rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2009-08-03
rok: 2009

sygnatury akt.:

KIO/UZP 946/09

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Klaudia Szczytowska - Maziarz Członkowie: Małgorzata Stręciwilk, Renata Tubisz Protokolant: Paulina Zalewska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 lipca 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Nadwiślański Zakład Transportu Kolejowego Sp. z o.o., ul. Przemysłowa 6,
43-225 Wola od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Kompanię Węglową S.A.,
ul. Powstańców 30, 40-039 Katowice protestu z dnia 16 czerwca 2009 r.

orzeka:

1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Nadwiślański Zakład Transportu Kolejowego
Sp. z o.o., ul. Przemysłowa 6, 43-225 Wola
i nakazuje:

1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu

uiszczonego

przez Nadwiślański Zakład Transportu
Kolejowego Sp. z o.o., ul. Przemysłowa 6, 43-225 Wola,

2)
dokonaćwpłaty kwoty 3 000 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące złotych zero
groszy) przez Nadwiślański Zakład Transportu Kolejowego Sp. z o.o.,
ul. Przemysłowa 6, 43-225 Wola na rzecz Kompanii Węglowej S.A.,
ul. Powstańców 30, 40-039 Katowice, stanowiącej uzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika,

3)
dokonaćzwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Nadwiślańskiego Zakładu
Transportu Kolejowego Sp. z o.o., ul. Przemysłowa 6, 43-225 Wola.

U z a s a d n i e n i e

W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym przez
zamawiającego - KompanięWęglowa S.A. w trybie przetargu nieograniczonego,
na "Obsługębocznic kolejowych KW S.A. Oddział KWK „Piast" Ruch I w Bieruniu i Ruch II
w Woli w okresie 36 miesięcy", wykonawca - Nadwiślański Zakład Transportu Kolejowego
Sp. z o.o., zwany dalej protestującym lub odwołującym, złożył protest wobec treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia publicznego (dalej także SIWZ).
Protestem objął następujące, podtrzymane następnie w odwołaniu postanowienia
SIWZ (numeracja wg treści protestu):
Pkt 2
Postanowienie rozdziału X pkt 2.1) SIWZ, który nakłada na wykonawców obowiązek
przedstawienia dokumentów potwierdzających,że w okresie ostatnich 3 lat przed dniem
wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia (jeżeli okres działalności jest krótszy, to
za ten okres) wykonali lub wykonująusługi tożsame z przedmiotem zamówienia lub
odpowiadające swoim rodzajem usługom stanowiącym przedmiot zamówienia, którychłą
czna wartośćwynosi nie mniej niż30 000 000,00 zł brutto, z tym, iżza usługi
odpowiadające swoim rodzajem usługom stanowiącym przedmiot zamówienia zamawiający
uważa wyłącznie utrzymanie i remonty lub budowęinfrastruktury kolejowej oraz
wykonywanie przewozów kolejowych rzeczy.
Protestujący zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 oraz 29 ust. 2
ustawy Pzp, w ten sposób, iżzamawiający w sposób ograniczający uczciwąkonkurencję,
przewidział możliwośćzłożenia przez wykonawców dokumentów odnoszących sięwyłącznie
do usług polegających na utrzymaniu i remontach lub budowie infrastruktury kolejowej oraz
wykonywaniu przewozów kolejowych rzeczy w sytuacji, gdy przedmiotem zamówienia nie są
wyłącznie wskazane usługi, ale także obsługa transportu kolejowego na bocznicy oraz
udostępnianie pojazdów kolejowych, które to usługi stanowiąok. 50 % usług objętych
postępowaniem.
Wyjaśnił,że przedmiotem zamówienia, zgodnie z pkt III. l SIWZ oraz pkt. I Załącznika
Nr 1 do SIWZ jest "Obsługa bocznic kolejowych KW S.A. Oddział KWK "Piast" Ruch I
w Bieruniu i Ruch II w Woli w okresie 36 miesięcy", a w załączniku Nr 1 zamawiający
szczegółowo określił zakres usług realizowanych przez wykonawcęzwiązanych z obsługą
bocznic.
W ocenie protestującego, tak postawiony warunek oznacza,że z udziału
w postępowaniu zamawiający wykluczył wykonawców, którzyświadczyli usługi polegające
na obsadzie stanowisk pracy w ruchu kolejowym, dzierżawie pojazdów kolejowych, czy
w zakresie przewozów kolejowych w obrębie bocznicy kolejowej i prowadzenia ruchu
kolejowego, nawet w sytuacji, kiedy łączna ich wartośćw okresie trzech lat przekroczyła
kwotę30 000 000,00 zł brutto, przez co nie mogąubiegaćsięo udzielenie zamówienia,
także ci wykonawcy, którzy co prawda wykonywali wszystkie rodzaje usług, określone
w Załączniku nr 1 z tym jednakże,że w ramach usług łączna wartośćusług polegających na
utrzymywaniu i remontach lub budowy infrastruktury kolejowej oraz wykonywaniu przewozów
kolejowych rzeczy nie przekroczyła 30 000 000,00 zł.
Zamawiający bezzasadnie faworyzuje wykonawców wykonujących przewozy
kolejowe rzeczy, z uwagi na możliwośćwzięcia przez nich udziału w postępowaniu, kiedy
faktycznie tylko jednym z sześciu elementów przedmiotu zamówienia jest wykonywanie
przewozów węgla i to wyłącznie pomiędzy Ruchem I a Ruchem II, bowiem wykonywanie
przewozów w obrębie bocznicy kolejowej Ruch II sprowadza siętylko do wykonywania prac
manewrowych, na które nie jest wymagane posiadanie licencji na wykonywanie przewozów
kolejowych, zgodnie z ustawąo transporcie kolejowym.
Pkt 3
Brak w rozdziale X i XI SIWZ nałożenia na wykonawców obowiązku posiadania oraz
złożenia w ofercie ważnej na dzieńskładania oferty licencji naświadczenie usług
trakcyjnych, wydanej przez Prezesa Urzędu Transportu Kolejowego na podstawie Ustawy
o transporcie kolejowym z dnia 28 marca 2003 r. (t. j. Dz. U. z 2007 r. Nr 16, poz. 94, z późn.
zm.) lub licencji na udostępnianie pojazdów trakcyjnych, zgodnie z brzmieniem art. 43
Ustawy o transporcie kolejowym, obowiązującym do dnia 10 października 2007 r.
Protestujący zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisu art. 22 ust.1 pkt 1 ustawy
Pzp oraz art. 43 Ustawy o transporcie kolejowym.
Podał,że z treści rozdziału III lit. B Załącznika Nr 1 do SIWZ wynika, iżzakres usług
realizowanych przez wykonawcę, związanych z obsługąbocznic, obejmował będzie dla
bocznicy Ruch I dzierżawępojazdów kolejowych, zaśzgodnie z treściąart. 43 w związku
z art. 4 pkt 9a) Ustawy o transporcie kolejowym, za usługi trakcyjne, wymagające uzyskanie
licencji, uważa siędziałalnośćprzedsiębiorcy polegającąna zapewnieniu pojazdu
trakcyjnego wraz z obsługądo wykonania przewozu kolejowego, co niewątpliwie obejmuje
swym zakresem dzierżawępojazdów kolejowych.
Wykonawca winien zatem posiadaćalbo licencjęna udostępnianie pojazdów
trakcyjnych, zgodnie z treściąprzepisu art. 43 Ustawy o transporcie kolejowym w brzmieniu
obowiązującym do dnia 10 października 2007 r., albo licencjęnaświadczenie usług
trakcyjnych.
Pkt 6
III lit. C punkt 1.1. lit. i) i j) oraz III lit. D lit. a), b) i c) Załącznika Nr 1 do SIWZ, które
określająnastępujące obowiązki wykonawcy:
•
podstawianie na wyznaczone punkty rozładunkowe wagonów z innymi materiałami
oraz na punkty załadunkowe wagonów przeznaczonych pod załadunek innych
materiałów, jak równieżzabieranie tych wagonów po zakończeniu czynności
rozładunkowych lub załadunkowych i odstawianie ich na tory zdawczo - odbiorcze lub
pod załadunek węgla, zgodnie z dyspozycjąkopalni w czasie zgodnym z umową
bocznicową,
•
inne prace manewrowe związane z ruchem kopalni, w tym przeprowadzanie na
polecenie zamawiającego wyrywkowych kontroli ważeńzaładowczych, tarowanie
wagonów, manewrowanie wagonami tarowanymi dla potrzeb legalizacji wag
wagonowych, podstawiania wagonów i platform pod załadunek materiałów i przewóz
na miejsce rozładunku, wystawiania ze składów pociągów wagonów niesprawnych
technicznie itp.,
•
kontrola szlaku kolejowego na odcinku bocznica Ruch II w Woli - podg Lędziny (Ly),
•
kontrola szlaku kolejowego na odcinku Bocznica Ruch II w Woli - St. PKP Oświęcim
(OWB),
•
sprawdzanie stanu torów szlakowych i przyległej infrastruktury p/w bezpieczeństwa
prowadzenia ruchu na przedmiotowych odcinkach torów.
Protestujący zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisu art. 29 ust. 1 i 2 ustawy
Pzp, w ten sposób, iżprace określone w tych punktach nie sąokreślone co do ich zakresu
oraz wielkości, a nadto prace te nie sąwskazane w załączniku Nr 2 do SIWZ, stanowiącym
wzór Formularza Ofertowego.
W ocenie protestującego, powoduje to niemożliwośćprawidłowej wyceny tych prac,
oszacowania kosztów związanych z tymi pracami oraz zamieszczenia ich w ofercie.

Podniósł,że przedmiot zamówienia powinien byćzaśtak opisany, by umożliwiał
wykonawcom prawidłowe skalkulowanie ceny oferty, bez narażania sięna ewentualne straty.
Pkt 7
III lit. E pkt 1 i 3 Załącznika Nr 1 do SIWZ określająnastępujące obowiązki
wykonawcy:
•
obsługę, bieżące utrzymanie i remonty bieżące zapewniające wymaganąsprawność
technicznąi bezpieczeństwo prowadzenia ruchu w zakresie urządzeństerowania
ruchem kolejowym,
•
w zakresie utrzymania infrastruktury torowej: konserwacjęi remonty bieżące
infrastruktury
kolejowej
zapewniające
wymaganą
sprawność
techniczną
i bezpieczeństwo prowadzenia ruchu,
Protestujący zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisu art. 29 Pzp, ponieważ
punkty te nie opisująprzedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący,
a mianowicie:
1. na podstawie dokumentacji wymienionej w SIWZ, wykonawca nie jest w stanie
określićilości kabli i osprzętu kablowego, ilości przekaźników wymagających obsługi
technicznej (legalizacji),
2. bocznica KWK „Piast" Ruch II nie posiada urządzeńrogatkowych i samoczynnej
sygnalizacji przejazdowej,
3. w wykazie rzeczowym bieżących remontów dróg kolejowych nie przewidziano całego
zakresu robót określonych w obowiązującej "Instrukcji o zasadach utrzymania
nawierzchni kolejowej, podtorza oraz kolejowych obiektów inżynierskich na
bocznicach kolejowych Kompani Węglowej S.A. Oddział KWK „Piast" Ruch I
w Bieruniu i Ruch II w Woli" z 2006r.
natomiast zapis znajdujący sięw IV lit. A pkt 5 ppkt 1 Załącznika Nr 1 do SIWZ, iżnależności
wynikające z wykonywania usług konserwacji, diagnostyki infrastruktury bocznicy oraz
innych usług towarzyszących należy uwzględnićw cenach jednostkowych usług
przewozowych, w rzeczywistości z uwagi na okoliczność, iżjest to bardzo duży zakres robót,
mogący stanowićnawet od kilku do kilkunastu procent wartości usług przewozowych,
uniemożliwia wykonawcom dokonanie prawidłowej wyceny tych prac.
Podniósł,że przedmiot zamówienia powinien byćzaśtak opisany, by umożliwiał
wykonawcom prawidłowe skalkulowanie ceny oferty, bez narażania sięna ewentualne straty.
Pkt 8
Brak postanowieńw SIWZ, w szczególności brak w rozdziale III lit. B pkt 3 albo IV lit.
B pkt 2 Załącznika Nr 1 do SIWZ nałożenia na zamawiającego albo na wykonawcę,
w ramach obowiązków związanych z dzierżawąpojazdów kolejowych na bocznicy Ruch I,
obowiązku wykonywania przeglądów okresowych pojazdów kolejowych.
Protestujący zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisu art. 29 ust. 1 i 140 ust. 3
ustawy
Pzp
oraz
przepisów
Rozporządzenia
Ministra
Infrastruktury
z
dnia
12 października 2005 r. w sprawie ogólnych warunków technicznych eksploatacji pojazdów
kolejowych (Dz. U. Nr 212, poz. 1771, z późn. zm.) w ten sposób, iżpomimo obowiązku
wyczerpującego określenia przedmiotu zamówienia, brak jest określenia, na kim będzie
spoczywaćobowiązek dokonywania przeglądów okresowych, zgodnie z posiadanąna
podstawie przepisów rozporządzenia dokumentacją, związanąz procesem utrzymania
pojazdów kolejowych. Obowiązek ten wynika z treści § 13 ust. 1 pkt 2) lit. a) przytoczonego
wyżej Rozporządzenia, który stanowi, iżdokumentacja systemu utrzymania, która jest
częściądokumentacji związanej z procesem utrzymania pojazdów kolejowych, powinna
zawieraćdokumenty niezbędne do zarządzania utrzymaniem i utrzymania pojazdu
kolejowego,
w
tym
dokumentację
zawierającą
opisy
czynności
przeglądowych
i naprawczych, instrukcje demontażu lub montażu.
Wyjaśnił,że każdy z wykonawców ubiegających sięo przedmiotowe zamówienie
publiczne, obejmujące także dzierżawępojazdów kolejowych przez zamawiającego, jest
zobowiązany do posiadania dokumentacji systemu utrzymania, określającąobowiązek
wykonywania przeglądów okresowych. Oddanie przez wykonawcęzamawiającemu
w dzierżawępojazdów kolejowych, w ramach zawartej umowy, wiąże sięz koniecznością
określenia w tej umowie, na kim będzie ciążył obowiązek wykonywania obowiązków
przeglądów okresowych. Niemożliwym jest jednak zastrzeżenie wykonywania tych czynności
dla jednaj ze stron w umowie w sytuacji, kiedy SIWZ w tym zakresie nie zawierażadnych
postanowień, co jest sprzeczne z obowiązkiem zamawiającego określenia przedmiotu
zamówienia w sposób jednoznaczny oraz wyczerpujący, zaśumowa jest nieważna w części
wykraczającej poza określenie przedmiotu zamówienia zawarte w SIWZ.
Pkt 10
Postanowienie rozdziału IV lit. A punkt 4 ppkt 3) w związku z V pkt 7 Załącznika Nr 1
do SIWZ, które stanowi, iżwykonawcy nie przysługująnależności z tytułu pozostawania
wagonów w dyspozycji zamawiającego.
Protestujący zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisu art. 5, art. 353
oraz
art. 487 kc. w zw. z art. 14 Pzp, poprzez skonstruowanie tych zapisów w sposób sprzeczny
z zasadami współżycia społecznego, dobrymi obyczajami oraz słusznymi interesami
wykonawcy, a także z zasadami równości stron umowy wzajemnej, bowiem powyższe zapisy
przewidująobowiązek ponoszenia przez wykonawcękosztów w razie zaistnienia
przetrzymywania wagonów na bocznicy z udowodnionej winy wykonawcy, natomiast
w sytuacji odwrotnej, to jest w przypadku pozostawania wagonów w dyspozycji
zmawiającego, niezależnie od okoliczności, w tym także z winy zamawiającego oraz długości
tego okresu, wykonawcy nie przysługujążadne należności.
Pkt 13
Postanowienie IV lit. B pkt 3 ppkt 14), a także przy uwzględnieniu rozdziału VI pkt 1
Załącznika Nr 1 do SIWZ, które zawiera oświadczenie zamawiającego,że minimalna,
gwarantowana ogólna ilośćton nie będzie mniejsza niż70 % maksymalnej ilości
deklarowanej w przywołanym załączniku, w okresie trwania umowy.
Protestujący zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisu art. 29 ustawy Pzp w ten
sposób, iżnie określa przedmiotu zamówienia w sposób precyzyjny i jednoznaczny, a także
art. 5, art. 353
kc w zw. z art. 14 ustawy Pzp, poprzez skonstruowanie tych zapisów
w sposób sprzeczny z zasadami współżycia społecznego, dobrymi obyczajami oraz
słusznymi interesami wykonawcy.
Zamawiający
we
wskazanym
postanowieniu
oświadczył,że
minimalna
gwarantowana, ogólna ilośćton nie będzie mniejsza niż70 % maksymalnej ilości
deklarowanej, a sprecyzowanej w Tabeli Nr 1 w III Lit. E Załącznika Nr 1 do SIWZ.
Protestujący podniósł, iż„brakujące 30 %”, nawet przy założeniu trwania umowy
przez pełne 36 miesięcy, może stanowićkwotękilkunastu milionów złotych, co wyklucza
prawidłowe skalkulowanie ceny oferty, bez narażania sięna ewentualne straty.
Nadto wskazał,że oświadczenie zamawiającego, iżminimalna gwarantowana ilość
ton nie będzie mniejsza niż70 % maksymalnej ilości dotyczy okresu trwania umowy z tym, iż
zamawiający w VI pkt 1 Załącznika Nr 1 do SIWZ, dopuścił możliwośćzmian postanowień
umowy w okresie jej obowiązywania, za trzymiesięcznym okresem wypowiedzenia w tym
przede wszystkim zmian zakresu rzeczowegoświadczonych usług przewozowych, tj. ilości
ton mas przeznaczonych do przewozów, a także zmiany terminu realizacji części przedmiotu
umowy, co powoduje, iżfaktyczne zmniejszenie ilości ton mas przeznaczonych do
przewozu, wskutek wypowiedzenia przez zamawiającego postanowieńumowy, może się
zmniejszyćponiżej gwarantowanych 70 % maksymalnej ilości ton, nadto zmniejszyćo ilość,
którąnie można, nawet w przybliżony sposób oszacować.
Zwrócił także uwagę, na możliwośćwypowiedzenia przez zamawiającego
postanowieńumowy także co do zmiany terminu realizacji, poprzez skrócenie czasu trwania
umowy z 36 miesięcy do np. 8 miesięcy, skutkiem czego może nie byćzmniejszenie ilości do
deklarowanego przez zamawiającego poziomu co najmniej 70 % maksymalnej ilości
deklarowanej, ale w rzeczywistości zmniejszenie do poziomu kilku lub kilkunastu % ilości ton
deklarowanych do przewozu.
Podał,że postanowienia SIWZ nie zawierająw ogóle zapisów mówiących
o konsekwencjach nie dotrzymania przez zamawiającego deklarowanej minimalnej ilości
70 % maksymalnej ilości. Punkt 7 Załącznika Nr 7 do SIWZ w postaci "Istotnych
postanowień, które zostanąwprowadzone do umowy", zawierający kary umowne, w ogóle
nie przewiduje jakiejkolwiek odpowiedzialności zamawiającego z tytułu braku zlecenia
wykonawcy do przewozu mas w ilości mniejszej od gwarantowanej przez zamawiającego,
w rezultacie czego zamawiający wżaden sposób nie gwarantuje minimalnej gwarantowanej
ogólnej ilości ton do przewozu.
Pkt 14
Postanowienie rozdziału V pkt 2.4 Załącznika Nr 1 do SIWZ, które określa możliwość
rozwiązania umowy najmu mienia zamawiającego, określonego w V pkt 1.1 Załącznika Nr 1
do SIWZ z trzymiesięcznym okresem wypowiedzenia.
Protestujący zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisu art. 142 ust. 1 ustawy Pzp
w ten sposób, iżumożliwia zamawiającemu rozwiązanie umowy najmu z trzymiesięcznym
okresem wypowiedzenia w sytuacji, gdy zamówienie udzielane jest na okres 36 miesięcy,
zaśprzedmiotem najmu, zgodnie z treściąV pkt 1.1. sąurządzenia oraz budowle całkowicie
niezbędne do prawidłowego wykonywania usług objętych przedmiotem zamówienia
w postaci nastawni CZ, nastawni CZ2 oraz lokomotywowni.
Wyjaśnił,że możliwośćrozwiązania przez zamawiającego umów najmu na
wymienione mienie wyklucza możliwośćwykonywania przez wykonawcęusług objętych
zawartąumowąoraz wypacza zasadnośćoraz sens udzielania zamówienia na okres
36 miesięcy.
Pkt 17
Postanowienie rozdziału XVIII ppkt l SIWZ oraz pkt 2 ppkt 6 Załącznika Nr 9 do SIWZ
(Istotne postanowienia, które zostanąwprowadzone do umowy), które określa termin
płatności faktur na 60 dni od daty dostarczenia faktury do zamawiającego.
Protestujący zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisu art. 9 w zw. z art. 5, art. 6
i art. 7 ustawy o terminach zapłaty w transakcjach handlowych z dnia 13 czerwca 2003 r.
(Dz. U. Nr 139 poz. 1323, z późn. zm.) oraz art. 7 ustawy Pzp, poprzez faktyczne
zwiększenie ceny zamówienia o należne z tego tytułu odsetki.
Wyjaśnił,że odsetki te zwiększającenęzamówienia automatycznie, ponieważ
zgodnie z art. 9 ustawy o terminach zapłaty w transakcjach handlowych nieważne są
czynności prawne wyłączające lub ograniczające uprawnienia wierzyciela lub obowiązki
dłużnika wynikające z art. 5 i 6 ustawy. Podał,że art. 5 i art. 6 w/w ustawy wskazuje,że jeżeli
zapłata za wykonanąusługęnie może zostaćdokonana w terminie 30 dni od daty wykonania
usługi i doręczenia przez wykonawcęfaktury VAT, zamawiający, niezależnie od długości
terminu płatności przewidzianego w umowie, zobowiązany będzie zapłacićna rzecz
wykonawcy odsetki ustawowe za okres od 31 dnia do dnia oznaczonego w umowie jako
termin zapłaty oraz odsetki podatkowe za okres od następnego dnia po dniu oznaczonym
w umowie jako termin zapłaty do dnia zapłaty (według stawki ustalonej przez Ministra
Finansów na podstawie art. 56 Ordynacji podatkowej).
Protestujący wskazał,że w myśl art. 9 ustawy o terminach zapłaty w transakcjach
handlowych, obowiązku zapłaty odsetek nie można wyłączyćlub ograniczyćw drodze
czynności prawnej. Ustalenie w umowie terminu płatności przekraczającego 30 dni
i późniejsze przestrzeganie tego terminu wywoła zatem po stronie wybranego oferenta
uprawnienia do obciążenia zamawiającego odsetkami za okres od 31 dnia do dnia zapłaty.

Przywołał cel tej ustawy, tj. "skrócenie faktycznie występujących w transakcjach
handlowych terminów zapłaty" (Druk 1511, Rządowy projekt ustawy o terminach zapłaty
w transakcjach handlowych wraz z uzasadnieniem, str. 1, publikacja na stronie internetowej
www.sejm.gov.pl
), a także fakt,że ustawa ta miała na celu dostosowanie polskiego prawa do
wymogów Dyrektywy 2000/35/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 29 czerwca
2000r. w sprawie zwalczania opóźnionych płatności w transakcjach handlowych.
Powołał sięna wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 21 lutego 2005 r.,
sygn. akt UZP/ZO/0-278/05 (odsetki te zwiększającenęzamówienia automatycznie,
ponieważzgodnie z art. 9 ustawy o terminach zapłaty w transakcjach handlowych nieważne
sączynności prawne wyłączające lub ograniczające uprawnienia wierzyciela lub obowiązki
dłużnika wynikające z art. 5 i 6 ustawy) oraz na wyroki o sygn. akt: UZP/ZO/0-924/04,
UZP/ZO/0-278/05, UZP/ZO/0-2985/05.
W ocenie protestującego fakt narzucenia wykonawcy tak dalece odroczonego
w czasie terminu płatności jest naruszeniem przepisów Kodeksu cywilnego. Przedstawione
warunki umowy naruszajązasady współżycia społecznego (art. 5 kc).
Pkt 18
Postanowienie pkt 13 ppkt 2 Załącznika Nr 9 do SIWZ (Istotne postanowienia, które
zostanąwprowadzone do umowy), które zabrania wykonawcy, pod rygorem odstąpienia
przez zamawiającego od umowy, zatrudniania w jakiejkolwiek formie pracowników
zamawiającego do wykonywania czynności związanych z realizacjąumowy.
Protestujący zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisu art. 7 i 29 ust. 2 ustawy
Pzp oraz art. 5, art. 353
i 487 kc w zw. z art. 14 Pzp, poprzez skonstruowanie tych zapisów
w sposób sprzeczny z zasadami uczciwej konkurencji, zasadami współżycia społecznego,
dobrymi obyczajami oraz słusznymi interesami wykonawcy, przy braku zachowania
ekwiwalentności obowiązków stron w umowie.
Ocenił,że zapis o zakazie zatrudniania w jakiejkolwiek formie przez wykonawców
pracowników zamawiającego do wykonywania czynności związanych z realizacjąumowy
jest w swoim zamiarze słuszny, gdyżprowadzi do zakazu zatrudniania pracowników
zamawiającego w celu uzupełnienia brakujących etatów w obłożeniu stanowisk pracy
zgodnie z wymogami specyfikacji, jednak wskazał,że SIWZ nie wprowadza elementu
wzajemności stron umowy to jest nie zabrania zamawiającemu zatrudniania pracowników
wykonawcy do wykonywania czynności związanych z realizacjąumowy.
Podał,że w warunkach wymaganych od wykonawców ( X pkt 2 ppkt 2) określone są
wymagane minimalne łączne ilości dla Ruchu I i Ruchu II, osób dla obsady poszczególnych
stanowisk, zaśZałącznik do SIWZ obejmuje "Wykaz osób, którymi dysponuje lub będzie
dysponował Wykonawca w celu wykonania zamówienia", precyzujący imiennie osoby, które
posiadająkwalifikacje zgodne z przepisami Rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia
16 sierpnia 2004 r. w sprawie wykazu stanowisk bezpośrednio związanych z prowadzeniem
i bezpieczeństwem ruchu kolejowego i warunków, jakie powinni spełniaćosoby zatrudnione
na tych stanowiskach oraz prowadzący pojazdy kolejowe (Dz.U. Nr 212, poz. 2152
z poźn. zm.).
Zdaniem protestującego, brak zapisu o zakazie zatrudniania pracowników
wykonawcy przez zamawiającego może w konsekwencji doprowadzić, iżw sytuacji, kiedy
wskutek faktycznego zatrudniania przez zamawiającego pracowników wykonawcy, ilość
pracowników wykonawcy posiadającym odpowiednie, zgodne z wymogami specyfikacji oraz
powyższego Rozporządzenia uprawnienia oraz kwalifikacje, zmniejszy siętak dalece, iż
zakłóci lub nawet uniemożliwi prawidłowe wykonywanie obsługi bocznic w ramach umowy
zawartej w ramach niniejszego postępowania, co naraża wykonawcęna odpowiedzialność
odszkodowawcząz tytułu nienależytego wykonywania umowy.
Pkt 19
Postanowienia rozdziału VI Załącznika Nr 1 do SIWZ w postaci "Szczegółowego
zakresu zamówienia" oraz pkt 13 ppkt 6, 7, 8 i 17 Załącznika Nr 9 do SIWZ w postaci
"Istotnych postanowień, które zostanąwprowadzone do umowy", które określająwarunki
wprowadzania zmian postanowieńumowy.
Protestujący zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisu art. 140, 142 ust. 1 oraz
144 ustawy Pzp, poprzez sformułowanie zapisów specyfikacji w zakresie dopuszczalności
wprowadzania zmian do treści zawartej umowy w wyniku udzielenia zamówienia
publicznego, w taki sposób, iżna pozór wydająsięone zgodne z art. 144 Pzp, natomiast
w rzeczywistości zmierzajądo obejścia przepisów art. 140 i art. 142 ust. 1 ustawy Pzp.
Wskazał,że zasadąwyrażonąw treści art. 142 ust. 1 ustawy Pzp, jest,że
w sprawach zamówieńpublicznych zawiera sięumowy na czas oznaczony. Wnioskując
a contrario, wynika stąd zakaz zawierania umów na czas nieoznaczony, czyli umów
bezterminowych, albo zawierających możliwośćrozwiązania umowy przed upływem czasu
na jaki została zawarta. Natomiast po myśli art. 140 Pzp, zakresświadczenia wykonawcy
wynikający z zawartej umowy jest tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym w ofercie, zaś
złożona przez niego oferta musi byćzgodna z warunkami udzielania zamówienia
określonymi w SIWZ. Innymi słowy przez zakresświadczenia należy rozumiećjego rozmiar.
Wyjaśnił,że w przedmiotowym postępowaniu rozmiarświadczenia jest związany
z przedmiotemświadczenia - im większa ilośćwykonywanych robót remontowych na rzecz
zamawiającego, większa liczba przewozów, większa liczba przewiezionych ton mas, tym
większy jest rozmiarświadczenia oraz,że wyznacznikiem rozmiaruświadczenia jest także
czas wykonywania usług przez wykonawcęz uwagi na fakt, iżbędąto usługi o charakterze
ciągłym. Usługiświadczone przez wykonawcępolegaćbowiem mająna określonym z góry,
stałym zachowaniu sięwykonawcy przez cały czas trwania stosunku prawnego. Im dłużej
zatem trwa taki stosunek, tym większy jest rozmiarświadczenia. Zgodnie z określonym przez
zamawiającego przedmiotem zamówienia oraz warunkami jego udzielania, umowa zostanie
zawarta na czas oznaczony 36 miesięcy.
Pozornej zgodności z przepisami ustawy Pzp przeczy rozdział VI Załącznika Nr 1 do
SIWZ oraz pkt 13 ppkt 6, 7, 8 i 17 (powinien być9) Załącznika Nr 9 do SIWZ, które
pozwalająza zachowaniem trzymiesięcznego okresu wypowiedzenia, wprowadzićdo treści
zawartych umów przez zamawiającego, zapisy polegające na:
1. zmianie terminu realizacji części przedmiotu umowy,
2. zmianie zakresu rzeczowegoświadczonych usług przewozowych tj. ilości ton mas
przeznaczonych do przewozów i w związku z tym zmian zakresu innych usług
towarzyszących,
3. zmianie miejscaświadczenia usług w zakresie wykonywania remontów bieżących
infrastruktury kolejowej.
Zastrzeżone przez zamawiającego możliwości zmiany treści zawartej umowy,
w istocie mogąprowadzić, do jednostronnego, dokonanego w drodze złożenia oświadczenia
woli samego zamawiającego, skrócenia czasu trwania zawartej umowy z 36 miesięcy do
np. czterech miesięcy. Także wskutek wypowiedzenia zakresu rzeczowegoświadczonych
usług przewozowych, zmianie może ulec ilośćton mas przeznaczonych do przewozu z liczby
4.800.000 ton, przewidzianych w SIWZ jako maksymalna liczba ton węgla do przewiezienia
pomiędzy bocznicami na Ruchu I i na Ruchu II, do bliżej nie określonego poziomu, albowiem
zamawiający nie określił pułapu minimalnego, poniżej którego nie jest dopuszczalna
modyfikacja treści zawartej umowy.
W pierwszym przypadku dochodzi do niedopuszczalnego obejścia przepisu art. 142
ust.1 ustawy Pzp o obowiązku zawarcia umowy na czas określony, w drugim do obejścia
art. 140 ust. 1 ustawy Pzp, który zakazuje dokonywania zmiany zakresuświadczenia
wykonawcy, w stosunku do jego zobowiązania zawartego w ofercie.
Zapisy zawarte we wskazanych postanowieniach SIWZ nie znajdujątakże
uzasadnienia. Po pierwsze, zamawiający nie może uzasadniaćkonieczności wprowadzenia
powyższych zmian tym, iżnie można było ich przewidzieć, zarówno w chwili wyboru
najkorzystniejszej oferty, jak i w chwili zawarcia umowy, ponieważprzytoczone w specyfikacji
przyczyny, które mająuzasadniaćmożliwośćwprowadzenia zmian do treści zawartych
umów, zarówno co do czasu jej trwania, jak i jej zakresu rzeczowego, w postaci rozpoczęcia
inwestycji budowy elektrowni na obszarze byłej Kopalni Czeczot obecnie KWK „Piast" Ruch
II w Woli obejmujące:
•
przekazanie przez zamawiającego gruntów, budynków, budowli lub przekazanie praw
majątkowych do rozporządzania infrastrukturą, które sąbezpośrednio związane
z realizacjąumowy,
•
wstrzymanie produkcji (ruchu) Zakładu przeróbki mechanicznej Piast Ruch II
spowodowane zawartymi w przyszłości porozumieniami lub umowami związanymi
z realizacjąinwestycji, o której mowa w pkt. 1 lub umowami handlowymi z odbiorcami
węgla
dająsięprzewidziećw przyszłości i sąw pełni zależne od zamawiającego. Wyjaśnił,że
zamawiający nie tylko jest właścicielem lub użytkownikiem wieczystym gruntów, budowli,
które mogąbyćprzez niego przekazane w celu realizacji inwestycji budowy elektrowni, ale
także jest wspólnikiem spółki, która ma rozpocząćoraz realizowaćtęinwestycję.
Podniósł,że wydaje się, iżzamawiający narusza także zapis o niedopuszczalności
zmiany sposobu spełnieniaświadczenia przez wykonawcę, jeżeli zobowiązania wykonawcy
zawarte w ofercie były oceniane w toku zamówienia. Jedynym kryterium oceny ofert
złożonych przez wykonawców w ramach niniejszego postępowania jest cena. Natomiastłą
czna cena ma stanowićekwiwalentne wynagrodzenie zaświadczone przez wykonawcę
usługi. Zakres usług, a tym samym, ich cena, nie mogąbyćinaczej kalkulowane przez
wykonawcę, jak tylko na podstawie zakresu rzeczowego zamówienia oraz czasu trwania
zawartej umowy. W związku z czym cena, która stanowi jedyne kryterium oceny ofert przez
zamawiającego, jest w rzeczywistości pochodnązakresu rzeczowego oraz zakresu
czasowego, które zamawiający chce jednostronnie zmieniaćw czasie obowiązywania
umowy.

Protestujący wniósł o:
1. uchylenie zaskarżonych postanowieńSIWZ lub ich modyfikacjętak, aby odpowiadały
wymogom regulacji zawartej w Przepisach prawa zamówieńpublicznych,
względnie o:
2. unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jeśli modyfikacja
specyfikacji nie pozwala na usunięcie jej sprzeczności z przepisami Prawa zamówień
publicznych.

Protestujący wskazał,że posiada oczywisty interes prawny w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, który to interes został przez zamawiającego naruszony,
poprzez wadliwe postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Zamawiający protest częściowo uwzględnił, częściowo oddalił.
W zakresie podtrzymanych następnie przez protestującego w odwołaniu zarzutów
zamawiający wskazał:
odnośnie pkt 3 protestu
Zamawiający zapowiedział,że dokona modyfikacji rozdziału X i XI ust. 11 SIWZ zgodnie
z poniższym brzmieniem:
„O zamówienie mogąubiegaćsięWykonawcy, którzy spełniająnastępujące warunki:
1.
posiadająuprawnienia do wykonania określonej działalności lub czynności, jeżeli
ustawy nakładająobowiązek posiadania takich uprawnień, tj. posiadają:
(…)
aktualną(ważną) na dzieńskładania ofert "licencję", o której mowa w rozdziale Nr 8
Ustawy o Transporcie kolejowym z dnia 28.03.2003 r. (Dz.U. z 2007 r. nr 16 poz. 94
z późn. zmianami), wydanąprzez Prezesa Urzędu Transportu Kolejowego."

„Zgodnie z wymaganiami pkt. X.1 oryginał lub kopia poświadczona przez Wykonawcęza
zgodnośćz oryginałem dokumentów:
(…)

aktualnej (ważnej) na dzieńskładania ofert licencji, o której mowa w rozdziale Nr 8
Ustawy o Transporcie kolejowym z dnia 28.03.2003r. (Dz. U. z 2007 r. nr 16 poz. 94
z późn. zmianami), wydanąprzez Prezesa Urzędu Transportu Kolejowego."
odnośnie pkt 2 protestu
Zamawiający stwierdził,że oczywistym jest,że przez usługi tożsame z przedmiotem
zamówienia należy rozumiećwprost usługi obsługi bocznic kolejowych lub/i usługi wskazane
w Załączniku nr 1 w pkt I lit. A, B, C, D, E, F dlatego teżnie ma potrzeby ponownego,
odrębnego definiowania tych usług jako usługi odpowiadające przedmiotowi zamówienia.
Zwrócił uwagę,że przedmiotowa obsługa bocznic jest kompilacjąróżnego rodzaju
usług, czynności i robót związanych z funkcjonowaniem transportu kolejowego na
bocznicach kolejowych kopalńwęgla kamiennego z jednoczesnym uwzględnieniem
indywidualności rozwiązańtechnicznych oraz technologicznych związanych z procesami
produkcji, załadunku i ekspedycji produkowanego węgla i powstających przy tym odpadów
wydobywczych. Kwestionowany zapis, w ocenie zamawiającego de facto nie ogranicza
a rozszerza krąg wykonawców mogących wziąćudział w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, warunkując to potwierdzeniem jednoczesności wykonywania
kolejowych usług transportowych i utrzymaniowych infrastruktury kolejowej.
odnośnie pkt 6 protestu
Zamawiający zapowiedział,że dokona modyfikacji rozdziału III lit. C pkt 1.1 lit. i) i lit. j) oraz
III D lit. a), b) i c) Załącznika nr 1 do SIWZ zgodnie z poniższym brzmieniem:
„1. Prace manewrowe ogólna charakterystyka usług.
1.1 wykonywanie prac manewrowych wagonami próżnymi, ładownymi węglem i innymi
materiałami na terenie bocznicy kolejowej Oddział KWK .Piast" Ruch II obejmujących:
(…)
i) podstawianie na wyznaczone punkty rozładunkowe wagonów z innymi materiałami oraz na
punkty załadunkowe wagonów przeznaczonych pod załadunek innych materiałów, jak
równieżzabieranie tych wagonów po zakończeniu czynności rozładunkowych lub
załadunkowych i odstawianie ich na tory zdawczo-odbiorcze lub pod załadunek węgla,
zgodnie z dyspozycjąkopalni w czasie zgodnym z umowąbocznicową-usługi te będą
zamawiane odrębnie i rozliczane w oparciu o cenęjednostkowąpracy lokomotywy wraz
obsługąi drużynąmanewrową(PLNI1 godz.),
j)
inne prace manewrowe związane z ruchem kopalni, w tym przeprowadzanie na
polecenie Zamawiającego wyrywkowych kontrolnych ważeńwagonów załadowanych,
tarowanie wagonów, manewrowanie wagonami tarowanymi dla potrzeb legalizacji wag
wagonowych, podstawianie wagonów i platform pod załadunek materiałów i przewóz na
miejsce rozładunku -usługi te będązamawiane odrębnie i rozliczane w oparciu o cenę
jednostkowąpracy lokomotywy wraz obsługąi drużynąmanewrową(PLN/1 godz.)”
oraz
"D. usługi w zakresie prowadzenia ruchu kolejowego:
1.
Obsada posterunków ruchu w dni robocze jak równieżwolne od pracy. Wymagane 2
osoby:
a) 1 - dyżurny ruchu - obsada posterunku Cz,
b) 1 - nastawniczy - obsada posterunku Cz 2.
2.
Kontrola przejezdności torów szlakowych w dni wolne od pracy na zm. C, polegająca
na przejeździe lokomotywą:
a) szlaku kolejowego na odcinku bocznica Ruch II w Woli - p.b. GórkiŚcierne - podg.
Lędziny (Ly),
b) szlaku kolejowego na odcinku Bocznica Ruch II w Woli -St. PKP Oświęcim (OWB),
Usługa będzie zamawiana odrębnie przez Zamawiającego. Wykonywanie tych usług
będzie rozliczane w oparciu o cenęjednostkowąpracy pracowników obsługujących
posterunki ruchu oraz cenęjednostkowąpracy lokomotywy wraz obsługąw dzień
wolny od pracy."
odnośnie pkt 7 protestu
Zamawiający oddalił protest w związku z ppkt 3) w zakresie postanowieńSIWZ dotyczących
wykonywania w okresie realizacji zamówienia utrzymania infrastruktury torowej: konserwację
i remonty bieżące infrastruktury kolejowej zapewniające wymaganąsprawnośćtechniczną
i bezpieczeństwo prowadzenia ruchu w związku z zarzutem,że w wykazie rzeczowym
remontów dróg kolejowych nie przewidziano całego zakresu robót określonych
w obowiązującej "instrukcji o zasadach utrzymania nawierzchni kolejowej, podtorza oraz
kolejowych obiektów inżynierskich na bocznicach kolejowych KW S.A. Oddział KWK „Piast"
Ruch I w Bieruniu i Ruch II w Woli z 2006 r.";
Zapowiedział dokonanie modyfikacji postanowieńSIWZ, poprzez nadanie im brzmienia:
III lit. E Załącznika nr 1 do SIWZ
"E. Usługi w zakresie konserwacji i remontów bieżących infrastruktury bocznicy Ruch II.
1. Obsługę, diagnostykę, bieżące utrzymanie niezbędne dla zapewnienia wymaganej
sprawności technicznej i bezpieczeństwa prowadzenia ruchu w zakresie urządzeń
sterowania ruchem kolejowym tj.:
a. latarńzwrotnicowych, wykolejnicowych i wskaźników,
b. mechanicznych i elektrycznych napędów zwrotnicowych i wykolejnicowych,
c. zamków zwrotnicowych, trzpieniowych i wykolejnicowych,
d. sygnalizatorów, tarcz ostrzegawczych i manewrowych,
e. blokady stacyjnej,
f. kabli i osprzętu kablowego,
g. baterii akumulatorów, tablic rozdzielczych i kontrolnych,
h. urządzeńprzekaźnikowych,
i. okresowe sprawdzanie urządzeńsrk,
2. Bieżąca diagnostyka kolejowych budowli inżynierskich.
3. W zakresie utrzymania infrastruktury torowej: diagnostykę, konserwacjęi remonty bieżące
utrzymanie infrastruktury kolejowej niezbędne dla zapewnienia wymaganej sprawności
technicznej i bezpieczeństwa prowadzenia ruchu tj.:
a) wykonywanie w sposób ciągły robót konserwacyjnych,
b) wykonywanie remontów bieżących,
UWAGA: konserwacja obejmuje również: niszczenie i usuwanie roślinności, karczowanie
krzewów oraz czyszczenie z usypów węgla i odpadów wydobywczych torów, międzytorzy,
rozjazdów, pomostów wagowych, odwodnieńi przepustów, niezbędne dla bezpiecznego
prowadzenia ruchu kolejowego.
Podstawąokreślenia zakresu rzeczowego i ilościowego remontów będą"protokoły kontroli
stanu technicznego" kolejowych obiektów budowlanych bocznicy, wykonanych na podstawie
przepisów art. 62 Ustawy prawo budowlane z dnia 07.07.1994 r. (Dz.U. z 2006 r. nr 156 poz.
1118 z późn. zmianami) przez podmioty posiadające wymagane przepisami uprawnienia.
Zakres niezbędnych do wykonania prac remontowych będzie corocznie uzgadniany przez
wyznaczonych w umowie przedstawicieli Wykonawcy i Zamawiającego do wysokości poniżej
wymienionego limitu rzeczowego z uwzględnieniem wniosków zawartych w protokołach
kontroli stanu technicznego bocznic w terminie 14 dni od daty przekazania kopii protokołu
kontroli obiektów bocznicy Wykonawcy. Remonty bieżące nawierzchni dróg kolejowych
Wykonawca przeprowadzał będzie rocznie w ilości:
- wymiana (pojedyncza) 1500 szt. podkładów drewnianych typ II/B w okresie 1 roku,
- wymiana (pojedyncza) 300 mb podrozjazdnic drewnianych typ I/B w okresie 1 roku,
- wymiana (pojedyncza) 300 mb mostownic w okresie 1 roku,
- wymiana (pojedyncza) 90 mb szyn kolejowych typ S-49 w okresie 1 roku,
- wymiana 1 szt. rozjazdu zwyczajnego pojedynczego typ S-49-190-1:9 ssd w okresie 1 roku,
(w zakresie kompletu tj. wymiany nawierzchni stalowej, podrozjazdnic, podsypki),
4.
Bieżące
utrzymanie
systemu
przewodowejłą
czności
zapowiadawczej
(linie
telekomunikacyjne, centrale telefoniczne) będących na wyposażeniu posterunków ruchu
i służących do prowadzenia ruchu kolejowego,
5. Utrzymanie oraz remonty przejśći nawierzchni drogowej przejazdów kolejowych, właściwe
ich oznakowanie oraz oznakowanie miejsc o ograniczonej skrajni,
6. Bieżące aktualizowanie regulaminu pracy bocznicy kolejowej, prowadzenie niezbędnej
dokumentacji wymaganej odpowiednimi przepisami,
7. Przed przystąpieniem do wykonywania uzgodnionego zakresu prac remontowych
Wykonawca przedstawi każdorazowo kosztorys obejmujący przedmiotowe prace celem jego
akceptacji i zatwierdzenia przez Zamawiającego,
8. Wszelkie wykonane roboty remontowe odbierane będąz udziałem przedstawicieli obydwu
stron protokołami odbioru prac remontowych. Wykonawca zobowiązany jest do rozliczenia
sięze zużytych materiałów Zamawiającego.
9. Wykonawca jako wytwórca materiałów odpadowych będzie zobowiązany do ich
zagospodarowania lub utylizacji, z wyjątkiem złomu stalowego, który będzie zdawany
Zamawiającemu.
10. Wykonawca będzie odpowiadał materialnie za szkody powstałe z jego winy wobec
Zamawiającego oraz wobec osób trzecich z tytułu realizacji usług objętych umowązawartą
na podstawie postępowania o udzielenie zamówienia.
11. Usuwanie ewentualnych szkód w infrastrukturze kolejowej bocznic, spowodowanych
eksploatacjągórnicząnie wchodzi w zakres zadania.
12. Wykonawca będzie miał obowiązek składowania zakwalifikowanych materiałów starych -
użytecznych po wykonanych remontach w miejscu wskazanym przez Zamawiającego."
Zamawiający oddalił zarzut protestującego,że zamawiający nie przewidział całego
zakresu robót określonych w obowiązującej "instrukcji o zasadach utrzymania nawierzchni
kolejowej, podtorza oraz kolejowych obiektów inżynierskich na bocznicach kolejowych
Kompanii Węglowej S.A. Oddział KWK .Piast" Ruch I w Bieruniu i Ruch II w Woli" w związku
z zapisem SIWZ w pkt IV lit. A pkt 3 ppkt 3 o treści "Bieżące utrzymanie oraz remonty
bieżące torów i urządzeństerowania ruchem kolejowym bocznicy Ruch II prowadzone będą
zgodnie
z
przepisami
wewnętrznymi
Zamawiającego". Wyjaśnił,że
przepisami
wewnętrznymi w zakresie prawidłowego utrzymania infrastruktury bocznic są:
1. PCD-1 INSTRUKCJA o zasadach utrzymania nawierzchni kolejowej, podtorza oraz
kolejowych obiektów inżynierskich na bocznicach kolejowych Kompani Węglowej S.A.
Oddział KWK "PIAST" Ruch I w Bieruniu i Ruch II w Woli;
2. PCD-6 INSTRUKCJA o oględzinach, badaniach technicznych i utrzymaniu rozjazdów
na bocznicach kolejowych Kompani Węglowej S.A. Oddział KWK "PIAST" Ruch I
w Bieruniu i Ruch II w Woli;
3. PCE-2 Instrukcja o zasadach konserwacji, przeglądach i diagnostyce urządzeń
sterowania ruchem kolejowym na bocznicy kolejowej Kompani Węglowej S.A.
Oddział KWK "PIAST" w Bieruniu;
4. PCE-25 INSTRUKCJA o zasadach budowy, utrzymania i eksploatacji urządzeńłą
czności przewodowej i bezprzewodowej obowiązująca na bocznicach kolejowych
Kompanii Węglowej S.A. Oddział KWK "PIAST" Ruch I w Bieruniu i Ruch II w Woli.
Zapowiedział,że dokumenty te zostanąopublikowane na stronie internetowej
zamawiającego w profilu nabywcy po ostatecznym rozstrzygnięciu protestu.
Zapowiedział dokonanie modyfikacji postanowieńSIWZ, poprzez nadanie im
brzmienia:
IV lit. A pkt 5 ppkt 1)
„1) Należności wynikające z wykonywania usług diagnostyki konserwacji, bieżącego
utrzymania infrastruktury bocznicy oraz innych usług towarzyszących (z wyjątkiem usług
ujętych w tabeli formularza ofertowego dla bocznicy Ruch II w pozycjach: 14, 15, 16, 17 i 18)
rozliczane będąw oparciu o ryczałtowącenęmiesięczną(poz. 19 cennika),"
Zapowiedział także modyfikacjęzałącznika nr 2 do SIWZ, poprzez dodanie pozycji nr 19
w tabeli formularza ofertowego pt. "Diagnostyka, konserwacja i bieżące utrzymanie
infrastruktury kolejowej”, zawierającej następujące opisy kolumn:
„19”, „Diagnostyka, konserwacja i bieżące utrzymanie infrastruktury kolejowej”, „36 [m-c]”,
„liczbowo”, „…… [PLN / 1 m – c]” „kolumna pusta”, „22”, „kolumna pusta”.
odnośnie pkt 8 protestu
Zamawiający zapowiedział dokonanie modyfikacji postanowieńSIWZ, polegającej na
wskazaniu,że zobowiązanym do wykonywania przeglądów okresowych dzierżawionych
pojazdów kolejowych będzie wykonawca oraz wprowadzając związane z tym
doprecyzowania postanowieńrozdziału X pkt 2 ppkt 3, rozdziału III lit. B Załącznika nr
1,rozdziału IV lit. B Załącznika nr 1, Załączniku nr 2 - Formularzu ofertowym oraz Załączniku
nr 5 do SIWZ – Wykaz niezbędnych do wykonania zamówienia maszyn i urządzeń, jakimi
dysponuje klub będzie dysponował wykonawca.
odnośnie pkt 10 protestu
Zamawiający wskazał,że wykonawca winien skalkulować, a następnie zawrzeć
w ofercie cenęuwzględniającąwszystkie koszty poniesione w celu należytego wykonania
zamówienia. Zamawiający zamieścił postanowienie IV lit. A, pkt 4 ust. 3) w załączniku nr 1
do SIWZ, które ma charakter informujący,że w ramach postępowania nie będązawierane
dodatkowe umowy lub nie będąstosowane inne ewentualnie zawarte jużumowy
Wyjaśnił,że sytuacja ta wynika z tego,że zamawiający w przypadku realizacji
przewozów węgla między bocznicami Ruch I i Ruch II jest nadawcąi jednocześnie odbiorcą
przewożonej przesyłki i będzie ponosił wobec wykonawcy wszystkie koszty związane
z realizacjąprzewozów z zastrzeżeniem,że wyłącznie na podstawie umowy zawartej na
warunkach postępowania.
odnośnie pkt 12 protestu
Zamawiający podał,że odpowiedziąZ/ZZ/ZZS/6229/BW/09 z dnia 18.06.2009 r.
zawiera niezbędne informacje uzupełniające dla potrzeb skalkulowania przez wykonawców
kosztów poboru energii elektrycznej na bocznicy Ruch II.
odnośnie pkt 13 protestu
Zamawiający zapowiedział dokonanie modyfikacji treści tabeli nr 4 w pkt III lit E i
tabeli nr 5 III lit. F załącznika nr 1 do SIWZ, poprzez zamieszczenie w Tabeli nr 4 -
przewidywany przez Zamawiającego maksymalny zakres usług przewozowych dla bocznicy
Ruch II konkretnych wielkości odpowiednio w kolumnach: „LP., Nazwa usługi, Przewidywana
maksymalna ilośćw okresie 36 miesięcy, Przewidywana ilośćw okresie roku (tj. 12-m-cy)
realizacji umowy, Jednostka rozliczenia”
oraz poprzez zamieszczenie w Tabeli nr 5 - przewidywana i gwarantowana ilośćwęgla do
przewozu między ruchami KWK "Piast" konkretnych wielkości odpowiednio w kolumnach:
„Lp., Nazwa usługi, Przewidywana ilośćw okresie 36 miesięcy, Przewidywana ilość
w okresie roku (tj. 12-m-cy) realizacji umowy, Jednostka rozliczenia „.
Zamawiający zapowiedział także dokonanie dokona modyfikacji rozdziału IV lit. B,
pkt 3 ppkt 14 Załącznika nr 1 do SIWZ jak równieżistotnych postanowień, które zostaną
zawarte w umowie o brzmieniu:
,,14. Zamawiający dokonał należytej staranności przy szacowaniu zakresu rzeczowego
zamówienia. Jednakże, ze względu na charakter prowadzonej działalności gospodarczej,
cechującej sięmiędzy innymi wysokąnieprzewidywalnościąwarunków górniczo
-geologicznych i mających bezpośredni wpływ na zakres rzeczowy zamówienia w zakresie
ilości przewozów podanych w przedmiarach usług przewozowych zawartych w tabelach nr 4
i nr 5, Zamawiający oświadcza,że minimalna, gwarantowana ogólna ilośćton nie będzie
mniejsza, niż70 % maksymalnej ilości deklarowanej w przywołanych wartościach
tj. zawartych w kol nr 4 w tabeli nr 4 oraz w kolumnie nr 4 tabeli nr 5 w okresie trwania
umowy. Dodatkowo Zamawiający w terminie do l-go listopada każdego roku złoży
Wykonawcy w formie pisemnej, planowane wielkości prac manewrowych na rok następny
w rozbiciu miesięcznym, do którego Wykonawca dostosuje niezbędne zatrudnienie oraz
niezbędnąilośćtaboru kolejowego.
W przypadku niewykonania przez Wykonawcęprzewozów gwarantowanej ilości ton,
z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego liczonych w ujęciu rocznym (tj. w okresie
kolejnych 12 m-cy realizacji urnowy) Zamawiający zapłaci na rzecz Wykonawcy karę
umownąw wysokości 10 % wartości niewykonanych usług przewozowych, rozliczanych dla
każdej pozycji przedmiarów zawartych w tabeli nr 4 i tabeli 5, dla danego okresu 12 m-cy
realizacji. Kara, o której mowa nie obejmuje usług obsługi punktu rozładunkowego,
rozliczanych w oparciu o wynagrodzenie ryczałtowe. Przedmiotowa kara umowna wypłacana
przez Zamawiającego w przypadku niewykonania przez Wykonawcęprzewozów
gwarantowanej ilości ton w okresie krótszym niż1 rok, liczona będzie na podstawie ilości ton
gwarantowanych do przewozu, obliczonych jako proporcjęw stosunku czasu, tj. ilości
miesięcy realizacji przewozów do okresu 12 m-cy."
odnośnie pkt 14 protestu
Zamawiający zapowiedział dokonanie modyfikacji SIWZ w zakresie zmian
postanowieńV ust. 2 ppkt 2.4 Załącznika nr 1 zgodnie z brzmieniem:,,2.4 Umowa najmu
zostanie zawarta na czas nieokreślony. Rozwiązanie umowy może nastąpićw każdym
czasie za porozumieniem stron. Rozwiązanie umowy bez wypowiedzenia nastąpi w dniu
następnym po dniu, w którym Wykonawca zakończył wykonywanie usług transportu
kolejowego na rzecz Zamawiającego objętych umowązawartąna podstawie niniejszego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego."
odnośnie pkt 17 protestu
Zamawiający stwierdził,że określenie w treści SIWZ terminu płatności wynoszącego 60 dni
od dostarczenia faktury zamawiającemu, nie stanowi naruszenia przez zamawiającego
przepisów obowiązującego prawa, ponieważprzepisy ustawy o terminach zapłaty
w transakcjach handlowych nie zabraniająustalania przez strony umowy terminów płatności
dłuższych niż30 dniowe, a jedynie wskazująw art. 5 na powstanie możliwości dochodzenia
przez wierzyciela odsetek ustawowych od 31 dnia terminu płatności do dnia wymagalności
roszczenia.
W konsekwencji za błędne uznał twierdzenie protestującego,że zamawiający
dopuścił sięnaruszenia przepisów art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 481 kc, gdyż
między zamawiającym a protestującym nie istnieje jeszczeżaden stosunek prawny
w związku z którym zamawiający opóźniłby sięze spełnieniemświadczenia pieniężnego,
a co za tym idzie, po stronie protestującego nie powstało jeszcze uprawnienie dożądania
odsetek za powstały czas opóźnienia. Podniósł,że art. 6 w/w ustawy jednoznacznie
wskazuje,że jeżeli termin zapłaty nie został określony w umowie, wierzycielowi, bez
wezwania, przysługująodsetki ustawowe za okres począwszy od 31 dnia po spełnieniuświadczenia pieniężnego do dnia zapłaty, ale nie dłuższy niżdo dnia wymagalnościświadczenia pieniężnego. W przedmiotowej sprawie postanowienia SIWZ w sposób wyraźny
wskazująna ustanowienie terminu płatności na 60 dni po otrzymaniu przez zamawiającego
faktury VAT, co włącza zastosowanie powołanego przez protestującego przepisu.
odnośnie pkt 18 protestu
Zamawiający podniósł,że nie ma przesłanek prawnych na podstawie, których
zachodzi koniecznośćuregulowania "ekwiwalentności obowiązków stron" w zakresie
oprotestowanych postanowieńSIWZ zawartych w pkt. 13 ppkt 2 załącznika nr 9 do SIWZ.
Zamawiający oświadczył,że poprzez własne działania nie zamierza naruszać
przepisów prawa, w tym praw pracowników wykonawców,świadczących usługi na rzecz
zamawiającego w zakresie wywierania wpływu na relacje stosunku pracy ze swym
pracodawcą. Wskazał nadto, podniesiony przez protestującego zapis jest wyłączony ze
stosowania pod warunkiem opisanym w ust. 3 o brzmieniu:
„Zakaz o którym mowa w ustępie 2, nie dotyczy pracowników Zamawiającego, wykonujących
na rzecz firm obcych czynności, które na podstawie przepisów prawa pracy uzasadniają
udzielenie pracownikowi przez pracodawcęzwolnienia od pracy".
odnośnie pkt 19 protestu
Zamawiający wskazał,że kwestia ewentualnej zmiany umowy została określona w pkt VI.

W odwołaniu odwołujący ponowił zarzuty,żądania i argumentacjęwskazaną
uprzednio w proteście, dodatkowo wskazując:
odnośnie pkt 2 protestu
Wskazał,że czym innym jest obsługa bocznic kolejowych, a czym innym utrzymanie
i remonty lub budowa infrastruktury kolejowej oraz wykonywanie przewozów kolejowych
rzeczy. Odwołujący nie zgodził sięz twierdzeniem zamawiającego, iżw zakresie pojęć
„utrzymywanie i remonty lub budowa infrastruktury kolejowej” oraz „wykonywanie przewozów
kolejowych rzeczy” mieszcząsiętakże wszystkie zadania oraz czynności, które są
wykonywane w ramach obsady stanowisk pracy w ruchu kolejowym czy teżdzierżawa
pojazdów kolejowych.
Powołał sięna wyrok z dnia 24 maja 2006r. Zespół Arbitrów (sygn. UZP/ZO/O-1442/06)
zgodnie z którym: "w przypadku gdy zamawiający sformułuje warunek udziału
w postępowaniu w sposób niejednoznaczny, skutkujący nieważnościądokonania
prawidłowej oceny jego spełniania, postępowanie obarczone jest wadąuniemożliwiającą
zawarcie ważnej umowy i powinno byćunieważnione. Jeżeli nie jest możliwe ustalenie,
w sposób nie budzący wątpliwości, czy wykonawca spełnia określony przez zamawiającego
warunek, mamy do czynienia z naruszeniem art. 22 ust. Pzp, zakazującym określaćwarunku
udziału w postępowaniu w sposób, który mógłby utrudniaćuczciwąkonkurencję.
odnośnie pkt 3 protestu

Wyjaśnił,że w rozdziale nr 8 Ustawy o transporcie kolejowym ustawodawca
precyzuje obowiązek posiadania trzech różnych rodzajów licencji. Dwóch rodzajów licencji
na wykonywanie przewozów kolejowych osób bądźrzeczy oraz licencji naświadczenie usług
trakcyjnych. Zaskarżony odwołaniem rozdział X specyfikacji, jużw zmienionej postaci,
w dalszym ciągu nie określa w sposób precyzyjny oraz szczegółowy, jaki rodzaj licencji
powinien posiadaćwykonawca, chcący ubiegaćsięo udzielenie zamówienia.
W związku z przedmiotem zamówienia odwołujący wskazał,że wykonawca ubiegający się
o udzielenie zamówienia w niniejszym postępowaniu winien posiadaćzarówno licencjęna
wykonywanie przewozów kolejowych rzeczy, a także licencjęnaświadczenie usług
trakcyjnych, w obowiązującym brzmieniu, albo licencjęna udostępnianie pojazdów
trakcyjnych, zgodnie z treściąprzepisu art. 43 Ustawy o transporcie kolejowym w brzmieniu
obowiązującym do dnia 10 października 2007r., bowiem licencje wydane dotychczas
w oparciu o uprzednio obowiązujące zapisy ustawy o transporcie kolejowym zachowują
w pełni swojąważność.
Z zaskarżonego punktu X SIWZ nie wynika w sposób jednoznaczny i precyzyjny, jaki
rodzaj licencji zobowiązany jest posiadaćwykonawca. Wyjaśnił,że zamawiający użył liczby
pojedynczej, co sugerowałoby, na obowiązek posiadania wyłącznie jednej licencji, nadto bez
wskazywania, której konkretnie.
odnośnie pkt 6 protestu
Wskazał,że zamawiający zaproponował, wskutek protestu odwołującego, zmianę
treści punktu III lit. e punkt 1.1. lit. i) i j) oraz nowej lit. k) Załącznika Nr 1 do SIWZ, poprzez
dodanie do lit. i) i j) zapisu, iż"usługi te będązamawiane odrębnie i rozliczane w oparciu
o cenęjednostkowąpracy lokomotywy wraz z obsługąi drużynąmanewrową(PLN/1 godz.)"
a także określenie nowej lit. k) dla czynności Wykonawcy polegającej na "wyłączaniu ze
składów pociągów wagonów niesprawnych technicznie", szacunkowej ilości wagonów
uszkodzonych w okresie realizacji zamówienia na około 150 wagonów.
Także odnośnie punktu III lit. D Załącznika Nr 1 do SIWZ, zamawiający wprowadził zapis, iż
usługi tam określone, będązamawiane odrębnie przez zamawiającego, zaśwykonywanie
tych usług będzie rozliczane w oparciu o cenęjednostkowąpracy pracowników
obsługujących posterunki ruchu oraz cenęjednostkowąpracy lokomotywy wraz z obsługą
w dzieńwolny od pracy.
Odwołujący podniósł,że w dalszym ciągu nie zostały określone ilości jednostek czasu pracy
pracowników wykonawcy oraz lokomotywy. Wprowadzone zmiany w konsekwencji
spowodowały jednak wyłączenie tych robót z procesu kalkulacji wynagrodzenia przez
wykonawcęna etapie przygotowywania oraz składania oferty, z uwagi na wyłączenie tych
robót, jako robót, które będązamawiane odrębnie przez Zamawiającego. Jednak faktyczne
zlecanie tych prac oraz ich rzeczywiste wykonywanie, niewątpliwie wpłynie na wartość
zamówienia. Ta z kolei, jako maksymalna wartośćumowy, jest określana na podstawie punkt
2, podpunkt 2 Załącznika Nr 9 do SIWZ w postaci "Istotnych postanowień, które zostaną
wprowadzone do umowy". Przekroczenie tej kwoty w trakcie realizacji umowy, może
natomiast spowodowaćbrakśrodków na realizacjęinnych robót objętych ofertą, co
ewidentnie godzi w słuszne interesy Wykonawcy.
Powołał sięna wyrok Zespołu Arbitrów o sygn. akt UZP/ZO/0-1677/05).
odnośnie pkt 7 protestu
Pomimo uwzględnienia protestu, poprzez dokonanie modyfikacji rozdziału III lit E
Załącznika Nr 1 do SIWZ, w dalszym ciągu, zarzuty odwołującego pozostająnadal aktualne,
ponieważproponowany zapis nie określa osoby, która ma byćodpowiedzialna za legalizację
przekaźników. Prowadzenie ruchu z wykorzystaniem urządzeństerowania ruchem
kolejowym (SRK) z przekaźnikami z przekroczonym okresem legalizacji stanowi zagrożenia
dla bezpieczeństwa ruchu kolejowego.
Zamawiający w rozstrzygnięciu protestu przywołuje cztery instrukcje stanowiące
wewnętrzne przepisy w zakresie utrzymania infrastruktury bocznic, zgodnie z którymi mają
byćwykonywane wyżej określone roboty, jednak w ocenie odwołującego na podstawie
informacji zawartych w tych instrukcjach nie będzie można w sposób prawidłowy
skalkulowaćceny zaświadczone usługi w zakresie utrzymania nawierzchni kolejowej,
podtorza oraz kolejowych obiektów inżynierskich na bocznicach kolejowych KWK ‘Piast",
ponieważinstrukcje te określajączęstotliwośćlub liczbęoraz czasookresy wykonywania
pewnych prac, ale w dalszym ciągu nie będzie wiadomo jakie urządzenia zamawiającego
oraz jaka ich ilośćmieści sięw zakresie "utrzymania nawierzchni kolejowej, podtorza oraz
kolejowych obiektów inżynierskich".
Także uwzględnienie protestu w zakresie rozliczania wykonania usług diagnostyki,
konserwacji i bieżącego utrzymania infrastruktury bocznicy, poprzez określenie,że będąone
rozliczane w oparciu o ryczałtowącenęmiesięczną, nie uwzględnia istoty protestu, ponieważ
do prawidłowego ich zwymiarowania oraz skosztorysowania koniecznym jest określenie
przez zamawiającego obmiaru tych robót.
Powołał sięna wyroki Zespołów Arbitrów o sygn. akt UZP/ZO/0-682/05 oraz
UZP/ZO/0-1418/05), a także wyrok Sądu Okręgowego w Częstochowie o sygn. akt
VI Ca 586/05.
odnośnie pkt 8 protestu
Zamawiający uwzględnił protest, określając, iżobowiązek wykonywania zarówno
przeglądów kontrolnych, jak i przeglądów okresowych będzie spoczywał na wykonawcy.
Takie uwzględnienie protestu nie może jednak zostaćzaakceptowane przez odwołującego
się, bowiem chodzi o wykonywanie przeglądów pojazdów kolejowych, które będą
dzierżawione przez zamawiającego od wykonawcy, tym samym przenosi posiadanie tych
pojazdów na zamawiającego, który zgodnie z treściąumowy, będzie je użytkował we
własnym zakresie oraz dla własnych potrzeb.
Dla prawidłowego określenia ilości przeglądów kontrolnych oraz przeglądów okresowych jest
natomiast, zgodnie dokumentacjązwiązanąz procesem utrzymania pojazdów kolejowych
(DTSU), konieczne określenie liczby godzin pracy każdego dzierżawionego przez
zamawiającego pojazdu kolejowego, a w szczególności lokomotyw, dla których okresy
pomiędzy przeglądami sąkrótsze. Określenie przez zamawiającegośredniej liczby pracy
godzin dzierżawionych lokomotyw jest niezwykle istotne, z punktu widzenia skalkulowania
ceny przez wykonawcę.
Wskazał,że koszt przeglądu okresowego jednej lokomotywy wynosi kwotęponad
7 tys. złotych, zaśkoszty wyłącznie przeglądów okresowych oraz tylko czterech
dzierżawionych przez zamawiającego lokomotyw, może przekroczyćsumę600 tys. złotych
przez okres 36 miesięcy czasu trwania umowy.
odnośnie pkt 10 protestu
W rozstrzygnięciu protestu odnośnie tego punktu, Zamawiający podkreślił, iż"Wykonawca
winien skalkulowaća następnie zawrzećw ofercie cenęuwzględniającąwszystkie koszty
poniesione w celu należytego wykonania zamówienia". Oczywiście takie stanowisko
Zamawiającego jest w pełni zasadne. Jednakże Zamawiający nie przewidział w treści
specyfikacji,żadnych kosztów po jego stronie, które byłby zobowiązany zwrócićWykonawcy
w przypadku pozostawiania wagonów Wykonawcy w dyspozycji Zamawiającego. Nadto
wżaden sposób nie określił zarówno co do liczby wagonów oraz czasu trwania
przetrzymywania wagonów, przyjmując jakieśśrednie wartości związane właśnie
z pozostawaniem wagonów Wykonawcy w dyspozycji Zamawiającego.
Załącznik Nr 5 do SIWZ, określa niezbędne minimalne ilości sprzętu, w tym wagonów
kolejowych,
którymi
dysponować
musi
Wykonawca
na
sztuki
wagonów
samowyładowczych typ 418V oraz 100 wagonów typu Fals (Talbot). Takie więc ilości musi
zapewnićWykonawca w celu prawidłowej realizacji umowy w ciągu całego czasu jej trwania.
Zamawiający natomiast, równieżw rozstrzygnięciu protestu, stwierdza, iż"w przypadku
realizacji przewozów węgla między bocznicami Ruch I i Ruch II jest nadawcąi jednocześnie
odbiorcąprzewożonej przesyłki". Z tego natomiast wyciąga wniosek, iż"będzie ponosił
wobec Wykonawcy wszystkie koszty związane z realizacjąprzewozów, z zastrzeżeniem,że
wyłącznie na podstawie umowy zawartej na warunkach postępowania". Oczywistym
w rezultacie jest zatem, iżZamawiający decyduje zarówno o załadunku wagonów, ich
nadaniu, oraz późniejszym rozładowaniu. To powoduje, iżmoże dochodzićdo takich
sytuacji, w których nawet cały skład na skutek decyzji Zamawiającego nie zostanie
skierowany do wyładunku. W szczególności w warunkach zimowych może to spowodować
daleko idące konsekwencje w postaci zamarznięcia węgla znajdującego sięw wagonach, co
na tyle komplikuje technologicznie (koniecznośćręcznego rozładunku przez pracowników za
pomocąkilofów i łopat) oraz zwiększa koszty rozładunku takiego składu,że Zamawiający
może podjąćdecyzjęo wstrzymaniu jego rozładunku do czasu zwiększenia temperatury
powietrza i rozmrożenia węgla znajdującego sięw wagonach. W konsekwencji wskutek
decyzji Zamawiającego, cały skład węgla składający sięnp. z ponad dwudziestu wagonów
zostanie unieruchomiony na okres dwóch lub trzech miesięcy, z przyczyn w pełni
niezależnych od Wykonawcy. Wykonawca w celu zapewnienia prawidłowej realizacji umowy,
będzie musiał jednak zapewnićdodatkowe 20 sztuk wagonów, ponad ilośćokreślonąprzez
Zamawiającego w Załączniku Nr 5doSIWZ.Z drugiej zaśstrony, stojące bezczynnie, nie
pracujące wagony, generująkoszty, czy to związane z ich dzierżawąprzez samego
Wykonawcę, czy teżamortyzacji, ponadto wagony te nie jeżdżąc nie zarabiają. Bez podania
przez Zamawiającego maksymalnych czasów załadunku rozładunku, Wykonawca nie jest
w stanie jednoznacznie skalkulowaćkosztów przewozu, a brak przewidzianych opłat za ich
przekroczenie przez Zamawiającego obciąża wyłącznie Wykonawcę. Obieg wagonów jest
jednym z ważniejszych elementów kosztorysowania. Brak określenia przez Zamawiającego
maksymalnych czasów załadunku oraz wyładunku wagonów, przy jednoczesnym braku
obciążenia Zamawiającego z tytułu kosztów poniesionych przez Wykonawcęz tytułu
pozostawania wagonów wykonawcy w dyspozycji Zamawiającego, w sposób ewidentny
narusza postanowienia przepisów art. 5, art. 353 oraz art. 487 K.c. w zw. z art. 14 Pzp,
a przede wszystkim art. 29 Pzp.
odnośnie pkt 12 protestu
Odwołujący stwierdził,że udzielona odwołującemu odpowiedźwe wskazanym przez
zamawiającego piśmie nic nie wyjaśnia.
Dodanie w Załączniku Nr 1 do SIWZ V nowego podpunktu 1.5 niczego nie zmienia,
bowiem w dalszym ciągu nie wiadomo, do jakich urządzeńSRK oraz ile tych urządzeń
znajduje sięna bocznicy Ruch II. Wykonawca będzie zobowiązany płacićkoszty
dostarczania energii elektrycznej. Urządzenia nie będądzierżawione przez wykonawcę, nie
wiadomo także, które urządzenia będąprzez niego wykorzystywane, a które nie.
odnośnie pkt 13 protestu
Zapowiedziane w rozstrzygnięciu protestu zamiany nie zmieniająistoty rzeczy.
Zamawiający bowiem oddalił protest odwołującego sięodnośnie pkt 19 protestu, to jest
postanowienia w zakresie możliwości wypowiedzenia przez zamawiającego istotnych
postanowieńumowy za trzymiesięcznym okresem wypowiedzenia.
odnośnie pkt 14 protestu
Sformułowany zapis w dalszym ciągu pozwala zamawiającemu na rozwiązanie umów najmu
urządzeńoraz budowli, które sąwykonawcy całkowicie niezbędne do prawidłowego
wykonywania usług objętych przedmiotem zamówienia.
odnośnie pkt 17 protestu
Wskazał,że o naruszeniu przez zamawiającego przepisów ustawy o terminach
zapłaty w transakcjach handlowych, a także przepisu art. 58 K.c., w podobnym przypadku,
wypowiedział sięjużSąd Okręgowy w Bydgoszczy w wyroku z dnia 29 września 2005 r.
(sygn. akt II Ca 386/05), stwierdzając: "zawarcie w projekcie umowy postanowień, które
przewidująterminy płatności oraz odsetki za opóźnienie sprzeczne z regulacjami ustawy
o terminach zapłaty w transakcjach handlowych skutkuje koniecznościąunieważnienia
postępowania o udzielenie zamówienia, jako obarczonego wadąuniemożliwiającązawarcie
ważnej umowy. Nie budzi wątpliwości,że w zakresie transakcji handlowych do umów
w sprawie zamówienia publicznego zastosowanie mająprzepisy szczególne ustawy
o terminach zapłaty w transakcjach handlowych. Zapis w projekcie umowy sprzeczny z tą
ustawąjest nieważny na podstawie przepisu art. 58 K.c."

Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia (SIWZ), pisma zamawiającego z dnia 18.06.2009 r. zawierającego wyjaśnienia
treści SIWZ, a także oświadczeńi stanowisk stron zaprezentowanych w proteście,
rozstrzygnięciu protestu oraz odwołaniu, a także w toku rozprawy, skład orzekający Izby
ustalił i zważył, co następuje.

Odnośnie interesu prawnego odwołującego skład orzekający Izby ustalił,że
odwołujący posiadał interes prawny w zakresie części podniesionych zarzutów, tak na etapie
wnoszenia protestu, jak i odwołania. Potwierdzenie w tym zakresie zarzutów sformułowania
przez zamawiającego postanowieńSIWZ z naruszeniem przepisów ustawy Prawo zamówień
publicznych w sposób, który uniemożliwia odwołującemu ubieganie sięo udzielenie
przedmiotowego
zamówienia
publicznego,
poprzez
złożenie
oferty
wypełnia
materialnoprawnąprzesłankędo rozpoznania odwołania, wynikającąz treści przepisu
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Jednocześnie skład orzekający Izby ustalił brak interesu prawnego odwołującego we
wniesieniu odwołania w zakresie niektórych zarzutów zawartych w odwołaniu, o czym mowa
poniżej.

Zarzut dotyczący warunku udziału w przedmiotowym postępowaniu w zakresie
doświadczenia wykonawcy nie potwierdził się(pkt 2 protestu).

Warunek odnośnieżądanego doświadczenia wykonawcy został wskazany
w rozdziale X pkt 2 ppkt 1 SIWZ. Zamawiający nadał temu warunkowi następujące
brzmienie:
„O zamówienie mogąsięubiegaćWykonawcy, którzy spełniająnastępujące warunki: (…)
w okresie ostatnich 3 lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia
(tj. przed dniem zamieszczenia ogłoszenia o zamówieniu w miejscu publicznie dostępnym
w siedzibie KW S.A. oraz na stronie internetowej Kompanii Węglowej S.A. w Profilu
Nabywcy) (jeżeli okres działalności jest krótszy, to za ten okres) wykonali lub wykonują
usługi tożsame z przedmiotem zamówienia lub odpowiadające swoim rodzajem usługom
stanowiącym przedmiot zamówienia, których łączna wartośćwynosi nie mniej niż
30 000 000,00 PLN brutto. Za usługi odpowiadające swoim rodzajem usługom stanowiącym
przedmiot zamówienia uważa sięutrzymanie i remonty lub budowęinfrastruktury kolejowej
oraz wykonywanie przewozów kolejowych rzeczy. Wymienione usługi mogąbyćrealizowane
w ramach różnych umów.”

W ocenie odwołującego, takie brzmienie warunku umożliwia udział w przedmiotowym
postępowaniu wyłącznie tym wykonawcom, którzy we wskazanym czasie w przeszłości
wykonywali usługi o wskazanej wartości, polegające na utrzymaniu i remontach lub budowie
infrastruktury kolejowej oraz wykonywaniu przewozów kolejowych rzeczy, a pozbawia takiej
możliwości wykonawców, którzy wykonywali usługi o wskazanej wartości, polegające na
obsłudze transportu kolejowego na bocznicy oraz udostępnianiu pojazdów kolejowych.
Skład orzekający Izby nie podzielił stanowiska odwołującego.
Odwołujący przypisał wskazanemu warunkowi znaczenie, które wżaden sposób nie znajduje
odzwierciedlenia w jego brzmieniu. Odwołujący nietrafnie uznał,że zamawiający zdefiniował
w tym warunku pojęcie usług tożsamych z przedmiotem zamówienia, gdy tymczasem
zamawiający zdefiniował pojęcie usług podobnych do przedmiotu zamówienia. Definiowanie
usług tożsamych z przedmiotem zamówienia niniejszego postępowania nie było potrzebne,
bowiem to, co jest przedmiotem niniejszego postępowania opisuje Załącznik nr 1 do SIWZ
i jak słusznie wskazał odwołujący w proteście - przedmiotem tego postępowania jest także
obsługa transportu kolejowego na bocznicy oraz udostępnianie pojazdów kolejowych
(Załącznik nr 1 rozdział III lit. A i B).
W omawianym warunku zamawiający wskazał,że w przedmiotowym postępowaniu
mogąwziąćudział zarówno ci wykonawcy, którzy:
1.świadczyli we wskazanym czasie w przeszłości usługi o wskazanej wartości
tożsame z usługami, będącymi przedmiotem niniejszego zamówienia,
jak i ci wykonawcy, którzy
2.świadczyli we wskazanym czasie w przeszłości usługi o wskazanej wartości
polegające na utrzymaniu i remontach lub budowie infrastruktury kolejowej
oraz polegające na wykonywaniu przewozów kolejowych rzeczy,
o czymświadczy użycie spójnika alternatywy nierozłącznej „lub” (spełnienie jednej
z alternatywnych przesłanek).
Ponieważzamawiający nie zastrzegł,że wykonawcy musząwykazaćwszystkie
„rodzaje usług” objęte przedmiotowym zamówieniem, a nadto nie zastrzegł,że wszystkie te
usługi lub niektóre z nich wykonawcy mająwykazaćw jakiśwymaganych proporcjach
(np. nie mniej niż15 mln dla usług polegających na dzierżawie pojazdów kolejowych), to
uznaćnależy,że wykazanie we wskazanym czasie w przeszłości wyłącznie np. usług
polegających na obsadzie stanowisk pracy w ruchu kolejowym o wartości 30 mln zł jest
spełnieniem postawionego warunku udziału w postępowaniu. Wświetle brzmienia tego
warunku możliwe jest także wykazanie „kilku rodzajów usług”, będących przedmiotem
zamówienia o łącznej wartości 30 mln zł, aby zamawiający uznał spełnienie warunku.
W toku rozprawy odwołujący oświadczył,że sama wielkośćusług (30 mln zł)
wskazana przez zamawiającego w tym warunku nie stanowi dla niego bariery udziału
w postępowaniu, wobec czego uznaćnależy,że sformułowany przez zamawiającego
warunek w zakresie doświadczenia umożliwia odwołującemu udział i nie ogranicza
konkurencji w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.

Zarzut dotyczący złożenia w ofercie ważnej na dzieńskładania oferty licencji naświadczenie usług trakcyjnych wydanej przez Prezesa Urzędu Transportu Kolejowego nie
potwierdził się(pkt 3 protestu).

W proteście odwołujący domagał sięnałożenia na wykonawców obowiązku
posiadania oraz złożenia w ofercie ważnej na dzieńskładania oferty licencji naświadczenie
usług trakcyjnych wydanej przez Prezesa Urzędu Transportu Kolejowego na podstawie
Ustawy o transporcie kolejowym z dnia 28 marca 2003 r. lub licencji na udostępnianie
pojazdów trakcyjnych, zgodnie z brzmieniem art. 43 Ustawy o transporcie kolejowym,
obowiązującym do 10.10.2007 r.
W rozstrzygnięciu protestu zamawiający przewidział wprowadzenie do treści SIWZ
(w rozdziale X i XI) postanowień, iżo zamówienie mogąsięubiegaćWykonawcy, którzy
posiadająaktualną(ważną) na dzieńskładania oferty „licencję”, o której mowa w rozdziale
nr 8 Ustawy o transporcie kolejowym z dnia 28.03.2003 r., wydanąprzez Prezesa Urzędu
Transportu Kolejowego (rozdział X) oraz, iżmająobowiązek złożyćoryginał lub
poświadczonąprzez wykonawcękopiętakiej licencji (rozdział XI). W rozdziale 8 ustawy
o transporcie kolejowym, w art. 43 ust. 1 wskazano,że licencjonowaniu podlega działalność
gospodarcza, polegająca na wykonywaniu przewozów kolejowych osób lub rzeczy albo naświadczeniu usług trakcyjnych.
Skoro zamawiający odesłał do rozdziału 8 ustawy o transporcie kolejowym, który
w art. 43 ust. 1 mówi o licencjonowaniu (licencji) usług trakcyjnych, to uznaćnależy,że
zamawiający uczynił zadośćżądaniu odwołującego, który obecnie nie może jużstawiać
zarzutu,że w postanowieniach SIWZ nie ma wymogu co do licencji naświadczenie usług
trakcyjnych.
W ocenie składu orzekającego Izby, ustalenie to przesądza o braku po stronie
odwołującego interesu prawnego we wniesieniu odwołania w tym zakresie.
Brzmienie wymogu, którego wprowadzenie zamawiający przewidział nie jest dla
odwołującego przeszkodąw ubieganiu sięo przedmiotowe zamówienie publiczne, ponieważ
posiadanie przez odwołującego i przedłożenie w ofercie licencji naświadczenie usług
trakcyjnych spełni wymóg zamawiającego, a tym samym nie jest przeszkodą
uniemożliwiającąmu ubieganie sięo to zamówienie skoro odwołujący dopuszcza, w wyniku
doprecyzowanego w odwołaniużądania, równieżzaostrzenie przez zamawiającego
postawionego wymogu, tj.żądania dwóch licencji.

Zarzut określenia obowiązków wykonawcy wskazanych w rozdziale III lit. C lit. i, j oraz
w rozdziale III lit D lit. a – c w sposób uniemożliwiający wycenęprac nie potwierdził się(pkt 6
protestu).

W wyniku złożonego przez odwołującego protestu zamawiający zapowiedział
dokonanie modyfikacji SIWZ, poprzez dopisanie w rozdziale III lit. C pkt 1.1. lit. i oraz j,
treści: „usługi te będązamawiane odrębnie i rozliczane w oparciu o cenęjednostkowąpracy
lokomotywy wraz z obsługąi drużynąmanewrową(PLN /1 godz.)” oraz poprzez dopisanie
w rozdziale III lit. D po literach a – c treści: „Usługa będzie zamawiana odrębnie przez
Zamawiającego. Wykonywanie tych usług będzie rozliczane w oparciu o cenęjednostkową
pracy lokomotywy wraz z obsługąw dzieńwolny od pracy”.
W ocenie skład orzekającego Izby, podnoszone przez odwołującego zarzuty
i odpowiadające imżądania winny byćprecyzyjne, aby wiadomym dla zamawiającego było,
jakie zmiany SIWZ pozwoląna wycofanie zarzutu przez wykonawcęw wyniku uznania,że
zmiany te sprostały jegożądaniom.
Sformułowane w zakresie przedmiotowego zarzutużądania odwołującego sątak
ogólne,że dokonane przez zamawiającego w wyniku uwzględnienia protestu zmiany SIWZ,
polegające na umożliwieniu wykonawcy odrębnego – jednostkowego skalkulowania
zamawianych prac, a więc w oderwaniu od zakresu / wielkości prac należy uznaćza
wystarczające.
W ocenie składu orzekającego Izby, ustalenie to przesądza o braku po stronie
odwołującego interesu prawnego we wniesieniu odwołania w tym zakresie.

Zarzut zaniechania opisania w sposób jednoznaczny i wyczerpujący obowiązków
wykonawcy wskazanych w rozdziale III lit. E pkt 1 i 3 nie potwierdził się(pkt 7 protestu).

Odwołujący zarzucił zamawiającemu,że w przywołanej części SIWZ opisał przedmiot
zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, a nadtoże jest to duży zakres
robót, co uniemożliwia dokonanie prawidłowej wyceny tych prac przez wykonawcę.
Podobnie jak w przypadku zarzutu poprzedniego stwierdzićnależy,że sformułowane
w zakresie przedmiotowego zarzutużądania sątak ogólne,że dokonane przez
zamawiającego w wyniku uwzględnienia protestu zmiany SIWZ, polegające na rezygnacji
z dokonywania przez wykonawcęobsługi technicznej (legalizacji) przekaźników
(zmniejszenie zakresu), na wprowadzeniu rozliczania wykonania usług diagnostyki,
konserwacji i bieżącego utrzymania infrastruktury bocznicy wg ryczałtu miesięcznego,
a nadto zapowiedźdoprecyzowania opisu przedmiotu zamówienia, poprzez udostępnienie
przepisów wewnętrznych zamawiającego, tj. Instrukcji PCD-1, PCD-6, PCE-2 i PCE-25
należy uznaćza wystarczające.
W ocenie składu orzekającego Izby, ustalenie to przesądza o braku po stronie
odwołującego interesu prawnego we wniesieniu odwołania w tym zakresie.

Zarzut zaniechania nałożenia na zamawiającego albo na wykonawcęobowiązku
wykonywania przeglądów okresowych pojazdów kolejowych w ramach obowiązków
związanych z dzierżawąpojazdów kolejowych na bocznicy Ruch I nie potwierdził się(pkt 8
protestu).

W proteście odwołujący domagał sięokreślenia przez zamawiającego na kim,
tj. na wykonawcy, czy na zamawiającym będzie spoczywaćobowiązek dokonywania
przeglądów okresowych, ponieważjak podniósł odwołujący w proteście: „postanowienia
SIWZ w ogóle nie statuujątakiego obowiązku”.
W rozstrzygnięciu protestu zamawiający przewidział wprowadzenie do treści SIWZ
postanowień, które na wykonawcęnałożąobowiązek dokonywania przeglądów okresowych,
poprzez rozszerzenie obowiązków wykonawcy o obowiązek dokonywania przeglądów
okresowych pojazdów będących przedmiotem dzierżawy (Załącznik nr 1 rozdział III lit. B pkt
3 ppkt 5).
Uznaćzatem należy,że zamawiający uczynił zadośćżądaniu odwołującego, który
obecnie nie może jużstawiaćzarzutu,że w postanowieniach SIWZ nie ma wymogu co do
tego, kto będzie zobligowany do dokonywania przeglądów okresowych.
W ocenie składu orzekającego Izby, ustalenie to przesądza o braku po stronie
odwołującego interesu prawnego we wniesieniu odwołania w tym zakresie.

Zarzut zaniechania przyznania wykonawcy należności z tytułu pozostawania
wagonów w dyspozycji zamawiającego (przetrzymywanie wagonów) nie potwierdził się
(pkt 10 protestu).

Kwestionowanym przez odwołującego postanowieniom SIWZ (Załącznik nr 1 rozdział
IV lit. A pkt 4 3) oraz rozdział V pkt 7) zamawiający nadał odpowiednio następujące
brzmienie: „3) w związku z realizacjąprzewozów Wykonawcy nie przysługująnależności
z tytułu pozostawania wagonów w dyspozycji Zamawiającego”
„7. W razie zaistnienia przetrzymania wagonów na bocznicy z udowodnionej winy
Wykonawcy koszty wynikłe z przetrzymania pokrywa wykonawca.”

W ocenie składu orzekającego Izby, wyjaśnienie zamawiającego zawarte
w rozstrzygnięciu protestu, tj.że wskazana regulacja dotyczy przewozów węgla między
bocznicami Ruch I i Ruch II, których nadawcąi odbiorcąbędzie zamawiający, który
w związku z tym będzie ponosił wszystkie koszty związane z realizacjąumowy (a zatem
także za pozostawienie wagonów w dyspozycji zamawiającego) jest wystarczające do
uznania,że interes wykonawcy nie dozna uszczerbku.
Odnośnie kwestii ponoszenia przez wykonawcękosztów przetrzymywania wagonów
skład orzekający Izby doszedł do przekonania,że wskazane postanowienie SIWZ również
nie powoduje uszczerbku w interesie prawnym odwołującego i nie narusza zasad uczciwej
konkurencji, ponieważz postanowienia tego wynika jedynie,że wykonawca będzie ponosił
odpowiedzialnośćfinansowąz tytułu przetrzymywania - w ramachświadczonej obsługi
bocznicy – wagonów, które należądo innych przewoźników, za co – jak wyjaśnił na
rozprawie zamawiający – koszty będzie ponosił wobec tych przewoźników sam
zamawiający. Trudno mówićw tym względzie o naruszeniu uczciwej konkurencji, jeśli
zamawiający w spornym postanowieniu SIWZ wskazuje na zawinione działanie wykonawcy.

Zarzut określenia gwarantowanej ilości ton węgla do przewiezienia na poziomie 70%
w okresie trwania umowy nie potwierdził się(pkt 13 protestu).

Skład orzekający Izby uznaje prawo zamawiającego do ustalenia gwarantowanego
poziomu realizacjiświadczenia, stwierdzając jednocześnie,że to sam zamawiający poniesie,
poprzez wkalkulowanie przez każdego wykonawcęw cenęofertowąodpowiednio wysokiego
ryzyka nie wykonania zakładanych wielkości zamówienia, konsekwencje wynikające
ze korzystania z tego prawa.

Zamawiający – Kompania Węglowa S.A. – jako podmiot działający dla zysku
podlega, podobnie jak odwołujący, wpływom obecnej, niekorzystnej sytuacji gospodarczej.
Wskazany poziom gwarantowanej do przewozu ilości ton węgla jest zatem pochodną
przewidywanych możliwości samego zamawiającego.

Nie można zgodzićsięz twierdzeniem odwołującego,że gwarantowany poziom
dostaw (70%) może odnosićsiędo całości zamówienia (36 miesięcy), co nie pozwalałoby
wykonawcy na realizacjęusługi (np. w pierwszym roku zamawiający wyczerpuje limit 70%,
a przez następne 2 lata nie ma gwarantowanej realizacji usługi. Jak wskazał zamawiający
w rozstrzygnięciu protestu gwarantowany poziom 70% odnosi siędo każdych kolejnych
12 miesięcy w toku realizacji całego zamówienia.

Zarzut dotyczący zastrzeżenia przez zamawiającego prawa rozwiązania umowy
najmu mienia za trzymiesięcznym okresem wypowiedzenia nie potwierdził się(pkt 14
protestu).

W proteście odwołujący domagał sięrezygnacji przez zamawiającego z możliwości
wypowiedzenia umowy najmu ze względu na fakt,że przedmiotem najmu sąurządzenia oraz
budowle niezbędne do prawidłowego wykonywania usług objętych przedmiotem zamówienia
w postaci nastawni CZ, nastawni CZ2 oraz lokomotywowni.
W rozstrzygnięciu protestu zamawiający przewidział wprowadzenie do treści SIWZ
następującego postanowienia: „Umowa najmu zostanie zawarta na czas nieokreślony.
Rozwiązanie umowy może nastąpićw każdym czasie za porozumieniem stron. Rozwiązanie
umowy bez wypowiedzenia nastąpi w dniu następnym po dniu, w którym Wykonawca
zakończył wykonywanie usług transportu kolejowego na rzecz Zamawiającego objętych
umowązawartąna podstawie niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego."
Z powyższego wynika,że:
1.
rozwiązanie umowy wymaga porozumienia stron,
2.
wykonawca ma zagwarantowany okres najmu równy okresowi wykonywania usług
transportu kolejowego na rzecz zamawiającego, objętych przedmiotowym
zamówieniem.
Biorąc pod uwagę,że zamawiający jestświadomy tego, iżnajem wskazanych
nastawni i lokomotywowni jest niezbędny do realizacji przedmiotowego zamówienia, a zatem
jestświadom,że wypowiedzenie najmu będzie oznaczało brak możliwości realizacji
przedmiotu zamówienia przez wybranego wykonawcę, a także biorąc pod uwagęwskazane
powyżej zastrzeżenie,że rozwiązanie umowy bez wypowiedzenia nastąpi dopiero w dniu
następnym po dniu, w którym wykonawca zakończył wykonywanie usług transportu
kolejowego na rzecz zamawiającego objętych umowązawartąna podstawie niniejszego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz uwzględniając przepis art. 65 § 1
kodeksu cywilnego uznaćnależy,że wolązamawiającego jest zawarcie umowy na czas
określony. Wyartykułowane zdanie pierwsze zapowiadanego postanowienia SIWZ - Umowa
najmu zostanie zawarta na czas nieokreślony - oznacza jej zawarcie nie na konkretny okres
12, 24, czy 36 miesięcy, ale na czas realizacji podstawowej umowy, jak zostało w dalszej
części zapisu przywołane. Odmienne rozumienie tych postanowieńbyłoby sprzeczne
z wolązamawiającego i celem planowanej umowy najmu.
Stosując przewidzianąprzepisem art. 65 § 1 kodeksu cywilnego wykładnię
oświadczenia woli zamawiającego skład orzekający Izby uznał,że zamawiający przewidział
zawarcie umowa najmu na czas oznaczony, co przesądza o braku możliwości zastosowania
wypowiedzenia umowy najmu poza sytuacjami określonymi w tej umowie, czego obawiał się
odwołujący. Zwrócićrównieżnależy uwagęna okoliczność,że umowa najmu będzie
przedmiotem odrębnych ustaleńi negocjacji pomiędzy zamawiającym a wykonawcąi strony
w tym zakresie będąmogły jeszcze szczegóły dotyczące realizacji umowy najmu ustalić
odrębnie. Na marginesie zauważyćnależy,że brak zawarcia takiej umowy przez
zamawiającego skutkowałby uznaniem, iżco do podstawowej umowy na niniejszy przedmiot
zamówienia, mamy do czynienia z umowąoświadczenie niemożliwe, co nie leży w interesie
zamawiającego.
Zamawiający zatem, uwzględniając w tym zakresie protest odwołującego, uczynił
zadośćżądaniu odwołującego zawartemu w proteście.
W ocenie składu orzekającego Izby, ustalenie to przesądza o braku po stronie
odwołującego interesu prawnego we wniesieniu odwołania w tym zakresie.

Zarzut dotyczący 60 – cio dniowego terminu płatności faktur nie potwierdził się(pkt
17 protestu).

Skład orzekający Izby stwierdza,że brak jest w obowiązujących przepisach prawa,
a w szczególności w ustawie o terminach zapłaty w transakcjach handlowych zakazu
zawarcia w umowie postanowienia przewidującego dłuższy niż30 – sto dniowy termin
zapłaty.

Zamawiający postanowienie o dłuższym niż30 - sto dniowy, tj. 60 – cio dniowym
terminie zapłaty przewidział w opracowanych przez siebie Istotnych postanowieniach umowy
(Załącznik nr 9 do SIWZ pkt 2 ppkt 6) oraz w postanowieniu rozdziału XVIII pkt 1 SIWZ.
Interes wykonawcy, będącego stronąumowy, w której przewidziano 60 - cio dniowy
termin płatności jest ustawowo chroniony (art. 5 ustawy o terminach zapłaty w transakcjach
handlowych), poprzez wyposażenie wykonawcy (wierzyciela) w prawożądania od
zamawiającego (dłużnika) zapłaty odsetek ustawowych począwszy od 31 – go dnia
(po spełnieniuświadczenia i doręczeniu faktury) do dnia zapłaty. Samego praważądania
zapłaty odsetek nie można unicestwićlub ograniczyć, poprzez czynnośćprawną(art. 9 tejże
ustawy). Takiej próby nie podejmował zresztązamawiający w przedmiotowym postępowaniu.
Wobec powyższego skład orzekający Izby nie znalazł podstaw do przypisania
zamawiającemu naruszenia jakiegokolwiek przepisu prawa w tym w szczególności
wskazanego przez odwołującego art. 9 w zw. Z art. 5 – 7 ustawy o terminach zapłaty
w transakcjach handlowych oraz art. 7 ustawy Pzp.

Zarzut
dotyczący
zakazu
zatrudnienia
przez
wykonawcę
pracowników
zamawiającego do wykonywania czynności związanych z realizacja umowy nie potwierdził
się(pkt 18 protestu).

W rozdziale X pkt 2 ppkt 2 SIWZ zamawiający zawarł wymogi dotyczące liczebności
i kwalifikacji niezbędnego do realizacji zamówienia personelu, który zapewnićmusi
wykonawca. Jednocześnie w Istotnych postanowieniach umowy (13.2) zamawiający
wprowadził zakaz dla wykonawców, pod rygorem odstąpienia przez zamawiającego od
realizacji umowy bez prawa odszkodowania, zatrudniania w jakiejkolwiek formie
pracowników Kompanii Węglowej S.A. do wykonywania czynności związanych z realizacją
umowy.
Odwołujący
sformułował
swój
zarzut
na
podstawie
„braku
zachowania
ekwiwalentności obowiązków stron w umowie”, ponieważw Istotnych postanowieniach
umowy zamawiający wobec siebie nie zawarł zakazu zatrudniania pracowników wykonawcy.
Po pierwsze, stwierdzićnależy,że w przedmiotowym postępowaniu ekwiwalentemświadczenia niepieniężnego wykonawcy jestświadczenie pieniężne zamawiającego.
Kwestionowany przez odwołującego zakaz wykracza zatem poza wskazanąekwiwalentnośćświadczeństron
Po drugie, brzmienie ustanowionego wykazu prowadzi do wniosku,że dotyczy on
wyłącznie przedmiotowego zamówienia. W stosunku do tego zamówienia zamawiający
określił iloma osobami, o jakich kwalifikacjach musi dysponowaćwykonawca, aby móc
ubiegaćsięo to zamówienie. Zamawiający nie ingeruje w politykęzatrudnienia wykonawcy,
stawia jedynie warunek ujęcia w tej polityce wymogów przedmiotowego postępowanie, o ile
wykonawca zechce sięo to zamówienie ubiegać.
Po trzecie, wykonawca w celu pozyskania tego zamówienia będzie konkurował nie
z zamawiającym, ale z innymi wykonawcami. Postawiony warunek dotyczy wszystkich
ubiegających sięo przedmiotowe zamówienie wykonawców, jednocześnie wżaden sposób
nie ingeruje w relacje, w aspekcie polityki zatrudnienia, pomiędzy wykonawcami.
Po czwarte, do udzielenia tego zamówienia, a w dalszej kolejności do jego realizacji
potrzebne jest współdziałanie stron, co w tym postępowania oznacza,że zamawiający musi
w pierwszej kolejności zapewnićsobie odpowiedniąliczbęosób o odpowiednich
kwalifikacjach. Brak potrzebnej liczy osób po stronie zamawiającego, może w konsekwencji
zagrozićmożliwości realizacji tego zamówienia przez wykonawcęi pozbawićsamego
wykonawcęwynagrodzenia, dla którego ubiegał sięo zamówienie.
Biorąc powyższe uwarunkowania pod uwagę, skład orzekający Izby stanął na
stanowisku,że przewidziany w treści Istotnych postanowieńumowy zakaz nie narusza
interesu odwołującego, polegającego na możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia.
Nadto skład orzekający Izby stwierdza,że odwołujący może korzystaćz innych,
prawem przewidzianych metod utrzymania zatrudnienia na potrzebnym i zgodnym z planami
wykonawcy poziomie.

Zarzut dotyczący zastrzeżonych warunków zmian postanowieńumowy nie potwierdził
się(pkt 19 protestu).

W ocenie odwołującego, zawarte w Istotnych postanowieniach umowy (dalej także
IPU) warunki dopuszczalności zmian treści umowy zmierzajądo obejścia przepisów art. 140
ustawy Pzp („Zakresświadczenia wykonawcy wynikający z umowy jest tożsamy z jego
obowiązkiem zawartym w ofercie.”) i art. 142 ust. 1 ustawy Pzp („Umowęzawiera sięna czas
oznaczony.”).

W Istotnych postanowieniach umowy, w kwestionowanym przez odwołującego
zakresie, zamawiający zawarł następujące postanowienia (pkt 13 „Postanowienia końcowe”
ppkt 6 – 8 i 17):
„6. Zamawiający dopuszcza możliwośćzmian postanowieńumowy w okresie jej
obowiązywania na podstawie art. 144 U Pzp w zakresie:
1)
zmiany terminu realizacji części przedmiotu zamówienia,
2)
zmiany zakresu rzeczowegoświadczonych usług przewozowych tj. ilości ton mas
przeznaczonych do przewozów i w związku z tym zmian zakresu innych usług
towarzyszących,
3)
zmiany miejscaświadczenia usług w zakresie wykonywania remontów bieżących
infrastruktury kolejowej.
7. Warunki wprowadzania zmian postanowieńumowy.
Zamawiający wskazuje jako okoliczności mogące wpłynąćna realizacjąniniejszej umowy
w zakresie powodującym koniecznośćdokonania zmian postanowieńumowy:
1) Rozpoczęcie inwestycji budowy elektrowni na obszarze byłej Kopalni Czeczott
obecnie KWK „Piast” Ruch II w Woli obejmujące:
a) przekazanie przez Zamawiającego gruntów, budynków, budowli lub
przekazanie praw majątkowych do rozporządzania infrastrukturą, które są
bezpośrednio związane z realizacjąumowy,
b) wstrzymanie produkcji (ruchu) Zakładu przeróbki mechanicznej Piast Ruch II
spowodowane zawartymi w przyszłości porozumieniami lub umowami
związanymi z realizacjąinwestycji o której mowa w pkt. 1 lub umowami
handlowymi z odbiorcami węgla.
8. W przypadku wystąpienia okoliczności wymienionych w ust. 7 pkt 1 lit. a) i/lub b) nastąpi:
1)
Zmiana zakresu realizacji części umowy w zakresie wykonywania przewozów i
obsługi bocznicy Ruch II w Woli obejmująca:
a)
skrócenie realizacji umowy w zakresie wykonywania przewozów kolejowych węgla
między Ruchem I i Ruchem II,
b)
zmiana tj. zmniejszenie ilości ton przewidzianych oraz gwarantowanych przez
Zamawiającego do wykonania przewozów z bocznicy Ruch I na bocznicęII
i w związku z tym ilośćmas przewożonych w obrębie bocznicy Ruch II,
c)
wstrzymanie obsługi punktu rozładunkowego w torze 11a,
d)
wstrzymanie produkcji przez zakład Przeróbczy Ruch II,
2)
zmiana miejsca wykonania usług w zakresie wykonania remontów bieżących
infrastruktury torowej obejmująca:
b)
realizacjęniewykonanej części zamówienia tj. niewykonanej części zakresu
remontów bieżących na bocznicy Ruch I,
17.
Tryb wprowadzenia zmian treści umowy odbywał siębędzie przez wprowadzenie
aneksu do umowy po wypowiedzeniu przez zamawiającego postanowieńumowy
obejmujących zmieniany zakres z zachowaniem 3 - miesięcznego okresu
wypowiedzenia.”

Na podstawie przywołanego brzmienia postanowieńIPU skład orzekający Izby
stwierdza,że ewentualne wprowadzenie przewidzianych tam zmian, nie zmieni umowy
zawartej na czas oznaczony (tj. pierwotnie na 36 miesięcy) na umowęzawartąna czas
nieoznaczony, ponieważnadal umowa będzie zawarta na czas oznaczony, tyle,że krótszy
niżpierwotny. Wobec tego nie można w ogóle mówićo naruszeniu przepisu art. 142 ust.1
ustawy Pzp.
Zgodzićsięnależy co do tego,że wykonawca winien dysponowaćniezbędnąwiedzą
potrzebnąmu do podjęcia decyzji o ubieganiu sięo udzielenie zamówienia publicznego.
Wiedza ta pozwoli wykonawcy ocenićryzyko związane z konkretnym zamówieniem.
Zarówno zamawiający, jak i odwołujący to spółki prawa handlowego, działające dla zysku,
a zatem obie strony muszątraktowaćwarunki przedmiotowego zamówienia jako elementy
swoich decyzji biznesowych.

Oceniając postanowienia pkt 13 ppkt 6 - 8 i 17 Istotnych postanowieńumowy z tej
perspektywy stwierdzićnależy,że sąone dopuszczalne.

Przepis art. 144 zezwala na zmianęumowy o udzielenie zamówienia publicznego pod
warunkiem jej przewidzenia w ogłoszeniu lub SIWZ oraz określenia jej warunków i nie
wyłącza możliwości objęcia tymi zmianamiżadnego z elementów umowy, tj. np. wielkości
zamówienia, czy czasu jej trwania.

W przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający
przewidział możliwośćdokonania zmiany (pkt 6 i 8 IPU) oraz określił warunki dokonania tej
zmiany (pkt 7 IPU). Wykonawcom ubiegającym sięo przedmiotowe zamówienia od początku
zatem znane jest ryzyko związane z realizacjętego zamówienia.
Przewidziane zmiany dotycząmożliwego rozpoczęcia inwestycji budowy elektrowni
na obszarze dotyczącym przedmiotowego zamówienia (KWK „Piast” Ruch II w Woli).
W ocenie składu orzekającego Izby, wbrew twierdzeniom odwołującego, sam fakt,że
zamawiający jest właścicielem gruntów, budynków, budowli lub praw majątkowych do
rozporządzania infrastrukturą, których przekazanie nastąpićma w związku z planowaną
budową, nie oznacza,że zamawiający dysponuje wystarczającąwiedząi dyskrecjonalnością
co do wskazanej budowy. Innymi słowy, dla samego zamawiającego termin rozpoczęcia, jak
i czas, zasady oraz sposób realizacji inwestycji nie sądo przewidzenia i nie zależąjedynie
od jego decyzji (jak wskazano np. w pkt. 7.1.b IPU rozpoczęcie budowy elektrowni będzie
obejmowało wstrzymanie produkcji (ruchu) spowodowane zawartymi w przyszłości
porozumieniami lub umowami).
W ocenie składu orzekającego Izby, zamawiający wykazał starannośćw zapoznaniu
potencjalnych wykonawców z zagrożeniami związanymi z realizacjąprzedmiotowego
zamówienia odpowiednio do wiedzy i zakresu decyzyjności, jakim sam dysponuje. Nadto
zadbał o zminimalizowanie występującego po stronie wykonawców ryzyka, poprzez
zapewnienie wybranemu wykonawcy realizacji niewykonanej części zamówienia w zakresie
remontów bieżących infrastruktury torowej na innej bocznicy (pkt 8.2.b IPU).
Wreszcie wskazaćnależy,że choćsama zmiana umowy we wskazanych ramach
może byćwynikiem wyłącznej decyzji zamawiającego (wypowiedzenie postanowieńumowy
obejmujących zmieniany zakres – pkt 18 IPU), to jużdecyzja o dalszej realizacji przedmiotu
zamówienia będzie zależała od wykonawcy, ponieważzmiana umowy będzie wymagała
aneksu do umowy, a zatem zgodnego oświadczenia stron tej umowy (pierwsza częśćzdania
pkt 17 IPU).

Dodatkowo
skład
orzekający
Izby
stwierdza,że
zaproponowane
przez
zamawiającego w postanowieniach przedmiotowego postępowania warunki zostaną
zweryfikowane przez rynek potencjalnych wykonawców, w tym przez odwołującego, czego
efektem może byćzarówno złożenie ofert, ale i ich brak, co może zmusićzamawiającego do
zmiany założonego rozkładu ryzyka i wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego na innych zasadach.

Biorąc powyższe pod uwagęskład orzekający Izby nie znalazł podstaw do
przypisania zamawiającemu naruszenia art. 7 ust. 1, art. 14, art. 22 ust. 1 pkt 1, art. 29 ust. 1
i 2, art. 140, art. 142 ust. 1 oraz art. 144 ustawy Pzp, wobec czego na podstawie przepisu
art. 191 ust. 1 ustawy Pzp zdanie pierwsze orzekł jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania.

Jednocześnie teżskład orzekający Izby, uwzględniając treść§ 4 ust. 1 pkt 2 lit b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 z późn. zm.), uznał za
uzasadnione koszty zamawiającego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika
w wysokości 3 000 zł.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(t.j. Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Katowicach.

Przewodniczący:

………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
• Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
• Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
• Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
• Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27