rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2009-07-27
rok: 2009
data dokumentu: 2009-07-27
rok: 2009
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO/UZP 878/09
KIO/UZP 878/09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Klaudia Szczytowska - Maziarz Członkowie: Małgorzata Stręciwilk, Ryszard Tetzlaff Protokolant: Łukasz Sierakowski
Przewodniczący: Klaudia Szczytowska - Maziarz Członkowie: Małgorzata Stręciwilk, Ryszard Tetzlaff Protokolant: Łukasz Sierakowski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 lipca 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Instytut Nafty i Gazu, 31-503 Kraków, ul. Lubicz 25A od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów, 00-950 Warszawa,
Pl. Powstańców Warszawy 1 protestu z dnia 4 czerwca 2009 r.
przy udziale J. S. Hamilton Poland Ltd Sp. z o. o., 81-404 Gdynia, ul. Świętojańska 134,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
przez Instytut Nafty i Gazu, 31-503 Kraków, ul. Lubicz 25A od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów, 00-950 Warszawa,
Pl. Powstańców Warszawy 1 protestu z dnia 4 czerwca 2009 r.
przy udziale J. S. Hamilton Poland Ltd Sp. z o. o., 81-404 Gdynia, ul. Świętojańska 134,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Instytut Nafty i Gazu, 31-503 Kraków,
ul. Lubicz 25A
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Instytut Nafty i Gazu,
31-503 Kraków, ul. Lubicz 25A,
2)
dokonaćzwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Instytut Nafty i Gazu,
31-503 Kraków, ul. Lubicz 25A.
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym w trybie
przetargu nieograniczonego, na „Wykonywanie usług badania próbek gazu skroplonego
(LPG) w ramach systemu monitorowania i kontrolowania jakości paliw realizowanego przez
InspekcjęHandlowąna podstawie ustawy z dnia 25 sierpnia 2006 r. o systemie
monitorowania i kontrolowania jakości paliw (Dz. U. Nr 169, poz. 1200)” wykonawca - Instytut
Nafty i Gazu, zwany dalej protestującym lub odwołującym złożył protest na wybór oferty
wykonawcy J. S. Hamilton Poland Ltd. sp. z o.o., zwanego dalej równieżHamilton, jako
najkorzystniejszej w części II zamówienia Rejon południe oraz na zaniechanie dokonania
czynności określonych w art. 90 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
(t.j. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) - dalej zwanej ustawąPzp.
Protestujący wniósł o:
1. odrzucenie oferty Hamilton w związku z podjętymi przez zamawiającego
czynnościami, o których mowa w art. 90 ustawy Pzp, wskazującymi na zastosowanie
rażąco niskiej ceny i dokonanie ponownego wyboru ofert,
2. wyjaśnienie przez zamawiającego wątpliwości co do posiadania przymiotu
laboratorium niezależnego od podmiotów uczestniczących w rynku paliw przez
Hamilton w związku z wykonywaniem na rzecz kilku podmiotów tego rynku usług
badania jakości próbek paliw poza ustawowym systemem monitoringu, które to
wątpliwości mogąbyćwyjaśnione w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp.
W odniesieniu do swojego interesu prawnego w złożeniu protestu Instytut Nafty
i Gazu wskazał,że złożył ofertęw części II zamówienia, co sprawia,że ma on interes
prawny w uwzględnieniu złożonego protestu, ponieważuwzględnienie protestu może
doprowadzićdo wyboru jego oferty.
W uzasadnieniu protestu protestujący stwierdził,że zamawiający powinien uznać
wyjaśnienia Hamilton złożone na wezwanie zamawiającego za niespełniające wymagań
ustawowych i niewyjaśniające elementów cenotwórczych, a w konsekwencji stwierdzić
stosowanie przez wskazanego wykonawcęrażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu
zamówienia, ponieważw niektórych oferowanych parametrach cena (co przekłada sięna
cenęłączną) jest nienormalnie niska w stosunku do cen konkurencyjnych, w szczególności
do cen oferowanych przez protestującego i w stosunku do wartości szacunkowej
zamówienia.
Podniósł,że punktem odniesienia do kwalifikacji ceny jako rażąco niskiej jest przede
wszystkim ustalona przez zamawiającego w sposób należyty wartośćszacunkowa
zamówienia powiększona o podatek VAT, czyli w zasadzie cena, jakązamawiający podał
podczas otwarcia ofert, tj. kwota 292.739,00 zł dla części II zamówienia. Podał,że cena
oferowana przez J. S. Hamilton Poland Ltd. sp. z o.o. to kwota 168.252,64 zł.
Podniósł,że drugim punktem odniesienia do kwalifikacji ceny jako rażąco niskiej są
ceny zaoferowane przez innych wykonawców w danym postępowaniu. W ocenie
protestującego, gdyby te ceny równieżbyły znacznie niższe od wartości szacunkowej
zamówienia to ten pierwszy punkt odniesienia byłby niemiarodajny, jednak w przedmiotowym
postępowaniu ceny innych wykonawców sąmiarodajne, co potwierdza zwłaszcza cena
ofertowa firmy Polcargo, która złożyła ofertęw części I zamówienia. Wyjaśnił,że w tym
przypadku należy odnieśćsiędo wszystkich cen oferowanych w postępowaniu, nie tylko
w danej części zamówienia, aby uzyskaćwłaściwe, szerokie porównanie cen.
W ocenie protestującego znacznie niższa cena niektórych z oferowanych usług
(parametrów badanych próbek LPG) powinna budzićwątpliwości zamawiającego, czy jest
ona skalkulowana na podstawie wszystkich elementów kosztotwórczych (np. koszty
materiałów, amortyzacji, zużycia energii, robocizny, podróży służbowych w wypadku usługi
transportowej, zagospodarowania odpadów) i zawiera choćby minimalny zysk. To samo
dotyczy łącznej ceny oferty wykonawcy.
Protestujący stwierdził,że wskazane dwa odniesienia wskazująna zastosowanie co
najmniej w przypadku 3 parametrów oferty Hamilton cen rażąco niskich, co wpływa nałą
cznącenęoferty.
Protestujący uznał wyjaśnienia Hamilton złożone w przedmiocie podejrzenia
stosowania cen rażąco niskich jedynie za polemikęz zamawiającym, które jednak nie
wskazują, jakie to obiektywne czynniki pozwoliły temu wykonawcy skalkulowaćcenęoferty
na oferowanym ostatecznie poziomie.
Odnosząc siędo czynnika dysponowanie przez Hamilton czterema laboratoriami
stwierdził,że nie może ono byćszczególnie korzystnym czynnikiem obiektywnym, ponieważ
każdy z wykonawców dysponuje w swoim regionie, na który składał ofertę, co najmniej
jednym akredytowanym laboratorium.
Odnosząc siędo czynnika dysponowania przez Hamilton nowoczesnym sprzętem stwierdził,że
nie
jest
tożadna
szczególna
okoliczność
obiektywna,
ponieważ
każdy
z wykonawców musi taki sprzęt posiadać, a ceny tego sprzętu dla każdego wykonawcy
w zasadzie sątakie same, czyli rynkowe. Nie zostało przy tym wykazane, aby sprzęt został
nabyty przez wymienionego wykonawcęna szczególnie korzystnych zasadach,
np. z udziałem pomocy publicznej.
Odnosząc siędo sprawnej organizacji pracy protestujący uznał,że nie jest onażadnym czynnikiem obiektywnym, który miałby decydowaćo szczególnie korzystnych
warunkach cenowych, ponieważkażdy z wykonawców musi sprawnie organizowaćpracędla
potrzeb systemu monitoringu jakości paliw, podobnie jak każdąinnądziałalność, aby
zapewnićrentownośćprowadzonej działalności. Protestujący ocenił,że organizacja pracy
może przynieśćtylko nieznaczne oszczędności.
Odnosząc siędo oferowania przez Hamilton ceny w przetargu takich samych jak ceny
dla podmiotów komercyjnych, protestujący stwierdził,że nie ma tożadnego znaczenia dla
oceny podejrzenia zastosowania rażąco niskiej ceny, a nadto jest to wyjaśnienie gołosłowne.
Protestujący uznał,że zamawiający miał obowiązek odrzucenia oferty Hamilton,
stosownie do art. 90 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt. 4 ustawy Pzp.
Protestujący podniósł także,że istnieje zagrożenie złożenia oferty przez Hamilton
z cenami na niektóre parametry, które nie uwzględniająwszystkich kosztów w celu
utrudnienia dostępu do zamówienia innym wykonawcom i zawierającej w związku z tym
znamiona czynu nieuczciwej konkurencji, co może oznaczaćstosowanie cen dumpingowych,
tj. dopuszczenie sięczynu z art. 15 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia
16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Stwierdził,że ustawa Prawo zamówieńpublicznych nie reguluje wprost czynności,
jakie powinien podjąćzamawiający w sytuacji powzięcia podejrzenia o zaistnieniu czynu
nieuczciwej konkurencji, jednak z szeregu przepisów tej ustawy można wywieźćogólną
zasadę,że zamawiający powinien staćna straży reguł uczciwej konkurencji między
wykonawcami i reagowaćwtedy, gdy te reguły sązagrożone. W sytuacji, gdy z porównania
cen złożonych ofert wynika znaczne zaniżenie cen przez jednego czy więcej wykonawców,
to zamawiający powinien upewnićsię, czy oferta została przygotowana i złożona
z poszanowaniem reguł uczciwej konkurencji, czemu służy unormowanie art. 90 ustawy Pzp.
Szczególne wątpliwości protestującego zarówno dla weryfikacji zastosowania rażąco niskiej
ceny jak i ceny dumpingowej budząceny za następujące parametry: "pozostałośćpo
odparowaniu", "przygotowanie próbników", a zwłaszcza "transport". Wątpliwości te, zdaniem
protestującego, nie zostały wżaden sposób przez Hamilton wyjaśnione, a zamawiający nie
podjął czynności, do których był zobowiązany i dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty nie
oceniając wnikliwie wyjaśnieńHamiIton.
Zamawiający powinien odrzucićofertęHamilton, uznając,że zawiera ona rażąco
niskącenę.
Protestujący podniósł,że jeżeli w ocenie zamawiającego wyjaśnienia HamiIton nie
dająjednoznacznych podstaw do stwierdzenia stosowania rażąco niskiej ceny, ani
dopuszczenia sięczynu nieuczciwej konkurencji, tj. oferowania ceny dumpingowej, to
zamawiający powinien ponownie zażądaćod tego wykonawcy szczegółowych wyjaśnień
(chociażnie przewiduje tego ustawa Prawo zamówieńpublicznych), celem wnikliwej oceny
ponoszonych przez wykonawcękosztów.
Protestujący wyjaśnił,że z posiadanych przez niego informacji wynika,że Hamilton
wykonuje usługi badania jakości paliw na zlecenie kilku podmiotów zajmujących się
dystrybucjąpaliw ciekłych i LPG, m.in. Orlen Gaz, Lotos Gaz, Tesco, BP, co może budzić
wątpliwości wświetle wymagania, aby wykonawca wybrany w przetargu posiadał przymiot
niezależnego laboratorium w rozumieniu ustawy o systemie monitorowania i kontrolowania
jakości paliw. Protestujący stwierdził,że w przypadku, gdy Hamilton realizuje usługi badania
paliw i LPG na rzecz kilku przedsiębiorców wprowadzających do obrotu paliwa, nie jest
wykluczone,że w jego interesie leży, aby wyniki badania próbek wykonywane poza
ustawowym systemem monitorowania jakości paliw ciekłych i LPG pokrywały sięz tymi
badaniami, które następnie (lub wcześniej) wykonawca ten wykonywał na zlecenie UOKiK
czy teżWojewódzkich Inspektoratów Inspekcji Handlowej.
Protestujący wskazał,że wątpliwości co do posiadania powołanego przymiotu można
zweryfikowaćw trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, poprzez wezwanie do złożenia wyjaśnień
odnośnie złożonego oświadczenia co do posiadania przymiotu niezależnego laboratorium.
Zamawiający protest oddalił w całości.
W uzasadnieniu rozstrzygnięcia protestu zamawiający wskazał,że przez rażąco niskącenę
rozumie sięcenęniewiarygodnie niską, za którąnie można zrealizowaćzamówienia, czy
cenęnierealistycznąw porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień, tj. cenę
wskazującąna fakt wykonywania zamówienia poniżej kosztów wytworzenia przedmiotu
zamówienia. Cenąrażąco niskąjest cena, której zastosowanie nie pozwala na utrzymanie
rentowności wykonawcy, naraża go na straty i powoduje realizacjęzadania poniżej kosztów.
Zamawiający wskazał, powołując sięna wyrok KIO o sygn. akt KIOIUZP 273/08,że
wartośćszacunkowa zamówienia nie jest jedynym, w pełni miarodajnym punktem
odniesienia, a zarzuty protestującego zdająsięsprowadzaćdo dokonania takiego
porównania. Wskazał,że z uwagi na przyjęty przez zamawiającego sposób określenia
szacunkowej wartości zamówienia, wartośćta nie może byćprzesądzająca (Zamawiający,
ustalając szacunkowąwartośćzamówienia wziął pod uwagęwartośćfaktur wystawionych
przez wszystkich wykonawcówświadczących usługi będące przedmiotem niniejszego
zamówienia w roku 2008 i liczbęzbadanych przez nich próbek i powiększył tęcenę
o wartośćinflacji. Zamawiający nie uwzględnił wyraźnego trendu w kształtowaniu cen na
rynku badania próbek gazu skroplonego, widocznego od 2007 r., a zmierzającego
w kierunku ich obniżania).
W ocenie zamawiającego, biorąc pod uwagęjako punkt odniesienia do ustalenia
ceny na rażąco niskim poziomie cenęzaoferowanąprzez pozostałych wykonawców, to
równieżto porównanie nie potwierdza słuszności zarzutów protestującego.
Zamawiający
powołał
się
na
wyroki
KIO
o
sygn.
akt
KIO/UZP
273/08,
KIO/UZP 226/08, KIO/UZP 466/08, KIO/UZP 22/08 i KIO/UZP 82/08 i stwierdził,że biorąc
pod uwagęwytyczne w wyrokach tych zawarte uznał, iżcena oferty Hamilton pomimo, iżjest
cenąnajniższą, nie jest cenąrażąco niskąw rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
Fakt,że całkowita cena zaproponowana przez Hamilton jest cenąniższąniżcena
zaproponowana przez protestującego o ok. 20% oznacza,że oferta Hamilton nie pozostaje
w rażącej dysproporcji do oferowanegoświadczenia, zaśoferowanie cen przez innych
wykonawców na podobnym poziomie (choćw innej części zamówienia)świadczy, iż
realizacja zamówienia za takącenęjest jak najbardziej możliwa.
Zamawiający stwierdził,że powyższe znajduje potwierdzenie w wyroku KIO/UZP
333/08, w którym Izba wskazała, iż„Podanie przez wykonawcęw ofercie cen o 10-20%
niższych niżinni wykonawcy nie może byćobligatoryjnąprzesłankądo odrzucenia oferty
zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p." Podkreślił, iżdo porównania nie może byćbrana oferta
Polcargo, jako przekraczająca wartośćszacunkowązamówienia ustalonąprzez
zamawiającego.
Zamawiającego wskazał nadto,że cena oferty złożonej przez Hamilton nie odbiega
od cen rynkowych, ponieważz wiedzy zamawiającego związanej z korzystaniem z usług
będących przedmiotem niniejszego zamówienia jużod wielu lat, wynika, iżśrednie stawki
brutto pozwalające akredytowanemu laboratorium na zbadanie jednej próbki gazu LPG
zaczynająsięjużod kwoty 425 zł.
Zamawiający ocenił,że za obiektywny czynnik można uznaćdysponowanie przez
Hamilton sieciączterech laboratoriów, nowoczesnym sprzętem (bez względu naźródła jego
pozyskania), ale przede wszystkim fakt stosowania takich samych stawek, jak zaoferowane
w przedmiotowym przetargu, dla klientów prywatnych, coświadczy o tym,że sąto stawki
pozwalające temu wykonawcy na działalnośćz zyskiem. Za ten obiektywny czynnik uznał
równieżzamawiający złożenie przez Hamilton oferty na wszystkie 3 części zamówienia
i objęcie tym samym rejonu całego kraju, co powoduje obniżenie kosztów działalności
i zapewnia temu przedsiębiorcy większy zysk.
Zamawiający stwierdził,że złożone przez Hamilton wyjaśnienia potraktował wyłącznie
jako pomocnicze do ustaleńdokonanych na podstawie porównania ofert, nie zaśjako
przesądzające, a to z uwagi na fakt, iżna zamawiającym w istocie nie ciążył bezwzględny
obowiązek wyczerpania procedury określonej art. 90 ust. 2 ustawy Pzp.
Jako niesłuszny uznał zamawiający zarzut zaniechania dokonania czynności
określonych w art. 90 skoro czynności te zostały przez zamawiającego podjęte, zaś
w wyniku ich podjęcia, została udzielona przez Hamilton odpowiedź, która nie potwierdziła, iż
oferta zawiera rażąco niskącenę.
Odnosząc siędo zarzutu związanego z przypisaniem złożeniu oferty przez Hamilton
czynu nieuczciwej konkurencji zamawiającego stwierdził, iżo braku jego zasadności
przemawia jużfakt uznania bezzasadności zarzutów dotyczących stosowania przez
Hamilton rażąco niskiej ceny oraz dodatkowo brak jakiegokolwiek uzasadnienia przez
protestującego swoich twierdzeń.
Zamawiający zwrócił uwagę, iżsam fakt dokonywania sprzedaży poniżej kosztów
własnych równieżnieświadczy jeszcze o czynie nieuczciwej konkurencji. Musiało by bowiem
byćudowodnionym, iżzaniżanie cen ma miejsce w celu eliminacji innego przedsiębiorcy.
Powołał sięna wyroki KIO/UZP 765/08 oraz KlO/UZP 36/07.
Stwierdził,żeżadna z okoliczności niniejszego postępowania nie wskazuje na występowanie
wyżej opisanych przesłanek. Z niczego bowiem nie wynika fakt ukierunkowania działań
Hamilton na wyeliminowanie z rynku konkurentów. Działania Hamilton mieszcząsię
w ramach zwykłych działańkonkurencyjnych, zaśstosowany przez tego przedsiębiorcętrend
systematycznego obniżania kosztów, nie jest trendem odosobnionym, ponieważ
z porównania cen proponowanych równieżprzez protestującego na przestrzeni od roku 2007
wynika wyraźnie, iżstosuje on tęsamązasadękonkurencji.
Odnośnie wątpliwości wświetle wymagania, aby wykonawca wybrany w przetargu
posiadał przymiot niezależnego laboratorium w rozumieniu ustawy o systemie monitorowania
i kontrolowania jakości paliw zamawiający stwierdził,że zarzuty protestującego to wysoce
ogólnikowe spekulacje, a wręcz działania zmierzające do wyeliminowania konkurenta,
poprzez jego pomawianie, bez przedstawienia dowodów, w tym bez przeprowadzenia
stosownej, prawem przewidzianej procedury sprawdzającej .
Zamawiający wskazał,że na potwierdzenie spełnienia przez Hamilton warunku posiadania
przymiotu niezależności zażądał przedstawienia stosownego oświadczenia, które zostało
dołączone do oferty, a także ,że potwierdzeniem spełnienia tego warunku może byćjedynie
posiadanie certyfikatu akredytacyjnego. Dodał,że jako zamawiający nie miałżadnych
podstaw do poddania w wątpliwośćposiadania takiego certyfikatu. Podniósł,że okoliczności
opisywane przez protestującego mogąjedynie stanowićpodstawędo wszczęcia stosownego
postępowania przed jednostkąakredytacyjnązmierzającego do odebrania tego certyfikatu,
wżaden zaśsposób nie mogąprzemawiaćo fakcie niespełnienia warunku niezależności.
Zamawiający nie dysponujeżadnymi mechanizmami prawnymi pozwalającymi na
podważenie dokumentu wydawanego przez jednostkęakredytującą.
W odwołaniu odwołujący zasadniczo ponowił argumentacjęzawarta uprzednio
w odwołaniu.
Dodatkowo wskazał,że przepisy dotyczące ustalania wartości szacunkowej
zamówienia nie przewidująbrania pod uwagęszczególnie korzystnych tendencji na rynku,
a także,że omawiany rynek jest ograniczony w zasadzie tylko do postępowań
przetargowych prowadzonych przez Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów, co
doprowadziło odwołującego do wniosku,że wartośćustalona przez zamawiającego jest,
wbrew twierdzeniom samego zamawiającego, jednym z punktów odniesienia na użytek
oceny, czy oferta może zawieraćrażąco niskącenę.
Odnosząc siędo treści wyjaśnieńzłożonych przez wykonawcęHamilton podkreślił,że
zamawiający bezzasadnie uznał te wyjaśnienia jako wskazujące na obiektywne okoliczności,
mające szczególne znaczenie dla zaoferowanej przez tego wykonawcęceny, zwłaszcza,
dlaczego objęcie ofertąHamiltona całego kraju daje możliwośćdodatkowego rabatu. Nadto
zamawiający nie wie o jakim rabacie jest mowa.
Odnosząc siędo zarzutu naruszenia uczciwej konkurencji odwołujący wskazał,że
sam wykonawca Hamilton twierdził,że jest gotów "konsekwentnie obniżaćkoszty
wykonawstwa, a tym samym skutecznie konkurowaćna rynku", co samo w sobie mogłobyświadczyćo dopuszczeniu sięczynu nieuczciwej konkurencji. Uznał,że wbrew temu co
twierdzi zamawiający, stwierdzenie,że ceny nosząznamiona cen dumpingowych stwarza
domniemanie faktyczne,że sąone stosowane w celu eliminacji konkurencji. Nie jest
potrzebne wykazanie dodatkowymi dowodami,że stosowanie tych cen było podjęte
z zamiarem bezpośrednim ukierunkowanym na eliminacjękonkurencji. Wydaje się,że
wystarczyłby zamiar wynikowy, poprzez godzenie sięna osiągnięcie takiego skutku.
Odnośnie zarzutu dotyczącego podejrzenia protestującego o brak przymiotu
niezależności podniósł,że zamawiający zdaje sięnie rozumiećistoty tego zarzutu.
Odwołujący podkreślił,że powołał dowody wskazujące naświadczenie przez Hamilton usług
badania jakości paliw dla przedsiębiorców, którzy jednocześnie podlegająkontroli w ramach
systemu monitorowania jakości paliw. Dowodami tymi były publikacje na stronach
internetowych, do których odnośniki zamieszczono w proteście. W ocenie odwołującego,
czym innym jest proces akredytacji, a czym innym posiadanie przez laboratorium
akredytowane
przymiotu
niezależności
od
podmiotów
wykonujących
działalność
gospodarcząw zakresie wytwarzania, magazynowania lub wprowadzania do obrotu paliw.
PCA przyznając akredytacjęi wystawiając certyfikat nie ma prawnego obowiązku badania tej
niezależności. Obowiązek taki ma zamawiający, jako ustawowy zarządzający systemem
monitoringu jakości paliw ciekłych (art. 12 ust. 2 pkt. 2, art. 18 ust. 1, art. 25 ust. 1 i in.
ustawy z dnia 25 sierpnia 2006 r. o systemie monitorowania jakości paliw (Dz.U. Nr 169, poz.
1200)).
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, tj. ogłoszenia o zamówieniu z dnia 13.03.2009 r. (2009/S 50-072552), Protokołu
postępowania o udzielenie zamówienia o wartości równej lub przekraczającej kwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych” (druk ZP - 1 wraz z załącznikami), SIWZ,
pisma z dnia 25.03.2009 r., skierowanego do Dyrektora Generalnego UOKiK, podpisanego
przez osoby działające w imieniu Instytutu Nafty i Gazu w Krakowie, Instytutu Paliw i Energii
Odnawialnej, Ośrodka Badawczo – Rozwojowego Przemysłu Rafineryjnego S.A. oraz
Polcargo International Sp. z o.o. Laboratorium centralne, ofert przystępującego
i odwołującego złożonych w części II zamówienia, wezwania zamawiającego z dnia
22.05.2009 r. do wyjaśnienia niskiej ceny oferty, odpowiedzi przystępującego z dnia
23.05.2009 r. udzielonej w związku z wezwaniem zamawiającego, pisma zamawiającego
z dnia 28.05.2009 r. informującego o wyborze oferty przystępującego we wszystkich
3 częściach zamówienia, stanowisk i oświadczeństron oraz przystępującego,
zaprezentowanych w proteście, rozstrzygnięciu protestu, odwołaniu, przystąpieniach do
postępowania protestacyjnego i odwoławczego, a także w toku rozprawy, skład orzekający
Izby ustalił i zważył, co następuje:
Odnośnie interesu prawnego odwołującego skład orzekający Izby ustalił,że odwołujący
posiadał interes prawny tak na etapie wnoszenia protestu, jak i odwołania, ponieważ
potwierdzenie sięzarzutów niezasadnego zaniechania odrzucenia oferty wybranej, tj. oferty
złożonej przez J.S. Hamilton Poland Ltd. Sp. z o.o. w sytuacji, gdy oferta odwołującego
pozostawałaby w części II zamówienia jedynąniepodlegającąodrzuceniu ofertą,
oznaczałoby dla odwołującego szansęna uzyskanie przedmiotowego zamówienia
publicznego. Tym samym wypełniona została materialnoprawna przesłanka do rozpoznania
odwołania, wynikająca z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Zarzut złożenia przez przystępującego oferty zawierającej rażąco niskącenę
nie potwierdził się.
Odwołanie dotyczy II części zamówienia, obejmującej, zgodnie z opisem przedmiotu
zamówienia zawartym w części II SIWZ, wykonanie maksymalnie 340 próbek gazu
skroplonego, w miarępotrzeb badanie próbek niezidentyfikowanych mieszanin propan –
butan, a także sporządzanie analiz otrzymanych wyników oraz protokołu z badań
zawierającego stwierdzenie czy przebadana próbka paliwa spełnia wymagania jakościowe
określone w rozporządzeniu w sprawie wymagańjakościowych dla gazu skroplonego dla
Rejonu południe (województwa: dolnośląskie, opolskie,śląskie, małopolskie, podkarpackie,świętokrzyskie).
Wartośćzamówienia, zgodnie z protokołem postępowania (druk ZP – 1 pkt 2) została
oszacowana przez zamawiającego w dniu 10.02.2009 r. na kwotę1 164 468,00 zł na
podstawie kosztów poniesionych przez zamawiającego w 2008 roku. Wartośćta uwzględnia
zamówienia uzupełniające, których udzielenie zamawiający przewidział w wymiarze do 50 %
(zgodnie z sekcjąII.1.5 pkt 13 ogłoszenia o zamówieniu oraz częściąI pkt 6.4. SIWZ).
Zamawiający nie dokonał podziału tej kwoty odpowiednio do trzech części zamówienia, które
obejmuje przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, a zatem brak
w istocie precyzyjnej informacji co do wartości szacunkowej zamówienia dla części II.
Odwołujący w proteście wskazał,że zamawiający podczas otwarcia ofert podał dla
II części zamówienia kwotę292 739,00 zł, utożsamiając tękwotęz wartościąszacunkową
zamówienia powiększonąo podatek VAT (w proteście odwołujący stwierdził: „(…) wartość
szacunkowa zamówienia powiększona o podatek VAT, czyli w zasadzie cena, jaką
Zamawiający podał podczas otwarcia ofert”).
Skład orzekający Izby stwierdza,że brak jest podstaw prawnych, aby kwotę, jaką
zamawiający zamierza przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia zrównywaćz wartością
szacunkowązamówienia powiększonąo podatek od towarów i usług VAT. Wartości te mogą
sięróżnić, tj. zarówno kwota, jakązamawiający zamierza przeznaczyćna sfinansowanie
zamówienia może byćwiększa, jak i mniejsza od wartości szacunkowej zamówienia
powiększonej o VAT. Ryzyko decyzji co do przyjęcia kwoty jakązamawiający zamierza
przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia, będącej kwotąrówną, mniejsząlub większąod
wartości szacunkowej zamówienia, powiększonej o podatek VAT, obciąża zamawiającego.
Zgodnie z postanowieniem części III pkt 2.1. SIWZ cena jest jedynym kryterium oceny
ofert w przedmiotowym postępowaniu.
W części II zamówienia, zgodnie z protokołem postępowania (druk ZP – 12), oferty
złożyło 2 wykonawców:
1. odwołujący z cenąbrutto 211 302,00 zł.
2. przystępujący z cenąbrutto 168 252, 64 zł.
Cena oferty przystępującego stanowi około 80 % oferty odwołującego.
Wobec wątpliwości, czy zaoferowana przez przystępującego cena nie jest rażąco
niska w stosunku do przedmiotu zamówienia zamawiający w dniu 22.05.2009 r. wezwał
przystępującego do złożenia wyjaśnieńw trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
W wyznaczonym terminie przystępujący złożył wyjaśnienia, wskazując,że:
1. cena została przez niego skalkulowana, biorąc pod uwagęwszystkie części
zamówienia i wynosi w części II 392,91 zł netto (cena jednostkowa badania),
2. zaoferowana cena wynika z faktu dysponowania przez przystępującego
4 laboratoriami badańLPG w kraju, nowoczesnym sprzętem i sprawnąorganizacją
pracy oraz dodatkowo wskazując,że od początku 2009 r. przystępujący
przeprowadził badania ok. 4 tysięcy próbek LPG, a do końca roku może to byćliczba
bliska 10 tysiącom,
3. przystępujący konsekwentnie jest w stanie obniżaćkoszty wykonawstwa
i w obecnym postępowaniu był w stanie obniżyćstawki o ok. 10% w porównaniu do
roku ubiegłego, co wynika równieżz rysującej sięmożliwości objęcia usługami całego
kraju,
4. oferowane ceny sąna poziomie stawek rynkowych dla podmiotów komercyjnych.
Pismem z dnia 28.05.2009 r. zamawiający poinformował wszystkich wykonawców
o wynikach przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, podając,że oferta przystępującego została uznana za najkorzystniejsząi wybrana we wszystkich
trzech częściach zamówienia.
W rozstrzygnięciu protestu (str. 4) zamawiający wskazał: „Z wiedzy Zamawiającego
związanej z korzystaniem z usług będących przedmiotem niniejszego zamówienia jużod
wielu lat wynika, iżśrednie stawki brutto pozwalające akredytowanemu laboratorium na
zbadanie jednej próbki gazu LPG zaczynająsięjużod kwoty 425 zł.”
Na rozprawie zamawiający wskazał także,że obserwuje tendencjęobniżania cenświadczonych usług w zakresie odpowiadającym przedmiotowemu postępowaniu, w tym
przez odwołującego, który w 2007 r.żądał ceny za jedno badanie w wysokości 1105 zł,
610 zł w 2008 r. i 430 zł w 2009 r. Twierdzeńtych odwołujący nie kwestionował.
Nadto przystępujący na rozprawie wskazał,że w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego prowadzonym w 2008 roku przez zamawiającego (UOKiK), jeden
z wykonawców zaoferował cenęza jedno badanie w wysokości 349 zł netto (425,78 zł
brutto). Przystępujący oświadczył równieżw toku rozprawy,że skalkulowana przez niego
cena w części II uwzględnia zysk w wysokości 17% oraz,że z trzech głównych pozycji
wpływających na cenęoferty, transport i utylizacja próbek nie generujązysku, natomiast
kalkulacjęswojąprzystępujący oparł na osiągnięciu zysku w elemencie badania próbek.
Wobec powyższych ustaleńskład orzekający Izby stwierdza:
Po pierwsze, ustalona przez zamawiającego wartośćszacunkowa zamówienia
powiększona o wartośćpodatku od towarów i usług VAT w opisanym stanie faktycznym nie
powinna byćmiernikiem porównawczym dla cen ofertowych w przedmiotowym
postępowaniu. Fakt uwzględnienia przy szacowaniu wartości zamówienia jedynie kosztów
poniesionych przez zamawiającego w 2008 roku, w sytuacji, gdy jednocześnie zamawiający
byłświadom,żeśrednie stawki brutto pozwalające akredytowanemu laboratorium na
zbadanie jednej próbki gazu LPG zaczynająsięjużod kwoty 425 zł brutto, a nadto byłświadom spadkowych tendencji usług, nie pozwala uznaćtego szacunku za miarodajny pod
kątem weryfikacji ceny ofertowej jako rażąco niskiej. W takiej sytuacji zasadnym jest, aby
zamawiający na etapie badania i oceny ofert zweryfikował wcześniej ustalony szacunek, po
to, aby nie porównywaćcen ofertowych do wartości, które nie uwzględniającen rynkowych
i tendencji tego rynku, a w konsekwencji, aby nie narazićsięna wyeliminowanie
z postępowania ofert z niższymi cenami, a zatem, aby wydatek był dokonany w sposób
oszczędny jak wymaga tego przepis art. 35 ust. 3 pkt 1 ustawy z dnia
30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych (Dz. U. Nr 249, poz. 2104 z późn. zm.).
Po drugie, skład orzekający Izby stwierdza,że ceny ofertowe w przedmiotowym
postępowaniu winny byćoceniane z uwzględnieniem aktualnych cen rynkowych, które dla
jednego badania od 2008, jak wskazano powyżej, kształtująsięnie na poziomie 500 zł, ale
nawet niższym, tj. ok. 430 zł (cena odwołującego w 2009 r.), a nawet 425 zł z tendencją
spadkową.
Z porównania ceny jednostkowej badania zaoferowanej przez przystępującego
(w wysokości za jedno badanie 479,35 zł brutto, 392,91 zł netto) z powyższymi cenami
rynkowymi nie wynika wżadnym razie wniosek o zaoferowaniu przez przystępującego ceny
rażąco niskiej, przeciwnie cena ta wpisuje sięw aktualne możliwości tego rynku.
W ocenie składu orzekającego Izby, wiedza ta winna doprowadzićzamawiającego do
wniosku,że nie istniejąpodstawy do wezwania przystępującego do złożenia wyjaśnieńna
okolicznośćzaoferowania przez przystępującego rażąco niskiej ceny. Fakt,że zamawiający
wezwał przystępującego do złożenia wyjaśnieńw trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, w sytuacji,
gdy faktycznie brak było podstaw takiego wezwania, nie oznacza,że w stosunku do ceny
ofertowej przystępującego powstało domniemanie zaoferowania rażąco niskiej ceny.
Domniemanie zaoferowania rażąco niskiej ceny, z którym wiąże sięprzerzucenie na
wzywanego wykonawcęciężaru dowodu, nie powstało.
Skład orzekający Izby, co do zasady stwierdza,że zamawiający, który wzywa
wykonawcędo złożenia wyjaśnieńna okolicznośćzaoferowania rażąco niskiej ceny,
wyjaśnieńtych nie może następnie traktowaćjako pomocniczych.
Jednak w niniejszym stanie faktycznym, zamawiający w ogóle nie miał podstaw do
skierowania do przystępującego takiego wezwania, wobec czego błędne wezwanie
zamawiającego nie spowodowało powstania w stosunku do ceny ofertowej przystępującego
domniemania zaoferowania ceny rażąco niskiej.
Niezależnie od powyższego, skład orzekający Izby stoi na stanowisku,że
obiektywnym czynnikiem wpływającym na poziom zaoferowania przez przystępującego ceny
w przedmiotowym postępowaniu jest fakt złożenia ofert we wszystkich trzech częściach
zamówienia i w związku z tym skalkulowania ceny z założeniem uzyskania zamówienia we
wszystkich tych częściach. Jak potwierdzająwyniki przedmiotowego postępowania (wybór
przystępującego we wszystkich trzech częściach) założenie przystępującego było,
z biznesowego punktu widzenia, trafne. Założenie,że wykonawca będzieświadczyćusługi
badania próbek nie w jednej części zamówienia, tj. na poziomie 340 próbek, ale w trzech
części zamówienia, tj. na poziomie 1100 pozwala na obniżenie ceny jednostkowej
wykonywanego badania (tzw. efekt skali). Nie bez znaczenia jest także czynnik posiadania
przez przystępującego kilku laboratoriów, co także pozwala (ponownie „efekt skali”) na
zmniejszenie kosztów jednego badania. Wreszcie czynnik w postaci posiadania
nowoczesnego sprzętu i dobrej organizacji pracy, w przypadku posiadania kilku laboratoriów
i uzyskania zamówienia we wszystkich trzech częściach zamówienia, potęguje sięi nie może
byćutożsamiany z tymi samym czynnikami w przypadku jednego laboratorium.
Znaczenie ma także fakt,że realizacja przedmiotowego zamówienia publicznego
będzie tylko częściąusług realizowanych przez przystępującego (znaczna liczba badańna
rzecz podmiotów komercyjnych).
W ocenie składu orzekającego Izby, wyjaśnienie przystępującego, iżzaoferowana
w przedmiotowym postępowania cena uwzględnia porównywalne ceny jednostkowe do tych,
za które wykonawca ten wykonuje badania na zlecenie podmiotów komercyjnych, jest
przekonujące iświadczy o realności zaoferowanej ceny, a zatem o posiadaniu tej cechy,
której brak cenie rażąco niskiej.
Dodatkowo skład orzekający Izby stwierdza, iżw pełni podziela dotychczasowe
stanowisko wypracowane w doktrynie i orzecznictwie, iżza cenęrażąco niskąmoże być
uznana całkowita cena ofertowa, nie zaśjej poszczególne elementy – składniki. Tymczasem
odwołujący swoje zastrzeżenia skupił jedynie na 3 elementach ceny przystępującego,
tj. elemencie „pozostałości po odparowaniu”, elemencie „przygotowanie próbników”
i elemencie „transport”.
Nadto trafnie podniósł przystępujący w toku rozprawy,że oferta odwołującego
zawiera elementy cenowe (pozycje cenowe) niższe od tych ujętych w ofercie przez
przystępującego, a nadto dotyczy to dwóch najwyższych pozycji cenowych dla badania gazu
skroplonego (LPG), tj. całkowitej zawartości siarki i badania działania korodującego na
miedzi, które to ceny w przypadku odwołującego wynosząodpowiednio 140,30 zł i 67,10 zł,
zaśw przypadku przystępującego odpowiednio 154,94 zł i 97,60 zł brutto.
Kalkulacja ceny jest prawem, a jednocześnie obowiązkiem wykonawcy. W ramach
tego prawa wykonawca na potrzeby każdego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego może przyjąćswojąstrategiębudowy ceny. Brak jest podstaw do narzucenia
wykonawcy obowiązku osiągnięcia zysku w każdym „z elementów ceny”, dlatego teżdecyzja
biznesowa przystępującego, iżswój zysk opiera na elemencie „badania próbek”
w kontekście przyjętej liczby 1100 próbek, jest jak najbardziej dopuszczalna.
Zarzut złożenia przez przystępującego oferty z cenami za niektóre parametry, które
nie uwzględniająwszystkich kosztów w celu utrudnienia dostępu do zamówienia innym
wykonawcom i dopuszczenia sięczynu, o którym mowa w art. 15 ust. 1 pkt 1 w związku
z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji nie potwierdził się.
Z ocenązłożenia przez przystępującego oferty z rażąco niskącenąodwołującyściśle
powiązał ocenę,że złożenie takiej oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.
Skład orzekający uznał, o czym była mowa wyżej,że w przedmiotowym
postępowaniu złożona przez przystępującego oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej.
Nadto skład orzekający Izby stwierdza,że czyn nieuczciwej konkurencji, o którym
mowa w art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (t.j. z 2003 r. Dz. U. Nr 153, poz. 1503 z późn. zm.) to czyn dokonany w celu
eliminacji innych przedsiębiorców z rynku danych usług, czy produktów, a zatem czyn, który
jest podejmowany przez przedsiębiorcędla zajęcia na rynku miejsca innego przedsiębiorcy.
Skład orzekający Izby, przy ocenie zasadności tego zarzutu wziął pod uwagęprzepis
art. 6 kodeksu cywilnego i art. 188 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy Pzp wskazujących,że
ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne.
Odwołujący wżaden sposób nie wykazał,że uzyskanie przedmiotowego zamówienia
publicznego przez przystępującego w części II, będące następstwem zaoferowania przez
tego wykonawcęceny w wysokości 162 252,64 zł doprowadzi do eliminacji odwołującego
z rynku podmiotówświadczących usługi badania jakości paliw. Brak takiego dowodu
przesądza, wświetle brzmienia przepisu art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, o niemożności stwierdzenia,że przystępujący dopuścił się, składając swoją
ofertęw części II w przedmiotowym postępowaniu, czynu nieuczciwej konkurencji.
Zarzut zaniechania przez zamawiającego wyjaśnienia wątpliwości co do posiadania
przymiotu laboratorium niezależnego od podmiotów uczestniczących w rynku paliw przez
przystępującego, podniesiony wświetle warunku udziału w postępowaniu wskazanego
w części III pkt 1.1. SIWZ nie potwierdził się.
Odwołujący oparł swój zarzut na wiedzy, iżprzystępujący wykonuje badania jakości
paliw na zlecenie kilku podmiotów zajmujących siędystrybucjąpaliw ciekłych i LPG (m.in.
Orlen Gaz, Lotos Gaz, Tesco, BP). Przystępujący nie kwestionował na rozprawie faktu,że
wykonuje takie badania. Odwołujący oświadczył na rozprawie,że równieżwykonuje usługi
badania jakości paliw na rzecz podmiotów rynku paliw, jednak podkreślił,że sąto zlecenia
pojedyncze, co nie podważa, w ocenie odwołującego, niezależności laboratorium.
Fakt wykonywania badańna zlecenie podmiotów zajmujących siędystrybucjąpaliw
dla samego odwołującego nie był równoznaczny z zależnościąlaboratorium przystępującego
od tych podmiotów, o czymświadczy użycie na stronie 5 protestu sformułowania „nie jest
wykluczone”.
Skład orzekający Izby ustalił,że w części III pkt 1.1. SIWZ zamawiający zawarł
następujący warunek udziału w przedmiotowym postępowaniu: „O udzielenie zamówienia
mogąubiegaćsięWykonawcy, którzy (…) posiadająuprawnienia do wykonywania objętej
niniejszym zamówieniem działalności, tj. posiadająakredytowane laboratorium, niezależne
od przedsiębiorców wykonujących działalnośćgospodarcząw zakresie wytwarzania,
magazynowania lub wprowadzania do obrotu paliw, które uzyskało akredytacjęna zasadach
określonych w przepisach o systemie oceny zgodności, do wykonywania badańjakości
paliwa (art. 2 ust. 1 pkt 20 ustawy z dnia 25 sierpnia 2006 r. o systemie monitorowania
i kontrolowania jakości paliw; Dz. U. nr 169, poz. 1200)”.
Na potwierdzenie spełnienia tego warunku, zgodnie z wymogiem części III pkt 2.7.
i 2.8.SIWZ, wykonawcy zostali zobowiązani złożyć„Oświadczenie, iżlaboratorium jest
akredytowane i niezależne od przedsiębiorców wykonujących działalnośćgospodarczą
w zakresie wytwarzania, magazynowania lub wprowadzania do obrotu paliw”, a także
„Aktualny certyfikat akredytacji Laboratorium (Wykonawcy) wraz z zakresem akredytacji
wskazujący, iżWykonawca jest akredytowanym laboratorium, które uzyskało akredytacjęna
zasadach określonych w przepisach o systemie oceny zgodności, do wykonywania jakości
paliwa”.
Oświadczenie to wykonawcy mieli złożyćwg wzorca opracowanego przez
zamawiającego, w którym wskazano m.in.,że pod pojęciem niezależności od
przedsiębiorców wykonujących działalnośćgospodarcząw zakresie wytwarzania,
magazynowania lub wprowadzania do obrotu paliw należy rozumiećbrak powiązań
kapitałowych i finansowych, a w szczególności:
•
w organie zarządzającym wykonawcy nie zasiada osoba pełniąca funkcje
zarządzającąlub teżosoba będąca właścicielem lub współwłaścicielem
przedsiębiorcy wykonującego działalnośćgospodarcząw zakresie wytwarzania,
magazynowania lub wprowadzania do obrotu paliw,
•
przedsiębiorca wykonujący działalnośćgospodarcząw zakresie wytwarzania,
magazynowania lub wprowadzania do obrotu paliw nie posiadażadnych udziałów
kapitałowych w przedsiębiorstwie wykonawcy,
•
wykonawca nie prowadzi działalności gospodarczej w zakresie wytwarzania,
magazynowania lub wprowadzania do obrotu paliw
Skład orzekający Izby ustalił,że przystępujący złożył w swojej ofercieżądane
oświadczenie oraz certyfikat akredytacji (certyfikat Nr AB 079, wydany przez Polskie
Centrum Akredytacji z terminem ważności do 26.02.2011 r.) wraz z zakresem akredytacji.
Wobec powyższych ustaleńskład orzekający Izby stwierdza,że przystępujący
wykazał w sposób przewidziany postanowieniami SIWZ, iżspełnia postawiony warunek.
Na rozprawie zamawiający wskazywał, iżwątpliwości, co do niezależności
laboratorium mogłyby wystąpićw przypadku powiązańkapitałowo – właścicielskich
pomiędzy laboratorium a podmiotem, na rzecz któregoświadczy usługę, jednak odwołujący
kwestionował możliwośćdefiniowania pojęcia niezależności na gruncie kodeksu spółek
handlowych.
Skład orzekający Izby stwierdza,że wskazany przez zamawiającego na rozprawie
sposób rozumienia pojęcia niezależności, tj. jako brak powiązańkapitałowo – właścicielskich
wynika wprost z treści oświadczenia, które zarówno przystępujący jak i odwołujący złożył,
a którego treśćnarzucił zamawiający, opracowując wzorzec tego oświadczenia.
W ocenie składu orzekającego Izby, przymiot niezależności laboratorium wynika
także z faktu legitymowania sięprzez przystępującego certyfikatem akredytacji. Wświetle
definicji legalnej akredytowanego laboratorium (art. 2 pkt 20 ustawy o systemie
monitorowania i kontrolowania jakości paliw, na którąpowołał sięzamawiający w treści
warunku, akredytowane laboratorium to: „laboratorium, niezależne od przedsiębiorców
wykonujących działalnośćgospodarcząw zakresie wytwarzania, magazynowania lub
wprowadzania do obrotu paliw, które uzyskało akredytację, na zasadach określonych
w przepisach o systemie oceny zgodności, do wykonywania badańjakości paliwa”) nie może
budzićwątpliwości,że takie laboratorium to laboratorium niezależne. Trafnie też
zamawiający na rozprawie podniósł,że przywołana ustawa nie nakłada na Prezesa Urzędu
Konkurencji i Konsumentów (art. 12 ust. 1) obowiązku weryfikowania niezależności
laboratorium akredytowanego.
Odwołujący nie kwestionował na etapie przed składaniem ofert takiego sposobu
definiowania przez zamawiającego pojęcia niezależności laboratorium, a zatem próba
innego rozumienia tego pojęcia obecnie – na etapie po wyborze oferty najkorzystniejszej –
jest spóźniona, a nadto jest niedopuszczalna, ponieważstanowiłaby zmianęreguł wyłaniania
wykonawcy zdolnego do realizacji przedmiotu zamówienia w toku postępowania
przetargowego.
Skład orzekający Izby uznał także,że sam odwołujący, jako jeden z autorów pisma
z dnia 25.03.2009 r., skierowanego do Dyrektora Generalnego UOKiK, przypisywał pojęciu
„niezależność” jego rozumienie wynikające z ustawy o systemie monitorowania
i kontrolowania jakości paliw. W piśmie tym bowiem zawarto m.in. stwierdzenie; „W myśl
Ustawy z dnia 25 sierpnia 2006 roku wszystkie badania musząbyćwykonane przez
laboratorium akredytowane tzn. takie, które zgodnie z art. 2 ust. 1 pkt 20 jest „(…),
niezależne od przedsiębiorców wykonujących działalnośćgospodarcząw zakresie (…)”.
Biorąc powyższe pod uwagę, skład orzekający Izby nie znalazł podstaw do
przypisania zamawiającemu naruszenia przepisu art. 26 ust. 4, art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 oraz
art. 90 ustawy Pzp i na podstawie przepisu art. 191 ust. 1 ustawy Pzp zdanie pierwsze orzekł
jak w sentencji
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(t.j. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Instytut Nafty i Gazu, 31-503 Kraków,
ul. Lubicz 25A
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Instytut Nafty i Gazu,
31-503 Kraków, ul. Lubicz 25A,
2)
dokonaćzwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Instytut Nafty i Gazu,
31-503 Kraków, ul. Lubicz 25A.
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym w trybie
przetargu nieograniczonego, na „Wykonywanie usług badania próbek gazu skroplonego
(LPG) w ramach systemu monitorowania i kontrolowania jakości paliw realizowanego przez
InspekcjęHandlowąna podstawie ustawy z dnia 25 sierpnia 2006 r. o systemie
monitorowania i kontrolowania jakości paliw (Dz. U. Nr 169, poz. 1200)” wykonawca - Instytut
Nafty i Gazu, zwany dalej protestującym lub odwołującym złożył protest na wybór oferty
wykonawcy J. S. Hamilton Poland Ltd. sp. z o.o., zwanego dalej równieżHamilton, jako
najkorzystniejszej w części II zamówienia Rejon południe oraz na zaniechanie dokonania
czynności określonych w art. 90 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
(t.j. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) - dalej zwanej ustawąPzp.
Protestujący wniósł o:
1. odrzucenie oferty Hamilton w związku z podjętymi przez zamawiającego
czynnościami, o których mowa w art. 90 ustawy Pzp, wskazującymi na zastosowanie
rażąco niskiej ceny i dokonanie ponownego wyboru ofert,
2. wyjaśnienie przez zamawiającego wątpliwości co do posiadania przymiotu
laboratorium niezależnego od podmiotów uczestniczących w rynku paliw przez
Hamilton w związku z wykonywaniem na rzecz kilku podmiotów tego rynku usług
badania jakości próbek paliw poza ustawowym systemem monitoringu, które to
wątpliwości mogąbyćwyjaśnione w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp.
W odniesieniu do swojego interesu prawnego w złożeniu protestu Instytut Nafty
i Gazu wskazał,że złożył ofertęw części II zamówienia, co sprawia,że ma on interes
prawny w uwzględnieniu złożonego protestu, ponieważuwzględnienie protestu może
doprowadzićdo wyboru jego oferty.
W uzasadnieniu protestu protestujący stwierdził,że zamawiający powinien uznać
wyjaśnienia Hamilton złożone na wezwanie zamawiającego za niespełniające wymagań
ustawowych i niewyjaśniające elementów cenotwórczych, a w konsekwencji stwierdzić
stosowanie przez wskazanego wykonawcęrażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu
zamówienia, ponieważw niektórych oferowanych parametrach cena (co przekłada sięna
cenęłączną) jest nienormalnie niska w stosunku do cen konkurencyjnych, w szczególności
do cen oferowanych przez protestującego i w stosunku do wartości szacunkowej
zamówienia.
Podniósł,że punktem odniesienia do kwalifikacji ceny jako rażąco niskiej jest przede
wszystkim ustalona przez zamawiającego w sposób należyty wartośćszacunkowa
zamówienia powiększona o podatek VAT, czyli w zasadzie cena, jakązamawiający podał
podczas otwarcia ofert, tj. kwota 292.739,00 zł dla części II zamówienia. Podał,że cena
oferowana przez J. S. Hamilton Poland Ltd. sp. z o.o. to kwota 168.252,64 zł.
Podniósł,że drugim punktem odniesienia do kwalifikacji ceny jako rażąco niskiej są
ceny zaoferowane przez innych wykonawców w danym postępowaniu. W ocenie
protestującego, gdyby te ceny równieżbyły znacznie niższe od wartości szacunkowej
zamówienia to ten pierwszy punkt odniesienia byłby niemiarodajny, jednak w przedmiotowym
postępowaniu ceny innych wykonawców sąmiarodajne, co potwierdza zwłaszcza cena
ofertowa firmy Polcargo, która złożyła ofertęw części I zamówienia. Wyjaśnił,że w tym
przypadku należy odnieśćsiędo wszystkich cen oferowanych w postępowaniu, nie tylko
w danej części zamówienia, aby uzyskaćwłaściwe, szerokie porównanie cen.
W ocenie protestującego znacznie niższa cena niektórych z oferowanych usług
(parametrów badanych próbek LPG) powinna budzićwątpliwości zamawiającego, czy jest
ona skalkulowana na podstawie wszystkich elementów kosztotwórczych (np. koszty
materiałów, amortyzacji, zużycia energii, robocizny, podróży służbowych w wypadku usługi
transportowej, zagospodarowania odpadów) i zawiera choćby minimalny zysk. To samo
dotyczy łącznej ceny oferty wykonawcy.
Protestujący stwierdził,że wskazane dwa odniesienia wskazująna zastosowanie co
najmniej w przypadku 3 parametrów oferty Hamilton cen rażąco niskich, co wpływa nałą
cznącenęoferty.
Protestujący uznał wyjaśnienia Hamilton złożone w przedmiocie podejrzenia
stosowania cen rażąco niskich jedynie za polemikęz zamawiającym, które jednak nie
wskazują, jakie to obiektywne czynniki pozwoliły temu wykonawcy skalkulowaćcenęoferty
na oferowanym ostatecznie poziomie.
Odnosząc siędo czynnika dysponowanie przez Hamilton czterema laboratoriami
stwierdził,że nie może ono byćszczególnie korzystnym czynnikiem obiektywnym, ponieważ
każdy z wykonawców dysponuje w swoim regionie, na który składał ofertę, co najmniej
jednym akredytowanym laboratorium.
Odnosząc siędo czynnika dysponowania przez Hamilton nowoczesnym sprzętem stwierdził,że
nie
jest
tożadna
szczególna
okoliczność
obiektywna,
ponieważ
każdy
z wykonawców musi taki sprzęt posiadać, a ceny tego sprzętu dla każdego wykonawcy
w zasadzie sątakie same, czyli rynkowe. Nie zostało przy tym wykazane, aby sprzęt został
nabyty przez wymienionego wykonawcęna szczególnie korzystnych zasadach,
np. z udziałem pomocy publicznej.
Odnosząc siędo sprawnej organizacji pracy protestujący uznał,że nie jest onażadnym czynnikiem obiektywnym, który miałby decydowaćo szczególnie korzystnych
warunkach cenowych, ponieważkażdy z wykonawców musi sprawnie organizowaćpracędla
potrzeb systemu monitoringu jakości paliw, podobnie jak każdąinnądziałalność, aby
zapewnićrentownośćprowadzonej działalności. Protestujący ocenił,że organizacja pracy
może przynieśćtylko nieznaczne oszczędności.
Odnosząc siędo oferowania przez Hamilton ceny w przetargu takich samych jak ceny
dla podmiotów komercyjnych, protestujący stwierdził,że nie ma tożadnego znaczenia dla
oceny podejrzenia zastosowania rażąco niskiej ceny, a nadto jest to wyjaśnienie gołosłowne.
Protestujący uznał,że zamawiający miał obowiązek odrzucenia oferty Hamilton,
stosownie do art. 90 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt. 4 ustawy Pzp.
Protestujący podniósł także,że istnieje zagrożenie złożenia oferty przez Hamilton
z cenami na niektóre parametry, które nie uwzględniająwszystkich kosztów w celu
utrudnienia dostępu do zamówienia innym wykonawcom i zawierającej w związku z tym
znamiona czynu nieuczciwej konkurencji, co może oznaczaćstosowanie cen dumpingowych,
tj. dopuszczenie sięczynu z art. 15 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia
16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Stwierdził,że ustawa Prawo zamówieńpublicznych nie reguluje wprost czynności,
jakie powinien podjąćzamawiający w sytuacji powzięcia podejrzenia o zaistnieniu czynu
nieuczciwej konkurencji, jednak z szeregu przepisów tej ustawy można wywieźćogólną
zasadę,że zamawiający powinien staćna straży reguł uczciwej konkurencji między
wykonawcami i reagowaćwtedy, gdy te reguły sązagrożone. W sytuacji, gdy z porównania
cen złożonych ofert wynika znaczne zaniżenie cen przez jednego czy więcej wykonawców,
to zamawiający powinien upewnićsię, czy oferta została przygotowana i złożona
z poszanowaniem reguł uczciwej konkurencji, czemu służy unormowanie art. 90 ustawy Pzp.
Szczególne wątpliwości protestującego zarówno dla weryfikacji zastosowania rażąco niskiej
ceny jak i ceny dumpingowej budząceny za następujące parametry: "pozostałośćpo
odparowaniu", "przygotowanie próbników", a zwłaszcza "transport". Wątpliwości te, zdaniem
protestującego, nie zostały wżaden sposób przez Hamilton wyjaśnione, a zamawiający nie
podjął czynności, do których był zobowiązany i dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty nie
oceniając wnikliwie wyjaśnieńHamiIton.
Zamawiający powinien odrzucićofertęHamilton, uznając,że zawiera ona rażąco
niskącenę.
Protestujący podniósł,że jeżeli w ocenie zamawiającego wyjaśnienia HamiIton nie
dająjednoznacznych podstaw do stwierdzenia stosowania rażąco niskiej ceny, ani
dopuszczenia sięczynu nieuczciwej konkurencji, tj. oferowania ceny dumpingowej, to
zamawiający powinien ponownie zażądaćod tego wykonawcy szczegółowych wyjaśnień
(chociażnie przewiduje tego ustawa Prawo zamówieńpublicznych), celem wnikliwej oceny
ponoszonych przez wykonawcękosztów.
Protestujący wyjaśnił,że z posiadanych przez niego informacji wynika,że Hamilton
wykonuje usługi badania jakości paliw na zlecenie kilku podmiotów zajmujących się
dystrybucjąpaliw ciekłych i LPG, m.in. Orlen Gaz, Lotos Gaz, Tesco, BP, co może budzić
wątpliwości wświetle wymagania, aby wykonawca wybrany w przetargu posiadał przymiot
niezależnego laboratorium w rozumieniu ustawy o systemie monitorowania i kontrolowania
jakości paliw. Protestujący stwierdził,że w przypadku, gdy Hamilton realizuje usługi badania
paliw i LPG na rzecz kilku przedsiębiorców wprowadzających do obrotu paliwa, nie jest
wykluczone,że w jego interesie leży, aby wyniki badania próbek wykonywane poza
ustawowym systemem monitorowania jakości paliw ciekłych i LPG pokrywały sięz tymi
badaniami, które następnie (lub wcześniej) wykonawca ten wykonywał na zlecenie UOKiK
czy teżWojewódzkich Inspektoratów Inspekcji Handlowej.
Protestujący wskazał,że wątpliwości co do posiadania powołanego przymiotu można
zweryfikowaćw trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, poprzez wezwanie do złożenia wyjaśnień
odnośnie złożonego oświadczenia co do posiadania przymiotu niezależnego laboratorium.
Zamawiający protest oddalił w całości.
W uzasadnieniu rozstrzygnięcia protestu zamawiający wskazał,że przez rażąco niskącenę
rozumie sięcenęniewiarygodnie niską, za którąnie można zrealizowaćzamówienia, czy
cenęnierealistycznąw porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień, tj. cenę
wskazującąna fakt wykonywania zamówienia poniżej kosztów wytworzenia przedmiotu
zamówienia. Cenąrażąco niskąjest cena, której zastosowanie nie pozwala na utrzymanie
rentowności wykonawcy, naraża go na straty i powoduje realizacjęzadania poniżej kosztów.
Zamawiający wskazał, powołując sięna wyrok KIO o sygn. akt KIOIUZP 273/08,że
wartośćszacunkowa zamówienia nie jest jedynym, w pełni miarodajnym punktem
odniesienia, a zarzuty protestującego zdająsięsprowadzaćdo dokonania takiego
porównania. Wskazał,że z uwagi na przyjęty przez zamawiającego sposób określenia
szacunkowej wartości zamówienia, wartośćta nie może byćprzesądzająca (Zamawiający,
ustalając szacunkowąwartośćzamówienia wziął pod uwagęwartośćfaktur wystawionych
przez wszystkich wykonawcówświadczących usługi będące przedmiotem niniejszego
zamówienia w roku 2008 i liczbęzbadanych przez nich próbek i powiększył tęcenę
o wartośćinflacji. Zamawiający nie uwzględnił wyraźnego trendu w kształtowaniu cen na
rynku badania próbek gazu skroplonego, widocznego od 2007 r., a zmierzającego
w kierunku ich obniżania).
W ocenie zamawiającego, biorąc pod uwagęjako punkt odniesienia do ustalenia
ceny na rażąco niskim poziomie cenęzaoferowanąprzez pozostałych wykonawców, to
równieżto porównanie nie potwierdza słuszności zarzutów protestującego.
Zamawiający
powołał
się
na
wyroki
KIO
o
sygn.
akt
KIO/UZP
273/08,
KIO/UZP 226/08, KIO/UZP 466/08, KIO/UZP 22/08 i KIO/UZP 82/08 i stwierdził,że biorąc
pod uwagęwytyczne w wyrokach tych zawarte uznał, iżcena oferty Hamilton pomimo, iżjest
cenąnajniższą, nie jest cenąrażąco niskąw rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
Fakt,że całkowita cena zaproponowana przez Hamilton jest cenąniższąniżcena
zaproponowana przez protestującego o ok. 20% oznacza,że oferta Hamilton nie pozostaje
w rażącej dysproporcji do oferowanegoświadczenia, zaśoferowanie cen przez innych
wykonawców na podobnym poziomie (choćw innej części zamówienia)świadczy, iż
realizacja zamówienia za takącenęjest jak najbardziej możliwa.
Zamawiający stwierdził,że powyższe znajduje potwierdzenie w wyroku KIO/UZP
333/08, w którym Izba wskazała, iż„Podanie przez wykonawcęw ofercie cen o 10-20%
niższych niżinni wykonawcy nie może byćobligatoryjnąprzesłankądo odrzucenia oferty
zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p." Podkreślił, iżdo porównania nie może byćbrana oferta
Polcargo, jako przekraczająca wartośćszacunkowązamówienia ustalonąprzez
zamawiającego.
Zamawiającego wskazał nadto,że cena oferty złożonej przez Hamilton nie odbiega
od cen rynkowych, ponieważz wiedzy zamawiającego związanej z korzystaniem z usług
będących przedmiotem niniejszego zamówienia jużod wielu lat, wynika, iżśrednie stawki
brutto pozwalające akredytowanemu laboratorium na zbadanie jednej próbki gazu LPG
zaczynająsięjużod kwoty 425 zł.
Zamawiający ocenił,że za obiektywny czynnik można uznaćdysponowanie przez
Hamilton sieciączterech laboratoriów, nowoczesnym sprzętem (bez względu naźródła jego
pozyskania), ale przede wszystkim fakt stosowania takich samych stawek, jak zaoferowane
w przedmiotowym przetargu, dla klientów prywatnych, coświadczy o tym,że sąto stawki
pozwalające temu wykonawcy na działalnośćz zyskiem. Za ten obiektywny czynnik uznał
równieżzamawiający złożenie przez Hamilton oferty na wszystkie 3 części zamówienia
i objęcie tym samym rejonu całego kraju, co powoduje obniżenie kosztów działalności
i zapewnia temu przedsiębiorcy większy zysk.
Zamawiający stwierdził,że złożone przez Hamilton wyjaśnienia potraktował wyłącznie
jako pomocnicze do ustaleńdokonanych na podstawie porównania ofert, nie zaśjako
przesądzające, a to z uwagi na fakt, iżna zamawiającym w istocie nie ciążył bezwzględny
obowiązek wyczerpania procedury określonej art. 90 ust. 2 ustawy Pzp.
Jako niesłuszny uznał zamawiający zarzut zaniechania dokonania czynności
określonych w art. 90 skoro czynności te zostały przez zamawiającego podjęte, zaś
w wyniku ich podjęcia, została udzielona przez Hamilton odpowiedź, która nie potwierdziła, iż
oferta zawiera rażąco niskącenę.
Odnosząc siędo zarzutu związanego z przypisaniem złożeniu oferty przez Hamilton
czynu nieuczciwej konkurencji zamawiającego stwierdził, iżo braku jego zasadności
przemawia jużfakt uznania bezzasadności zarzutów dotyczących stosowania przez
Hamilton rażąco niskiej ceny oraz dodatkowo brak jakiegokolwiek uzasadnienia przez
protestującego swoich twierdzeń.
Zamawiający zwrócił uwagę, iżsam fakt dokonywania sprzedaży poniżej kosztów
własnych równieżnieświadczy jeszcze o czynie nieuczciwej konkurencji. Musiało by bowiem
byćudowodnionym, iżzaniżanie cen ma miejsce w celu eliminacji innego przedsiębiorcy.
Powołał sięna wyroki KIO/UZP 765/08 oraz KlO/UZP 36/07.
Stwierdził,żeżadna z okoliczności niniejszego postępowania nie wskazuje na występowanie
wyżej opisanych przesłanek. Z niczego bowiem nie wynika fakt ukierunkowania działań
Hamilton na wyeliminowanie z rynku konkurentów. Działania Hamilton mieszcząsię
w ramach zwykłych działańkonkurencyjnych, zaśstosowany przez tego przedsiębiorcętrend
systematycznego obniżania kosztów, nie jest trendem odosobnionym, ponieważ
z porównania cen proponowanych równieżprzez protestującego na przestrzeni od roku 2007
wynika wyraźnie, iżstosuje on tęsamązasadękonkurencji.
Odnośnie wątpliwości wświetle wymagania, aby wykonawca wybrany w przetargu
posiadał przymiot niezależnego laboratorium w rozumieniu ustawy o systemie monitorowania
i kontrolowania jakości paliw zamawiający stwierdził,że zarzuty protestującego to wysoce
ogólnikowe spekulacje, a wręcz działania zmierzające do wyeliminowania konkurenta,
poprzez jego pomawianie, bez przedstawienia dowodów, w tym bez przeprowadzenia
stosownej, prawem przewidzianej procedury sprawdzającej .
Zamawiający wskazał,że na potwierdzenie spełnienia przez Hamilton warunku posiadania
przymiotu niezależności zażądał przedstawienia stosownego oświadczenia, które zostało
dołączone do oferty, a także ,że potwierdzeniem spełnienia tego warunku może byćjedynie
posiadanie certyfikatu akredytacyjnego. Dodał,że jako zamawiający nie miałżadnych
podstaw do poddania w wątpliwośćposiadania takiego certyfikatu. Podniósł,że okoliczności
opisywane przez protestującego mogąjedynie stanowićpodstawędo wszczęcia stosownego
postępowania przed jednostkąakredytacyjnązmierzającego do odebrania tego certyfikatu,
wżaden zaśsposób nie mogąprzemawiaćo fakcie niespełnienia warunku niezależności.
Zamawiający nie dysponujeżadnymi mechanizmami prawnymi pozwalającymi na
podważenie dokumentu wydawanego przez jednostkęakredytującą.
W odwołaniu odwołujący zasadniczo ponowił argumentacjęzawarta uprzednio
w odwołaniu.
Dodatkowo wskazał,że przepisy dotyczące ustalania wartości szacunkowej
zamówienia nie przewidująbrania pod uwagęszczególnie korzystnych tendencji na rynku,
a także,że omawiany rynek jest ograniczony w zasadzie tylko do postępowań
przetargowych prowadzonych przez Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów, co
doprowadziło odwołującego do wniosku,że wartośćustalona przez zamawiającego jest,
wbrew twierdzeniom samego zamawiającego, jednym z punktów odniesienia na użytek
oceny, czy oferta może zawieraćrażąco niskącenę.
Odnosząc siędo treści wyjaśnieńzłożonych przez wykonawcęHamilton podkreślił,że
zamawiający bezzasadnie uznał te wyjaśnienia jako wskazujące na obiektywne okoliczności,
mające szczególne znaczenie dla zaoferowanej przez tego wykonawcęceny, zwłaszcza,
dlaczego objęcie ofertąHamiltona całego kraju daje możliwośćdodatkowego rabatu. Nadto
zamawiający nie wie o jakim rabacie jest mowa.
Odnosząc siędo zarzutu naruszenia uczciwej konkurencji odwołujący wskazał,że
sam wykonawca Hamilton twierdził,że jest gotów "konsekwentnie obniżaćkoszty
wykonawstwa, a tym samym skutecznie konkurowaćna rynku", co samo w sobie mogłobyświadczyćo dopuszczeniu sięczynu nieuczciwej konkurencji. Uznał,że wbrew temu co
twierdzi zamawiający, stwierdzenie,że ceny nosząznamiona cen dumpingowych stwarza
domniemanie faktyczne,że sąone stosowane w celu eliminacji konkurencji. Nie jest
potrzebne wykazanie dodatkowymi dowodami,że stosowanie tych cen było podjęte
z zamiarem bezpośrednim ukierunkowanym na eliminacjękonkurencji. Wydaje się,że
wystarczyłby zamiar wynikowy, poprzez godzenie sięna osiągnięcie takiego skutku.
Odnośnie zarzutu dotyczącego podejrzenia protestującego o brak przymiotu
niezależności podniósł,że zamawiający zdaje sięnie rozumiećistoty tego zarzutu.
Odwołujący podkreślił,że powołał dowody wskazujące naświadczenie przez Hamilton usług
badania jakości paliw dla przedsiębiorców, którzy jednocześnie podlegająkontroli w ramach
systemu monitorowania jakości paliw. Dowodami tymi były publikacje na stronach
internetowych, do których odnośniki zamieszczono w proteście. W ocenie odwołującego,
czym innym jest proces akredytacji, a czym innym posiadanie przez laboratorium
akredytowane
przymiotu
niezależności
od
podmiotów
wykonujących
działalność
gospodarcząw zakresie wytwarzania, magazynowania lub wprowadzania do obrotu paliw.
PCA przyznając akredytacjęi wystawiając certyfikat nie ma prawnego obowiązku badania tej
niezależności. Obowiązek taki ma zamawiający, jako ustawowy zarządzający systemem
monitoringu jakości paliw ciekłych (art. 12 ust. 2 pkt. 2, art. 18 ust. 1, art. 25 ust. 1 i in.
ustawy z dnia 25 sierpnia 2006 r. o systemie monitorowania jakości paliw (Dz.U. Nr 169, poz.
1200)).
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, tj. ogłoszenia o zamówieniu z dnia 13.03.2009 r. (2009/S 50-072552), Protokołu
postępowania o udzielenie zamówienia o wartości równej lub przekraczającej kwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych” (druk ZP - 1 wraz z załącznikami), SIWZ,
pisma z dnia 25.03.2009 r., skierowanego do Dyrektora Generalnego UOKiK, podpisanego
przez osoby działające w imieniu Instytutu Nafty i Gazu w Krakowie, Instytutu Paliw i Energii
Odnawialnej, Ośrodka Badawczo – Rozwojowego Przemysłu Rafineryjnego S.A. oraz
Polcargo International Sp. z o.o. Laboratorium centralne, ofert przystępującego
i odwołującego złożonych w części II zamówienia, wezwania zamawiającego z dnia
22.05.2009 r. do wyjaśnienia niskiej ceny oferty, odpowiedzi przystępującego z dnia
23.05.2009 r. udzielonej w związku z wezwaniem zamawiającego, pisma zamawiającego
z dnia 28.05.2009 r. informującego o wyborze oferty przystępującego we wszystkich
3 częściach zamówienia, stanowisk i oświadczeństron oraz przystępującego,
zaprezentowanych w proteście, rozstrzygnięciu protestu, odwołaniu, przystąpieniach do
postępowania protestacyjnego i odwoławczego, a także w toku rozprawy, skład orzekający
Izby ustalił i zważył, co następuje:
Odnośnie interesu prawnego odwołującego skład orzekający Izby ustalił,że odwołujący
posiadał interes prawny tak na etapie wnoszenia protestu, jak i odwołania, ponieważ
potwierdzenie sięzarzutów niezasadnego zaniechania odrzucenia oferty wybranej, tj. oferty
złożonej przez J.S. Hamilton Poland Ltd. Sp. z o.o. w sytuacji, gdy oferta odwołującego
pozostawałaby w części II zamówienia jedynąniepodlegającąodrzuceniu ofertą,
oznaczałoby dla odwołującego szansęna uzyskanie przedmiotowego zamówienia
publicznego. Tym samym wypełniona została materialnoprawna przesłanka do rozpoznania
odwołania, wynikająca z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Zarzut złożenia przez przystępującego oferty zawierającej rażąco niskącenę
nie potwierdził się.
Odwołanie dotyczy II części zamówienia, obejmującej, zgodnie z opisem przedmiotu
zamówienia zawartym w części II SIWZ, wykonanie maksymalnie 340 próbek gazu
skroplonego, w miarępotrzeb badanie próbek niezidentyfikowanych mieszanin propan –
butan, a także sporządzanie analiz otrzymanych wyników oraz protokołu z badań
zawierającego stwierdzenie czy przebadana próbka paliwa spełnia wymagania jakościowe
określone w rozporządzeniu w sprawie wymagańjakościowych dla gazu skroplonego dla
Rejonu południe (województwa: dolnośląskie, opolskie,śląskie, małopolskie, podkarpackie,świętokrzyskie).
Wartośćzamówienia, zgodnie z protokołem postępowania (druk ZP – 1 pkt 2) została
oszacowana przez zamawiającego w dniu 10.02.2009 r. na kwotę1 164 468,00 zł na
podstawie kosztów poniesionych przez zamawiającego w 2008 roku. Wartośćta uwzględnia
zamówienia uzupełniające, których udzielenie zamawiający przewidział w wymiarze do 50 %
(zgodnie z sekcjąII.1.5 pkt 13 ogłoszenia o zamówieniu oraz częściąI pkt 6.4. SIWZ).
Zamawiający nie dokonał podziału tej kwoty odpowiednio do trzech części zamówienia, które
obejmuje przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, a zatem brak
w istocie precyzyjnej informacji co do wartości szacunkowej zamówienia dla części II.
Odwołujący w proteście wskazał,że zamawiający podczas otwarcia ofert podał dla
II części zamówienia kwotę292 739,00 zł, utożsamiając tękwotęz wartościąszacunkową
zamówienia powiększonąo podatek VAT (w proteście odwołujący stwierdził: „(…) wartość
szacunkowa zamówienia powiększona o podatek VAT, czyli w zasadzie cena, jaką
Zamawiający podał podczas otwarcia ofert”).
Skład orzekający Izby stwierdza,że brak jest podstaw prawnych, aby kwotę, jaką
zamawiający zamierza przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia zrównywaćz wartością
szacunkowązamówienia powiększonąo podatek od towarów i usług VAT. Wartości te mogą
sięróżnić, tj. zarówno kwota, jakązamawiający zamierza przeznaczyćna sfinansowanie
zamówienia może byćwiększa, jak i mniejsza od wartości szacunkowej zamówienia
powiększonej o VAT. Ryzyko decyzji co do przyjęcia kwoty jakązamawiający zamierza
przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia, będącej kwotąrówną, mniejsząlub większąod
wartości szacunkowej zamówienia, powiększonej o podatek VAT, obciąża zamawiającego.
Zgodnie z postanowieniem części III pkt 2.1. SIWZ cena jest jedynym kryterium oceny
ofert w przedmiotowym postępowaniu.
W części II zamówienia, zgodnie z protokołem postępowania (druk ZP – 12), oferty
złożyło 2 wykonawców:
1. odwołujący z cenąbrutto 211 302,00 zł.
2. przystępujący z cenąbrutto 168 252, 64 zł.
Cena oferty przystępującego stanowi około 80 % oferty odwołującego.
Wobec wątpliwości, czy zaoferowana przez przystępującego cena nie jest rażąco
niska w stosunku do przedmiotu zamówienia zamawiający w dniu 22.05.2009 r. wezwał
przystępującego do złożenia wyjaśnieńw trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
W wyznaczonym terminie przystępujący złożył wyjaśnienia, wskazując,że:
1. cena została przez niego skalkulowana, biorąc pod uwagęwszystkie części
zamówienia i wynosi w części II 392,91 zł netto (cena jednostkowa badania),
2. zaoferowana cena wynika z faktu dysponowania przez przystępującego
4 laboratoriami badańLPG w kraju, nowoczesnym sprzętem i sprawnąorganizacją
pracy oraz dodatkowo wskazując,że od początku 2009 r. przystępujący
przeprowadził badania ok. 4 tysięcy próbek LPG, a do końca roku może to byćliczba
bliska 10 tysiącom,
3. przystępujący konsekwentnie jest w stanie obniżaćkoszty wykonawstwa
i w obecnym postępowaniu był w stanie obniżyćstawki o ok. 10% w porównaniu do
roku ubiegłego, co wynika równieżz rysującej sięmożliwości objęcia usługami całego
kraju,
4. oferowane ceny sąna poziomie stawek rynkowych dla podmiotów komercyjnych.
Pismem z dnia 28.05.2009 r. zamawiający poinformował wszystkich wykonawców
o wynikach przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, podając,że oferta przystępującego została uznana za najkorzystniejsząi wybrana we wszystkich
trzech częściach zamówienia.
W rozstrzygnięciu protestu (str. 4) zamawiający wskazał: „Z wiedzy Zamawiającego
związanej z korzystaniem z usług będących przedmiotem niniejszego zamówienia jużod
wielu lat wynika, iżśrednie stawki brutto pozwalające akredytowanemu laboratorium na
zbadanie jednej próbki gazu LPG zaczynająsięjużod kwoty 425 zł.”
Na rozprawie zamawiający wskazał także,że obserwuje tendencjęobniżania cenświadczonych usług w zakresie odpowiadającym przedmiotowemu postępowaniu, w tym
przez odwołującego, który w 2007 r.żądał ceny za jedno badanie w wysokości 1105 zł,
610 zł w 2008 r. i 430 zł w 2009 r. Twierdzeńtych odwołujący nie kwestionował.
Nadto przystępujący na rozprawie wskazał,że w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego prowadzonym w 2008 roku przez zamawiającego (UOKiK), jeden
z wykonawców zaoferował cenęza jedno badanie w wysokości 349 zł netto (425,78 zł
brutto). Przystępujący oświadczył równieżw toku rozprawy,że skalkulowana przez niego
cena w części II uwzględnia zysk w wysokości 17% oraz,że z trzech głównych pozycji
wpływających na cenęoferty, transport i utylizacja próbek nie generujązysku, natomiast
kalkulacjęswojąprzystępujący oparł na osiągnięciu zysku w elemencie badania próbek.
Wobec powyższych ustaleńskład orzekający Izby stwierdza:
Po pierwsze, ustalona przez zamawiającego wartośćszacunkowa zamówienia
powiększona o wartośćpodatku od towarów i usług VAT w opisanym stanie faktycznym nie
powinna byćmiernikiem porównawczym dla cen ofertowych w przedmiotowym
postępowaniu. Fakt uwzględnienia przy szacowaniu wartości zamówienia jedynie kosztów
poniesionych przez zamawiającego w 2008 roku, w sytuacji, gdy jednocześnie zamawiający
byłświadom,żeśrednie stawki brutto pozwalające akredytowanemu laboratorium na
zbadanie jednej próbki gazu LPG zaczynająsięjużod kwoty 425 zł brutto, a nadto byłświadom spadkowych tendencji usług, nie pozwala uznaćtego szacunku za miarodajny pod
kątem weryfikacji ceny ofertowej jako rażąco niskiej. W takiej sytuacji zasadnym jest, aby
zamawiający na etapie badania i oceny ofert zweryfikował wcześniej ustalony szacunek, po
to, aby nie porównywaćcen ofertowych do wartości, które nie uwzględniającen rynkowych
i tendencji tego rynku, a w konsekwencji, aby nie narazićsięna wyeliminowanie
z postępowania ofert z niższymi cenami, a zatem, aby wydatek był dokonany w sposób
oszczędny jak wymaga tego przepis art. 35 ust. 3 pkt 1 ustawy z dnia
30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych (Dz. U. Nr 249, poz. 2104 z późn. zm.).
Po drugie, skład orzekający Izby stwierdza,że ceny ofertowe w przedmiotowym
postępowaniu winny byćoceniane z uwzględnieniem aktualnych cen rynkowych, które dla
jednego badania od 2008, jak wskazano powyżej, kształtująsięnie na poziomie 500 zł, ale
nawet niższym, tj. ok. 430 zł (cena odwołującego w 2009 r.), a nawet 425 zł z tendencją
spadkową.
Z porównania ceny jednostkowej badania zaoferowanej przez przystępującego
(w wysokości za jedno badanie 479,35 zł brutto, 392,91 zł netto) z powyższymi cenami
rynkowymi nie wynika wżadnym razie wniosek o zaoferowaniu przez przystępującego ceny
rażąco niskiej, przeciwnie cena ta wpisuje sięw aktualne możliwości tego rynku.
W ocenie składu orzekającego Izby, wiedza ta winna doprowadzićzamawiającego do
wniosku,że nie istniejąpodstawy do wezwania przystępującego do złożenia wyjaśnieńna
okolicznośćzaoferowania przez przystępującego rażąco niskiej ceny. Fakt,że zamawiający
wezwał przystępującego do złożenia wyjaśnieńw trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, w sytuacji,
gdy faktycznie brak było podstaw takiego wezwania, nie oznacza,że w stosunku do ceny
ofertowej przystępującego powstało domniemanie zaoferowania rażąco niskiej ceny.
Domniemanie zaoferowania rażąco niskiej ceny, z którym wiąże sięprzerzucenie na
wzywanego wykonawcęciężaru dowodu, nie powstało.
Skład orzekający Izby, co do zasady stwierdza,że zamawiający, który wzywa
wykonawcędo złożenia wyjaśnieńna okolicznośćzaoferowania rażąco niskiej ceny,
wyjaśnieńtych nie może następnie traktowaćjako pomocniczych.
Jednak w niniejszym stanie faktycznym, zamawiający w ogóle nie miał podstaw do
skierowania do przystępującego takiego wezwania, wobec czego błędne wezwanie
zamawiającego nie spowodowało powstania w stosunku do ceny ofertowej przystępującego
domniemania zaoferowania ceny rażąco niskiej.
Niezależnie od powyższego, skład orzekający Izby stoi na stanowisku,że
obiektywnym czynnikiem wpływającym na poziom zaoferowania przez przystępującego ceny
w przedmiotowym postępowaniu jest fakt złożenia ofert we wszystkich trzech częściach
zamówienia i w związku z tym skalkulowania ceny z założeniem uzyskania zamówienia we
wszystkich tych częściach. Jak potwierdzająwyniki przedmiotowego postępowania (wybór
przystępującego we wszystkich trzech częściach) założenie przystępującego było,
z biznesowego punktu widzenia, trafne. Założenie,że wykonawca będzieświadczyćusługi
badania próbek nie w jednej części zamówienia, tj. na poziomie 340 próbek, ale w trzech
części zamówienia, tj. na poziomie 1100 pozwala na obniżenie ceny jednostkowej
wykonywanego badania (tzw. efekt skali). Nie bez znaczenia jest także czynnik posiadania
przez przystępującego kilku laboratoriów, co także pozwala (ponownie „efekt skali”) na
zmniejszenie kosztów jednego badania. Wreszcie czynnik w postaci posiadania
nowoczesnego sprzętu i dobrej organizacji pracy, w przypadku posiadania kilku laboratoriów
i uzyskania zamówienia we wszystkich trzech częściach zamówienia, potęguje sięi nie może
byćutożsamiany z tymi samym czynnikami w przypadku jednego laboratorium.
Znaczenie ma także fakt,że realizacja przedmiotowego zamówienia publicznego
będzie tylko częściąusług realizowanych przez przystępującego (znaczna liczba badańna
rzecz podmiotów komercyjnych).
W ocenie składu orzekającego Izby, wyjaśnienie przystępującego, iżzaoferowana
w przedmiotowym postępowania cena uwzględnia porównywalne ceny jednostkowe do tych,
za które wykonawca ten wykonuje badania na zlecenie podmiotów komercyjnych, jest
przekonujące iświadczy o realności zaoferowanej ceny, a zatem o posiadaniu tej cechy,
której brak cenie rażąco niskiej.
Dodatkowo skład orzekający Izby stwierdza, iżw pełni podziela dotychczasowe
stanowisko wypracowane w doktrynie i orzecznictwie, iżza cenęrażąco niskąmoże być
uznana całkowita cena ofertowa, nie zaśjej poszczególne elementy – składniki. Tymczasem
odwołujący swoje zastrzeżenia skupił jedynie na 3 elementach ceny przystępującego,
tj. elemencie „pozostałości po odparowaniu”, elemencie „przygotowanie próbników”
i elemencie „transport”.
Nadto trafnie podniósł przystępujący w toku rozprawy,że oferta odwołującego
zawiera elementy cenowe (pozycje cenowe) niższe od tych ujętych w ofercie przez
przystępującego, a nadto dotyczy to dwóch najwyższych pozycji cenowych dla badania gazu
skroplonego (LPG), tj. całkowitej zawartości siarki i badania działania korodującego na
miedzi, które to ceny w przypadku odwołującego wynosząodpowiednio 140,30 zł i 67,10 zł,
zaśw przypadku przystępującego odpowiednio 154,94 zł i 97,60 zł brutto.
Kalkulacja ceny jest prawem, a jednocześnie obowiązkiem wykonawcy. W ramach
tego prawa wykonawca na potrzeby każdego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego może przyjąćswojąstrategiębudowy ceny. Brak jest podstaw do narzucenia
wykonawcy obowiązku osiągnięcia zysku w każdym „z elementów ceny”, dlatego teżdecyzja
biznesowa przystępującego, iżswój zysk opiera na elemencie „badania próbek”
w kontekście przyjętej liczby 1100 próbek, jest jak najbardziej dopuszczalna.
Zarzut złożenia przez przystępującego oferty z cenami za niektóre parametry, które
nie uwzględniająwszystkich kosztów w celu utrudnienia dostępu do zamówienia innym
wykonawcom i dopuszczenia sięczynu, o którym mowa w art. 15 ust. 1 pkt 1 w związku
z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji nie potwierdził się.
Z ocenązłożenia przez przystępującego oferty z rażąco niskącenąodwołującyściśle
powiązał ocenę,że złożenie takiej oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.
Skład orzekający uznał, o czym była mowa wyżej,że w przedmiotowym
postępowaniu złożona przez przystępującego oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej.
Nadto skład orzekający Izby stwierdza,że czyn nieuczciwej konkurencji, o którym
mowa w art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (t.j. z 2003 r. Dz. U. Nr 153, poz. 1503 z późn. zm.) to czyn dokonany w celu
eliminacji innych przedsiębiorców z rynku danych usług, czy produktów, a zatem czyn, który
jest podejmowany przez przedsiębiorcędla zajęcia na rynku miejsca innego przedsiębiorcy.
Skład orzekający Izby, przy ocenie zasadności tego zarzutu wziął pod uwagęprzepis
art. 6 kodeksu cywilnego i art. 188 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy Pzp wskazujących,że
ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne.
Odwołujący wżaden sposób nie wykazał,że uzyskanie przedmiotowego zamówienia
publicznego przez przystępującego w części II, będące następstwem zaoferowania przez
tego wykonawcęceny w wysokości 162 252,64 zł doprowadzi do eliminacji odwołującego
z rynku podmiotówświadczących usługi badania jakości paliw. Brak takiego dowodu
przesądza, wświetle brzmienia przepisu art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, o niemożności stwierdzenia,że przystępujący dopuścił się, składając swoją
ofertęw części II w przedmiotowym postępowaniu, czynu nieuczciwej konkurencji.
Zarzut zaniechania przez zamawiającego wyjaśnienia wątpliwości co do posiadania
przymiotu laboratorium niezależnego od podmiotów uczestniczących w rynku paliw przez
przystępującego, podniesiony wświetle warunku udziału w postępowaniu wskazanego
w części III pkt 1.1. SIWZ nie potwierdził się.
Odwołujący oparł swój zarzut na wiedzy, iżprzystępujący wykonuje badania jakości
paliw na zlecenie kilku podmiotów zajmujących siędystrybucjąpaliw ciekłych i LPG (m.in.
Orlen Gaz, Lotos Gaz, Tesco, BP). Przystępujący nie kwestionował na rozprawie faktu,że
wykonuje takie badania. Odwołujący oświadczył na rozprawie,że równieżwykonuje usługi
badania jakości paliw na rzecz podmiotów rynku paliw, jednak podkreślił,że sąto zlecenia
pojedyncze, co nie podważa, w ocenie odwołującego, niezależności laboratorium.
Fakt wykonywania badańna zlecenie podmiotów zajmujących siędystrybucjąpaliw
dla samego odwołującego nie był równoznaczny z zależnościąlaboratorium przystępującego
od tych podmiotów, o czymświadczy użycie na stronie 5 protestu sformułowania „nie jest
wykluczone”.
Skład orzekający Izby ustalił,że w części III pkt 1.1. SIWZ zamawiający zawarł
następujący warunek udziału w przedmiotowym postępowaniu: „O udzielenie zamówienia
mogąubiegaćsięWykonawcy, którzy (…) posiadająuprawnienia do wykonywania objętej
niniejszym zamówieniem działalności, tj. posiadająakredytowane laboratorium, niezależne
od przedsiębiorców wykonujących działalnośćgospodarcząw zakresie wytwarzania,
magazynowania lub wprowadzania do obrotu paliw, które uzyskało akredytacjęna zasadach
określonych w przepisach o systemie oceny zgodności, do wykonywania badańjakości
paliwa (art. 2 ust. 1 pkt 20 ustawy z dnia 25 sierpnia 2006 r. o systemie monitorowania
i kontrolowania jakości paliw; Dz. U. nr 169, poz. 1200)”.
Na potwierdzenie spełnienia tego warunku, zgodnie z wymogiem części III pkt 2.7.
i 2.8.SIWZ, wykonawcy zostali zobowiązani złożyć„Oświadczenie, iżlaboratorium jest
akredytowane i niezależne od przedsiębiorców wykonujących działalnośćgospodarczą
w zakresie wytwarzania, magazynowania lub wprowadzania do obrotu paliw”, a także
„Aktualny certyfikat akredytacji Laboratorium (Wykonawcy) wraz z zakresem akredytacji
wskazujący, iżWykonawca jest akredytowanym laboratorium, które uzyskało akredytacjęna
zasadach określonych w przepisach o systemie oceny zgodności, do wykonywania jakości
paliwa”.
Oświadczenie to wykonawcy mieli złożyćwg wzorca opracowanego przez
zamawiającego, w którym wskazano m.in.,że pod pojęciem niezależności od
przedsiębiorców wykonujących działalnośćgospodarcząw zakresie wytwarzania,
magazynowania lub wprowadzania do obrotu paliw należy rozumiećbrak powiązań
kapitałowych i finansowych, a w szczególności:
•
w organie zarządzającym wykonawcy nie zasiada osoba pełniąca funkcje
zarządzającąlub teżosoba będąca właścicielem lub współwłaścicielem
przedsiębiorcy wykonującego działalnośćgospodarcząw zakresie wytwarzania,
magazynowania lub wprowadzania do obrotu paliw,
•
przedsiębiorca wykonujący działalnośćgospodarcząw zakresie wytwarzania,
magazynowania lub wprowadzania do obrotu paliw nie posiadażadnych udziałów
kapitałowych w przedsiębiorstwie wykonawcy,
•
wykonawca nie prowadzi działalności gospodarczej w zakresie wytwarzania,
magazynowania lub wprowadzania do obrotu paliw
Skład orzekający Izby ustalił,że przystępujący złożył w swojej ofercieżądane
oświadczenie oraz certyfikat akredytacji (certyfikat Nr AB 079, wydany przez Polskie
Centrum Akredytacji z terminem ważności do 26.02.2011 r.) wraz z zakresem akredytacji.
Wobec powyższych ustaleńskład orzekający Izby stwierdza,że przystępujący
wykazał w sposób przewidziany postanowieniami SIWZ, iżspełnia postawiony warunek.
Na rozprawie zamawiający wskazywał, iżwątpliwości, co do niezależności
laboratorium mogłyby wystąpićw przypadku powiązańkapitałowo – właścicielskich
pomiędzy laboratorium a podmiotem, na rzecz któregoświadczy usługę, jednak odwołujący
kwestionował możliwośćdefiniowania pojęcia niezależności na gruncie kodeksu spółek
handlowych.
Skład orzekający Izby stwierdza,że wskazany przez zamawiającego na rozprawie
sposób rozumienia pojęcia niezależności, tj. jako brak powiązańkapitałowo – właścicielskich
wynika wprost z treści oświadczenia, które zarówno przystępujący jak i odwołujący złożył,
a którego treśćnarzucił zamawiający, opracowując wzorzec tego oświadczenia.
W ocenie składu orzekającego Izby, przymiot niezależności laboratorium wynika
także z faktu legitymowania sięprzez przystępującego certyfikatem akredytacji. Wświetle
definicji legalnej akredytowanego laboratorium (art. 2 pkt 20 ustawy o systemie
monitorowania i kontrolowania jakości paliw, na którąpowołał sięzamawiający w treści
warunku, akredytowane laboratorium to: „laboratorium, niezależne od przedsiębiorców
wykonujących działalnośćgospodarcząw zakresie wytwarzania, magazynowania lub
wprowadzania do obrotu paliw, które uzyskało akredytację, na zasadach określonych
w przepisach o systemie oceny zgodności, do wykonywania badańjakości paliwa”) nie może
budzićwątpliwości,że takie laboratorium to laboratorium niezależne. Trafnie też
zamawiający na rozprawie podniósł,że przywołana ustawa nie nakłada na Prezesa Urzędu
Konkurencji i Konsumentów (art. 12 ust. 1) obowiązku weryfikowania niezależności
laboratorium akredytowanego.
Odwołujący nie kwestionował na etapie przed składaniem ofert takiego sposobu
definiowania przez zamawiającego pojęcia niezależności laboratorium, a zatem próba
innego rozumienia tego pojęcia obecnie – na etapie po wyborze oferty najkorzystniejszej –
jest spóźniona, a nadto jest niedopuszczalna, ponieważstanowiłaby zmianęreguł wyłaniania
wykonawcy zdolnego do realizacji przedmiotu zamówienia w toku postępowania
przetargowego.
Skład orzekający Izby uznał także,że sam odwołujący, jako jeden z autorów pisma
z dnia 25.03.2009 r., skierowanego do Dyrektora Generalnego UOKiK, przypisywał pojęciu
„niezależność” jego rozumienie wynikające z ustawy o systemie monitorowania
i kontrolowania jakości paliw. W piśmie tym bowiem zawarto m.in. stwierdzenie; „W myśl
Ustawy z dnia 25 sierpnia 2006 roku wszystkie badania musząbyćwykonane przez
laboratorium akredytowane tzn. takie, które zgodnie z art. 2 ust. 1 pkt 20 jest „(…),
niezależne od przedsiębiorców wykonujących działalnośćgospodarcząw zakresie (…)”.
Biorąc powyższe pod uwagę, skład orzekający Izby nie znalazł podstaw do
przypisania zamawiającemu naruszenia przepisu art. 26 ust. 4, art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 oraz
art. 90 ustawy Pzp i na podstawie przepisu art. 191 ust. 1 ustawy Pzp zdanie pierwsze orzekł
jak w sentencji
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(t.j. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
