rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2009-03-31
rok: 2009
data dokumentu: 2009-03-31
rok: 2009
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO/UZP 330/09
KIO/UZP 330/09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Klaudia Szczytowska - Maziarz Członkowie: Małgorzata Stręciwilk, Ryszard Tetzlaff Protokolant: Paulina Zalewska
Przewodniczący: Klaudia Szczytowska - Maziarz Członkowie: Małgorzata Stręciwilk, Ryszard Tetzlaff Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 marca 2009r. w Warszawie odwołania, wniesionego
przez Konsorcjum: Mota – Engil Polska S.A., Mota – Engil Engenharia e Construcao
S.A., ESLI – Parques de Estactionamento S.A, EMSA Empreendimentos e Eploracao
de Estacionamentos S.A., IMMO PARK Sp. o. o., ul. Wadowicka 8 W, 30 – 415 Kraków
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Gminę Miejską Kraków Urząd Miasta Krakowa,
Pl. Wszystkich Świętych 3/4 protestu z dnia 16.02.2009r.
przy udziale Konsorcjum PBG – P.R.G. METRO z siedzibą w Wysogotowie,
ul. Skórzewska 35, 62 – 081 Przeźmierowo oraz Konsorcjum Mostostal Warszawa S.A.,
Acciona Infraestructuras S.A, ul. Konstruktorska 11 A, 02 – 673 Warszawa,
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
.
przez Konsorcjum: Mota – Engil Polska S.A., Mota – Engil Engenharia e Construcao
S.A., ESLI – Parques de Estactionamento S.A, EMSA Empreendimentos e Eploracao
de Estacionamentos S.A., IMMO PARK Sp. o. o., ul. Wadowicka 8 W, 30 – 415 Kraków
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Gminę Miejską Kraków Urząd Miasta Krakowa,
Pl. Wszystkich Świętych 3/4 protestu z dnia 16.02.2009r.
przy udziale Konsorcjum PBG – P.R.G. METRO z siedzibą w Wysogotowie,
ul. Skórzewska 35, 62 – 081 Przeźmierowo oraz Konsorcjum Mostostal Warszawa S.A.,
Acciona Infraestructuras S.A, ul. Konstruktorska 11 A, 02 – 673 Warszawa,
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
.
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Gminę Miejską Kraków Urząd Miasta Krakowa,
Pl. Wszystkich Świętych 3/4
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego
przez Konsorcjum: Mota – Engil
Polska S.A., Mota – Engil Engenharia e Construcao S.A., ESLI – Parques
de Estactionamento S.A, EMSA Empreendimentos e Eploracao de
Estacionamentos S.A., IMMO PARK Sp. o. o., ul. Wadowicka 8 W,
30 – 415 Kraków
2)
dokonaćwpłaty kwoty 4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset
siedemdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Gminę Miejską Kraków Urząd
Miasta Krakowa, Pl. Wszystkich Świętych 3/4 na rzecz Konsorcjum: Mota
– Engil Polska S.A., Mota – Engil Engenharia e Construcao S.A.,
ESLI – Parques de Estactionamento S.A, EMSA Empreendimentos
e Eploracao de Estacionamentos S.A., IMMO PARK Sp. o. o.,
ul. Wadowicka 8 W, 30 – 415 Kraków, stanowiącej uzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania
3)
dokonaćzwrotu kwoty 15 426 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz Konsorcjum: Mota – Engil Polska S.A.,
Mota – Engil Engenharia e Construcao S.A., ESLI – Parques de
Estactionamento
S.A,
EMSA
Empreendimentos
e
Eploracao
de Estacionamentos S.A., IMMO PARK Sp. o. o., ul. Wadowicka 8 W,
30 – 415 Kraków.
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na "Zaprojektowanie i budowę
parkingu podziemnego przy al. Focha w Krakowie" wykonawca - Konsorcjum firm
MOTA ENGIL Polska S.A. - Lider Konsorcjum oraz MOTA - ENGIL Engenharia e Construcao
S.A., ESLI - Parques de Estacionamento S.A., EMSA Empreendimentos e Eploracao de
Estacionamentos S.A., IMMO PARK Sp. z o.o. – zwany dalej konsorcjum, protestującym lub
odwołującym, złożyło protest na czynnośćzamawiającego - Urząd Miasta Krakowa,
polegającąna wykluczeniu konsorcjum z udziału w postępowaniu.
Wykazując swój interes prawny, konsorcjum wskazało,że złożyło wniosek
o dopuszczenie do udziału w tym postępowaniu, a w związku z nieprawidłowym
zastosowaniem przez zamawiającego przepisów prawa, konsorcjum zostało niezasadnie
pozbawione możliwości ubiegania sięo udzielenie tego zamówienia.
Protestujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (t.j. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz.
1655 z późn. zm.), dalej zwanej ustawąPzp:
1. art. 7 ust. 1, poprzez naruszenie zasady równego traktowania wykonawców
i zachowania uczciwej konkurencji,
2. art. 2 ust. 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 roku
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy,
oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. z 2006 roku, Nr 87,
poz. 605 z późn. zm. ), zwanego dalej rozporządzeniem, poprzez błędne przyjęcie
nieważności przedłożonego dokumentu oraz stwierdzenie, iżw kraju siedziby członka
konsorcjum – Spółki EMSA Empreendimentos e Eploracao de Estacionamentos S.A.
nie wydaje siędokumentów, o których mowa w art. 2 ust 1 pkt 1 lit b),
3. art. 2 ust. 3 rozporządzenia, poprzez błędne przyjęcie, iżcelem wykazania się
przez EMSA Empreendimentos e Eploracao de Estacionamentos S.A., iżnie zalega
z
uiszczaniem
podatków,
opłat,
składek
na
ubezpieczenie
społeczne
i zdrowotne, alboże uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, koniecznym było
oprócz przedłożenia stosownego zaświadczenia właściwego organu, również
oświadczenie, o którym mowa w art. 2 ust. 3 rozporządzenia,
4. art. 2 ust. 3 rozporządzenia, poprzez błędne przyjęcie, iżcelem wykazania się
przez ESLI - Parques de Estacionamento S.A., iżnie zakazano spółce ubiegania się
o udzielenie zamówienia publicznego, koniecznym było przedłożenie zamawiającemu
oświadczenia, o którym mowa w art. 2 ust. 3 rozporządzenia w formie aktu
notarialnego,
5. art. 26 ust. 3 i 4, poprzez nieprawidłowe wezwanie konsorcjum do uzupełnia
dokumentów i zaniechanie wezwania do złożenia wyjaśnienia treści dokumentów
dołączonych do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, złożonego
przez konsorcjum,
6. art. 24 ust. 1 pkt 3, poprzez uznanie konsorcjum jako podmiotu, który zalega
z uiszczeniem podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub
zdrowotne, skutkujące nieuzasadnionym wykluczeniem konsorcjum z postępowania,
7. art. 24 ust. 1 pkt 9, poprzez uznanie konsorcjum jako podmiotu, wobec którego sąd
orzekł
zakaz
ubiegania
się
o
zamówienia,
na
podstawie
przepisów
o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych za czyny zabronione pod groźbąkary,
8. art. 24 ust. 1 pkt 10, w związku z art. 22 ust. 1 pkt 1 - 3, poprzez błędną
kwalifikacjęprawnąskutkującąnieuzasadnionym wykluczeniem konsorcjum
z postępowania.
Protestujący wniósł o:
1. unieważnienie czynności wykluczenia konsorcjum z postępowania,
2. przywrócenie do postępowania wniosku o dopuszczenie do udziału w negocjacjach
złożonego przez konsorcjum,
3. powtórzenie czynności badania i oceny wniosku o dopuszczenie do udziału
w negocjacjach, złożonego przez konsorcjum oraz akceptacjęwniosku.
W uzasadnieniu protestu konsorcjum podało,że w dniu 30 grudnia 2008 roku
otrzymało od zamawiającego wezwanie do uzupełnienia m.in.:
1. aktualnego zaświadczenia właściwego oddziału Zakładu UbezpieczeńSpołecznych lub
Kasy
Rolniczego
Ubezpieczenia
Społecznego,
potwierdzających,że
EMSA
Empreendimentos e Eploracao de Estacionamentos S.A., nie zalega z opłacaniem
podatków, opłat oraz składek na ubezpieczenie zdrowotne i społeczne, lub
zaświadczenia,że uzyskała przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie
na raty zaległych płatności,
2. oświadczenia,że przeciwko spółce nie orzeczono zakazu ubiegania sięo zamówienia,
na podstawie przepisów o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych za czyny
zabronione pod groźbąkary - w odniesieniu do ESLI - Parques de Estacionamento S.A.
Protestujący wskazał,że w odpowiedzi na złożone przez konsorcjum dokumenty
zamawiający, na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 3, pkt 9 i pkt 10 ustawy Pzp dokonał
wykluczenia konsorcjum, jako argument wskazując, iżpomimo wezwania, konsorcjum nie
przedłożyło wymaganych przepisami prawa dokumentów, warunkujących skuteczne
ubiegania sięo udzielenie zamówienia publicznego. Podał,że jako zarzuty do przedłożonych
przez konsorcjum dokumentów dot. zaświadczenia ZUS dla spółki EMSA i oświadczenia
z art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp dla spółki ESLI zamawiający podniósł, iżdokument
zaświadczenia ZUS wystawiony w kraju siedziby członka konsorcjum powinien zostać
wystawiony najpóźniej na trzy miesiące przed datązłożenia wniosku o dopuszczenie do
udziału
w
postępowaniu,
zaś
dokument
przedłożony,
wystawiony
przed
datą
16 września 2008 roku nie spełniał wymogów formalnych. W kwestii oświadczenia spółki
ESLI zamawiający podał,że "treśćprzedmiotowego oświadczenia nie daje podstaw do
przyjęcia,że oświadczenie zostało złożone w obecności notariusza oraz,że notariusz
zrozumiał jego treść, co przesądziło ,że zamawiający stwierdził, iżwymóg określony w art. 2
ust. 3 rozporządzenia nie został spełniony.
Obawy konsorcjum co do zachowania w ramach postępowania zasady równości
traktowania wykonawców wzbudził fakt tak szczegółowej weryfikacji dokumentów
prowadzącej do wniosku, iżnotariusz powinien rozumiećtreśćskładanego przed nim
oświadczenia. Jak bowiem wynika z informacji dołączonych do pisma wykluczającego
konsorcjum z postępowania, wśród innych oferentów równieżznajdowały siępodmioty
zagraniczne, które z całąpewnością, celem spełnienia wszelkich wymogów formalnych
postępowania składały równieżdokumenty w formie przewidzianej treściąart. 2 ust. 3
rozporządzenia. Jednak wykluczenia dokonano wyłącznie w stosunku do protestującego,
a więc pozostałe oświadczenia innych wykonawców złożone przed notariuszem z całą
pewnościąnie budziły zastrzeżeńzamawiającego.
Protestujący dodatkowo wskazał,że oświadczenie spółki ESLI, którego treśćjest obecnieźródłem wątpliwości zamawiającego, nie budziło jego zastrzeżeńw poprzednim
postępowaniu o tożsamym przedmiocie zamówienia, które zamawiający bez uwag
zaakceptował.
Zdaniem protestującego, chybiony jest argument zamawiającego, iżprzedłożone do
wniosku zaświadczenie, wystawione nażądanie spółki EMSA, przez odpowiednik polskiego
ZUS, noszące datę27 sierpnia 2008 roku, nie spełnia wymogów określonych w art. 2 ust. 2
rozporządzenia. Zgodnie bowiem z wykładniąfunkcjonalnątreści wspomnianego przepisu,
należy braćpod uwagęnormy moralne, zasady sprawiedliwości, słuszności, konsekwencje
społeczne i ekonomiczne i wybraćtakąinterpretację, która będzie najkorzystniejsza. Należy
powołaćsięna tzw. ratio legis, a więc cel regulacji prawnej, a nie wyłącznie na językowe
znaczenie słów zawartych w przepisie.
Podniósł,że niewątpliwym celem ustawodawcy przy konstrukcji art. 2 ust. 2 rozporządzenia
było określenie okresu ważności wymaganych na mocy art. 2 ust. 1 dokumentów, które
w myśl intencji powinny miećważnośćtożsamąz podobnymi dokumentami wystawianymi na
terenie Rzeczpospolitej Polskiej. W przypadku jednak przedłożenia dokumentu
o przedłużonej ważności, stwierdzonej na samym dokumencie, cel ustawodawcy również
został spełniony, albowiem zaświadczenie, pomimo jego wystawienia przed terminem
określonym w art. 2 ust. 2 rozporządzenia, nadal pozostaje w mocy i nadal stwierdza
okoliczności w nim zadeklarowane.
W ocenie protestującego, zamawiający w obliczu uzyskania od wykonawcy
dokumentu w postaci zaświadczenia Naczelnika Wydziału Bezpieczeństwa Społecznego
(odpowiednik polskiego ZUS) wystawionego dla spółki EMSA w dacie 27 sierpnia 2008 roku
stwierdzającego, iżna dzieńwystawienia oraz przez okres 6 miesięcy od daty wystawienia
spółka nie ma i nie będzie miećzaległości z tytułu należnych składek na ubezpieczenie
społeczne, powinien zamiast wzywaćdo uzupełnienia dokumentu, wystawionego na trzy
miesiące przed datąskładania wniosków, zwrócićsiędo wykonawcy z zapytaniem
o wyjaśnienie, czy w istocie zaświadczenie przedłożone do wniosku jest dokumentem
ważnym i prawidłowo wystawionym w kraju siedziby.
Ponadto, powołując sięna wyrok Zespołu Arbitrów stwierdził,że "Zamawiający
w przypadku, kiedy w postępowaniu ofertęskłada podmiot zagraniczny, ma obowiązek
sprawdzenia, czy w jego macierzystym kraju sąwystawiane dokumenty odpowiadające
dokumentom
wskazanym
w
rozporządzeniu
Prezesa
Rady
Ministrów
z
dnia
19 maja 2006 roku w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane" (sygn. akt
UZP/ZO/0-1153/07).
Zdaniem protestującego, w przedmiotowym stanie faktycznym nie dość, iż
zamawiający pominął kwestięwyjaśnieńprzedłożonych do wniosku dokumentów, to posłużył
sięarbitralnąwykładniątreści dołączonego dokumentu, naruszając w ten sposób zasady
prawa zamówieńpublicznych. Gdyby bowiem zamawiający oparł sięna wyjaśnieniach,
przedłożonych przez konsorcjum wraz z zaświadczeniem portugalskiego odpowiednika ZUS,
stałoby sięoczywistym, iżpo pierwsze przedłożony dokument zachował ważność, pomimo
upływu terminu polskiej regulacji ustawy Pzp, po drugie uzyskanie przedmiotowego
dokumentu jest możliwym wyłącznie co pół roku, co jednocześnie wyklucza możliwość
przedłożenia aktualniejszej aniżeli przedstawiona wersji zaświadczenia. Protestujący nie
zgodził się, iżwobec takiej, a nie innej regulacji prawnej, określającej ważnośći tryb
wydawania dokumentu, zaistniały przesłanki z art. 2 ust. 3 rozporządzenia, prowadziłoby to
bowiem to swoistego sprzężenia zwrotnego, zgodnie z którym w zależności od potrzeb
zamawiający dowolnie mógłbyżądaćod wykonawcy, bądźto zaświadczenia ZUS, bądźto
oświadczenia złożonego przed notariuszem. Efektem tego byłby wyłącznie wniosek, iż
wobec nie przedłożenia zaświadczenia, które jednak jest wydawane ofertęwykonawcy
należało odrzucić, lub teżw przypadku przedłożenia zaświadczenia bez oświadczenia przed
notariuszem wykonawcęnależało wykluczyć, co miało miejsce w przedmiotowym stanie
faktycznym.
Reasumując protestujący stwierdził, iżzaświadczenia stwierdzające brak zaległości
w stosunku do odpowiednika ZUS dla siedziby spółki EMSA sąwydawane w kraju siedziby
spółki EMSA, jednakże ich ważnośćwynosi 6 miesięcy. Skoro zatem przepisy
rozporządzenia jak i ustawy Pzp nie przewidująkonsekwencji negatywnych w postaci
wykluczenia z postępowania wykonawcy przedkładającego ważny dokument, stwierdzający
brak zobowiązańwobec właściwego ZUS, samo wykluczenie, pomimo nie spełnienia
warunku trzymiesięcznej ważności dokumentu, nie może miećmiejsca.
W kwestii związanej z interpretacjątreści "oświadczenia na honorze" złożonego przed
notariuszem Goncalo S. C. przez członków Zarządu ESLI - Parques de Estacionamento S.A.
w dniu 23 stycznia 2009 roku, protestujący stwierdził,że tożsame zaświadczenie w
dokładnie
takiej
samej
formie
zostało
już
zamawiającemu
przedłożone
w ramach wcześniej unieważnionego postępowania o tym samym przedmiocie,
a zamawiający je zaakceptował.
Zgodnie z treściądokumentu, członkowie zarządu ESLI - Parques de
Estacionamento S.A. oświadczyli, iżna dzieńskładania wniosku o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu wobec ESLI - Parques de Estacionamento S.A. nie orzeczono zakazu
ubiegania sięo zamówieni publiczne. Oświadczenie to zostało sporządzone w formie
pisemnej na papierze firmowym spółki, przed notariuszem Goncalo S. C. Zgodnie
z dokumentem dołączonym przez notariusza G. S. Cruz członkowie zarządu,
w obecności notariusza przedłożyli przedmiotowe oświadczenie, po czym po odczytaniu
złożyli pod nim w obecności notariusza podpisy. Notariusz dodatkowo zweryfikował dane
rejestrowe spółki ESLI Parques de Estacionamento S.A., stwierdzając w tym samym
dokumencie, iżskładające przedmiotowe oświadczenie osoby sąumocowane do jego
podpisania.
Zdaniem protestującego, wymóg złożenia oświadczenia przed notariuszem nie
określa formy takowego oświadczenia, a tym bardziej nie odnosi siędo weryfikacji jego treści
przez organ lub instytucję, przed którym jest ono składane. Podkreślił,że intencją
ustawodawcy było wyłącznie określenie kręgu podmiotów uprawnionych do przyjęcia
stosownego oświadczenia bez wgłębiania sięw weryfikacjęjego treści. Dodatkowo wskazał,że równieżforma samego oświadczenia jest zgodnie z intencjąustawodawcy dowolna,
ponieważmowa jest o oświadczeniu złożonym przed notariuszem, a nie w formie pisemnej
z podpisami notarialnie poświadczonymi, czy w formie aktu notarialnego. Powołał sięna
wyrok KIO, zgodnie z którym "z rozporządzenia w sprawie dokumentów nie wynika
koniecznośćskładania przez wykonawcęzagranicznego oświadczenia w formie aktu
notarialnego" (sygn. akt KIO KIO/UZP 297/08).
Zamawiający protest oddalił.
W uzasadnieniu rozstrzygnięcia protestu zamawiający wskazał,że:
odnośnie zarzutu naruszenia § 2 ust. 2 i 3 rozporządzenia, poprzez błędne przyjęcie
nieważności przedłożonego dokumentu oraz stwierdzenie,że w kraju siedziby członka
konsorcjum (EMSA) nie wydaje siędokumentów, o których mowa w § 2 ust. 1 pkt 1 lit. b oraz
błędne przyjęcie, iżcelem wykazania sięprzez członka konsorcjum,że nie zalega
z uiszczaniem podatków, opłat, składek na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne, alboże
uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, koniecznym było oprócz przedłożenia stosownego
zaświadczenia właściwego organu, równieżoświadczenia, o którym mowa w § 2 ust. 3
rozporządzenia
Zamawiający podniósł, iżrozporządzenie wyraźnie wskazuje,że przedmiotowy
dokument powinien byćwystawiony nie wcześniej niż3 miesiące przed upływem terminu
składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Powołując sięna wyroki KIO o sygn. akt KIO/UZP 637/08 oraz KIO/UZP 659/08, stwierdził,że wymóg aktualności określony w rozporządzeniu odnosi sięwyłącznie do daty jego
wystawienia. Natomiast protestujący do wniosku dołączył zaświadczenie wystawione w dniu
27 sierpnia 2008 r., a więc wydane wcześniej niż3 miesiące przed upływem terminu
składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. We wniosku znajdowała się
równieżinformacja,że według prawa portugalskiego, zaświadczenie o niezaleganiu
z uiszczaniem składek na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne wystawia sięjedynie co
6 miesięcy i nie ma możliwości uzyskania zaświadczenia aktualnego w rozumieniu
przepisów ustawy Pzp i rozporządzania. Zamawiający podał,że informacjętązweryfikował
w innychźródłach jako prawdziwą.
Zamawiający podniósł,że wykładnia systemowa oraz funkcjonalna przywołanych
przepisów wskazuje,że w sytuacjach, w których co prawda w kraju pochodzenia osoby lub
w kraju, w którym wykonawca ma siedzibęlub miejsce zamieszkania, wydaje siędokumenty,
o których mowa w ust. 1 rozporządzenia, ale zarazem przepisy obowiązujące w kraju
pochodzenia osoby lub miejsca zamieszkania uniemożliwiająuzyskanie takich dokumentów,
wystawionych nie wcześniej niż3 miesiące przed upływem terminu składania wniosków
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastosowanie znajdzie regulacja przewidziana
w § 2 ust. 3 rozporządzenia. W ocenie zamawiającego, tylko przy takiej interpretacji
możliwym jest zachowanie zasady równego traktowania wykonawców podczas czynności
związanych z badaniem, czy określony wykonawca nie podlega wykluczeniu.
W tej sytuacji bowiem wszyscy wykonawcy zobowiązani sąprzedłożyćdokumenty
wystawione nie wcześniej niżprzed jednakowo dla wszystkich ustalonądatą.
Taka
interpretacja,
w
ocenie
zamawiającego,
znajduje
odzwierciedlenie
w zachowującym aktualnośćorzecznictwie Zespołów Arbitrów (sygn. akt UZP/ZO/0-
2940/06), gdzie za prawidłowe uznano postępowanie zamawiającego, który przyjmując od
wykonawcy dokument wystawiony wcześniej niżwymaga to przepis § 2 ust. 2
rozporządzenia, przyjmował zarazem oświadczenie, o jakim mowa w § 2 ust. 3 tego
rozporządzenia.
Zwrócił uwagę,że w złożonym przez protestującego wniosku - na stronach 170 - 179 został
dołączony dokument złożony przez MOTA - ENGIL z siedzibąw Portugalii, zawierający zarówno
oświadczenie złożone przed notariuszem w formie aktu notarialnego jak i kopięzaświadczenia
wydanego przez Wydział Zabezpieczenia Społecznego w dniu 25 czerwca 2008r.
odnośnie kwestii zaniechania zwrócenia siędo wykonawcy o wyjaśnienia, w jakich terminach
wydawane są, zgodnie z przepisami prawa portugalskiego określone dokumenty
Zamawiający wyjaśnił,że nie uznał za konieczne zwracanie sięo wyjaśnienia w tej materii, gdyż
złożone dokumenty nie mogły byćuznane za prawidłowe wświetle przywołanych przepisów i ich
interpretacji wynikającej z orzecznictwa. Wskazał,że w doktrynie norma określona w art. 26 ust. 4
ustawy Pzp jest rozumiana jako uprawienie zamawiającego dożądaniu wyjaśnieńdotyczących
oświadczeńlub dokumentów. Ta interpretacja jest teżzgodna z brzmieniem art. 51 dyrektywy
2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur
udzielania zamówieńpublicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi.
odnośnie zarzutu naruszenia § 2 ust. 3 rozporządzenia, poprzez błędne przyjęcie, iżcelem
wykazania sięprzez spółkęESLI, iżnie zakazano spółce ubiegania sięo udzielenie zamówienia
publicznego, koniecznym było przedłożenie zamawiającemu oświadczenia, o którym mowa w § 2 ust. 3
rozporządzenia w formie aktu notarialnego
Zamawiający wyjaśnił,że nie wymagał oświadczenia protestującego w formie aktu
notarialnego, a jedynie oświadczenia złożonego przed notariuszem (ewentualnie przed
właściwym organem sądowym, administracyjnym albo organem samorządu zawodowego lub
gospodarczego), które to oświadczenie winno byćadekwatne do oświadczenia składanego
przed notariuszem na podstawie prawa polskiego. Powołał sięna wyrok Zespołu Arbitrów
o sygn. akt UZP/ZO/0-658/07, zgodnie z którym: "Wświetle prawa polskiego przyjęcie
oświadczenia przez notariusza wymaga zrozumienia przez niego treści składanego
oświadczenia, wskazania tożsamości osoby składającej oświadczenie, fakt i datę
stawiennictwa przed notariuszem oraz złożenie oświadczenia. Okoliczności te winny być
stwierdzone protokołem sporządzonym w formie aktu notarialnego. Natomiast oświadczenia
złożone na podstawie obcego prawa powinny byćadekwatne do oświadczenia złożonego
na podstawie prawa polskiego".
Podniósł,że w niniejszej sprawie nie można uznać,że notarialne poświadczenie
podpisów reprezentantów spółki ESLI, połączone ze stwierdzeniem ich należytego
umocowania do składania oświadczeńw imieniu w/w podmiotu jest adekwatne do
oświadczenia złożonego na podstawie prawa polskiego w przedstawionym wyżej zakresie.
Treśćnotarialnego poświadczenia podpisów nie daje bowiem podstaw do przyjęcia,że
oświadczenie złożone zostało w obecności notariusza oraz,że notariusz zrozumiał jego
treść. Zarazem na istnienie różnicy pomiędzy poświadczeniem podpisów a złożeniem
oświadczenia wobec notariusza, także na gruncie prawa portugalskiego, wskazująinne
oświadczenia składane przed notariuszem, a przedłożone przez protestującego. Tak więc
przedłożone oświadczenie nie spełnia wymogów co do formy określonej w § 2 ust. 3
rozporządzenia. W uzupełnieniu zamawiający wskazał,że przedłożone odpisy nie pozwalają
stwierdzićfizycznej, czy teżjednoznacznej treściowej więzi pomiędzy oświadczeniem,
a poświadczeniem podpisów - a zatem nie jest możliwym ustalenie,że oświadczenie dotyczy
akurat tego dokumentu, jaki został przedłożony zamawiającemu w uzupełnieniu wniosku.
Zamawiający dodał,że nie jest związany ocenądokumentów przeprowadzoną
w innym postępowaniu oraz wyjaśnił powody, dla których uznał wówczas złożone dokumenty
za prawidłowe.
odnośnie zarzutu naruszenia zasady równego traktowania wykonawców
Zamawiający podniósł,że protestujący nie może domniemywaćjakie dokumenty
złożyli inni wykonawcy, tym bardziej,że protestujący nie skorzystał ze swoich uprawnień
i możliwości zapoznania sięz wnioskami innych wykonawców.
W odwołaniu konsorcjum dodatkowo zarzuciło zamawiającemu naruszenie
art. 183 ust. 4 ustawy Pzp, poprzez rozstrzygnięcie tylko części zgłoszonych w proteście
zarzutów.
Odwołujący podniósł,że literalna interpretacja przepisu § 2 ust. 3 rozporządzenia
jednoznacznie wskazuje,że procedura składania oświadczeńprzed notariuszem
znajduje zastosowanie, w przypadku, gdy „nie wydaje się dokumentów, o których mowa
w ust. 1”. Ustęp 1 § 2 w zakresie dotyczącym niniejszej sprawy w pkt. 1 lit b) mówi
jedynie o dokumentach potwierdzających fakt nie zalegania z uiszczaniem podatków,
opłat, składek na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne alboże wykonawca uzyskał
przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności
lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu. Dopiero ustęp 2 § 2
rozporządzenia wprowadza wymaganie w postaci wystawienia przedmiotowego
dokumentu nie wcześniej niż3 miesiące przed upływem terminu składania wniosków
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, co uzasadnia twierdzenie,że § 2 ust. 3
znajduje zastosowanie tylko w sytuacji, kiedy w miejscu, w którym wykonawca ma
siedzibęnie wydaje siędokumentów w ogóle, a nie w sytuacji, kiedy wydaje siętakie
dokumenty, które jednak nie spełniająwymagańz § 2 ust. 2 w zakresie wymienionych
tam okresów. Podniósł także,że gdyby woląustawodawcy było stosowanie § 2 ust. 3
do zaświadczeńniespełniających wymagańz § 2 ust. 2 rozporządzenia, to wynikałoby
to wprost z brzmienia tego przepisu.
W ocenie odwołującego, istnieje luka prawna dla następującego przypadku
- w kraju wykonawcy istnieje instytucja stanowiąca odpowiednik polskiej instytucji
i wydaje zaświadczenia tożsame do polskich zaświadczeń. Różnica polega jednak na
okresie ważności obu dokumentów i trybie ich wydawania: w kraju wykonawcy można
uzyskaćjedno zaświadczenie ważne 6 miesięcy (stwierdzające jednak okoliczności
wymagane polskim prawem), a w Polsce tożsame zaświadczenie można uzyskać
w nieograniczonej ilości, ale ważne tylko 3 miesiące. Powyższe wcale nie uzasadnia
stosowania § 2 ust. 3, ponieważprzepis ten tej sytuacji nie reguluje. Rozporządzenie
w ogóle nie przewiduje opisanej powyżej sytuacji, a w związku z tym interpretować
należy obowiązującąregulacje celowościowo.
Wskazał,że celem wprowadzonego przez § 2 ust. 1 pkt. 1 lit b) rozporządzenia
wymagania jest uzyskanie przez zamawiającego przekonania (o wysokim stopniu
prawdopodobieństwa),że wykonawca nie zalega z uiszczeniem opłat oraz składek na
ubezpieczenie zdrowotne lub społeczne, lub,że uzyskał przewidziane prawem
zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty. Okolicznośćta bowiem przesądza
w pewnym stopniu o potencjale ekonomicznym wykonawcy, co ma z kolei stanowić
gwarancjęrealizacji zamówienia. Odwołujący stwierdził,że jeżeli zatem odpowiednik
polskiego ZUS-u w Portugalii wydaje zaświadczenie stwierdzające okoliczności
wymagane przez polskie prawo, to nie ma podstaw do stosowania § 2 ust. 3
rozporządzenia. Jeżeli w ocenie zamawiającego to zaświadczenie jest nieaktualne (na
podstawie §2 ust. 2 rozporządzenia) to wzywa wykonawcędo przedłożenia
zaświadczenia aktualnego. Jeżeli ten wyjaśnia obiektywnąniemożliwośćuzyskania
takiego oświadczenia, to albo zamawiający uznaje te wyjaśnienia, albo nadal prowadzi
postępowanie wyjaśniające wszystkimi dostępnymiśrodkami. Nie ma jednakżadnych
prawnych podstaw do wykluczenia takiego wykonawcy na podstawie nie złożenia
oświadczenia, o którym mowa w § 2 ust. 3 rozporządzenia.
Odnośnie oświadczenia członka konsorcjum – spółki ESLI w zakresie
art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp, odwołujący podniósł,że warunkiem zastosowania § 2
ust. 3 rozporządzenia jest ustalenie,że w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę, nie
wydaje siędokumentów, o których mowa w ust. 1 § 2. Oznacza to po pierwsze,że
wykonawca nie może dowolnie, według swojej decyzji wybierać, czy wygodniej jest mu
zwrócićsiędo właściwej instytucji o wydanie zaświadczenia, czy teżudaćsiędo
notariusza, aby złożyćwymagane oświadczenie. Złożyćoświadczenie przed
notariuszem może tylko wtedy, kiedy w jego kraju nie wydaje sięw ogóle zaświadczeń,
o których mowa w § 2 ust.1. Aby jednak okolicznośćta mogła byćzweryfikowana przez
innych uczestników postępowania ustalenia w tym zakresie powinien dokonaćorgan
prowadzący postępowanie. Wniosek ten płynie z dyrektywy zawartej w art. 7 ustawy
Pzp, nakazującej zamawiającemu prowadzenie postępowania z zachowaniem uczciwej
konkurencji i równego traktowania uczestników W przedmiotowym stanie faktycznym
zamawiający nie przeprowadziłżadnych ustaleńdotyczących portugalskiego
odpowiednika polskiego Krajowego Rejestru Karnego. Zamawiający nie mógł zatem
stwierdzićnaruszenia § 2 ust. 3 rozporządzenia, ponieważnie ustalił, czy przepis ten
w ogóle znajduje w przedmiotowym stanie faktycznym zastosowanie.
Zamawiający, dokonując także interpretacji § 2 ust. 3 rozporządzenia
autorytarnie przesądził, co należy rozumiećprzez złożenie oświadczenia przed
notariuszem, stwierdzając,że jedynądopuszczalnąformąjest forma aktu notarialnego.
Odwołujący podkreślił,że jest to stanowisko dyskusyjne i nie wynika z literalnego
brzmienia § 2 ust. 3 rozporządzenia. Bezspornym natomiast jest,że § 2 ust. 3 nie
zawiera tak kategorycznego wymagania, mówiąc jedynie o wymogu złożenia
oświadczenia przed notariuszem. Powołał sięna wyrok KIO, zgodnie z którym
"z rozporządzenia w sprawie dokumentów nie wynika koniecznośćskładania przez
wykonawcęzagranicznego oświadczenia w formie aktu notarialnego" (sygn. akt
KIO/UZP 297/08). Wydaje się,że przepis § 2 ust. 3 uwzględnia cel, dla którego
rozporządzenie wydano, a mianowicie próbęinterpretacji dokumentów pochodzących
z różnych krajów Unii Europejskiej zgodnie z wymaganiami polskiego prawa.
Niewątpliwym celem wymagania w postaci złożenia oświadczenia przed notariuszem
jest nadanie temu oświadczeniu formy solennej. Brak jednak formy aktu notarialnego
wcale nie oznacza,że oświadczenie nie ma mocy wymaganej przez § 2 ust. 3
rozporządzenia. Zdaniem odwołującego, wniosek taki płynie teżz przywołanego przez
zamawiającego wyroku Zespołu Arbitrów, z którego wcale nie wynika konieczność
sporządzenia oświadczenia w formie aktu notarialnego, a jedynie konieczność
"zrozumienia przez notariusza treści składanego oświadczenia". Podał,że praktyką
notariatów portugalskich jest,że treśćkażdego dokumentu tam sporządzanego jest
badana przez notariusza i nie mażadnej możliwości wystawienia dokumentu przez
notariusza bez jego wcześniejszego odczytania.
Odwołujący powołał sięna Zasady Międzynarodowej Unii Notariatu
Łacińskiego, stosowane także w Portugalii, które wykluczająwystawianie dokumentów
w jakiejkolwiek formie bez zapoznania sięz jego treściąprzez notariusza.
Reasumując, odwołujący stwierdził,że zamawiający bezpodstawnie ustalił
i przesądził,że zakwestionowane oświadczenie sporządzone zostało w obecności
notariusza nie znającego jego treści, powołując sięw tym zakresie na polskąregulację
w zakresie sporządzania dokumentów z podpisami notarialnie poświadczonymi, która
w Portugalii nie obowiązuje.
Odwołujący stanął na stanowisku, iżprzyznanie przez zamawiającego błędu
w postaci nieprawidłowego wezwania do uzupełnia dokumentów innych aniżeli tych,
których brak faktycznie stanowił podstawęwykluczenia, stanowi samoistnąprzesłankę
do uwzględnienia zarówno protestu jak i odwołania. Nie jest bowiem dopuszczalne
wywodzenie negatywnych skutków prawnych w stosunku do wykonawcy, w oparciu
o błędne zastosowanie przepisów ustawy Pzp, odnoszące siędo innego stanu
faktycznego. Nie można przyjąćza prawidłowe zastosowanie ustawy, poprzez
wezwanie konsorcjum do przedłożenia aktualnego zaświadczenia stwierdzającego,że
konsorcjant – spółka EMSA nie zalega z uiszczaniem opłat oraz składek na
ubezpieczenie zdrowotne lub społeczne, po czym wykluczenie tegożkonsorcjanta
z uwagi na brak przedłożenia, nieżądanego wcześniej oświadczenia złożonego przed
notariuszem, stwierdzającego, iżspółka EMSA nie zalega z uiszczaniem opłat oraz
składek na ubezpieczenie zdrowotne lub społeczne.
Zamawiający
nieżądał
przedłożenia
oświadczenia
złożonego
przed
notariuszem, nie oświadczył również, wbrew obowiązkowi, iżuznaje przedłożony
dokument zaświadczenia z portugalskiego odpowiednika ZUS, jako okoliczność, iż
w kraju siedziby konsorcjanta nie wystawia siętożsamych zaświadczeń. Zamawiający
zażądał wyłącznie uzupełnia aktualnego zaświadczenia z odpowiednika polskiego ZUS.
Zamawiający wezwał więc konsorcjum wyłącznie do uzupełnia "aktualnych
dokumentów", a po otrzymaniu informacji i wyjaśnieńprawnych dokonał wykluczenia
z postępowania z uwagi na brak przedłożenia innego - wcześniej nieżądanego
dokumentu.
Uzyskanie
przez
zamawiającego
odpowiedzi,
wykazującej
błąd
w wezwaniu powinno skutkowaćponownym pismem, natomiast wżadnym wypadku
nie powinno skutkowaćniezasadnym wykluczeniem z postępowania.
Odwołujący wskazał,że w uzasadnieniu rozstrzygnięcia protestu zamawiający
odniósł sięwyłącznie do części zarzutów podniesionych w proteście, a mianowicie do
zarzutów uchybienia treści art. 2 ust. 2 i 3 rozporządzenia, natomiast zarzuty
dotyczące uchybieńformalnych zastosowanych przy trybie wezwania, a polegających
na błędnym wezwaniu konsorcjum do uzupełnia dokumentów oraz zaniechaniu trybu
wezwania do złożenia wyjaśnieńjak i błędnych założeńco do stanu prawnego
konsorcjantów zostały całkowicie przez zamawiającego pominięte. W ocenie
odwołującego fakt ten stanowi dodatkowe naruszenie formalne samoistnie
uzasadniające uwzględnienie odwołania.
W przedmiotowym stanie faktycznym zamawiający, miast uprzednio zbadaćtryb
wydawania stosownych zaświadczeńw kraju siedziby konsorcjanta i ewentualnie
wezwaćdo przedłożenia stosowanego oświadczenia złożonego przed notariuszem,
wezwał do uzupełnienia aktualnego dokumentu zaświadczenia z ZUS, w którego
posiadaniu był jużna etapie wezwania. Jednocześnie powziąwszy informacje
o aktualności dokumentu zamawiający, wbrew wszelkim regułom interpretacyjnym
wyprowadził wniosek, iżdokument tożsamy z polskim odpowiednikiem, lecz
o przedłużonej aktualności, to dokument inny od wystawianego w Polsce, a zatem to
w gestii konsorcjum było zrozumienie, iżzamiastżądanego aktualnego zaświadczenia
z ZUS, zamawiający oczekiwał stosownego oświadczenia złożonego przed notariuszem.
Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. ogłoszenia o koncesji na roboty
budowlane
(2008-S
192-253657
z
dnia
03.10.2008r.),
wniosku
odwołującego
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, pisma zamawiającego, wzywającego
odwołującego do uzupełnienia dokumentów z dnia 30 grudnia 2008r., pisma odwołującego
uzupełniającego dokumenty z dnia 29 stycznia 2009r., pisma zamawiającego z dnia
9 lutego 2009r., informującego o wykluczeniu odwołującego z udziału w postępowaniu,
stanowisk i oświadczeństron oraz przystępujących, przedstawionych w proteście,
rozstrzygnięciu protestu, odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, przystąpieniach, a także
stanowisk stron zaprezentowanych w toku rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył,
co następuje:
Skład orzekający Izby ustalił,że odwołujący posiadał interes prawny w złożeniu
protestu i odwołania, ponieważpotwierdzenie sięzarzutu niezasadnego wykluczenia
odwołującego z udziału w postępowaniu, oznaczałoby dla niego możliwośćzakwalifikowania
siędo dalszego udziału w postępowaniu i szansęna uzyskanie przedmiotowego
zamówienia. Tym samym wypełniona została materialnoprawna przesłanka do rozpoznania
odwołania, wynikająca z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Skład orzekający Izby ustalił następujące istotne dla rozpoznania sprawy fakty:
1. Zgodnie z sekcjąIII.1.1) Ogłoszenia o koncesji na roboty, wykonawcy mieli
obowiązek złożyć:
1.1.
aktualne
zaświadczenie
właściwego
oddziału
Zakładu
Ubezpieczeń
Społecznych
lub
Kasy
Rolniczego
Ubezpieczenia
Społecznego
potwierdzające,że wykonawca nie zalega z uiszczaniem opłat oraz składek
na ubezpieczenie zdrowotne lub społeczne lub zaświadczenie,że uzyskał
przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych
płatności, wystawione nie wcześniej niż3 miesiące przed upływem terminu
składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,
1.2.
aktualnąinformacjęz Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym
w art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp,
1.3.
jeżeli wykonawca ma siedzibęlub miejsce zamieszkania poza terytorium
Rzeczypospolitej Polskiej, zamiast powyższych dokumentów wykonawcy mieli
obowiązek złożyćdokument lub dokumenty, wystawione w kraju, w którym
wykonawca ma siedzibęlub miejsca zamieszkania, potwierdzające
odpowiednio,że wykonawca nie zalega z uiszczaniem opłat, składek na
ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne albo, ze uzyskał przewidziane
prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub
wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu oraz,że nie
orzeczono wobec niego zakazu ubiegania sięo zamówienie,
1.4.
dokument lub dokumenty dotyczące opłat, składek na ubezpieczenie
społeczne lub zdrowotne miał byćwystawiony nie wcześniej niż3 miesiące
przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu,
1.5.
dokument lub dokumenty dotyczące art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp miał być
wystawiony nie wcześniej niż6 miesięcy przed upływem terminu składania
wniosków
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,
1.6.
jeżeli w kraju pochodzenia osoby lub w kraju, w którym wykonawca ma
siedzibęlub miejsce zamieszkania nie wydaje siępowyższych dokumentów
wykonawca miał obowiązek zastąpićje dokumentem zawierającym
oświadczenie złożone przed notariuszem, właściwym organem sądowym,
administracyjnym albo organem samorządu zawodowego lub gospodarczego
odpowiednio kraju pochodzenia osoby lub kraju, w którym wykonawca ma
siedzibęlub miejsca zamieszkania.
2. Termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu został
wyznaczony na dzień16.12.2008r.
3. W zakresie zakwestionowanych przez zamawiającego dokumentów odwołujący we
wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożył:
3.1.
oświadczenie z dnia 27.08.2008r., wydane przez Urząd Bezpieczeństwa
Społecznego,
Instytut
Bezpieczeństwa
Społecznego,że
EMSA
Empreendimentos e Eploracao de Estacionamentos S.A. (dalej spółka EMSA)
posiada sytuacjęskładkowąuregulowanąw stosunku do Wydziału
Bezpieczeństwa Społecznego; w oświadczeniu zawarto równieżinformację,że jest ono ważne przez okres sześciu miesięcy, licząc od daty jego
wystawienia; oświadczenie zostało złożone wraz z uwierzytelnieniem
notariusza,że kopia oświadczenia jest zgodna z okazanym notariuszowi
oryginałem, oba dokumenty zostały przetłumaczone przez tłumacza
przysięgłego języka portugalskiego (str. 214 – 218 wniosku odwołującego),
3.2.
oświadczenie na honorze reprezentantów ESLI - Parques de Estacionamento
S.A. (dalej spółka ESLI),że nie została wydanażadna decyzja sądowa
zabraniająca tej spółce uczestniczenia w przetargach publicznych lub
prywatnych z dnia 28.10.2008r. wraz z tłumaczeniem przysięgłym
(str. 261 – 263 wniosku odwołującego).
4. Pismem z dnia 30.12.2008r. zamawiający, na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp,
wezwał odwołującego do uzupełnienia dokumentów, tj. m.in.:
4.1.
w stosunku do spółki EMSA - aktualnego zaświadczenia właściwego oddziału
ZUS lub KRUS potwierdzającego,że spółka EMSA nie zalega z uiszczaniem
opłat oraz składek na ubezpieczenie zdrowotne lub społeczne, lub
zaświadczenia,że uzyskała przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub
rozłożenie
na
raty
zaległych
płatności;
zamawiający
poinformował
jednocześnie,że
odwołujący
przedłożył
oświadczenie
Wydziału
Zabezpieczenia Społecznego wydane w dniu 27.08.2008r., a więc wcześniej
niż3 miesiące przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu,
4.2.
w stosunku do spółki ESLI - aktualnej informacji z KRK w zakresie określonym
w art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp; zamawiający poinformował jednocześnie,że
przedłożony przez odwołującego dokument (oświadczenie członków zarządu
spółki) nie jest oświadczeniem złożonym przed notariuszem, właściwym
organem sądowym, administracyjnym albo organem samorządu zawodowego
lub gospodarczego,
4.3.
zamawiający zawarł równieżw treści pisma uwagę: „Jeżeli w kraju
pochodzenia osoby lub w kraju, w którym wykonawca ma siedzibęlub miejsce
zamieszkania, nie wydaje siędokumentów, o których mowa powyżej,
zastępuje sięje dokumentem zawierającym oświadczenie złożone przed
notariuszem, właściwym organem sądowym, administracyjnym albo organem
samorządu zawodowego lub gospodarczego odpowiednio kraju pochodzenie
osoby lub kraju, w którym wykonawca ma siedzibęlub miejsce zamieszkania”.
5. Pismem z dnia 29.01.2009r., odpowiadając na wezwanie zamawiającego,
odwołujący:
5.1.
odnośnie kwestionowanego dokumentu w przypadku spółki EMSA wyjaśnił,że
dołączony do wniosku dokument zaświadczenia wydany w dniu 27.08.2008r.
przez Wydział Bezpieczeństwa Społecznego, zachowuje ważnośćprzez
6 miesięcy od daty wystawienia; oświadczył,że zgodnie z prawem
obowiązującym w miejscu siedziby Urzędu, ubieganie sięo nowy dokument
jest możliwym wyłącznie po wygaśnięciu ważności zaświadczenia dotychczas
wystawionego; na tąokolicznośćzałączył opinięprawną, sporządzonąprzez
adwokata
Nuno
Silva
oraz
oświadczenie
właściwego
Wydziału
Bezpieczeństwa Społecznego,
5.2.
odnośnie kwestionowanego dokumentu w przypadku spółki ESLI złożył
oświadczenie własne z dnia 23.01.2009r. dwóch członków zarządu spółki
ESLI, sporządzone w języku portugalskim wraz z tłumaczeniem na język
polski, potwierdzonym przez dwóch członków zarządu Pedro F. oraz Paulo S.,
zgodnie z którym do dnia 16.12.2008r. w stosunku do firmy ESLI nie została
wydanażadna decyzja sądu, która uniemożliwiałaby uczestnictwo tej firmy w
przetargach publicznych lub prywatnych; na rozprawie odwołujący okazał
składowi orzekającemu Izby oraz zamawiającemu oryginał dokumentu, tj.
dwie karty, jednostronnie zapisane, połączone ze sobądwoma zszywkami, a
także na drugiej, nie zapisanej stronie oświadczenia członków zarządu spółki i
zapisanej stronie. potwierdzającej podpisy, pieczęciąnotariusza. Zgodnie z
tłumaczeniem karty drugiej, potwierdzonym przez dwóch członków zarządu
Pedro F. oraz Paulo S., notariusz w dniu 23.01.2009r. poświadczył podpisy
złożone na załączonym dokumencie przez wskazane tam osoby, których
tożsamośćsprawdził na podstawie okazanych mu dowodów osobistych, a
które
występują
w
charakterze
członków
zarządu,
posiadających
wystarczające umocowanie do występowania w niniejszym akcie, które to
umocowanie zweryfikował na podstawie Stałego Zaświadczenie o wskazanym
kodzie dostępu.
6. Pismem z dnia 09.02.2009r. zamawiający poinformował odwołującego o wykluczeniu
go z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 3,9 i 10 ustawy Pzp,
uzasadniając swojądecyzję(odnośnie spółki EMSA) tym,że odwołujący winien
w uzupełnieniu dokumentów przedłożyćoświadczenie złożone przez notariuszem,
właściwym organem sądowym, administracyjnym albo organem samorządu
zawodowego lub gospodarczego odpowiednio kraju pochodzenie osoby lub kraju,
w którym wykonawca ma siedzibęlub miejsce zamieszkania, czego nie uczynił oraz
(odnośnie spółki ESLI) tym,że treśćnotarialnego poświadczenia podpisów nie daje
podstaw do przyjęcia,że oświadczenie zostało złożone w obecności notariusza oraz,że notariusz zrozumiał jego treść, co oznacza,że oświadczenie nie spełnia wymogów
co do formy określonej w § 2 ust. 3 rozporządzenia. Zamawiający dodał,że
przedłożone odpisy nie pozwalająstwierdzićfizycznej, czy teżjednoznacznej
treściowej więzi pomiędzy oświadczeniem, a poświadczeniem podpisów, a zatem nie
jest możliwym ustalenie,że poświadczenie dotyczy akurat tego dokumentu, który
został przedłożony zamawiającemu.
Przedmiotem sporu pomiędzy stronami jest prawidłowośćdokumentów złożonych
w przedmiotowym postępowaniu, prowadzonym w trybie negocjacji z ogłoszeniem,
potwierdzających warunek niezalegania z opłatami oraz składkami na ubezpieczenie
zdrowotne lub społeczne, a także potwierdzających warunek,że w stosunku do podmiotu
zbiorowego sąd nie orzekł zakazu ubiegania sięo zamówienia w sytuacji, gdy podmiotem
ubiegającym sięo dopuszczenie do udziału w postępowaniu jest wykonawca - konsorcjum,
którego członkami sąm.in. podmioty zagraniczne, tj. firmy portugalskie.
W ocenie składu orzekającego Izby, z treści rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 19 maja 2006r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możnażądaćzamawiający
od wykonawcy, oraz form, w jakich dokumenty te mogąbyćskładane wynika:
1. zamawiającemu nie wolno od podmiotów zagranicznychżądaćdokumentu lub
dokumentów, o których mowa w § 2 ust. 1 pkt 1) lit. b) i c), tj.że wykonawca
nie zalega z uiszczaniem opłat, składek na ubezpieczenie społeczne
i zdrowotne oraz,że w stosunku do wykonawcy nie orzeczono zakazu
ubiegania sięo zamówienie oraz jednocześnie dokumentu, zawierającego
oświadczenie złożone przed notariuszem, właściwym organem sądowym,
administracyjnym albo organem samorządu zawodowego lub gospodarczego,
co wynika z użytego w § 2 ust. 3 sformułowania: „zastępuje sięje”,
2. zamawiającemu wolnożądaćod podmiotów zagranicznych dokumentu,
zawierającego oświadczenia złożone przed notariuszem, właściwym organem
sądowym, administracyjnym albo organem samorządu zawodowego lub
gospodarczego, wyłącznie w przypadku, gdy w kraju, w którym wykonawca
ma siedzibęnie wydaje siędokumentów, o których mowa w § 2 ust. 1 pkt 1)
lit. b), tj.że wykonawca nie zalega z uiszczaniem opłat, składek na
ubezpieczenie społeczne i zdrowotne, niezależnie od tego, kiedy ten
dokument zostały wystawiony, co wynika z literalnego brzmienia tego
przepisu, tj. braku wskazania w § 2 ust. 1 pkt 1) lit. b) jakiegokolwiek terminu,
w jakim wystawiany dokument zachowuje ważność; przepis ust. 2 § 2 stosuje
sięw takim przypadku odpowiednio do terminu złożenia dokumentu
zawierającego oświadczenia przed wskazanym podmiotem, np. notariuszem.
Brak wskazania w treści rozporządzenia terminu ważności dokumentu
wystawianego przez odpowiedni organ oznacza, w braku innych regulacji
prawnych,że ważnośćtakiego dokumentu winna byćrespektowana, tak jak
jest to respektowane w kraju wystawcy dokumentu; przemawia za tym także
fakt niedopuszczenia przepisami rozporządzenia możliwości zamiennego
składania dokumentu pochodzącego od uprawnionego organu lub
oświadczenia wykonawcy - innymi słowy, oświadczenie samego wykonawcy
jest najmniej pożądanym dokumentem z punktu widzenia weryfikacji
warunków udziału w postępowanie w rozpatrywanym zakresie,
3. zamawiający ma prawo i obowiązek sprawdzić, w przypadku stwierdzenia
braku dokumentu adekwatnego, czy oświadczenie zastępujące dokument
zostało złożone przez uprawnione ze strony wykonawcy osoby oraz, czy stało
sięto przed notariuszem, właściwym organem sądowym, administracyjnym
albo organem samorządu zawodowego lub gospodarczego, co wynika ze
sformułowania zawartego w § 2 ust. 3: „zastępuje sięje dokumentem
zawierającym oświadczenie złożone przed notariuszem”; brak przy tym
jakichkolwiek podstaw do oceny składanych oświadczeńwedług ustawy z dnia
14 lutego 1991 roku Prawo o notariacie (t.j. Dz. U. z 2008r.
Nr 189 poz. 1158) lub innych obowiązujących w Polsce przepisów.
Biorąc pod uwagępowyższe rozważania, skład orzekającego Izby uznał,że
odwołujący w prawidłowy sposób wykazał warunek nie zalegania przez członka konsorcjum -
spółkęEMSA z siedzibąw Portugalii z uiszczaniem opłat, składek na ubezpieczenie
społeczne i zdrowotne, poprzez złożenie oświadczenie z dnia 27.08.2008r., wydanego przez
Urząd Bezpieczeństwa Społecznego, Instytut Bezpieczeństwa Społecznego, zgodnie
z którym EMSA posiada sytuacjęskładkowąuregulowanąw stosunku do Wydziału
Bezpieczeństwa Społecznego, ponieważjak powyżej wskazano, sam fakt wydawania
dokumentu w tej materii przesądza o braku możliwości weryfikacji warunku w inny sposób,
tj., poprzez oświadczenie własne wykonawcy, złożone przed wskazanymi w § 2 ust. 3
rozporządzenia podmiotami. Ważnośćprzedłożonego zaświadczenia została wskazana
wprost w tym dokumencie przez jego wystawcę– organ uprawniony, wynosi 6 miesięcy
i brak jest podstaw, aby ważnośćtępodważać.
Skład orzekający Izby, uwzględniając powyższe rozważania, uznał także,że
odwołujący w prawidłowy sposób wykazał warunek,że nie orzeczono zakazu ubiegania się
o zamówienie wobec członka konsorcjum – spółki ESLI.
W ocenie składu orzekającego Izby, należy uznać,że oświadczenie, złożone
w wyniku wezwania odwołującego do uzupełnienia dokumentu, przez osoby uprawnione do
działania w imieniu spółki ESLI zostało złożone przed notariuszem.
Świadczy o tym:
1. to,że zarówno oświadczenie własne osób uprawnionych ze strony spółki ESLI, jak
i poświadczenie notariusza nastąpiło w dniu 23.01.2009r. ,
2. to,że obie osoby uprawnione ze strony spółki ESLI stawiły sięw tym dniu przed
notariuszem, o czymświadczy fakt ustalenia przez notariusza tożsamości tych osób
na podstawie okazanych mu dowodów osobistych,
3. to,że notariusz wskazał,że poświadcza złożone podpisy; oznacza to,że podpisy te
zostały złożone w obecności notariusza, w innym bowiem przypadku notariusz
poświadczyłby kopiędokumentu z okazanym mu oryginałem,
4. to,że poświadczenie podpisów dotyczy oświadczenia własnego osób uprawnionych
ze strony spółki ESLI , a nie jakiegośinnego dokumentu, o czym przesądza fakt,że
oryginał dokumentu stanowi nierozerwalnącałość(połączenie obu kart, tj. zarówno
oświadczenia jak i poświadczenia notariusza jego pieczęciąoraz trwałe ich
złączenie).
W sytuacji zatem braku wymagańco do sposobu składania oświadczeńprzed
notariuszem oraz braku odesłania do odpowiedniego choćby stosowania przepisów Prawa
o notariacie, czy innych obowiązujących w Polsce ustaw lub aktów niższej rangi, stwierdzić
należy,że złożone przez odwołującego oświadczenie czyniło zadośćwymogowi, aby
oświadczenie to zostało złożone przed notariuszem. Brak jest jakichkolwiek powodów, aby
przypuszczać,że inne osoby, niżte których podpisy znajdująsięna oświadczeniu stawiły się
przed notariuszem w dniu 23.01.2009r. z oświadczeniem, na którym jużznajdowały się
podpisy tych osób oraz z dowodami osobistymi tych osób. Niezależnie od szczegółowych
uregulowańprawnych w poszczególnych krajach członkowskich Unii Europejskiej,
odnoszących siędo notariuszy, nie sposób kwestionować, aby w krajach tych nie
zachowano charakteru działania notariusza, tj. jako osoby zaufania publicznego.
W ocenie składu orzekającego Izby, wątpliwości zamawiającego, czy przedłożone
odpisy stanowiąnierozerwalnącałość(„nie pozwalająstwierdzićfizycznej, czy też
jednoznacznej treściowej więzi pomiędzy oświadczeniem, a poświadczeniem podpisów”),
wobec bezspornego złożenia samych kopii dokumentów, zamawiający mógł wyjaśnić
w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp.
W konsekwencji uznania,że odwołujący złożył prawidłowe dokumenty, które
potwierdzały
spełnienie
przez
niego
kwestionowanych
warunków
udziału
w postępowaniu, skład orzekający Izby uznał,że brak było podstaw do wykluczenia
odwołującego z udziału w przedmiotowym postępowaniu, a tym samym,że zamawiający
naruszył przepisy § 2 ust. 1 - 3 rozporządzenia. Bezpodstawne wykluczenie odwołującego
przesądza jednocześnie o naruszeniu przez zamawiającego art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Na marginesie skład orzekający Izby stwierdza,że uznanie przez zamawiającego,że
odwołujący złożył nieprawidłowe dokumenty mogłoby ewentualnie stanowićpodstawęjego
wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp, nie zaś, jak uczynił to
zamawiający, na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 3), 9) i 10) ustawy Pzp.
Skład orzekający Izby bez rozpoznania pozostawił zarzut nieprawidłowego wezwania
odwołującego do uzupełnienia dokumentów, tj. z naruszeniem przez zamawiającego
art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp.
Prawo złożenia protestu na tęczynnośćzamawiającego przysługiwało odwołującemu
w terminie 10 dni od dnia otrzymania wezwanie do uzupełnienia dokumentów, a zatem do
dnia 09.01.2009r. skoro wezwanie dotarło do odwołującego w dniu 30.12.2008r. faksem.
Podniesienie tego zarzutu w proteście wniesionym w dniu 16.02.2009r. należy więc uznaćza
spóźnione.
Zgodnie z art. 187 ust. 4 pkt 4) ustawy Pzp Izba odrzuca odwołanie na posiedzeniu,
jeżeli stwierdzi,że protest lub odwołanie zostały wniesione z uchybieniem terminów
określonych w ustawie. Biorąc jednak pod uwagęfakt,że zarzut nieprawidłowego wezwania
odwołującego do uzupełnienia dokumentów, tj. z naruszeniem art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp
nie wyczerpywał zarzutów zawartych w proteście i odwołaniu, Izba nie miała podstaw do
odrzucenia odwołania w całości na posiedzeniu, jednak ze względu na wskazany powyżej
przepis ustawy pozostawiła ten zarzut bez rozpoznania.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
1. uwzględnia odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Gminę Miejską Kraków Urząd Miasta Krakowa,
Pl. Wszystkich Świętych 3/4
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego
przez Konsorcjum: Mota – Engil
Polska S.A., Mota – Engil Engenharia e Construcao S.A., ESLI – Parques
de Estactionamento S.A, EMSA Empreendimentos e Eploracao de
Estacionamentos S.A., IMMO PARK Sp. o. o., ul. Wadowicka 8 W,
30 – 415 Kraków
2)
dokonaćwpłaty kwoty 4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset
siedemdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Gminę Miejską Kraków Urząd
Miasta Krakowa, Pl. Wszystkich Świętych 3/4 na rzecz Konsorcjum: Mota
– Engil Polska S.A., Mota – Engil Engenharia e Construcao S.A.,
ESLI – Parques de Estactionamento S.A, EMSA Empreendimentos
e Eploracao de Estacionamentos S.A., IMMO PARK Sp. o. o.,
ul. Wadowicka 8 W, 30 – 415 Kraków, stanowiącej uzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania
3)
dokonaćzwrotu kwoty 15 426 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz Konsorcjum: Mota – Engil Polska S.A.,
Mota – Engil Engenharia e Construcao S.A., ESLI – Parques de
Estactionamento
S.A,
EMSA
Empreendimentos
e
Eploracao
de Estacionamentos S.A., IMMO PARK Sp. o. o., ul. Wadowicka 8 W,
30 – 415 Kraków.
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na "Zaprojektowanie i budowę
parkingu podziemnego przy al. Focha w Krakowie" wykonawca - Konsorcjum firm
MOTA ENGIL Polska S.A. - Lider Konsorcjum oraz MOTA - ENGIL Engenharia e Construcao
S.A., ESLI - Parques de Estacionamento S.A., EMSA Empreendimentos e Eploracao de
Estacionamentos S.A., IMMO PARK Sp. z o.o. – zwany dalej konsorcjum, protestującym lub
odwołującym, złożyło protest na czynnośćzamawiającego - Urząd Miasta Krakowa,
polegającąna wykluczeniu konsorcjum z udziału w postępowaniu.
Wykazując swój interes prawny, konsorcjum wskazało,że złożyło wniosek
o dopuszczenie do udziału w tym postępowaniu, a w związku z nieprawidłowym
zastosowaniem przez zamawiającego przepisów prawa, konsorcjum zostało niezasadnie
pozbawione możliwości ubiegania sięo udzielenie tego zamówienia.
Protestujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (t.j. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz.
1655 z późn. zm.), dalej zwanej ustawąPzp:
1. art. 7 ust. 1, poprzez naruszenie zasady równego traktowania wykonawców
i zachowania uczciwej konkurencji,
2. art. 2 ust. 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 roku
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy,
oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. z 2006 roku, Nr 87,
poz. 605 z późn. zm. ), zwanego dalej rozporządzeniem, poprzez błędne przyjęcie
nieważności przedłożonego dokumentu oraz stwierdzenie, iżw kraju siedziby członka
konsorcjum – Spółki EMSA Empreendimentos e Eploracao de Estacionamentos S.A.
nie wydaje siędokumentów, o których mowa w art. 2 ust 1 pkt 1 lit b),
3. art. 2 ust. 3 rozporządzenia, poprzez błędne przyjęcie, iżcelem wykazania się
przez EMSA Empreendimentos e Eploracao de Estacionamentos S.A., iżnie zalega
z
uiszczaniem
podatków,
opłat,
składek
na
ubezpieczenie
społeczne
i zdrowotne, alboże uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, koniecznym było
oprócz przedłożenia stosownego zaświadczenia właściwego organu, również
oświadczenie, o którym mowa w art. 2 ust. 3 rozporządzenia,
4. art. 2 ust. 3 rozporządzenia, poprzez błędne przyjęcie, iżcelem wykazania się
przez ESLI - Parques de Estacionamento S.A., iżnie zakazano spółce ubiegania się
o udzielenie zamówienia publicznego, koniecznym było przedłożenie zamawiającemu
oświadczenia, o którym mowa w art. 2 ust. 3 rozporządzenia w formie aktu
notarialnego,
5. art. 26 ust. 3 i 4, poprzez nieprawidłowe wezwanie konsorcjum do uzupełnia
dokumentów i zaniechanie wezwania do złożenia wyjaśnienia treści dokumentów
dołączonych do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, złożonego
przez konsorcjum,
6. art. 24 ust. 1 pkt 3, poprzez uznanie konsorcjum jako podmiotu, który zalega
z uiszczeniem podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub
zdrowotne, skutkujące nieuzasadnionym wykluczeniem konsorcjum z postępowania,
7. art. 24 ust. 1 pkt 9, poprzez uznanie konsorcjum jako podmiotu, wobec którego sąd
orzekł
zakaz
ubiegania
się
o
zamówienia,
na
podstawie
przepisów
o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych za czyny zabronione pod groźbąkary,
8. art. 24 ust. 1 pkt 10, w związku z art. 22 ust. 1 pkt 1 - 3, poprzez błędną
kwalifikacjęprawnąskutkującąnieuzasadnionym wykluczeniem konsorcjum
z postępowania.
Protestujący wniósł o:
1. unieważnienie czynności wykluczenia konsorcjum z postępowania,
2. przywrócenie do postępowania wniosku o dopuszczenie do udziału w negocjacjach
złożonego przez konsorcjum,
3. powtórzenie czynności badania i oceny wniosku o dopuszczenie do udziału
w negocjacjach, złożonego przez konsorcjum oraz akceptacjęwniosku.
W uzasadnieniu protestu konsorcjum podało,że w dniu 30 grudnia 2008 roku
otrzymało od zamawiającego wezwanie do uzupełnienia m.in.:
1. aktualnego zaświadczenia właściwego oddziału Zakładu UbezpieczeńSpołecznych lub
Kasy
Rolniczego
Ubezpieczenia
Społecznego,
potwierdzających,że
EMSA
Empreendimentos e Eploracao de Estacionamentos S.A., nie zalega z opłacaniem
podatków, opłat oraz składek na ubezpieczenie zdrowotne i społeczne, lub
zaświadczenia,że uzyskała przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie
na raty zaległych płatności,
2. oświadczenia,że przeciwko spółce nie orzeczono zakazu ubiegania sięo zamówienia,
na podstawie przepisów o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych za czyny
zabronione pod groźbąkary - w odniesieniu do ESLI - Parques de Estacionamento S.A.
Protestujący wskazał,że w odpowiedzi na złożone przez konsorcjum dokumenty
zamawiający, na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 3, pkt 9 i pkt 10 ustawy Pzp dokonał
wykluczenia konsorcjum, jako argument wskazując, iżpomimo wezwania, konsorcjum nie
przedłożyło wymaganych przepisami prawa dokumentów, warunkujących skuteczne
ubiegania sięo udzielenie zamówienia publicznego. Podał,że jako zarzuty do przedłożonych
przez konsorcjum dokumentów dot. zaświadczenia ZUS dla spółki EMSA i oświadczenia
z art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp dla spółki ESLI zamawiający podniósł, iżdokument
zaświadczenia ZUS wystawiony w kraju siedziby członka konsorcjum powinien zostać
wystawiony najpóźniej na trzy miesiące przed datązłożenia wniosku o dopuszczenie do
udziału
w
postępowaniu,
zaś
dokument
przedłożony,
wystawiony
przed
datą
16 września 2008 roku nie spełniał wymogów formalnych. W kwestii oświadczenia spółki
ESLI zamawiający podał,że "treśćprzedmiotowego oświadczenia nie daje podstaw do
przyjęcia,że oświadczenie zostało złożone w obecności notariusza oraz,że notariusz
zrozumiał jego treść, co przesądziło ,że zamawiający stwierdził, iżwymóg określony w art. 2
ust. 3 rozporządzenia nie został spełniony.
Obawy konsorcjum co do zachowania w ramach postępowania zasady równości
traktowania wykonawców wzbudził fakt tak szczegółowej weryfikacji dokumentów
prowadzącej do wniosku, iżnotariusz powinien rozumiećtreśćskładanego przed nim
oświadczenia. Jak bowiem wynika z informacji dołączonych do pisma wykluczającego
konsorcjum z postępowania, wśród innych oferentów równieżznajdowały siępodmioty
zagraniczne, które z całąpewnością, celem spełnienia wszelkich wymogów formalnych
postępowania składały równieżdokumenty w formie przewidzianej treściąart. 2 ust. 3
rozporządzenia. Jednak wykluczenia dokonano wyłącznie w stosunku do protestującego,
a więc pozostałe oświadczenia innych wykonawców złożone przed notariuszem z całą
pewnościąnie budziły zastrzeżeńzamawiającego.
Protestujący dodatkowo wskazał,że oświadczenie spółki ESLI, którego treśćjest obecnieźródłem wątpliwości zamawiającego, nie budziło jego zastrzeżeńw poprzednim
postępowaniu o tożsamym przedmiocie zamówienia, które zamawiający bez uwag
zaakceptował.
Zdaniem protestującego, chybiony jest argument zamawiającego, iżprzedłożone do
wniosku zaświadczenie, wystawione nażądanie spółki EMSA, przez odpowiednik polskiego
ZUS, noszące datę27 sierpnia 2008 roku, nie spełnia wymogów określonych w art. 2 ust. 2
rozporządzenia. Zgodnie bowiem z wykładniąfunkcjonalnątreści wspomnianego przepisu,
należy braćpod uwagęnormy moralne, zasady sprawiedliwości, słuszności, konsekwencje
społeczne i ekonomiczne i wybraćtakąinterpretację, która będzie najkorzystniejsza. Należy
powołaćsięna tzw. ratio legis, a więc cel regulacji prawnej, a nie wyłącznie na językowe
znaczenie słów zawartych w przepisie.
Podniósł,że niewątpliwym celem ustawodawcy przy konstrukcji art. 2 ust. 2 rozporządzenia
było określenie okresu ważności wymaganych na mocy art. 2 ust. 1 dokumentów, które
w myśl intencji powinny miećważnośćtożsamąz podobnymi dokumentami wystawianymi na
terenie Rzeczpospolitej Polskiej. W przypadku jednak przedłożenia dokumentu
o przedłużonej ważności, stwierdzonej na samym dokumencie, cel ustawodawcy również
został spełniony, albowiem zaświadczenie, pomimo jego wystawienia przed terminem
określonym w art. 2 ust. 2 rozporządzenia, nadal pozostaje w mocy i nadal stwierdza
okoliczności w nim zadeklarowane.
W ocenie protestującego, zamawiający w obliczu uzyskania od wykonawcy
dokumentu w postaci zaświadczenia Naczelnika Wydziału Bezpieczeństwa Społecznego
(odpowiednik polskiego ZUS) wystawionego dla spółki EMSA w dacie 27 sierpnia 2008 roku
stwierdzającego, iżna dzieńwystawienia oraz przez okres 6 miesięcy od daty wystawienia
spółka nie ma i nie będzie miećzaległości z tytułu należnych składek na ubezpieczenie
społeczne, powinien zamiast wzywaćdo uzupełnienia dokumentu, wystawionego na trzy
miesiące przed datąskładania wniosków, zwrócićsiędo wykonawcy z zapytaniem
o wyjaśnienie, czy w istocie zaświadczenie przedłożone do wniosku jest dokumentem
ważnym i prawidłowo wystawionym w kraju siedziby.
Ponadto, powołując sięna wyrok Zespołu Arbitrów stwierdził,że "Zamawiający
w przypadku, kiedy w postępowaniu ofertęskłada podmiot zagraniczny, ma obowiązek
sprawdzenia, czy w jego macierzystym kraju sąwystawiane dokumenty odpowiadające
dokumentom
wskazanym
w
rozporządzeniu
Prezesa
Rady
Ministrów
z
dnia
19 maja 2006 roku w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane" (sygn. akt
UZP/ZO/0-1153/07).
Zdaniem protestującego, w przedmiotowym stanie faktycznym nie dość, iż
zamawiający pominął kwestięwyjaśnieńprzedłożonych do wniosku dokumentów, to posłużył
sięarbitralnąwykładniątreści dołączonego dokumentu, naruszając w ten sposób zasady
prawa zamówieńpublicznych. Gdyby bowiem zamawiający oparł sięna wyjaśnieniach,
przedłożonych przez konsorcjum wraz z zaświadczeniem portugalskiego odpowiednika ZUS,
stałoby sięoczywistym, iżpo pierwsze przedłożony dokument zachował ważność, pomimo
upływu terminu polskiej regulacji ustawy Pzp, po drugie uzyskanie przedmiotowego
dokumentu jest możliwym wyłącznie co pół roku, co jednocześnie wyklucza możliwość
przedłożenia aktualniejszej aniżeli przedstawiona wersji zaświadczenia. Protestujący nie
zgodził się, iżwobec takiej, a nie innej regulacji prawnej, określającej ważnośći tryb
wydawania dokumentu, zaistniały przesłanki z art. 2 ust. 3 rozporządzenia, prowadziłoby to
bowiem to swoistego sprzężenia zwrotnego, zgodnie z którym w zależności od potrzeb
zamawiający dowolnie mógłbyżądaćod wykonawcy, bądźto zaświadczenia ZUS, bądźto
oświadczenia złożonego przed notariuszem. Efektem tego byłby wyłącznie wniosek, iż
wobec nie przedłożenia zaświadczenia, które jednak jest wydawane ofertęwykonawcy
należało odrzucić, lub teżw przypadku przedłożenia zaświadczenia bez oświadczenia przed
notariuszem wykonawcęnależało wykluczyć, co miało miejsce w przedmiotowym stanie
faktycznym.
Reasumując protestujący stwierdził, iżzaświadczenia stwierdzające brak zaległości
w stosunku do odpowiednika ZUS dla siedziby spółki EMSA sąwydawane w kraju siedziby
spółki EMSA, jednakże ich ważnośćwynosi 6 miesięcy. Skoro zatem przepisy
rozporządzenia jak i ustawy Pzp nie przewidująkonsekwencji negatywnych w postaci
wykluczenia z postępowania wykonawcy przedkładającego ważny dokument, stwierdzający
brak zobowiązańwobec właściwego ZUS, samo wykluczenie, pomimo nie spełnienia
warunku trzymiesięcznej ważności dokumentu, nie może miećmiejsca.
W kwestii związanej z interpretacjątreści "oświadczenia na honorze" złożonego przed
notariuszem Goncalo S. C. przez członków Zarządu ESLI - Parques de Estacionamento S.A.
w dniu 23 stycznia 2009 roku, protestujący stwierdził,że tożsame zaświadczenie w
dokładnie
takiej
samej
formie
zostało
już
zamawiającemu
przedłożone
w ramach wcześniej unieważnionego postępowania o tym samym przedmiocie,
a zamawiający je zaakceptował.
Zgodnie z treściądokumentu, członkowie zarządu ESLI - Parques de
Estacionamento S.A. oświadczyli, iżna dzieńskładania wniosku o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu wobec ESLI - Parques de Estacionamento S.A. nie orzeczono zakazu
ubiegania sięo zamówieni publiczne. Oświadczenie to zostało sporządzone w formie
pisemnej na papierze firmowym spółki, przed notariuszem Goncalo S. C. Zgodnie
z dokumentem dołączonym przez notariusza G. S. Cruz członkowie zarządu,
w obecności notariusza przedłożyli przedmiotowe oświadczenie, po czym po odczytaniu
złożyli pod nim w obecności notariusza podpisy. Notariusz dodatkowo zweryfikował dane
rejestrowe spółki ESLI Parques de Estacionamento S.A., stwierdzając w tym samym
dokumencie, iżskładające przedmiotowe oświadczenie osoby sąumocowane do jego
podpisania.
Zdaniem protestującego, wymóg złożenia oświadczenia przed notariuszem nie
określa formy takowego oświadczenia, a tym bardziej nie odnosi siędo weryfikacji jego treści
przez organ lub instytucję, przed którym jest ono składane. Podkreślił,że intencją
ustawodawcy było wyłącznie określenie kręgu podmiotów uprawnionych do przyjęcia
stosownego oświadczenia bez wgłębiania sięw weryfikacjęjego treści. Dodatkowo wskazał,że równieżforma samego oświadczenia jest zgodnie z intencjąustawodawcy dowolna,
ponieważmowa jest o oświadczeniu złożonym przed notariuszem, a nie w formie pisemnej
z podpisami notarialnie poświadczonymi, czy w formie aktu notarialnego. Powołał sięna
wyrok KIO, zgodnie z którym "z rozporządzenia w sprawie dokumentów nie wynika
koniecznośćskładania przez wykonawcęzagranicznego oświadczenia w formie aktu
notarialnego" (sygn. akt KIO KIO/UZP 297/08).
Zamawiający protest oddalił.
W uzasadnieniu rozstrzygnięcia protestu zamawiający wskazał,że:
odnośnie zarzutu naruszenia § 2 ust. 2 i 3 rozporządzenia, poprzez błędne przyjęcie
nieważności przedłożonego dokumentu oraz stwierdzenie,że w kraju siedziby członka
konsorcjum (EMSA) nie wydaje siędokumentów, o których mowa w § 2 ust. 1 pkt 1 lit. b oraz
błędne przyjęcie, iżcelem wykazania sięprzez członka konsorcjum,że nie zalega
z uiszczaniem podatków, opłat, składek na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne, alboże
uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, koniecznym było oprócz przedłożenia stosownego
zaświadczenia właściwego organu, równieżoświadczenia, o którym mowa w § 2 ust. 3
rozporządzenia
Zamawiający podniósł, iżrozporządzenie wyraźnie wskazuje,że przedmiotowy
dokument powinien byćwystawiony nie wcześniej niż3 miesiące przed upływem terminu
składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Powołując sięna wyroki KIO o sygn. akt KIO/UZP 637/08 oraz KIO/UZP 659/08, stwierdził,że wymóg aktualności określony w rozporządzeniu odnosi sięwyłącznie do daty jego
wystawienia. Natomiast protestujący do wniosku dołączył zaświadczenie wystawione w dniu
27 sierpnia 2008 r., a więc wydane wcześniej niż3 miesiące przed upływem terminu
składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. We wniosku znajdowała się
równieżinformacja,że według prawa portugalskiego, zaświadczenie o niezaleganiu
z uiszczaniem składek na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne wystawia sięjedynie co
6 miesięcy i nie ma możliwości uzyskania zaświadczenia aktualnego w rozumieniu
przepisów ustawy Pzp i rozporządzania. Zamawiający podał,że informacjętązweryfikował
w innychźródłach jako prawdziwą.
Zamawiający podniósł,że wykładnia systemowa oraz funkcjonalna przywołanych
przepisów wskazuje,że w sytuacjach, w których co prawda w kraju pochodzenia osoby lub
w kraju, w którym wykonawca ma siedzibęlub miejsce zamieszkania, wydaje siędokumenty,
o których mowa w ust. 1 rozporządzenia, ale zarazem przepisy obowiązujące w kraju
pochodzenia osoby lub miejsca zamieszkania uniemożliwiająuzyskanie takich dokumentów,
wystawionych nie wcześniej niż3 miesiące przed upływem terminu składania wniosków
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastosowanie znajdzie regulacja przewidziana
w § 2 ust. 3 rozporządzenia. W ocenie zamawiającego, tylko przy takiej interpretacji
możliwym jest zachowanie zasady równego traktowania wykonawców podczas czynności
związanych z badaniem, czy określony wykonawca nie podlega wykluczeniu.
W tej sytuacji bowiem wszyscy wykonawcy zobowiązani sąprzedłożyćdokumenty
wystawione nie wcześniej niżprzed jednakowo dla wszystkich ustalonądatą.
Taka
interpretacja,
w
ocenie
zamawiającego,
znajduje
odzwierciedlenie
w zachowującym aktualnośćorzecznictwie Zespołów Arbitrów (sygn. akt UZP/ZO/0-
2940/06), gdzie za prawidłowe uznano postępowanie zamawiającego, który przyjmując od
wykonawcy dokument wystawiony wcześniej niżwymaga to przepis § 2 ust. 2
rozporządzenia, przyjmował zarazem oświadczenie, o jakim mowa w § 2 ust. 3 tego
rozporządzenia.
Zwrócił uwagę,że w złożonym przez protestującego wniosku - na stronach 170 - 179 został
dołączony dokument złożony przez MOTA - ENGIL z siedzibąw Portugalii, zawierający zarówno
oświadczenie złożone przed notariuszem w formie aktu notarialnego jak i kopięzaświadczenia
wydanego przez Wydział Zabezpieczenia Społecznego w dniu 25 czerwca 2008r.
odnośnie kwestii zaniechania zwrócenia siędo wykonawcy o wyjaśnienia, w jakich terminach
wydawane są, zgodnie z przepisami prawa portugalskiego określone dokumenty
Zamawiający wyjaśnił,że nie uznał za konieczne zwracanie sięo wyjaśnienia w tej materii, gdyż
złożone dokumenty nie mogły byćuznane za prawidłowe wświetle przywołanych przepisów i ich
interpretacji wynikającej z orzecznictwa. Wskazał,że w doktrynie norma określona w art. 26 ust. 4
ustawy Pzp jest rozumiana jako uprawienie zamawiającego dożądaniu wyjaśnieńdotyczących
oświadczeńlub dokumentów. Ta interpretacja jest teżzgodna z brzmieniem art. 51 dyrektywy
2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur
udzielania zamówieńpublicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi.
odnośnie zarzutu naruszenia § 2 ust. 3 rozporządzenia, poprzez błędne przyjęcie, iżcelem
wykazania sięprzez spółkęESLI, iżnie zakazano spółce ubiegania sięo udzielenie zamówienia
publicznego, koniecznym było przedłożenie zamawiającemu oświadczenia, o którym mowa w § 2 ust. 3
rozporządzenia w formie aktu notarialnego
Zamawiający wyjaśnił,że nie wymagał oświadczenia protestującego w formie aktu
notarialnego, a jedynie oświadczenia złożonego przed notariuszem (ewentualnie przed
właściwym organem sądowym, administracyjnym albo organem samorządu zawodowego lub
gospodarczego), które to oświadczenie winno byćadekwatne do oświadczenia składanego
przed notariuszem na podstawie prawa polskiego. Powołał sięna wyrok Zespołu Arbitrów
o sygn. akt UZP/ZO/0-658/07, zgodnie z którym: "Wświetle prawa polskiego przyjęcie
oświadczenia przez notariusza wymaga zrozumienia przez niego treści składanego
oświadczenia, wskazania tożsamości osoby składającej oświadczenie, fakt i datę
stawiennictwa przed notariuszem oraz złożenie oświadczenia. Okoliczności te winny być
stwierdzone protokołem sporządzonym w formie aktu notarialnego. Natomiast oświadczenia
złożone na podstawie obcego prawa powinny byćadekwatne do oświadczenia złożonego
na podstawie prawa polskiego".
Podniósł,że w niniejszej sprawie nie można uznać,że notarialne poświadczenie
podpisów reprezentantów spółki ESLI, połączone ze stwierdzeniem ich należytego
umocowania do składania oświadczeńw imieniu w/w podmiotu jest adekwatne do
oświadczenia złożonego na podstawie prawa polskiego w przedstawionym wyżej zakresie.
Treśćnotarialnego poświadczenia podpisów nie daje bowiem podstaw do przyjęcia,że
oświadczenie złożone zostało w obecności notariusza oraz,że notariusz zrozumiał jego
treść. Zarazem na istnienie różnicy pomiędzy poświadczeniem podpisów a złożeniem
oświadczenia wobec notariusza, także na gruncie prawa portugalskiego, wskazująinne
oświadczenia składane przed notariuszem, a przedłożone przez protestującego. Tak więc
przedłożone oświadczenie nie spełnia wymogów co do formy określonej w § 2 ust. 3
rozporządzenia. W uzupełnieniu zamawiający wskazał,że przedłożone odpisy nie pozwalają
stwierdzićfizycznej, czy teżjednoznacznej treściowej więzi pomiędzy oświadczeniem,
a poświadczeniem podpisów - a zatem nie jest możliwym ustalenie,że oświadczenie dotyczy
akurat tego dokumentu, jaki został przedłożony zamawiającemu w uzupełnieniu wniosku.
Zamawiający dodał,że nie jest związany ocenądokumentów przeprowadzoną
w innym postępowaniu oraz wyjaśnił powody, dla których uznał wówczas złożone dokumenty
za prawidłowe.
odnośnie zarzutu naruszenia zasady równego traktowania wykonawców
Zamawiający podniósł,że protestujący nie może domniemywaćjakie dokumenty
złożyli inni wykonawcy, tym bardziej,że protestujący nie skorzystał ze swoich uprawnień
i możliwości zapoznania sięz wnioskami innych wykonawców.
W odwołaniu konsorcjum dodatkowo zarzuciło zamawiającemu naruszenie
art. 183 ust. 4 ustawy Pzp, poprzez rozstrzygnięcie tylko części zgłoszonych w proteście
zarzutów.
Odwołujący podniósł,że literalna interpretacja przepisu § 2 ust. 3 rozporządzenia
jednoznacznie wskazuje,że procedura składania oświadczeńprzed notariuszem
znajduje zastosowanie, w przypadku, gdy „nie wydaje się dokumentów, o których mowa
w ust. 1”. Ustęp 1 § 2 w zakresie dotyczącym niniejszej sprawy w pkt. 1 lit b) mówi
jedynie o dokumentach potwierdzających fakt nie zalegania z uiszczaniem podatków,
opłat, składek na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne alboże wykonawca uzyskał
przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności
lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu. Dopiero ustęp 2 § 2
rozporządzenia wprowadza wymaganie w postaci wystawienia przedmiotowego
dokumentu nie wcześniej niż3 miesiące przed upływem terminu składania wniosków
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, co uzasadnia twierdzenie,że § 2 ust. 3
znajduje zastosowanie tylko w sytuacji, kiedy w miejscu, w którym wykonawca ma
siedzibęnie wydaje siędokumentów w ogóle, a nie w sytuacji, kiedy wydaje siętakie
dokumenty, które jednak nie spełniająwymagańz § 2 ust. 2 w zakresie wymienionych
tam okresów. Podniósł także,że gdyby woląustawodawcy było stosowanie § 2 ust. 3
do zaświadczeńniespełniających wymagańz § 2 ust. 2 rozporządzenia, to wynikałoby
to wprost z brzmienia tego przepisu.
W ocenie odwołującego, istnieje luka prawna dla następującego przypadku
- w kraju wykonawcy istnieje instytucja stanowiąca odpowiednik polskiej instytucji
i wydaje zaświadczenia tożsame do polskich zaświadczeń. Różnica polega jednak na
okresie ważności obu dokumentów i trybie ich wydawania: w kraju wykonawcy można
uzyskaćjedno zaświadczenie ważne 6 miesięcy (stwierdzające jednak okoliczności
wymagane polskim prawem), a w Polsce tożsame zaświadczenie można uzyskać
w nieograniczonej ilości, ale ważne tylko 3 miesiące. Powyższe wcale nie uzasadnia
stosowania § 2 ust. 3, ponieważprzepis ten tej sytuacji nie reguluje. Rozporządzenie
w ogóle nie przewiduje opisanej powyżej sytuacji, a w związku z tym interpretować
należy obowiązującąregulacje celowościowo.
Wskazał,że celem wprowadzonego przez § 2 ust. 1 pkt. 1 lit b) rozporządzenia
wymagania jest uzyskanie przez zamawiającego przekonania (o wysokim stopniu
prawdopodobieństwa),że wykonawca nie zalega z uiszczeniem opłat oraz składek na
ubezpieczenie zdrowotne lub społeczne, lub,że uzyskał przewidziane prawem
zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty. Okolicznośćta bowiem przesądza
w pewnym stopniu o potencjale ekonomicznym wykonawcy, co ma z kolei stanowić
gwarancjęrealizacji zamówienia. Odwołujący stwierdził,że jeżeli zatem odpowiednik
polskiego ZUS-u w Portugalii wydaje zaświadczenie stwierdzające okoliczności
wymagane przez polskie prawo, to nie ma podstaw do stosowania § 2 ust. 3
rozporządzenia. Jeżeli w ocenie zamawiającego to zaświadczenie jest nieaktualne (na
podstawie §2 ust. 2 rozporządzenia) to wzywa wykonawcędo przedłożenia
zaświadczenia aktualnego. Jeżeli ten wyjaśnia obiektywnąniemożliwośćuzyskania
takiego oświadczenia, to albo zamawiający uznaje te wyjaśnienia, albo nadal prowadzi
postępowanie wyjaśniające wszystkimi dostępnymiśrodkami. Nie ma jednakżadnych
prawnych podstaw do wykluczenia takiego wykonawcy na podstawie nie złożenia
oświadczenia, o którym mowa w § 2 ust. 3 rozporządzenia.
Odnośnie oświadczenia członka konsorcjum – spółki ESLI w zakresie
art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp, odwołujący podniósł,że warunkiem zastosowania § 2
ust. 3 rozporządzenia jest ustalenie,że w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę, nie
wydaje siędokumentów, o których mowa w ust. 1 § 2. Oznacza to po pierwsze,że
wykonawca nie może dowolnie, według swojej decyzji wybierać, czy wygodniej jest mu
zwrócićsiędo właściwej instytucji o wydanie zaświadczenia, czy teżudaćsiędo
notariusza, aby złożyćwymagane oświadczenie. Złożyćoświadczenie przed
notariuszem może tylko wtedy, kiedy w jego kraju nie wydaje sięw ogóle zaświadczeń,
o których mowa w § 2 ust.1. Aby jednak okolicznośćta mogła byćzweryfikowana przez
innych uczestników postępowania ustalenia w tym zakresie powinien dokonaćorgan
prowadzący postępowanie. Wniosek ten płynie z dyrektywy zawartej w art. 7 ustawy
Pzp, nakazującej zamawiającemu prowadzenie postępowania z zachowaniem uczciwej
konkurencji i równego traktowania uczestników W przedmiotowym stanie faktycznym
zamawiający nie przeprowadziłżadnych ustaleńdotyczących portugalskiego
odpowiednika polskiego Krajowego Rejestru Karnego. Zamawiający nie mógł zatem
stwierdzićnaruszenia § 2 ust. 3 rozporządzenia, ponieważnie ustalił, czy przepis ten
w ogóle znajduje w przedmiotowym stanie faktycznym zastosowanie.
Zamawiający, dokonując także interpretacji § 2 ust. 3 rozporządzenia
autorytarnie przesądził, co należy rozumiećprzez złożenie oświadczenia przed
notariuszem, stwierdzając,że jedynądopuszczalnąformąjest forma aktu notarialnego.
Odwołujący podkreślił,że jest to stanowisko dyskusyjne i nie wynika z literalnego
brzmienia § 2 ust. 3 rozporządzenia. Bezspornym natomiast jest,że § 2 ust. 3 nie
zawiera tak kategorycznego wymagania, mówiąc jedynie o wymogu złożenia
oświadczenia przed notariuszem. Powołał sięna wyrok KIO, zgodnie z którym
"z rozporządzenia w sprawie dokumentów nie wynika koniecznośćskładania przez
wykonawcęzagranicznego oświadczenia w formie aktu notarialnego" (sygn. akt
KIO/UZP 297/08). Wydaje się,że przepis § 2 ust. 3 uwzględnia cel, dla którego
rozporządzenie wydano, a mianowicie próbęinterpretacji dokumentów pochodzących
z różnych krajów Unii Europejskiej zgodnie z wymaganiami polskiego prawa.
Niewątpliwym celem wymagania w postaci złożenia oświadczenia przed notariuszem
jest nadanie temu oświadczeniu formy solennej. Brak jednak formy aktu notarialnego
wcale nie oznacza,że oświadczenie nie ma mocy wymaganej przez § 2 ust. 3
rozporządzenia. Zdaniem odwołującego, wniosek taki płynie teżz przywołanego przez
zamawiającego wyroku Zespołu Arbitrów, z którego wcale nie wynika konieczność
sporządzenia oświadczenia w formie aktu notarialnego, a jedynie konieczność
"zrozumienia przez notariusza treści składanego oświadczenia". Podał,że praktyką
notariatów portugalskich jest,że treśćkażdego dokumentu tam sporządzanego jest
badana przez notariusza i nie mażadnej możliwości wystawienia dokumentu przez
notariusza bez jego wcześniejszego odczytania.
Odwołujący powołał sięna Zasady Międzynarodowej Unii Notariatu
Łacińskiego, stosowane także w Portugalii, które wykluczająwystawianie dokumentów
w jakiejkolwiek formie bez zapoznania sięz jego treściąprzez notariusza.
Reasumując, odwołujący stwierdził,że zamawiający bezpodstawnie ustalił
i przesądził,że zakwestionowane oświadczenie sporządzone zostało w obecności
notariusza nie znającego jego treści, powołując sięw tym zakresie na polskąregulację
w zakresie sporządzania dokumentów z podpisami notarialnie poświadczonymi, która
w Portugalii nie obowiązuje.
Odwołujący stanął na stanowisku, iżprzyznanie przez zamawiającego błędu
w postaci nieprawidłowego wezwania do uzupełnia dokumentów innych aniżeli tych,
których brak faktycznie stanowił podstawęwykluczenia, stanowi samoistnąprzesłankę
do uwzględnienia zarówno protestu jak i odwołania. Nie jest bowiem dopuszczalne
wywodzenie negatywnych skutków prawnych w stosunku do wykonawcy, w oparciu
o błędne zastosowanie przepisów ustawy Pzp, odnoszące siędo innego stanu
faktycznego. Nie można przyjąćza prawidłowe zastosowanie ustawy, poprzez
wezwanie konsorcjum do przedłożenia aktualnego zaświadczenia stwierdzającego,że
konsorcjant – spółka EMSA nie zalega z uiszczaniem opłat oraz składek na
ubezpieczenie zdrowotne lub społeczne, po czym wykluczenie tegożkonsorcjanta
z uwagi na brak przedłożenia, nieżądanego wcześniej oświadczenia złożonego przed
notariuszem, stwierdzającego, iżspółka EMSA nie zalega z uiszczaniem opłat oraz
składek na ubezpieczenie zdrowotne lub społeczne.
Zamawiający
nieżądał
przedłożenia
oświadczenia
złożonego
przed
notariuszem, nie oświadczył również, wbrew obowiązkowi, iżuznaje przedłożony
dokument zaświadczenia z portugalskiego odpowiednika ZUS, jako okoliczność, iż
w kraju siedziby konsorcjanta nie wystawia siętożsamych zaświadczeń. Zamawiający
zażądał wyłącznie uzupełnia aktualnego zaświadczenia z odpowiednika polskiego ZUS.
Zamawiający wezwał więc konsorcjum wyłącznie do uzupełnia "aktualnych
dokumentów", a po otrzymaniu informacji i wyjaśnieńprawnych dokonał wykluczenia
z postępowania z uwagi na brak przedłożenia innego - wcześniej nieżądanego
dokumentu.
Uzyskanie
przez
zamawiającego
odpowiedzi,
wykazującej
błąd
w wezwaniu powinno skutkowaćponownym pismem, natomiast wżadnym wypadku
nie powinno skutkowaćniezasadnym wykluczeniem z postępowania.
Odwołujący wskazał,że w uzasadnieniu rozstrzygnięcia protestu zamawiający
odniósł sięwyłącznie do części zarzutów podniesionych w proteście, a mianowicie do
zarzutów uchybienia treści art. 2 ust. 2 i 3 rozporządzenia, natomiast zarzuty
dotyczące uchybieńformalnych zastosowanych przy trybie wezwania, a polegających
na błędnym wezwaniu konsorcjum do uzupełnia dokumentów oraz zaniechaniu trybu
wezwania do złożenia wyjaśnieńjak i błędnych założeńco do stanu prawnego
konsorcjantów zostały całkowicie przez zamawiającego pominięte. W ocenie
odwołującego fakt ten stanowi dodatkowe naruszenie formalne samoistnie
uzasadniające uwzględnienie odwołania.
W przedmiotowym stanie faktycznym zamawiający, miast uprzednio zbadaćtryb
wydawania stosownych zaświadczeńw kraju siedziby konsorcjanta i ewentualnie
wezwaćdo przedłożenia stosowanego oświadczenia złożonego przed notariuszem,
wezwał do uzupełnienia aktualnego dokumentu zaświadczenia z ZUS, w którego
posiadaniu był jużna etapie wezwania. Jednocześnie powziąwszy informacje
o aktualności dokumentu zamawiający, wbrew wszelkim regułom interpretacyjnym
wyprowadził wniosek, iżdokument tożsamy z polskim odpowiednikiem, lecz
o przedłużonej aktualności, to dokument inny od wystawianego w Polsce, a zatem to
w gestii konsorcjum było zrozumienie, iżzamiastżądanego aktualnego zaświadczenia
z ZUS, zamawiający oczekiwał stosownego oświadczenia złożonego przed notariuszem.
Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. ogłoszenia o koncesji na roboty
budowlane
(2008-S
192-253657
z
dnia
03.10.2008r.),
wniosku
odwołującego
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, pisma zamawiającego, wzywającego
odwołującego do uzupełnienia dokumentów z dnia 30 grudnia 2008r., pisma odwołującego
uzupełniającego dokumenty z dnia 29 stycznia 2009r., pisma zamawiającego z dnia
9 lutego 2009r., informującego o wykluczeniu odwołującego z udziału w postępowaniu,
stanowisk i oświadczeństron oraz przystępujących, przedstawionych w proteście,
rozstrzygnięciu protestu, odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, przystąpieniach, a także
stanowisk stron zaprezentowanych w toku rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył,
co następuje:
Skład orzekający Izby ustalił,że odwołujący posiadał interes prawny w złożeniu
protestu i odwołania, ponieważpotwierdzenie sięzarzutu niezasadnego wykluczenia
odwołującego z udziału w postępowaniu, oznaczałoby dla niego możliwośćzakwalifikowania
siędo dalszego udziału w postępowaniu i szansęna uzyskanie przedmiotowego
zamówienia. Tym samym wypełniona została materialnoprawna przesłanka do rozpoznania
odwołania, wynikająca z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Skład orzekający Izby ustalił następujące istotne dla rozpoznania sprawy fakty:
1. Zgodnie z sekcjąIII.1.1) Ogłoszenia o koncesji na roboty, wykonawcy mieli
obowiązek złożyć:
1.1.
aktualne
zaświadczenie
właściwego
oddziału
Zakładu
Ubezpieczeń
Społecznych
lub
Kasy
Rolniczego
Ubezpieczenia
Społecznego
potwierdzające,że wykonawca nie zalega z uiszczaniem opłat oraz składek
na ubezpieczenie zdrowotne lub społeczne lub zaświadczenie,że uzyskał
przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych
płatności, wystawione nie wcześniej niż3 miesiące przed upływem terminu
składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,
1.2.
aktualnąinformacjęz Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym
w art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp,
1.3.
jeżeli wykonawca ma siedzibęlub miejsce zamieszkania poza terytorium
Rzeczypospolitej Polskiej, zamiast powyższych dokumentów wykonawcy mieli
obowiązek złożyćdokument lub dokumenty, wystawione w kraju, w którym
wykonawca ma siedzibęlub miejsca zamieszkania, potwierdzające
odpowiednio,że wykonawca nie zalega z uiszczaniem opłat, składek na
ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne albo, ze uzyskał przewidziane
prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub
wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu oraz,że nie
orzeczono wobec niego zakazu ubiegania sięo zamówienie,
1.4.
dokument lub dokumenty dotyczące opłat, składek na ubezpieczenie
społeczne lub zdrowotne miał byćwystawiony nie wcześniej niż3 miesiące
przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu,
1.5.
dokument lub dokumenty dotyczące art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp miał być
wystawiony nie wcześniej niż6 miesięcy przed upływem terminu składania
wniosków
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,
1.6.
jeżeli w kraju pochodzenia osoby lub w kraju, w którym wykonawca ma
siedzibęlub miejsce zamieszkania nie wydaje siępowyższych dokumentów
wykonawca miał obowiązek zastąpićje dokumentem zawierającym
oświadczenie złożone przed notariuszem, właściwym organem sądowym,
administracyjnym albo organem samorządu zawodowego lub gospodarczego
odpowiednio kraju pochodzenia osoby lub kraju, w którym wykonawca ma
siedzibęlub miejsca zamieszkania.
2. Termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu został
wyznaczony na dzień16.12.2008r.
3. W zakresie zakwestionowanych przez zamawiającego dokumentów odwołujący we
wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożył:
3.1.
oświadczenie z dnia 27.08.2008r., wydane przez Urząd Bezpieczeństwa
Społecznego,
Instytut
Bezpieczeństwa
Społecznego,że
EMSA
Empreendimentos e Eploracao de Estacionamentos S.A. (dalej spółka EMSA)
posiada sytuacjęskładkowąuregulowanąw stosunku do Wydziału
Bezpieczeństwa Społecznego; w oświadczeniu zawarto równieżinformację,że jest ono ważne przez okres sześciu miesięcy, licząc od daty jego
wystawienia; oświadczenie zostało złożone wraz z uwierzytelnieniem
notariusza,że kopia oświadczenia jest zgodna z okazanym notariuszowi
oryginałem, oba dokumenty zostały przetłumaczone przez tłumacza
przysięgłego języka portugalskiego (str. 214 – 218 wniosku odwołującego),
3.2.
oświadczenie na honorze reprezentantów ESLI - Parques de Estacionamento
S.A. (dalej spółka ESLI),że nie została wydanażadna decyzja sądowa
zabraniająca tej spółce uczestniczenia w przetargach publicznych lub
prywatnych z dnia 28.10.2008r. wraz z tłumaczeniem przysięgłym
(str. 261 – 263 wniosku odwołującego).
4. Pismem z dnia 30.12.2008r. zamawiający, na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp,
wezwał odwołującego do uzupełnienia dokumentów, tj. m.in.:
4.1.
w stosunku do spółki EMSA - aktualnego zaświadczenia właściwego oddziału
ZUS lub KRUS potwierdzającego,że spółka EMSA nie zalega z uiszczaniem
opłat oraz składek na ubezpieczenie zdrowotne lub społeczne, lub
zaświadczenia,że uzyskała przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub
rozłożenie
na
raty
zaległych
płatności;
zamawiający
poinformował
jednocześnie,że
odwołujący
przedłożył
oświadczenie
Wydziału
Zabezpieczenia Społecznego wydane w dniu 27.08.2008r., a więc wcześniej
niż3 miesiące przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu,
4.2.
w stosunku do spółki ESLI - aktualnej informacji z KRK w zakresie określonym
w art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp; zamawiający poinformował jednocześnie,że
przedłożony przez odwołującego dokument (oświadczenie członków zarządu
spółki) nie jest oświadczeniem złożonym przed notariuszem, właściwym
organem sądowym, administracyjnym albo organem samorządu zawodowego
lub gospodarczego,
4.3.
zamawiający zawarł równieżw treści pisma uwagę: „Jeżeli w kraju
pochodzenia osoby lub w kraju, w którym wykonawca ma siedzibęlub miejsce
zamieszkania, nie wydaje siędokumentów, o których mowa powyżej,
zastępuje sięje dokumentem zawierającym oświadczenie złożone przed
notariuszem, właściwym organem sądowym, administracyjnym albo organem
samorządu zawodowego lub gospodarczego odpowiednio kraju pochodzenie
osoby lub kraju, w którym wykonawca ma siedzibęlub miejsce zamieszkania”.
5. Pismem z dnia 29.01.2009r., odpowiadając na wezwanie zamawiającego,
odwołujący:
5.1.
odnośnie kwestionowanego dokumentu w przypadku spółki EMSA wyjaśnił,że
dołączony do wniosku dokument zaświadczenia wydany w dniu 27.08.2008r.
przez Wydział Bezpieczeństwa Społecznego, zachowuje ważnośćprzez
6 miesięcy od daty wystawienia; oświadczył,że zgodnie z prawem
obowiązującym w miejscu siedziby Urzędu, ubieganie sięo nowy dokument
jest możliwym wyłącznie po wygaśnięciu ważności zaświadczenia dotychczas
wystawionego; na tąokolicznośćzałączył opinięprawną, sporządzonąprzez
adwokata
Nuno
Silva
oraz
oświadczenie
właściwego
Wydziału
Bezpieczeństwa Społecznego,
5.2.
odnośnie kwestionowanego dokumentu w przypadku spółki ESLI złożył
oświadczenie własne z dnia 23.01.2009r. dwóch członków zarządu spółki
ESLI, sporządzone w języku portugalskim wraz z tłumaczeniem na język
polski, potwierdzonym przez dwóch członków zarządu Pedro F. oraz Paulo S.,
zgodnie z którym do dnia 16.12.2008r. w stosunku do firmy ESLI nie została
wydanażadna decyzja sądu, która uniemożliwiałaby uczestnictwo tej firmy w
przetargach publicznych lub prywatnych; na rozprawie odwołujący okazał
składowi orzekającemu Izby oraz zamawiającemu oryginał dokumentu, tj.
dwie karty, jednostronnie zapisane, połączone ze sobądwoma zszywkami, a
także na drugiej, nie zapisanej stronie oświadczenia członków zarządu spółki i
zapisanej stronie. potwierdzającej podpisy, pieczęciąnotariusza. Zgodnie z
tłumaczeniem karty drugiej, potwierdzonym przez dwóch członków zarządu
Pedro F. oraz Paulo S., notariusz w dniu 23.01.2009r. poświadczył podpisy
złożone na załączonym dokumencie przez wskazane tam osoby, których
tożsamośćsprawdził na podstawie okazanych mu dowodów osobistych, a
które
występują
w
charakterze
członków
zarządu,
posiadających
wystarczające umocowanie do występowania w niniejszym akcie, które to
umocowanie zweryfikował na podstawie Stałego Zaświadczenie o wskazanym
kodzie dostępu.
6. Pismem z dnia 09.02.2009r. zamawiający poinformował odwołującego o wykluczeniu
go z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 3,9 i 10 ustawy Pzp,
uzasadniając swojądecyzję(odnośnie spółki EMSA) tym,że odwołujący winien
w uzupełnieniu dokumentów przedłożyćoświadczenie złożone przez notariuszem,
właściwym organem sądowym, administracyjnym albo organem samorządu
zawodowego lub gospodarczego odpowiednio kraju pochodzenie osoby lub kraju,
w którym wykonawca ma siedzibęlub miejsce zamieszkania, czego nie uczynił oraz
(odnośnie spółki ESLI) tym,że treśćnotarialnego poświadczenia podpisów nie daje
podstaw do przyjęcia,że oświadczenie zostało złożone w obecności notariusza oraz,że notariusz zrozumiał jego treść, co oznacza,że oświadczenie nie spełnia wymogów
co do formy określonej w § 2 ust. 3 rozporządzenia. Zamawiający dodał,że
przedłożone odpisy nie pozwalająstwierdzićfizycznej, czy teżjednoznacznej
treściowej więzi pomiędzy oświadczeniem, a poświadczeniem podpisów, a zatem nie
jest możliwym ustalenie,że poświadczenie dotyczy akurat tego dokumentu, który
został przedłożony zamawiającemu.
Przedmiotem sporu pomiędzy stronami jest prawidłowośćdokumentów złożonych
w przedmiotowym postępowaniu, prowadzonym w trybie negocjacji z ogłoszeniem,
potwierdzających warunek niezalegania z opłatami oraz składkami na ubezpieczenie
zdrowotne lub społeczne, a także potwierdzających warunek,że w stosunku do podmiotu
zbiorowego sąd nie orzekł zakazu ubiegania sięo zamówienia w sytuacji, gdy podmiotem
ubiegającym sięo dopuszczenie do udziału w postępowaniu jest wykonawca - konsorcjum,
którego członkami sąm.in. podmioty zagraniczne, tj. firmy portugalskie.
W ocenie składu orzekającego Izby, z treści rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 19 maja 2006r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możnażądaćzamawiający
od wykonawcy, oraz form, w jakich dokumenty te mogąbyćskładane wynika:
1. zamawiającemu nie wolno od podmiotów zagranicznychżądaćdokumentu lub
dokumentów, o których mowa w § 2 ust. 1 pkt 1) lit. b) i c), tj.że wykonawca
nie zalega z uiszczaniem opłat, składek na ubezpieczenie społeczne
i zdrowotne oraz,że w stosunku do wykonawcy nie orzeczono zakazu
ubiegania sięo zamówienie oraz jednocześnie dokumentu, zawierającego
oświadczenie złożone przed notariuszem, właściwym organem sądowym,
administracyjnym albo organem samorządu zawodowego lub gospodarczego,
co wynika z użytego w § 2 ust. 3 sformułowania: „zastępuje sięje”,
2. zamawiającemu wolnożądaćod podmiotów zagranicznych dokumentu,
zawierającego oświadczenia złożone przed notariuszem, właściwym organem
sądowym, administracyjnym albo organem samorządu zawodowego lub
gospodarczego, wyłącznie w przypadku, gdy w kraju, w którym wykonawca
ma siedzibęnie wydaje siędokumentów, o których mowa w § 2 ust. 1 pkt 1)
lit. b), tj.że wykonawca nie zalega z uiszczaniem opłat, składek na
ubezpieczenie społeczne i zdrowotne, niezależnie od tego, kiedy ten
dokument zostały wystawiony, co wynika z literalnego brzmienia tego
przepisu, tj. braku wskazania w § 2 ust. 1 pkt 1) lit. b) jakiegokolwiek terminu,
w jakim wystawiany dokument zachowuje ważność; przepis ust. 2 § 2 stosuje
sięw takim przypadku odpowiednio do terminu złożenia dokumentu
zawierającego oświadczenia przed wskazanym podmiotem, np. notariuszem.
Brak wskazania w treści rozporządzenia terminu ważności dokumentu
wystawianego przez odpowiedni organ oznacza, w braku innych regulacji
prawnych,że ważnośćtakiego dokumentu winna byćrespektowana, tak jak
jest to respektowane w kraju wystawcy dokumentu; przemawia za tym także
fakt niedopuszczenia przepisami rozporządzenia możliwości zamiennego
składania dokumentu pochodzącego od uprawnionego organu lub
oświadczenia wykonawcy - innymi słowy, oświadczenie samego wykonawcy
jest najmniej pożądanym dokumentem z punktu widzenia weryfikacji
warunków udziału w postępowanie w rozpatrywanym zakresie,
3. zamawiający ma prawo i obowiązek sprawdzić, w przypadku stwierdzenia
braku dokumentu adekwatnego, czy oświadczenie zastępujące dokument
zostało złożone przez uprawnione ze strony wykonawcy osoby oraz, czy stało
sięto przed notariuszem, właściwym organem sądowym, administracyjnym
albo organem samorządu zawodowego lub gospodarczego, co wynika ze
sformułowania zawartego w § 2 ust. 3: „zastępuje sięje dokumentem
zawierającym oświadczenie złożone przed notariuszem”; brak przy tym
jakichkolwiek podstaw do oceny składanych oświadczeńwedług ustawy z dnia
14 lutego 1991 roku Prawo o notariacie (t.j. Dz. U. z 2008r.
Nr 189 poz. 1158) lub innych obowiązujących w Polsce przepisów.
Biorąc pod uwagępowyższe rozważania, skład orzekającego Izby uznał,że
odwołujący w prawidłowy sposób wykazał warunek nie zalegania przez członka konsorcjum -
spółkęEMSA z siedzibąw Portugalii z uiszczaniem opłat, składek na ubezpieczenie
społeczne i zdrowotne, poprzez złożenie oświadczenie z dnia 27.08.2008r., wydanego przez
Urząd Bezpieczeństwa Społecznego, Instytut Bezpieczeństwa Społecznego, zgodnie
z którym EMSA posiada sytuacjęskładkowąuregulowanąw stosunku do Wydziału
Bezpieczeństwa Społecznego, ponieważjak powyżej wskazano, sam fakt wydawania
dokumentu w tej materii przesądza o braku możliwości weryfikacji warunku w inny sposób,
tj., poprzez oświadczenie własne wykonawcy, złożone przed wskazanymi w § 2 ust. 3
rozporządzenia podmiotami. Ważnośćprzedłożonego zaświadczenia została wskazana
wprost w tym dokumencie przez jego wystawcę– organ uprawniony, wynosi 6 miesięcy
i brak jest podstaw, aby ważnośćtępodważać.
Skład orzekający Izby, uwzględniając powyższe rozważania, uznał także,że
odwołujący w prawidłowy sposób wykazał warunek,że nie orzeczono zakazu ubiegania się
o zamówienie wobec członka konsorcjum – spółki ESLI.
W ocenie składu orzekającego Izby, należy uznać,że oświadczenie, złożone
w wyniku wezwania odwołującego do uzupełnienia dokumentu, przez osoby uprawnione do
działania w imieniu spółki ESLI zostało złożone przed notariuszem.
Świadczy o tym:
1. to,że zarówno oświadczenie własne osób uprawnionych ze strony spółki ESLI, jak
i poświadczenie notariusza nastąpiło w dniu 23.01.2009r. ,
2. to,że obie osoby uprawnione ze strony spółki ESLI stawiły sięw tym dniu przed
notariuszem, o czymświadczy fakt ustalenia przez notariusza tożsamości tych osób
na podstawie okazanych mu dowodów osobistych,
3. to,że notariusz wskazał,że poświadcza złożone podpisy; oznacza to,że podpisy te
zostały złożone w obecności notariusza, w innym bowiem przypadku notariusz
poświadczyłby kopiędokumentu z okazanym mu oryginałem,
4. to,że poświadczenie podpisów dotyczy oświadczenia własnego osób uprawnionych
ze strony spółki ESLI , a nie jakiegośinnego dokumentu, o czym przesądza fakt,że
oryginał dokumentu stanowi nierozerwalnącałość(połączenie obu kart, tj. zarówno
oświadczenia jak i poświadczenia notariusza jego pieczęciąoraz trwałe ich
złączenie).
W sytuacji zatem braku wymagańco do sposobu składania oświadczeńprzed
notariuszem oraz braku odesłania do odpowiedniego choćby stosowania przepisów Prawa
o notariacie, czy innych obowiązujących w Polsce ustaw lub aktów niższej rangi, stwierdzić
należy,że złożone przez odwołującego oświadczenie czyniło zadośćwymogowi, aby
oświadczenie to zostało złożone przed notariuszem. Brak jest jakichkolwiek powodów, aby
przypuszczać,że inne osoby, niżte których podpisy znajdująsięna oświadczeniu stawiły się
przed notariuszem w dniu 23.01.2009r. z oświadczeniem, na którym jużznajdowały się
podpisy tych osób oraz z dowodami osobistymi tych osób. Niezależnie od szczegółowych
uregulowańprawnych w poszczególnych krajach członkowskich Unii Europejskiej,
odnoszących siędo notariuszy, nie sposób kwestionować, aby w krajach tych nie
zachowano charakteru działania notariusza, tj. jako osoby zaufania publicznego.
W ocenie składu orzekającego Izby, wątpliwości zamawiającego, czy przedłożone
odpisy stanowiąnierozerwalnącałość(„nie pozwalająstwierdzićfizycznej, czy też
jednoznacznej treściowej więzi pomiędzy oświadczeniem, a poświadczeniem podpisów”),
wobec bezspornego złożenia samych kopii dokumentów, zamawiający mógł wyjaśnić
w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp.
W konsekwencji uznania,że odwołujący złożył prawidłowe dokumenty, które
potwierdzały
spełnienie
przez
niego
kwestionowanych
warunków
udziału
w postępowaniu, skład orzekający Izby uznał,że brak było podstaw do wykluczenia
odwołującego z udziału w przedmiotowym postępowaniu, a tym samym,że zamawiający
naruszył przepisy § 2 ust. 1 - 3 rozporządzenia. Bezpodstawne wykluczenie odwołującego
przesądza jednocześnie o naruszeniu przez zamawiającego art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Na marginesie skład orzekający Izby stwierdza,że uznanie przez zamawiającego,że
odwołujący złożył nieprawidłowe dokumenty mogłoby ewentualnie stanowićpodstawęjego
wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp, nie zaś, jak uczynił to
zamawiający, na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 3), 9) i 10) ustawy Pzp.
Skład orzekający Izby bez rozpoznania pozostawił zarzut nieprawidłowego wezwania
odwołującego do uzupełnienia dokumentów, tj. z naruszeniem przez zamawiającego
art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp.
Prawo złożenia protestu na tęczynnośćzamawiającego przysługiwało odwołującemu
w terminie 10 dni od dnia otrzymania wezwanie do uzupełnienia dokumentów, a zatem do
dnia 09.01.2009r. skoro wezwanie dotarło do odwołującego w dniu 30.12.2008r. faksem.
Podniesienie tego zarzutu w proteście wniesionym w dniu 16.02.2009r. należy więc uznaćza
spóźnione.
Zgodnie z art. 187 ust. 4 pkt 4) ustawy Pzp Izba odrzuca odwołanie na posiedzeniu,
jeżeli stwierdzi,że protest lub odwołanie zostały wniesione z uchybieniem terminów
określonych w ustawie. Biorąc jednak pod uwagęfakt,że zarzut nieprawidłowego wezwania
odwołującego do uzupełnienia dokumentów, tj. z naruszeniem art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp
nie wyczerpywał zarzutów zawartych w proteście i odwołaniu, Izba nie miała podstaw do
odrzucenia odwołania w całości na posiedzeniu, jednak ze względu na wskazany powyżej
przepis ustawy pozostawiła ten zarzut bez rozpoznania.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
