czy koszy naśmieci nie jest zasadne, gdyżw ogólności niektóre
koszty, mogąbyćsprecyzowane po wykonaniu pełnej dokumentacji projektowej.
Zamawiający podnosił, iżwymagał aby plac zabaw były wyposażony w urządzenia
konkretnej wskazanej z nazwy firmy LAPPSET, ze względu na to,że mająwysokąjakośći
sązainstalowane w innych obiektach miejskich. Zaznaczył, przy tymże dopuszcza
urządzenia równoważne. Zatem nie mógł przyjmowaćprzy weryfikacji ceny oferty
odwołującego, wprost cen urządzeńdanego producenta np.żaglowca „Santa Maria”
kosztującego ponad 400 000,00 zł., czy zjeżdżalni „Bóbr,” gdyżwykonawca może
zastosowaćinne urządzenia tańsze, o walorach równoważnych.

Wyjaśnienia w zakresie podanych elementów ceny oferty odwołującego, Izba uznała
za zgodne z dyspozycjąart. 90 ust. 1 i 2 Pzp i nie upoważniające zamawiającego do
przyjęcia, iżoferta odwołującego zawiera rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu
zamówienia. Instrumenty oceny, które służyły ustaleniu tej okoliczności to skala rozbieżności
pomiędzy wartościąszacunkową, cenąoferty odwołującego oraz cenami innych
wykonawców uczestniczących w przetargu, zajmujących następne pozycje, które nie
odbiegająznacząco. Wykaz robót i odpowiadające im referencje w zakresie zadańo
porównywalnym charakterze obiektów sportowo – rekreacyjnych, daje podstawy do
przyjęcia,że odwołujący jest zdolny wykonaćprzedmiot zamówienia za podanącenę, z
czego wypływa wniosek,że cena ta jest realistyczna. Zdolnośćodwołującego do realizacji
zamówienia, zweryfikował pozytywnie sam zamawiający, uznając, iżwykonawca spełnił
ustalone w SIWZ warunki podmiotowe. Na optymalizacjękosztów pozwala objęcie
przedmiotem zamówienia fazy projektowej jak i realizacji inwestycji. Nie bez znaczenia jest
wpływ obecnej dekoniunktury na rynku robót budowlanych, skłaniającej wykonawców robót
do obniżania cen produkcji budowlano – montażowej.
Zamawiający wzywał do złożenia wyjaśnieńdotyczących ceny oferty. W ocenie Izby,
wezwanie tej treści należy zakwalifikowaćjako zgodne z dyspozycjąart. 90 ust. 1 Pzp,
można bowiem przyjąć,że zamawiający oczekiwał wyjaśnieńdotyczących elementów,
mających wpływ na cenęcałkowitą. Tak teżzrozumiał to wezwanie odwołujący, skoro w
udzielonej odpowiedzi podał dostępne mu czynniki, które wywarły wpływ na to,że mógł
skalkulowaćcenęw kwocie przestawionej w ofercie.
W zakresie tego samego wezwania - do podania czy wszystkie wymienione elementy
zostały ujęte w ofercie i jak zostały wycenione, Izba stwierdza,że zamawiający wzywając
TIWWAL Sp. z o.o.żądał de facto nie wyjaśnienia ceny, a potwierdzenia,że wszystkie
elementy, składające sięna zakres rzeczowy zamówienia zostały ujęte w ofercie oraz
wycenione, Tak więc pomimo powołania sięna podstawęprawnątej czynnośćw postaci art.
90 ust. 1 Pzp, w rzeczywistości zamawiający wymagał wyjaśnieńw trybie art. 87 ust. 1 Pzp.
Stwierdzenie nie ujęcia w ofercie pełnego zakresu rzeczowego zamówienia, a w
konsekwencji także pominięcie wyceny takich elementów nie daje podstaw do formułowania
zarzutów przedstawienia oferty z rażąco niskąceną, a przyczynąodrzucenia takiej oferty,
mógłby stanowićjedynie zarzut niezgodności treści oferty z treściąSIWZ i odrzucenie oferty
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Takich powodów odrzucenia oferty odwołującego,
zamawiający jednak nie przestawił, nie były one objęte zarzutami protestu, zatem nie mogą
podlegaćrozpoznaniu, ponieważstoi temu na przeszkodzie dyspozycja art. 191 ust. 3 Pzp.
Ponadto przy ustalonej cenie ryczałtowej, całkowitej za przedmiot zamówienia, sposób
szczegółowej kalkulacji pozostaje bez znaczenia dla oceny zgodności oferty ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia. Zamawiający nie ma nawet podstaw wymagać, jeżeli w

SIWZ nie zawarł wymogu załączenia kosztorysu ofertowego, przedstawienia po złożeniu
oferty pełnej kalkulacji podanej ceny. Odwołujący spełniłżądanie i podał konkretne wyceny
części zamówienia, o które zamawiający pytał wprost. Wybrany wykonawca, konsorcjum
FUGIT na podobne pytanie, udzielił odpowiedzi pismem z dnia 2 czerwca 2009 r.,
potwierdzającym jedynie ujęcie w cenie ogólnej oferty (w załączonym Harmonogramie robót)
elementów urządzenia placu zabaw, które to wyjaśnienie, zamawiający uznał za
wystarczające.

Postępowanie dowodowe wykazało, iżzamawiający naruszył postanowienia art. 7 ust. 1 i
ust. 3, art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, przez bezpodstawne odrzucenie oferty
odwołującego i wybór oferty, która nie była najkorzystniejsza, a w konsekwencji nie zapewnił
zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.

Z tych względów Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 191 ust. 1 i 1a Pzp oraz
orzekła jak w sentencji na podstawie art. 191 ust. 2 pkt 1 i 2 Pzp.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp.

Z tytułu uzasadnionych kosztów odwołującego – zastępstwa przez pełnomocnika Izb orzekła
w oparciu o złożony rachunek, kwotę3 600,00 zł. na podstawie przepisów § 4 ust. 1 pkt 2b
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.).





Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Częstochowie.

Przewodniczący:

………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
• Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
• Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
• Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
• Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27