rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2009-03-09
rok: 2009
data dokumentu: 2009-03-09
rok: 2009
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO/UZP 220/09
KIO/UZP 220/09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Emil Kuriata Członkowie: Anna Majstrowicz, Luiza Łamejko Protokolant: Magdalena Pazura
Przewodniczący: Emil Kuriata Członkowie: Anna Majstrowicz, Luiza Łamejko Protokolant: Magdalena Pazura
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 marca 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Zakład Robót Inżynieryjnych WODPOL Sp. z o.o., ul. Ks. Pr. St. Słonki 24, 34-300
śywiec od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Miasto Katowice, ul. Młyńska 4, 40-098
Katowice protestu z dnia 12 lutego 2009 r.
przez Zakład Robót Inżynieryjnych WODPOL Sp. z o.o., ul. Ks. Pr. St. Słonki 24, 34-300
śywiec od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Miasto Katowice, ul. Młyńska 4, 40-098
Katowice protestu z dnia 12 lutego 2009 r.
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Zakład Robót Inżynieryjnych WODPOL Sp. z o.o.,
ul. Ks. Pr. St. Słonki 24, 34-300 śywiec i nakazuje:
1)
zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Zakład Robót Inżynieryjnych
WODPOL Sp. z o.o., ul. Ks. Pr. St. Słonki 24, 34-300 śywiec,
2)
dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz XXX,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu XXX
3)
dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz
Urzędu Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonać zwrotu kwoty 5 426 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy czterysta
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Zakładu Robót Inżynieryjnych
WODPOL Sp. z o.o., ul. Ks. Pr. St. Słonki 24, 34-300 śywiec.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Urząd Miasta w Katowicach prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na „Rozbudowę Szkoły Podstawowej Nr 45 o salę gimnastyczną i
przewiązkę łączącą budynki przy ul. Korczaka 11 w Katowicach na działce Nr 721/28”, w
trybie przetargu nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w
dniu 21 listopada 2008 roku pod pozycją 326555.
Zamawiający, dnia 6 lutego 2009 roku poinformował Wykonawców o wyborze oferty
najkorzystniejszej, oraz o wykonawcach wykluczonych z postępowania i ofertach
odrzuconych.
Dnia 12 lutego 2009 roku Wykonawca - Zakład Robót Inżynieryjnych "WODPOL" Sp. z
o.o. z siedzibą w śywcu wniósł protest na czynności Zamawiającego polegające na przyjęciuże Protestujący podlega wykluczeniu z postępowania, a oferta podlega odrzuceniu, nie
podlega rozpatrywaniu i nie podlega ocenie - punktacji ofert.
Tym samym, zdaniem Protestującego działania Zamawiającego naruszają:
- art. 26 ust. 3,
- art. 89 ust. l pkt. 5,
- art. 91 ust. l,
- art. 46 ust. 4a ustawy Pzp.
W tym stanie rzeczy Protestujący wniósł o:
l. Powtórzenie czynności badania ofert - w następstwie, której nastąpi przywrócenie oferty
Protestującego do postępowania,
2. Powtórzenie czynności oceny ( punktacji ofert) - tj. przeprowadzenie tej czynności w
odniesieniu do oferty Protestującego,
3. Zwrot wadium, o co wnosił oddzielnym pismem.
Uzasadniając Protestujący stwierdził, iż badanie i ocena ofert zostało dokonane z obrazą
zapisów ustawy Prawo zamówień publicznych. Jak wynika z ustaleń poczynionych przez
Protestującego, spełnia on wszelkie warunki i nie podlega regulacji art. 24, a oferta podlega
rozpatrywaniu, gdyż nie jest niezgodna z ustawą a jej treść odpowiada treści specyfikacji, jej
złożenie nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji, nie zawiera błędu w obliczeniu ceny
oferty, nie posiada oczywistej omyłki rachunkowej nie dającej się poprawić, wyrażamy zgodę
na poprawienie oczywistej omyłki pisarskiej opisu przedmiotu zamówienia, nie zawiera
rażąco niskiej ceny i jest ważna na podstawie odrębnych przepisów.
Zamawiający, zdaniem Protestującego niesłusznie stawia zarzut nie spełniania warunków
udziału postępowania dotyczących posiadania doświadczenia w zakresie podobnych realizacji
robót budowlanych względem przedmiotu zamówienia.
Doświadczenie wykazane w stosownym załączniku Nr 3 - poz. 1-2, 4-5 spełnia wymogi
zapisów siwz - podobnego rodzaju obiekty użyteczności publicznej o kubaturze powyżej 4000
m
3
i wartości porównywalnej z wartością obiektu będącego przedmiotem zamówienia.
Protestujący wskazał, że Zamawiający nie wymagał realizacji w kwocie oferty, lecz
porównywalnej wartości - wartości relatywnej - obiekty wybudowane 3-5 lat wcześniej
dzisiaj mają wartość min. 2 krotnie większą w kosztorysowaniu - tym samym posiadają
wartość porównywalną (podobną do przedmiotu zamówienia w 2009r).
Zamawiający bezzasadnie wzywał Protestującego o uzupełnienie oferty o inne realizacje,
których Protestujący nie posiada. Jeżeli Zamawiający nie uznał tych wskazanych, winien
Protestującego wykluczyć, a nie wzywać o dokumenty, których nie mógł uzyskać, tym
samym dążąc do celowego zatrzymania wadium.
W świetle powyższego, zdaniem Protestującego nie podlega on wykluczeniu a oferta jego
nie podlega odrzuceniu z regulacji art. 89 ust. l pkt 5 ustawy Pzp.
Odnośnie oceny ofert - poprzez przyjęcie, że oferta Protestującego nie podlega ocenie -
punktacji ofert, Protestujący twierdził, że oferta jest ważna, podlega ocenie i tym samym
powinna brać udziału w punktacji (rankingu ofert), zmierzającym do wyłonienia
najkorzystniejszej oferty
Wskazane wyżej czynności Zamawiającego naruszają interes prawny Protestującego, gdyż
jego oferta nie była rozpatrywana na równi z innymi ofertami. Zamawiający jej nie
rozpatrywał, lecz bezpodstawnie ją odrzucił. Oferta nie była oceniana, co doprowadziło do
naruszenia naszego dobrego imienia i może zaskutkować zatrzymaniem wadium - utratąśrodków w wysokości 100.000,00 zł.
Zamawiający dnia 19 lutego 2009 roku protest oddalił.
Zdaniem Zamawiającego Protestujący nie wykazał, że wykonał minimum dwie realizacje
odpowiadające swoim rodzajem i wartością robotom budowlanym stanowiącym przedmiot
zamówienia. Zgodnie z art. 24 ust. 4 ww. ustawy ofertę Wykonawcy wykluczonego uznano
za odrzuconą. Ponadto Protestujący nie udzielił w wyznaczonym przez Zamawiającego
terminie odpowiedzi w sprawie zgody na poprawienie omyłek, o których mowa wart. 87 ust.
2 pkt 3 ustawy Pzp - w związku z powyższym wykonawca podlega wykluczenia, a jego oferta
uznana została za odrzuconą.
Zamawiający podtrzymał swoje stanowisko, które zostało przedstawione w rozstrzygnięciu
protestu firmy "Wodpol" z dnia 22.01.2009 r, które zostało przesłane 29.01.2009r. o treści jn.:
„Zamawiający ma prawo do takiego opisania warunków udziału w postępowaniu, aby
zapewnić realizację postawionego sobie celu, tzn. wyłonienia wykonawcy, który będzie w
stanie należycie wykonać zamówienia (wyrok KIO z dnia 23.06.2008 r. sygn. akt KIO/UZP
561/08). Warunkiem udziału w postępowaniu jest, aby wykonawcy ubiegający się o
zamówienie w okresie ostatnich 5 lat przed dniem wszczęcia postępowania wykonywali roboty
budowlane odpowiadające swoim rodzajem i wartością robotom budowlanym stanowiącym
przedmiot zamówienia, w szczególności wykonali roboty budowlane polegające na budowie
budynku użyteczności publicznej o kubaturze nie mniejszej niż 4000 m
3
-minimum 2
realizacje. Wartość zamówienia podana w ogłoszeniu o wszczęciu postępowania wynosi
5.176.521,92 netto (tj. 6.315.356,74 brutto), Protestujący złożył ofertę na kwotę 6.372.796,53
natomiast wykazał się doświadczeniem w wykonywaniu prac odpowiadających swoim
rodzajem przedmiotowi zamówienia, lecz nie odpowiadających wartości zamówienia (jedna o
wartości 3.678.134 PLN, a druga o wartości 2.034.013,00 PLN). Z pozostałych trzech - dwie
odpowiadają wartości zamówienia, lecz nie odpowiadają przedmiotowi zamówienia, a jedna
nie odpowiada zarówno wartości jak i przedmiotowi zamówienia”.
Zamawiający w takiej sytuacji jest obowiązany wezwać wykonawcę do uzupełnienia oferty
w trybie art. 26 ust. 3 ustawy. Wykonawca winien był wskazać prace nie ujęte w pierwotnym
wykazie, których wartość i przedmiot odpowiadałby przedmiotowi zamówienia. Brak
uzupełnienia oferty skutkować będzie wykluczeniem wykonawcy z powodu nie spełnienia
warunków udziału w postępowaniu. Stanowisko Zamawiającego jest podobne jak w wyroku z
dnia 21 listopada 2008 r. Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt KIO/UZP 1259/08)
„Zamawiający stawiając warunek podmiotowy o treści j.w. i żądając załączenia dokumentów
w postaci wykazu i dokumentów potwierdzających prawidłowe wykonanie wykazanych prac,
mógł ocenić złożone oferty w sposób prawidłowy, pozwalający na eliminację wykonawców,
którzy nie posiadają doświadczenia przy realizacji zamówień takich jak będący przedmiotem
zamówienia. Izba stoi na stanowisku, że opis warunków udziału w postępowaniu użyty przez
zamawiającego (odpowiadające swoim rodzajem i wartością usługom stanowiącym przedmiot
zamówienia) pozwala na przyjęcie założenia, że Wykonawcy muszą wykazać się
doświadczeniem przy realizacji zadań przynajmniej zbliżonych wartością usługom
stanowiącym przedmiot zamówienia”. Protestujący jako profesjonalny uczestnik rynku
zamówień publicznych zapoznając się z treścią ogłoszenia bez problemu mógł stwierdzić, że
wartość szacunkowa zamówienia wynosi 5.176.521,92 netto (tj. 6.315356,74 brutto), i że
Zamawiający opisując warunek w ww. sposób będzie mógł żądać wykazania się
doświadczeniem na poziomie określonej wartości szacunkowej zamówienia.
Tak więc Protestujący wykazując prace o wartości 3.678.134 PLN i o wartości 2.034.013,00
PLN nie może spodziewać się uznania przez Zamawiającego, że spełniał stawiany warunek.
Zdaniem Protestującego, obiekty wybudowane 2 - 3 lata wcześniej obecnie mają wartość min
dwukrotnie większą w kosztorysowaniu. Twierdzenie to nie zostało przez Protestującego
udowodnione. Jeśli warunek określony w ogłoszeniu był zbyt wygórowany i faktycznie
miałaby miejsce taka sytuacja, to Protestujący miał prawo w toku postępowania wnosić o
zmianę ustalonych warunków udziału w postępowaniu lub też w terminie 7 dni od dnia
ogłoszenia złożyć protest na warunki udziału w postępowaniu. Na etapie oceny ofert
Zamawiający jest obowiązany stosować wszystkie zasady określone w ogłoszeniu. W
sytuacji, w której dany wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu albo też
nie przedkłada na tę okoliczność żądanych dokumentów, powinien być bezwzględnie przez
Zamawiającego wykluczony z postępowania (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
02.0l.2008r. (sygn. akt KIO/UZP 11/07). Natomiast czynność wykluczenia wykonawcy z
udziału w postępowaniu musi zostać obligatoryjnie poprzedzona wezwaniem w trybie art. 26
ust.3 ustawy do uzupełnienia brakującego dokumentu lub dokumentu zawierającego błędy, co
potwierdza jednolite orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej (wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 09.05.2008r. sygn. akt KIO/UZP 400/08.
Zamawiający nie zgodził sie z twierdzeniem Protestującego, że jeśli Zamawiający nie uznał
tych wskazanych w wykazie realizacji za spełniające wymagania specyfikacji to powinien był
wykluczyć Protestującego, a nie wzywać do uzupełnienia oferty. Podobne stanowisko
zaprezentowała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 13 czerwca 2008 r. sygn. akt
KIO/UZP 531/08 „W obecnym stanie prawnym przyjmuje się, że zamawiający ma obowiązek
wezwania do uzupełnienia wykonawcę, który wprawdzie złożył żądany dokument, ale nie
potwierdza ona spełniania warunku”. Również w dniu 23 stycznia 2008 r Krajowa Izba
Odwoławcza (sygn. akt KIO/UZP 103/08) stwierdziła, że Zamawiający nie powinien a priori
zakładać, że wykonawca nie spełnia postawionych przez niego warunków, nawet w sytuacji
gdy dokument złożony w postępowaniu jednoznacznie potwierdza brak spełniania przez
niego warunków udziału w postępowaniu. Zaniechanie wezwania do uzupełnienia
dokumentów prowadziłoby do przyjęcia, że dla wykonawców korzystniejsze byłoby
niezłożenie dokumentu, niż złożenie dokumentu, który w sposób niejednoznaczny potwierdza
spełnienie wymagań Zamawiającego.
Zamawiający nie zgodził się z twierdzeniem Protestującego, ze jego oferta nie była
rozpatrywana lecz bezpodstawnie została odrzucona. Fakt, że pismem z dnia 20.01.2009 r.
Zamawiający zwrócił się o wyrażenie zgodny na poprawienie omyłek świadczy, że
Zamawiający ofertę analizował pod względem spełniania warunków udziału w postępowaniu
oraz pod względem zgodności z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Zdaniem Zamawiającego nie doszło do naruszenia art. 91 ust. l ustawy Pzp - zamawiający
wybrał ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Również nie doszło do naruszenia art. 46 ust. 4a ustawy. Protestujący pismem z dnia
02.02.2009 r. wniósł wniosek o zwrot wadium wyznaczając termin na dzień 9.02.2009 r.
Jednak zgodnie z art. 46 ust. 2 ustawy Zamawiający, zgodnie z art. 46 ust. 2 ustawy zwraca
wadium na wniosek wykonawcy:
- który wycofał ofertę przed upływem terminu składania ofert,
- który został wykluczony z postępowania,
- którego oferta została odrzucona.
Wniesienie wadium ma na celu zabezpieczenie interesów zamawiającego na wypadek,
gdyby wykonawca, którego oferta została wybrana, odmówił podpisania umowy na
warunkach określonych w ofercie, nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego
wykonania umowy lub gdyby zawarcie umowy stało się niemożliwe z przyczyn nieleżących
po stronie wykonawcy (art. 46 ust. 5 ustawy). Nowelizacja ustawy pzp (z dnia 04 września
2008 r.) wprowadziła wart. 46 ust. 4a jeszcze jedną przesłankę, która zobowiązuje
zamawiającego do zatrzymania wadium, w sytuacji gdy wykonawca nie uzupełnił swojej
oferty (zgodnie z orzeczeniem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 stycznia 2009 r., sygn.
akt KIO/UZP 1530/08 chodzi o brak "fizyczny" dokumentu tzn. nie uzupełnienie a nie o brak
w rozumieniu dokumentu potwierdzającego spełnianie warunków udziału w postępowaniu).
Przesłanka wskazana wart. 46 ust. 4a została również wskazana w dokumencie
potwierdzającym wniesienie przez Protestującego wadium w formie niepieniężnej .
Tak więc w związku z faktem, że Protestujący nie uzupełnił na wezwanie oferty, złożone
przez niego wadium zgodnie z przepisem art. 46 ust. 4a zostanie zatrzymane.
Z decyzją Zamawiającego nie zgodził się Protestujący i dnia 24 lutego 2009 roku wniósł
odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych.
Odwołujący w treści odwołania potrzymał zarzuty z protestu żądając:
1. Cofnięcia czynności wezwania oraz wykluczenia i odrzucenia oferty Odwołującego,
2. Przywrócenia oferty Odwołującego do postępowania,
3. Powtórzenia czynności badania i oceny złożonych ofert.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu postępowania
w sprawie, zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, w tym w szczególności postanowieniami SIWZ, treścią ofert, po
wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron na rozprawie ustalił i zważył, co
następuje.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się interesem
prawnym w korzystaniu ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi art. 179 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych.Środki ochrony prawnej przysługują każdemu podmiotowi, który ma lub miał interes w
uzyskaniu zamówienia, gdy taki podmiot dozna lub choćby zagraża mu doznanie uszczerbku
w wyniku naruszenia przepisów. Interes prawny posiada każdy podmiot, który złożył ofertę w
postępowaniu i choćby tylko może doznać uszczerbku w naruszeniu przez Zamawiającego
przepisów ustawy.
Zgodnie z postanowieniami art. 1 ust 3 dyrektywy 89/665/EWG (odpowiednio art. 1 ust. 3
dyrektywy 92/13/EWG) „Odwołanie może wnieść, co najmniej każdy podmiot, który ma lub
miał interes w uzyskaniu danego zamówienia publicznego”. Przesłanką do wniesienia
odwołania może być naruszenie w trakcie postępowania przez Zamawiającego uregulowań
prawa. Za takim szerokim rozumieniem interesu prawnego opowiedział się również Sąd
Okręgowy w Krośnie w wyroku z dnia 25 kwietnia 2006 roku (Sygn. akt I Ca 134/ 06), gdzie
stwierdził, że „Odmienna interpretacja „interesu prawnego” na tle dyrektywy Rady
89/665/EWG nie znajduje uzasadnienia”. Również ETS w swoich orzeczeniach wielokrotnie
wskazywał, aby wszelkie wątpliwości pojawiające się na tle rozumienia interesu prawnego
rozstrzygać zgodnie z przepisami krajowymi, zachowując jednocześnie ducha dyrektywy.
Protest jest rodzajem sprzeciwu o funkcjach sygnalizacyjno - reklamacyjnych, prowadzić
ma bowiem na bieżąco do korygowania ewentualnych uchybień popełnionych w toku
postępowania przez Zamawiającego. Należy zgodzić się z tezą zawartą w wyroku Sądu
Okręgowego w Warszawie z dnia 26 listopada 2007 roku (Sygn. akt V Ca 2056/07), że
„Wykonawca ma bowiem ponadto obowiązek działania z należytą starannością jako podmiot
ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego zatem również tak, aby w pełni mogła
być realizowana zasada koncentracji środków ochrony prawnej przewidziana w art. 183 Pzp
a postępowanie o udzielenie zamówienia nie było zbędnie przedłużane, gdyż nie leży to w
interesie publicznym”.
Tym samym, mimo że oferta Odwołującego została skutecznie odrzucona na podstawie
przepisu art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, to Odwołujący w myśl powyższego legitymuje się
interes prawnym we wnoszeniu środków ochrony prawnej, gdyż wadliwe wykonywanie
czynności bądź też zaniechania Zamawiającego mogą doprowadzić do bezpośredniego
uszczerbku w interesie Odwołującego, w przedmiotowej sprawie – do zatrzymania wadium.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, co następuje:
1.
Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia część III ust. 1 pkt 2 lit.
a postawił następujący warunek udziału w postępowaniu: „Wykonawcy, o których
mowa w pkt 1 mogą się ubiegać o udzielenie zamówienia, jeśli spełniają warunki
określone w ar. 22 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadają niezbędną wiedzę i doświadczenie
oraz dysponują lub będą dysponować potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia, w szczególności – w okresie ostatnich 5 lat przed dniem
wszczęcia postępowania, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym
okresie, wykonywali roboty budowlane odpowiadające swoim rodzajem i wartością
robotom budowlanym stanowiącym przedmiot zamówienia, w szczególności wykonali
roboty polegające na budowie budynku użyteczności publicznej o kubaturze nie
mniejszej niż 4000 m
3
– minimum 2 realizacje”.
2.
Dnia 20 stycznia 2009 roku Zamawiający wezwał Odwołującego do uzupełnienia
dokumentów o wykaz robót budowlanych zawierający dwie realizacje odpowiadające
swoim rodzajem i wartością robotom budowlanym stanowiącym przedmiot
zamówienia.
3.
Dnia 22 stycznia 2009 roku Odwołujący, na powyższą czynność zamawiającego
wniósł protest – protest, decyzją Zamawiającego został oddalony – z uwagi na
brzmienie przepisu art. 184 ust. 1a na powyższe rozstrzygnięcie, środek ochrony
prawnej w postaci odwołania nie przysługiwał.
4.
Dnia 6 lutego 2009 roku Zamawiający poinformował wykonawców o wyniku
przeprowadzonego postępowania, wykonawcach wykluczonych i odrzuconych
ofertach.
5.
Dnia 12 lutego 2009 roku Odwołujący wniósł protest, którego rozstrzygnięcie jest
przedmiotem niniejszego odwołania.
Do rozstrzygnięcia w przedmiotowej sprawie, konieczne jest stwierdzenie, czy Zamawiający
prawidłowo wykluczył z postępowania Odwołującego.
Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej działanie Zamawiającego należy uznać za
prawidłowe w zakresie wykluczenia Odwołującego z ubiegania się o udzielenie zamówienia
publicznego.
Odwołujący, w wykazie wykonanych robót budowlanych, stanowiącym załącznik Nr 3 do
oferty wykazał wykonanie 5 robót budowlanych, jego zdaniem odpowiadających zarówno
rodzajem jak i wartością przedmiotowi zamówienia.
Skład orzekający KIO stwierdził, iż roboty wykazane w pozycjach 3, 4 i 5 wykazu nie
spełniają warunku w zakresie odpowiadających wartością przedmiotowi zamówienia, gdyż
wartość wykonanych robót wynosi odpowiednio: poz. 3) 2 998 107,00 zł, poz. 4)
3 678 134,43 zł, poz. 5) 2 034 013,00 zł, co w odniesieniu do szacunkowej
wartości
zamówienia, określonej przez Zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu, w wysokości
5 176 521,92 zł, nie może stanowić podstawy do uznania warunku
za spełniony w ww.
zakresie. Odnosząc się do roboty wykazanej w pozycji 1 wykazu pn. „Modernizacja
pawilonów A, B i C PZOL Międzybrodzie Bialskie” Izba stwierdziła, iż jej
przedmiot nie
odpowiada przedmiotowi zamówienia. Zgodnie z przepisem art. 2 pkt 8 ustawy Pzp „Ilekroć
w ustawie jest mowa o robotach budowlanych – należy przez to rozumieć wykonanie albo
zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r.
– Prawo budowlane (Dz. U. z 2006 r. Nr 156, poz. 1118 ze zm.), a także realizację obiektu
budowlanego w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane, za pomocą
dowolnych środków, zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego”. Tym
samym, w zakresie oceny, czy dana robota (w omawianym przypadku modernizacja) jest
zaliczana do robót budowlanych należy się kierować przepisami ustawy Prawo budowlane.
Art. 3 ustawy Prawo budowlane określa w punkcie 6 – co należy rozumieć przez pojęcie
budowa, punkt 7 – robotach budowlanych, punkt 7a – przebudowie oraz punkt 8 - remoncie.
Tak więc, zgodnie z ww. przytoczonymi przepisami modernizacja nie jest robotą budowlaną,
która może stanowić podstawę do zakwalifikowania pozycji nr 1 wykazu za spełniającą
warunek postawiony
przez Zamawiającego, w zakresie odpowiadania swoim rodzajem
przedmiotowi zamówienia.
Odnosząc się do pozycji Nr 2 wykazu, Izba stwierdziła, że zarówno przedmiot zamówienia
jak i wartość wykonanych robót spełniają postawiony przez Zamawiającego warunek.
Wartość wykonanych robót wynosząca 8 204 482,39 zł przekracza wartość zamówienia,
natomiast
przedmiot
określony
jako
„Wykonanie
przebudowy”
znajduje
swoje
odzwierciedlenie w przepisach ustawy Prawo budowlane – art. 3 punkt 7a oraz w
rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 roku (Dz. U. z 2002 r. Nr 75,
poz. 690 ze zm.) w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i
ich usytuowanie, gdzie w par. 3 punkt 6 określono, co należy rozumieć pod pojęciem
budynku użyteczności publicznej, wskazując między innymi, iż takim budynkiem jest
również „[…] inny ogólnodostępny budynek przeznaczony do wykonywania podobnych
funkcji, w tym także budynek biurowy i socjalny”.
W tym miejscu wskazać należy na treść przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych, który stanowi o obowiązku wezwania wykonawców do złożenia oświadczeń lub
dokumentów lub pełnomocnictw, w przypadku ich braku lub wadliwości, z zastrzeżeniem, że
mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne by było
unieważnienie postępowania.
Zamawiający, pismem z dnia 20 stycznia 2009 roku wezwał Odwołującego, na podstawie
przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia oferty o wykaz, który będzie zawierał dwie
realizacje odpowiadające swoim rodzajem jak i wartością przedmiotowi zamówienia
jednocześnie wzywając Odwołującego o wyrażenie zgody na poprawienie innych omyłek
polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia.
Odwołujący, w terminie wynikającym z przepisu art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp nie wyraził
zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Swoją
bezczynnością wywołał zachowanie Zamawiającego polegające na dokonaniu czynności
odrzucenia oferty na podstawie przepisu art. 87 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Czynność powyższa
nie została przez Odwołującego zakwestionowana, co potwierdził pełnomocnik
Odwołującego na rozprawie. Tym samym oferta Odwołującego została skutecznie –
nieodwołalnie odrzucona.
O okolicznościach stanowiących podstawę do odrzucenia oferty, Zamawiający wiedział już
po upływie terminu 3 dni od dnia wezwania do wyrażenia zgody jw. Działanie
Zamawiającego mające na celu ekonomikę i szybkość postępowania związane z
jednoczesnym wezwaniem Odwołującego się w trybie art. 26 ust. 3 jak i 87 ust. 2 ustawy Pzp,
było prawidłowe pod względem zgodności z przepisami ustawy Pzp, żaden przepis ustawy
Pzp, czy też aktów wykonawczych do ustawy Pzp nie zabrania dokonywania ww. czynności
jednocześnie. Jednakże, z zastrzeżenia wynikającego z przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
wywieść należy, że czynnością poprzedzającą wezwanie wykonawcy do złożenia
wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25
ust. 1 lub pełnomocnictw (w przypadku ich braku lub wadliwości) musi być czynność
eliminująca wadliwość oferty, która skutkowałaby jej odrzuceniem. W przypadku bowiem
stwierdzenia przez Zamawiającego, że oferta podlega odrzuceniu, Zamawiający nie jest
zobligowany do wzywania go do uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów w zakresie art. 25
ust. 1 lub pełnomocnictw.
Analizując czynności faktycznie dokonywane przez Zamawiającego w przedmiotowym
zamówieniu Izba stwierdziła o wadliwej kwalifikacji prawnej stanowiącej przesłankę do
wykluczenia Odwołującego.
Przepis art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, który zastosował Zamawiający stanowi o
konieczności wykluczenia wykonawcy, który nie złożył oświadczenia o spełnianiu warunków
udziału w postępowaniu lub dokumentów potwierdzających spełnianie tych warunków lub
złożone dokumenty zawierają błędy, z zastrzeżeniem art. 26 ust. 3.
Konsekwencją zastosowania tego przepisu jest wprowadzony ustawą z dnia 4 września 2008
roku o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z
2008 r. Nr 171, poz. 1058) przepis art. 46 ust. 4a ustawy Pzp, który nakazuje Zamawiającemu
zatrzymanie wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o
którym mowa w art. 26 ust. 3, nie złożył dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art.
25 ust. 1, lub pełnomocnictw, chyba że udowodni, że wynika to z przyczyn nieleżących po
jego stronie. Decydujące więc znaczenie ma okoliczność udowodnienia, czy wykonawca miał
wpływ na nie złożenie dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub
pełnomocnictw, czy przyczyny ich niezłożenia leżą po stronie wykonawcy czy też nie.
W przedmiotowym postępowaniu, zdaniem Izby, Odwołujący od samego początku nie miał
możliwości złożenia nowego wykazu robót budowlanych, potwierdzających spełnienie
stawianego przez Zamawiającego warunku. Dowodem na tą okoliczność jest fakt, iż zarówno
w proteście z dnia 22 stycznia 2009 roku jak i w odwołaniu podnosił, iż cyt. „[…] oferta jest
wadliwie oceniana, co spowodowało bezzasadne wezwanie, któremu nie jesteśmy w stanie
sprostać […]”, „Zamawiający bezzasadnie wzywał nas o uzupełnienie oferty o inne
realizacje, których nie posiadamy”.
Tym samym, za udowodnione Izba uznała, że Odwołujący się informował Zamawiającego o
okolicznościach, iż nie jest w stanie wykazać się innymi robotami budowlanymi, które
potwierdzałyby spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Po uzyskaniu takich informacji
Zamawiający, w dalszym ciągu miał obowiązek wykluczyć Odwołującego się z
postępowania, jednakże na podstawie innego przepisu, zdaniem Izby przepisu art. 24 ust. 1
pkt 10 ustawy Pzp, cyt. „Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawców,
którzy nie spełniają warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 1 pkt 1
– 3”. Taka kwalifikacja prawna zgodna jest ze stanem faktycznym sprawy i ma znamienny
skutek w dokonywaniu czynności następczych w postępowaniu (zatrzymania wadium).
Reasumując, Izba stwierdziła, że mimo wadliwej kwalifikacji prawnej czynności, na której
podstawie wykluczono Odwołującego, sama czynność wykluczenia została wykonana
prawidłowo.
Izba pozostawiła bez rozpoznania zarzut naruszenia przepisu art. 46 ust. 4a, gdyż Izba
zgodnie z przepisem art. 191 ust. 3 ustawy Pzp nie może orzekać, co do zarzutów, które nie
były zawarte w proteście. Odwołujący nie podniósł zarzutu zatrzymania wadium, a jedynie
wskazał na taką ewentualność w przyszłości. Protest został wniesiony w dniu 12 lutego 2009
roku, a informacje o zatrzymaniu wadium Odwołujący otrzymał w dniu 18 lutego 2009 roku
(na którą wniósł protest w dniu 22 lutego 2009 roku, Zamawiający protest w dniu 25 lutego
2009 roku odrzucił).
Zdaniem Izby, mimo faktu, że potwierdził się zarzut niewłaściwej kwalifikacji skutkującej
wykluczeniem Odwołującego się z postępowania, to nie ma to wpływu na wynik
postępowania, gdyż Odwołujący i tak podlega wykluczeniu z postępowania, a jego oferta
została skutecznie odrzucona.
W pozostałym zakresie Izba stwierdziła, że zarzuty stawiane przez Odwołującego nie
potwierdziły się, w związku, z czym na podstawie przepisu art. 191 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych, należało orzec jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do
Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Zakład Robót Inżynieryjnych WODPOL Sp. z o.o.,
ul. Ks. Pr. St. Słonki 24, 34-300 śywiec i nakazuje:
1)
zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Zakład Robót Inżynieryjnych
WODPOL Sp. z o.o., ul. Ks. Pr. St. Słonki 24, 34-300 śywiec,
2)
dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz XXX,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu XXX
3)
dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz
Urzędu Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonać zwrotu kwoty 5 426 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy czterysta
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Zakładu Robót Inżynieryjnych
WODPOL Sp. z o.o., ul. Ks. Pr. St. Słonki 24, 34-300 śywiec.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Urząd Miasta w Katowicach prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na „Rozbudowę Szkoły Podstawowej Nr 45 o salę gimnastyczną i
przewiązkę łączącą budynki przy ul. Korczaka 11 w Katowicach na działce Nr 721/28”, w
trybie przetargu nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w
dniu 21 listopada 2008 roku pod pozycją 326555.
Zamawiający, dnia 6 lutego 2009 roku poinformował Wykonawców o wyborze oferty
najkorzystniejszej, oraz o wykonawcach wykluczonych z postępowania i ofertach
odrzuconych.
Dnia 12 lutego 2009 roku Wykonawca - Zakład Robót Inżynieryjnych "WODPOL" Sp. z
o.o. z siedzibą w śywcu wniósł protest na czynności Zamawiającego polegające na przyjęciuże Protestujący podlega wykluczeniu z postępowania, a oferta podlega odrzuceniu, nie
podlega rozpatrywaniu i nie podlega ocenie - punktacji ofert.
Tym samym, zdaniem Protestującego działania Zamawiającego naruszają:
- art. 26 ust. 3,
- art. 89 ust. l pkt. 5,
- art. 91 ust. l,
- art. 46 ust. 4a ustawy Pzp.
W tym stanie rzeczy Protestujący wniósł o:
l. Powtórzenie czynności badania ofert - w następstwie, której nastąpi przywrócenie oferty
Protestującego do postępowania,
2. Powtórzenie czynności oceny ( punktacji ofert) - tj. przeprowadzenie tej czynności w
odniesieniu do oferty Protestującego,
3. Zwrot wadium, o co wnosił oddzielnym pismem.
Uzasadniając Protestujący stwierdził, iż badanie i ocena ofert zostało dokonane z obrazą
zapisów ustawy Prawo zamówień publicznych. Jak wynika z ustaleń poczynionych przez
Protestującego, spełnia on wszelkie warunki i nie podlega regulacji art. 24, a oferta podlega
rozpatrywaniu, gdyż nie jest niezgodna z ustawą a jej treść odpowiada treści specyfikacji, jej
złożenie nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji, nie zawiera błędu w obliczeniu ceny
oferty, nie posiada oczywistej omyłki rachunkowej nie dającej się poprawić, wyrażamy zgodę
na poprawienie oczywistej omyłki pisarskiej opisu przedmiotu zamówienia, nie zawiera
rażąco niskiej ceny i jest ważna na podstawie odrębnych przepisów.
Zamawiający, zdaniem Protestującego niesłusznie stawia zarzut nie spełniania warunków
udziału postępowania dotyczących posiadania doświadczenia w zakresie podobnych realizacji
robót budowlanych względem przedmiotu zamówienia.
Doświadczenie wykazane w stosownym załączniku Nr 3 - poz. 1-2, 4-5 spełnia wymogi
zapisów siwz - podobnego rodzaju obiekty użyteczności publicznej o kubaturze powyżej 4000
m
3
i wartości porównywalnej z wartością obiektu będącego przedmiotem zamówienia.
Protestujący wskazał, że Zamawiający nie wymagał realizacji w kwocie oferty, lecz
porównywalnej wartości - wartości relatywnej - obiekty wybudowane 3-5 lat wcześniej
dzisiaj mają wartość min. 2 krotnie większą w kosztorysowaniu - tym samym posiadają
wartość porównywalną (podobną do przedmiotu zamówienia w 2009r).
Zamawiający bezzasadnie wzywał Protestującego o uzupełnienie oferty o inne realizacje,
których Protestujący nie posiada. Jeżeli Zamawiający nie uznał tych wskazanych, winien
Protestującego wykluczyć, a nie wzywać o dokumenty, których nie mógł uzyskać, tym
samym dążąc do celowego zatrzymania wadium.
W świetle powyższego, zdaniem Protestującego nie podlega on wykluczeniu a oferta jego
nie podlega odrzuceniu z regulacji art. 89 ust. l pkt 5 ustawy Pzp.
Odnośnie oceny ofert - poprzez przyjęcie, że oferta Protestującego nie podlega ocenie -
punktacji ofert, Protestujący twierdził, że oferta jest ważna, podlega ocenie i tym samym
powinna brać udziału w punktacji (rankingu ofert), zmierzającym do wyłonienia
najkorzystniejszej oferty
Wskazane wyżej czynności Zamawiającego naruszają interes prawny Protestującego, gdyż
jego oferta nie była rozpatrywana na równi z innymi ofertami. Zamawiający jej nie
rozpatrywał, lecz bezpodstawnie ją odrzucił. Oferta nie była oceniana, co doprowadziło do
naruszenia naszego dobrego imienia i może zaskutkować zatrzymaniem wadium - utratąśrodków w wysokości 100.000,00 zł.
Zamawiający dnia 19 lutego 2009 roku protest oddalił.
Zdaniem Zamawiającego Protestujący nie wykazał, że wykonał minimum dwie realizacje
odpowiadające swoim rodzajem i wartością robotom budowlanym stanowiącym przedmiot
zamówienia. Zgodnie z art. 24 ust. 4 ww. ustawy ofertę Wykonawcy wykluczonego uznano
za odrzuconą. Ponadto Protestujący nie udzielił w wyznaczonym przez Zamawiającego
terminie odpowiedzi w sprawie zgody na poprawienie omyłek, o których mowa wart. 87 ust.
2 pkt 3 ustawy Pzp - w związku z powyższym wykonawca podlega wykluczenia, a jego oferta
uznana została za odrzuconą.
Zamawiający podtrzymał swoje stanowisko, które zostało przedstawione w rozstrzygnięciu
protestu firmy "Wodpol" z dnia 22.01.2009 r, które zostało przesłane 29.01.2009r. o treści jn.:
„Zamawiający ma prawo do takiego opisania warunków udziału w postępowaniu, aby
zapewnić realizację postawionego sobie celu, tzn. wyłonienia wykonawcy, który będzie w
stanie należycie wykonać zamówienia (wyrok KIO z dnia 23.06.2008 r. sygn. akt KIO/UZP
561/08). Warunkiem udziału w postępowaniu jest, aby wykonawcy ubiegający się o
zamówienie w okresie ostatnich 5 lat przed dniem wszczęcia postępowania wykonywali roboty
budowlane odpowiadające swoim rodzajem i wartością robotom budowlanym stanowiącym
przedmiot zamówienia, w szczególności wykonali roboty budowlane polegające na budowie
budynku użyteczności publicznej o kubaturze nie mniejszej niż 4000 m
3
-minimum 2
realizacje. Wartość zamówienia podana w ogłoszeniu o wszczęciu postępowania wynosi
5.176.521,92 netto (tj. 6.315.356,74 brutto), Protestujący złożył ofertę na kwotę 6.372.796,53
natomiast wykazał się doświadczeniem w wykonywaniu prac odpowiadających swoim
rodzajem przedmiotowi zamówienia, lecz nie odpowiadających wartości zamówienia (jedna o
wartości 3.678.134 PLN, a druga o wartości 2.034.013,00 PLN). Z pozostałych trzech - dwie
odpowiadają wartości zamówienia, lecz nie odpowiadają przedmiotowi zamówienia, a jedna
nie odpowiada zarówno wartości jak i przedmiotowi zamówienia”.
Zamawiający w takiej sytuacji jest obowiązany wezwać wykonawcę do uzupełnienia oferty
w trybie art. 26 ust. 3 ustawy. Wykonawca winien był wskazać prace nie ujęte w pierwotnym
wykazie, których wartość i przedmiot odpowiadałby przedmiotowi zamówienia. Brak
uzupełnienia oferty skutkować będzie wykluczeniem wykonawcy z powodu nie spełnienia
warunków udziału w postępowaniu. Stanowisko Zamawiającego jest podobne jak w wyroku z
dnia 21 listopada 2008 r. Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt KIO/UZP 1259/08)
„Zamawiający stawiając warunek podmiotowy o treści j.w. i żądając załączenia dokumentów
w postaci wykazu i dokumentów potwierdzających prawidłowe wykonanie wykazanych prac,
mógł ocenić złożone oferty w sposób prawidłowy, pozwalający na eliminację wykonawców,
którzy nie posiadają doświadczenia przy realizacji zamówień takich jak będący przedmiotem
zamówienia. Izba stoi na stanowisku, że opis warunków udziału w postępowaniu użyty przez
zamawiającego (odpowiadające swoim rodzajem i wartością usługom stanowiącym przedmiot
zamówienia) pozwala na przyjęcie założenia, że Wykonawcy muszą wykazać się
doświadczeniem przy realizacji zadań przynajmniej zbliżonych wartością usługom
stanowiącym przedmiot zamówienia”. Protestujący jako profesjonalny uczestnik rynku
zamówień publicznych zapoznając się z treścią ogłoszenia bez problemu mógł stwierdzić, że
wartość szacunkowa zamówienia wynosi 5.176.521,92 netto (tj. 6.315356,74 brutto), i że
Zamawiający opisując warunek w ww. sposób będzie mógł żądać wykazania się
doświadczeniem na poziomie określonej wartości szacunkowej zamówienia.
Tak więc Protestujący wykazując prace o wartości 3.678.134 PLN i o wartości 2.034.013,00
PLN nie może spodziewać się uznania przez Zamawiającego, że spełniał stawiany warunek.
Zdaniem Protestującego, obiekty wybudowane 2 - 3 lata wcześniej obecnie mają wartość min
dwukrotnie większą w kosztorysowaniu. Twierdzenie to nie zostało przez Protestującego
udowodnione. Jeśli warunek określony w ogłoszeniu był zbyt wygórowany i faktycznie
miałaby miejsce taka sytuacja, to Protestujący miał prawo w toku postępowania wnosić o
zmianę ustalonych warunków udziału w postępowaniu lub też w terminie 7 dni od dnia
ogłoszenia złożyć protest na warunki udziału w postępowaniu. Na etapie oceny ofert
Zamawiający jest obowiązany stosować wszystkie zasady określone w ogłoszeniu. W
sytuacji, w której dany wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu albo też
nie przedkłada na tę okoliczność żądanych dokumentów, powinien być bezwzględnie przez
Zamawiającego wykluczony z postępowania (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
02.0l.2008r. (sygn. akt KIO/UZP 11/07). Natomiast czynność wykluczenia wykonawcy z
udziału w postępowaniu musi zostać obligatoryjnie poprzedzona wezwaniem w trybie art. 26
ust.3 ustawy do uzupełnienia brakującego dokumentu lub dokumentu zawierającego błędy, co
potwierdza jednolite orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej (wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 09.05.2008r. sygn. akt KIO/UZP 400/08.
Zamawiający nie zgodził sie z twierdzeniem Protestującego, że jeśli Zamawiający nie uznał
tych wskazanych w wykazie realizacji za spełniające wymagania specyfikacji to powinien był
wykluczyć Protestującego, a nie wzywać do uzupełnienia oferty. Podobne stanowisko
zaprezentowała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 13 czerwca 2008 r. sygn. akt
KIO/UZP 531/08 „W obecnym stanie prawnym przyjmuje się, że zamawiający ma obowiązek
wezwania do uzupełnienia wykonawcę, który wprawdzie złożył żądany dokument, ale nie
potwierdza ona spełniania warunku”. Również w dniu 23 stycznia 2008 r Krajowa Izba
Odwoławcza (sygn. akt KIO/UZP 103/08) stwierdziła, że Zamawiający nie powinien a priori
zakładać, że wykonawca nie spełnia postawionych przez niego warunków, nawet w sytuacji
gdy dokument złożony w postępowaniu jednoznacznie potwierdza brak spełniania przez
niego warunków udziału w postępowaniu. Zaniechanie wezwania do uzupełnienia
dokumentów prowadziłoby do przyjęcia, że dla wykonawców korzystniejsze byłoby
niezłożenie dokumentu, niż złożenie dokumentu, który w sposób niejednoznaczny potwierdza
spełnienie wymagań Zamawiającego.
Zamawiający nie zgodził się z twierdzeniem Protestującego, ze jego oferta nie była
rozpatrywana lecz bezpodstawnie została odrzucona. Fakt, że pismem z dnia 20.01.2009 r.
Zamawiający zwrócił się o wyrażenie zgodny na poprawienie omyłek świadczy, że
Zamawiający ofertę analizował pod względem spełniania warunków udziału w postępowaniu
oraz pod względem zgodności z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Zdaniem Zamawiającego nie doszło do naruszenia art. 91 ust. l ustawy Pzp - zamawiający
wybrał ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Również nie doszło do naruszenia art. 46 ust. 4a ustawy. Protestujący pismem z dnia
02.02.2009 r. wniósł wniosek o zwrot wadium wyznaczając termin na dzień 9.02.2009 r.
Jednak zgodnie z art. 46 ust. 2 ustawy Zamawiający, zgodnie z art. 46 ust. 2 ustawy zwraca
wadium na wniosek wykonawcy:
- który wycofał ofertę przed upływem terminu składania ofert,
- który został wykluczony z postępowania,
- którego oferta została odrzucona.
Wniesienie wadium ma na celu zabezpieczenie interesów zamawiającego na wypadek,
gdyby wykonawca, którego oferta została wybrana, odmówił podpisania umowy na
warunkach określonych w ofercie, nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego
wykonania umowy lub gdyby zawarcie umowy stało się niemożliwe z przyczyn nieleżących
po stronie wykonawcy (art. 46 ust. 5 ustawy). Nowelizacja ustawy pzp (z dnia 04 września
2008 r.) wprowadziła wart. 46 ust. 4a jeszcze jedną przesłankę, która zobowiązuje
zamawiającego do zatrzymania wadium, w sytuacji gdy wykonawca nie uzupełnił swojej
oferty (zgodnie z orzeczeniem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 stycznia 2009 r., sygn.
akt KIO/UZP 1530/08 chodzi o brak "fizyczny" dokumentu tzn. nie uzupełnienie a nie o brak
w rozumieniu dokumentu potwierdzającego spełnianie warunków udziału w postępowaniu).
Przesłanka wskazana wart. 46 ust. 4a została również wskazana w dokumencie
potwierdzającym wniesienie przez Protestującego wadium w formie niepieniężnej .
Tak więc w związku z faktem, że Protestujący nie uzupełnił na wezwanie oferty, złożone
przez niego wadium zgodnie z przepisem art. 46 ust. 4a zostanie zatrzymane.
Z decyzją Zamawiającego nie zgodził się Protestujący i dnia 24 lutego 2009 roku wniósł
odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych.
Odwołujący w treści odwołania potrzymał zarzuty z protestu żądając:
1. Cofnięcia czynności wezwania oraz wykluczenia i odrzucenia oferty Odwołującego,
2. Przywrócenia oferty Odwołującego do postępowania,
3. Powtórzenia czynności badania i oceny złożonych ofert.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu postępowania
w sprawie, zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, w tym w szczególności postanowieniami SIWZ, treścią ofert, po
wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron na rozprawie ustalił i zważył, co
następuje.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się interesem
prawnym w korzystaniu ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi art. 179 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych.Środki ochrony prawnej przysługują każdemu podmiotowi, który ma lub miał interes w
uzyskaniu zamówienia, gdy taki podmiot dozna lub choćby zagraża mu doznanie uszczerbku
w wyniku naruszenia przepisów. Interes prawny posiada każdy podmiot, który złożył ofertę w
postępowaniu i choćby tylko może doznać uszczerbku w naruszeniu przez Zamawiającego
przepisów ustawy.
Zgodnie z postanowieniami art. 1 ust 3 dyrektywy 89/665/EWG (odpowiednio art. 1 ust. 3
dyrektywy 92/13/EWG) „Odwołanie może wnieść, co najmniej każdy podmiot, który ma lub
miał interes w uzyskaniu danego zamówienia publicznego”. Przesłanką do wniesienia
odwołania może być naruszenie w trakcie postępowania przez Zamawiającego uregulowań
prawa. Za takim szerokim rozumieniem interesu prawnego opowiedział się również Sąd
Okręgowy w Krośnie w wyroku z dnia 25 kwietnia 2006 roku (Sygn. akt I Ca 134/ 06), gdzie
stwierdził, że „Odmienna interpretacja „interesu prawnego” na tle dyrektywy Rady
89/665/EWG nie znajduje uzasadnienia”. Również ETS w swoich orzeczeniach wielokrotnie
wskazywał, aby wszelkie wątpliwości pojawiające się na tle rozumienia interesu prawnego
rozstrzygać zgodnie z przepisami krajowymi, zachowując jednocześnie ducha dyrektywy.
Protest jest rodzajem sprzeciwu o funkcjach sygnalizacyjno - reklamacyjnych, prowadzić
ma bowiem na bieżąco do korygowania ewentualnych uchybień popełnionych w toku
postępowania przez Zamawiającego. Należy zgodzić się z tezą zawartą w wyroku Sądu
Okręgowego w Warszawie z dnia 26 listopada 2007 roku (Sygn. akt V Ca 2056/07), że
„Wykonawca ma bowiem ponadto obowiązek działania z należytą starannością jako podmiot
ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego zatem również tak, aby w pełni mogła
być realizowana zasada koncentracji środków ochrony prawnej przewidziana w art. 183 Pzp
a postępowanie o udzielenie zamówienia nie było zbędnie przedłużane, gdyż nie leży to w
interesie publicznym”.
Tym samym, mimo że oferta Odwołującego została skutecznie odrzucona na podstawie
przepisu art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, to Odwołujący w myśl powyższego legitymuje się
interes prawnym we wnoszeniu środków ochrony prawnej, gdyż wadliwe wykonywanie
czynności bądź też zaniechania Zamawiającego mogą doprowadzić do bezpośredniego
uszczerbku w interesie Odwołującego, w przedmiotowej sprawie – do zatrzymania wadium.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, co następuje:
1.
Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia część III ust. 1 pkt 2 lit.
a postawił następujący warunek udziału w postępowaniu: „Wykonawcy, o których
mowa w pkt 1 mogą się ubiegać o udzielenie zamówienia, jeśli spełniają warunki
określone w ar. 22 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadają niezbędną wiedzę i doświadczenie
oraz dysponują lub będą dysponować potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia, w szczególności – w okresie ostatnich 5 lat przed dniem
wszczęcia postępowania, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym
okresie, wykonywali roboty budowlane odpowiadające swoim rodzajem i wartością
robotom budowlanym stanowiącym przedmiot zamówienia, w szczególności wykonali
roboty polegające na budowie budynku użyteczności publicznej o kubaturze nie
mniejszej niż 4000 m
3
– minimum 2 realizacje”.
2.
Dnia 20 stycznia 2009 roku Zamawiający wezwał Odwołującego do uzupełnienia
dokumentów o wykaz robót budowlanych zawierający dwie realizacje odpowiadające
swoim rodzajem i wartością robotom budowlanym stanowiącym przedmiot
zamówienia.
3.
Dnia 22 stycznia 2009 roku Odwołujący, na powyższą czynność zamawiającego
wniósł protest – protest, decyzją Zamawiającego został oddalony – z uwagi na
brzmienie przepisu art. 184 ust. 1a na powyższe rozstrzygnięcie, środek ochrony
prawnej w postaci odwołania nie przysługiwał.
4.
Dnia 6 lutego 2009 roku Zamawiający poinformował wykonawców o wyniku
przeprowadzonego postępowania, wykonawcach wykluczonych i odrzuconych
ofertach.
5.
Dnia 12 lutego 2009 roku Odwołujący wniósł protest, którego rozstrzygnięcie jest
przedmiotem niniejszego odwołania.
Do rozstrzygnięcia w przedmiotowej sprawie, konieczne jest stwierdzenie, czy Zamawiający
prawidłowo wykluczył z postępowania Odwołującego.
Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej działanie Zamawiającego należy uznać za
prawidłowe w zakresie wykluczenia Odwołującego z ubiegania się o udzielenie zamówienia
publicznego.
Odwołujący, w wykazie wykonanych robót budowlanych, stanowiącym załącznik Nr 3 do
oferty wykazał wykonanie 5 robót budowlanych, jego zdaniem odpowiadających zarówno
rodzajem jak i wartością przedmiotowi zamówienia.
Skład orzekający KIO stwierdził, iż roboty wykazane w pozycjach 3, 4 i 5 wykazu nie
spełniają warunku w zakresie odpowiadających wartością przedmiotowi zamówienia, gdyż
wartość wykonanych robót wynosi odpowiednio: poz. 3) 2 998 107,00 zł, poz. 4)
3 678 134,43 zł, poz. 5) 2 034 013,00 zł, co w odniesieniu do szacunkowej
wartości
zamówienia, określonej przez Zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu, w wysokości
5 176 521,92 zł, nie może stanowić podstawy do uznania warunku
za spełniony w ww.
zakresie. Odnosząc się do roboty wykazanej w pozycji 1 wykazu pn. „Modernizacja
pawilonów A, B i C PZOL Międzybrodzie Bialskie” Izba stwierdziła, iż jej
przedmiot nie
odpowiada przedmiotowi zamówienia. Zgodnie z przepisem art. 2 pkt 8 ustawy Pzp „Ilekroć
w ustawie jest mowa o robotach budowlanych – należy przez to rozumieć wykonanie albo
zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r.
– Prawo budowlane (Dz. U. z 2006 r. Nr 156, poz. 1118 ze zm.), a także realizację obiektu
budowlanego w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane, za pomocą
dowolnych środków, zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego”. Tym
samym, w zakresie oceny, czy dana robota (w omawianym przypadku modernizacja) jest
zaliczana do robót budowlanych należy się kierować przepisami ustawy Prawo budowlane.
Art. 3 ustawy Prawo budowlane określa w punkcie 6 – co należy rozumieć przez pojęcie
budowa, punkt 7 – robotach budowlanych, punkt 7a – przebudowie oraz punkt 8 - remoncie.
Tak więc, zgodnie z ww. przytoczonymi przepisami modernizacja nie jest robotą budowlaną,
która może stanowić podstawę do zakwalifikowania pozycji nr 1 wykazu za spełniającą
warunek postawiony
przez Zamawiającego, w zakresie odpowiadania swoim rodzajem
przedmiotowi zamówienia.
Odnosząc się do pozycji Nr 2 wykazu, Izba stwierdziła, że zarówno przedmiot zamówienia
jak i wartość wykonanych robót spełniają postawiony przez Zamawiającego warunek.
Wartość wykonanych robót wynosząca 8 204 482,39 zł przekracza wartość zamówienia,
natomiast
przedmiot
określony
jako
„Wykonanie
przebudowy”
znajduje
swoje
odzwierciedlenie w przepisach ustawy Prawo budowlane – art. 3 punkt 7a oraz w
rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 roku (Dz. U. z 2002 r. Nr 75,
poz. 690 ze zm.) w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i
ich usytuowanie, gdzie w par. 3 punkt 6 określono, co należy rozumieć pod pojęciem
budynku użyteczności publicznej, wskazując między innymi, iż takim budynkiem jest
również „[…] inny ogólnodostępny budynek przeznaczony do wykonywania podobnych
funkcji, w tym także budynek biurowy i socjalny”.
W tym miejscu wskazać należy na treść przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych, który stanowi o obowiązku wezwania wykonawców do złożenia oświadczeń lub
dokumentów lub pełnomocnictw, w przypadku ich braku lub wadliwości, z zastrzeżeniem, że
mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne by było
unieważnienie postępowania.
Zamawiający, pismem z dnia 20 stycznia 2009 roku wezwał Odwołującego, na podstawie
przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia oferty o wykaz, który będzie zawierał dwie
realizacje odpowiadające swoim rodzajem jak i wartością przedmiotowi zamówienia
jednocześnie wzywając Odwołującego o wyrażenie zgody na poprawienie innych omyłek
polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia.
Odwołujący, w terminie wynikającym z przepisu art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp nie wyraził
zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Swoją
bezczynnością wywołał zachowanie Zamawiającego polegające na dokonaniu czynności
odrzucenia oferty na podstawie przepisu art. 87 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Czynność powyższa
nie została przez Odwołującego zakwestionowana, co potwierdził pełnomocnik
Odwołującego na rozprawie. Tym samym oferta Odwołującego została skutecznie –
nieodwołalnie odrzucona.
O okolicznościach stanowiących podstawę do odrzucenia oferty, Zamawiający wiedział już
po upływie terminu 3 dni od dnia wezwania do wyrażenia zgody jw. Działanie
Zamawiającego mające na celu ekonomikę i szybkość postępowania związane z
jednoczesnym wezwaniem Odwołującego się w trybie art. 26 ust. 3 jak i 87 ust. 2 ustawy Pzp,
było prawidłowe pod względem zgodności z przepisami ustawy Pzp, żaden przepis ustawy
Pzp, czy też aktów wykonawczych do ustawy Pzp nie zabrania dokonywania ww. czynności
jednocześnie. Jednakże, z zastrzeżenia wynikającego z przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
wywieść należy, że czynnością poprzedzającą wezwanie wykonawcy do złożenia
wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25
ust. 1 lub pełnomocnictw (w przypadku ich braku lub wadliwości) musi być czynność
eliminująca wadliwość oferty, która skutkowałaby jej odrzuceniem. W przypadku bowiem
stwierdzenia przez Zamawiającego, że oferta podlega odrzuceniu, Zamawiający nie jest
zobligowany do wzywania go do uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów w zakresie art. 25
ust. 1 lub pełnomocnictw.
Analizując czynności faktycznie dokonywane przez Zamawiającego w przedmiotowym
zamówieniu Izba stwierdziła o wadliwej kwalifikacji prawnej stanowiącej przesłankę do
wykluczenia Odwołującego.
Przepis art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, który zastosował Zamawiający stanowi o
konieczności wykluczenia wykonawcy, który nie złożył oświadczenia o spełnianiu warunków
udziału w postępowaniu lub dokumentów potwierdzających spełnianie tych warunków lub
złożone dokumenty zawierają błędy, z zastrzeżeniem art. 26 ust. 3.
Konsekwencją zastosowania tego przepisu jest wprowadzony ustawą z dnia 4 września 2008
roku o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z
2008 r. Nr 171, poz. 1058) przepis art. 46 ust. 4a ustawy Pzp, który nakazuje Zamawiającemu
zatrzymanie wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o
którym mowa w art. 26 ust. 3, nie złożył dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art.
25 ust. 1, lub pełnomocnictw, chyba że udowodni, że wynika to z przyczyn nieleżących po
jego stronie. Decydujące więc znaczenie ma okoliczność udowodnienia, czy wykonawca miał
wpływ na nie złożenie dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub
pełnomocnictw, czy przyczyny ich niezłożenia leżą po stronie wykonawcy czy też nie.
W przedmiotowym postępowaniu, zdaniem Izby, Odwołujący od samego początku nie miał
możliwości złożenia nowego wykazu robót budowlanych, potwierdzających spełnienie
stawianego przez Zamawiającego warunku. Dowodem na tą okoliczność jest fakt, iż zarówno
w proteście z dnia 22 stycznia 2009 roku jak i w odwołaniu podnosił, iż cyt. „[…] oferta jest
wadliwie oceniana, co spowodowało bezzasadne wezwanie, któremu nie jesteśmy w stanie
sprostać […]”, „Zamawiający bezzasadnie wzywał nas o uzupełnienie oferty o inne
realizacje, których nie posiadamy”.
Tym samym, za udowodnione Izba uznała, że Odwołujący się informował Zamawiającego o
okolicznościach, iż nie jest w stanie wykazać się innymi robotami budowlanymi, które
potwierdzałyby spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Po uzyskaniu takich informacji
Zamawiający, w dalszym ciągu miał obowiązek wykluczyć Odwołującego się z
postępowania, jednakże na podstawie innego przepisu, zdaniem Izby przepisu art. 24 ust. 1
pkt 10 ustawy Pzp, cyt. „Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawców,
którzy nie spełniają warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 1 pkt 1
– 3”. Taka kwalifikacja prawna zgodna jest ze stanem faktycznym sprawy i ma znamienny
skutek w dokonywaniu czynności następczych w postępowaniu (zatrzymania wadium).
Reasumując, Izba stwierdziła, że mimo wadliwej kwalifikacji prawnej czynności, na której
podstawie wykluczono Odwołującego, sama czynność wykluczenia została wykonana
prawidłowo.
Izba pozostawiła bez rozpoznania zarzut naruszenia przepisu art. 46 ust. 4a, gdyż Izba
zgodnie z przepisem art. 191 ust. 3 ustawy Pzp nie może orzekać, co do zarzutów, które nie
były zawarte w proteście. Odwołujący nie podniósł zarzutu zatrzymania wadium, a jedynie
wskazał na taką ewentualność w przyszłości. Protest został wniesiony w dniu 12 lutego 2009
roku, a informacje o zatrzymaniu wadium Odwołujący otrzymał w dniu 18 lutego 2009 roku
(na którą wniósł protest w dniu 22 lutego 2009 roku, Zamawiający protest w dniu 25 lutego
2009 roku odrzucił).
Zdaniem Izby, mimo faktu, że potwierdził się zarzut niewłaściwej kwalifikacji skutkującej
wykluczeniem Odwołującego się z postępowania, to nie ma to wpływu na wynik
postępowania, gdyż Odwołujący i tak podlega wykluczeniu z postępowania, a jego oferta
została skutecznie odrzucona.
W pozostałym zakresie Izba stwierdziła, że zarzuty stawiane przez Odwołującego nie
potwierdziły się, w związku, z czym na podstawie przepisu art. 191 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych, należało orzec jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do
Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
