rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2009-02-24
rok: 2009
data dokumentu: 2009-02-24
rok: 2009
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO/UZP 165/09
KIO/UZP 165/09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Luiza Łamejko Członkowie: Anna Majstrowicz, Emil Kuriata Protokolant: Natalia Mierzicka
Przewodniczący: Luiza Łamejko Członkowie: Anna Majstrowicz, Emil Kuriata Protokolant: Natalia Mierzicka
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 lutego 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Polską Grupę Farmaceutyczną S.A w Łodzi Oddział w Katowicach, Katowice,
ul. Kolista 5 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Wojewódzki Specjalistyczny Zespół
Opieki Neuropsychiatrycznej, Kielce, ul. Grunwaldzka 47 protestu z dnia 30 stycznia
2009 r.
przy udziale Cefarm Rzeszów Sp. z o.o., Rzeszów, ul. Prof. L. Chmaja 6 zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie po stronie zamawiającego
przez Polską Grupę Farmaceutyczną S.A w Łodzi Oddział w Katowicach, Katowice,
ul. Kolista 5 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Wojewódzki Specjalistyczny Zespół
Opieki Neuropsychiatrycznej, Kielce, ul. Grunwaldzka 47 protestu z dnia 30 stycznia
2009 r.
przy udziale Cefarm Rzeszów Sp. z o.o., Rzeszów, ul. Prof. L. Chmaja 6 zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Polską Grupę Farmaceutyczną S.A w Łodzi Oddział
w Katowicach, Katowice, ul. Kolista 5 i nakazuje:
1) zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 574 zł 00 gr
(słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez Polską Grupę Farmaceutyczną S.A w Łodzi Oddział
w Katowicach, Katowice, ul. Kolista 5,
2) dokonaćwpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) przez Polską Grupę Farmaceutyczną S.A w Łodzi Oddział
w
Katowicach,
Katowice,
ul.
Kolista
5
na
rzecz
Wojewódzkiego
Specjalistycznego
Zespołu
Opieki
Neuropsychiatrycznej,
Kielce,
ul. Grunwaldzka 47 stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika,
3) dokonaćzwrotu kwoty 2 926 00 gr (słownie: dwa tysiące dziewięćset dwadzieścia
sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień
Publicznych na rzecz Polskiej Grupy Farmaceutycznej S.A w Łodzi Oddział
w Katowicach, Katowice, ul. Kolista 5.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający tj. Wojewódzki Specjalistyczny Zespół Opieki Neuropsychiatrycznej
w Kielcach prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na zakup i dostawęleków immunomodulujących do kontynuacji
terapii leczenia stwardnienia rozsianego Interferon beta – 1b. Ogłoszenie o zamówieniu
zostało opublikowane w Biuletynie ZamówieńPublicznych w dniu 8 stycznia 2009 r. pod
numerem 2536.
W dniu 26 stycznia 2009 r. Zamawiający poinformował Wykonawców o wynikach
oceny ofert, w tym o wyborze jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy Cefarm Rzeszów
Sp. z o.o. oraz o odrzuceniu oferty złożonej przez PolskąGrupęFarmaceutycznąS.A.
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) zwanej dalej ustawąPzp.
Ofercie złożonej przez PolskąGrupęFarmaceutycznąS.A. Zamawiający zarzucił
niezgodnośćz pkt III Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia stwierdzając, iżopis
przedmiotu zamówienia odpowiadał w przypadku produktu pod nazwąExtavia produktowi
zarejestrowanemu pod numerem EU/1/08/454/004. W ocenie Zamawiającego, zaoferowany
przez PolskąGrupęFarmaceutycznąS.A. przedmiot zamówienia nie jest zgodny
z dokumentami rejestracyjnymi produktu, a tym samym z wymaganiami Specyfikacji.
Wobec powyższej czynności Zamawiającego Polska Grupa Farmaceutyczna S.A.
złożyła w dniu 30 stycznia 2008 r. protest zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 7
ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt. 2, art. 91 ust. 1 i art.146 ust.1 pkt. 6 ustawy Pzp.
Protestujący oświadczył, iżoferowany przez niego produkt leczniczy jest pod każdym
względem równoważny w stosunku do produktu leczniczego zaoferowanego przez
Wykonawcę, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza i całkowicie zgodny
z przedmiotem zamówienia opisanym w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia.
Wskazał ponadto, iżprodukt ten jest zarejestrowany DecyzjąKomisji Wspólnot Europejskich
z dnia 20 maja 2008 r. pod numerem EU/1/08/454/002, nie ma zatem racji Zamawiający
twierdząc,że produkt ten nie jest zgodny z dokumentami rejestracyjnymi produktu. Wobec
powyższego Protestujący stwierdził, iżbrak jest podstaw do odrzucenia jego oferty. Podniósł
dodatkowo, iżw przedmiotowym postępowaniu Zamawiający opisał przedmiot zamówienia
w taki sposób, aby wybraćofertęzłożonąna produkt leczniczy tylko jednego producenta -
produkt Betaferon.
Protestujący wniósł o uwzględnienie protestu, unieważnienie czynności wyboru oferty
firmy Cefarm Rzeszów Sp. z o.o., dokonanie powtórnej oceny ofert i wyboru oferty
Protestującego jako najkorzystniejszej.
Protest został złożony z zachowaniem terminu ustawowego z art. 180 ust. 2 ustawy
Pzp.
Zamawiający wezwał Wykonawców do przystąpienia do postępowania toczącego się
w wyniku wniesienia protestu w dniu 3 lutego 2009 r.
Do postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia protestu przystąpienie zgłosił
w dniu 5 lutego 2009 r. Wykonawca Cefarm Rzeszów Sp. z o.o.
Zamawiający rozstrzygnął protest w dniu 6 lutego 2009 r. przez jego oddalenie.
Stwierdził, iżoferta Protestującego została odrzucona z powodu zaoferowania produktu
leczniczego o nazwie Extavia, który nie jest zgodny ze SpecyfikacjąIstotnych Warunków
Zamówienia. Zamawiający podkreślił,że z wymagańopisanych w Specyfikacji wynika,
iżżądał zaoferowania opakowania zbiorczego zawierającego 15 pojedynczych zestawów
do wstrzykiwań. Tymczasem zaoferowany przez Protestującego produkt o nazwie Extavia
nie spełnia warunków postawionych w Specyfikacji, ponieważopakowanie zbiorcze zawiera:
15 niewyselekcjonowanych w pojedyncze zestawy do wstrzykiwańfiolek z proszkiem do
sporządzania roztworu oraz 15 ampułkostrzykawek z rozpuszczalnikiem. Do każdego
opakowania leku dołączony został w osobnym opakowaniu zbiorczym niewyselekcjonowany
w osobne zestawy do samodzielnego wstrzykiwania zestaw zawierający: 16 nasadek na
fiolkę, 18 igieł do samodzielnego wstrzyknięcia, 18 igieł do użytku z automatycznym
wstrzykiwaczem, 50 wacików nasączonych alkoholem, 1 pojemnik na zużyte odpady.
Powyższy opis, w ocenie Zamawiającego, nie jest zgodny z wymaganiami Specyfikacji.
Z decyzjąZamawiającego nie zgodził sięWykonawca Polska Grupa Farmaceutyczna
S.A., który wniósł w dniu 11 lutego 2009 r. (pismem z dnia 10 lutego 2009 r.) odwołanie
zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1, art. 89 ust. 1, art. 91 ust. 1 i art. 146 ust.
1 pkt. 6 ustawy Pzp.
Odwołujący wniósł o przeprowadzenie dowodu z dokumentacji postępowania, a także
oględzin z oferowanego przez Odwołującego i Cefarm Rzeszów S.A. przedmiotu
zamówienia.
Zdaniem Odwołującego, twierdzenie Zamawiającego, iżoferowany przez Polską
GrupęFarmaceutycznąS.A. produkt jest niezgodny z dokumentami rejestracyjnymi tego
produktu załączonymi do oferty mogło co najwyżej prowadzićdo wezwania Odwołującego
w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia dokumentów potwierdzających rejestrację
oferowanego produktu. Stwierdził, iżw rozstrzygnięciu protestu Zamawiający nie odwołał się
jużdo argumentacji zawartej w informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego, a podniósł
okoliczność,że oferowany przez PolskąGrupęFarmaceutycznąS.A. produkt nie spełnia
wymogów Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia odnośnie opakowania zbiorczego.
Jednocześnie Odwołujący wskazał, iżprzedmiot zamówienia w opakowaniu, w jakim
jego dostarczeniażąda Zamawiający oferuje tylko jedna firma naświecie tj. Shering AG
i w sytuacji, gdy zamiarem Zamawiającego jest nabycie produktu leczniczego spakowanego
w taki sposób, jak dokonuje tego ww. firma, przedmiotowe postępowanie prowadzone było
z zamiarem wyboru tylko produktu jednej firmy, co stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp. Ponadto, zdaniem Odwołującego, skoro oferta Polskiej Grupy Farmaceutycznej S.A.
spełnia wymagania Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w zakresie przedmiotu
zamówienia, za wyjątkiem spakowania tego przedmiotu, a dodatkowo cena zaoferowana
przez Odwołującego jest o prawie 20% niższa od oferty wybranej przez Zamawiającego,
to czynnośćZamawiającego polegająca na jej odrzuceniu jest sprzeczna z art. 91 ust. 1
ustawy Pzp.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności z dnia
26 stycznia 2009 r. polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego i wyborze jako
najkorzystniejszej oferty Cefarm Rzeszów Sp. z o.o., nakazanie Zamawiającemu
powtórzenia czynności oceny ofert, a także o przyznanie Odwołującemu kosztów
postępowania odwoławczego.
Odwołanie zostało złożone z zachowaniem terminu i warunku jednoczesności
przekazania Zamawiającemu kopii odwołania, wynikających z art. 184 ust. 2 ustawy Pzp.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpienie zgłosił
pismem z dnia 20 lutego 2009 r. Wykonawca Cefarm Rzeszów Sp. z o.o.
Na rozprawie strony podtrzymały dotychczas prezentowane stanowiska. Ponadto
Odwołujący złożył tłumaczenie potwierdzenia odbioru ważnej notyfikacji dotyczącej odmiany
IA do warunków udzielenia zezwolenia na dopuszczenie do obrotu na poparcie twierdzenia,
iżlek Extavia w opakowaniu, które odpowiada opisanemu w Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia zostało wyrejestrowane. Izba dopuściła równieżdowód w postaci
oględzin produktów zaoferowanych przez Odwołującego i Przystępującego na okoliczność
zgodności zaoferowanego przez Odwołującego produktu z przedmiotem zamówienia
opisanym w Specyfikacji.
Analizując dokumentacjępostępowania Izba dokonała następujących ustaleń:
Wartośćzamówienia została oszacowana przez Zamawiającego na kwotę
561 504,90 zł, co stanowi równowartość144 822,27 euro (Protokół postępowania
o udzielenie zamówienia, DRUK ZP-2).
W postępowaniu oferty złożyło dwóch Wykonawców:
1. Polska Grupa Farmaceutyczna S.A. na kwotę543 244,35 zł,
2. Cefarm Rzeszów Sp. z o.o. na kwotę551 588,10 zł.
Oferta Polskiej Grupy Farmaceutycznej S.A. została odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy Pzp.
W tym stanie faktycznym Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie jest niezasadne i jako takie nie podlega uwzględnieniu.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła,że Odwołujący posiada interes
prawny w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, uprawniający go do wniesieniaśrodków
ochrony prawnej.
Analizując dokumentacjęniniejszej sprawy, w tym dopuszczone przez Izbędowody
w postaci dokumentacji przetargowej oraz dowodu z oględzin sposobu pakowania leku
Extavia
zaoferowanego
przez
Odwołującego
i
Betaferon
zaoferowanego
przez
Przystępującego, po wysłuchaniu oświadczeństron i uczestnika postępowania złożonych na
rozprawie Izba stwierdziła, iżzarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp nie znalazł
potwierdzenia. Należy zwrócićuwagęna fakt, iżprzedmiotem postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego jest nie tylko dostawa leku do kontynuacji terapii leczenia
stwardnienia rozsianego, ale równieżleku pakowanego w sposób określony przez
Zamawiającego w pkt III ppkt 1 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. Jak wyjaśnił
Zamawiający, co równieżwynika z przeprowadzonych oględzin, sposób pakowania leku ma
wpływ na sposób jego podawania tym bardziej,że jak oświadczył Zamawiający na
rozprawie, celem zakupu leku jest udostępnienie go pacjentom do samodzielnej iniekcji poza
warunkami szpitalnymi. Badając złożone w postępowaniu oferty Zamawiający uznał, iżoferta
Odwołującego nie jest zgodna z treściąSpecyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
wskazując w informacji z dnia 26 stycznia 2009 r. na niezgodnośćsposobu pakowania leku
Extavia ze sposobem opisanym w Specyfikacji. Dokonując oględzin Izba stwierdziła,
iżw istocie, sposób pakowania leku zaoferowanego przez Odwołującego jest niezgodny
z opisanym w Specyfikacji, gdzie Zamawiający wymagał, aby opakowanie zbiorcze
zawierało: „15 pojedynczych zestawów do wstrzykiwań: 1 fiolkęz proszkiem do
sporządzania
roztworu
do
wstrzykiwań
zawierającą
substancję
czynną;
1 ampułkostrzykawkęz rozpuszczalnikiem do przygotowania roztworu; 1 łącznik (adapter)
fiolki z igłąoraz 2 waciki nasączone alkoholem”. Tymczasem lek Extavia pakowany jest
w dwa opakowania, w których znajduje sięodpowiednio: w mniejszym opakowaniu - lek w 15
fiolkach oraz 15 ampułkostrzykawek z rozpuszczalnikiem do przygotowania roztworu,
w większym 16 łączników (adapterów), 50 sztuk wacików nasączonych alkoholem, 18 sztuk
igieł do samodzielnego wstrzykiwania i 18 sztuk igieł przeznaczonych do podawania leku za
pomocąautomatycznego wstrzykiwacza, a także jeden pojemnik. Powyższa niezgodność
została przyznana przez Odwołującego zarówno w treści odwołania przez stwierdzenie
„skoro oferta odwołującego spełnia wymagania specyfikacji istotnych warunków zamówienia
co do przedmiotu zamówienia – za wyjątkiem spakowania tego przedmiotu”, jak również
wprost na rozprawie. Z uwagi na powyższe, zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
Izba uznała za bezzasadny. W konsekwencji powyższego nie potwierdził sięrównieżzarzut
naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba nie poddała badaniu uprawnienia Zamawiającego do dokonania opisu
pakowania zamawianego leku, jak równieżzasadności naruszenia wynikającego z ww. opisu
zasady uczciwej konkurencji (art. 7 ust. 1 ustawy Pzp). Zarzut ten na obecnym etapie
postępowania jest zarzutem spóźnionym. Zgodnie z art. 180 ust. 3 ustawy Pzp protest na
treśćSpecyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia wnosi sięw postępowaniu poniżej tzw.
progów unijnych (do takich postępowańnależy przedmiotowe postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego) w terminie 7 dni od dnia zamieszczenia Specyfikacji na stronie
internetowej. Odwołujący z takiej możliwości skorzystał – złożył w dniu 15 stycznia 2009 r.
protest, który został przez Zamawiającego oddalony pismem z dnia 20 stycznia 2009 r.
Na powyższączynnośćnie przysługiwało Odwołującemu odwołanie z uwagi na dyspozycję
art. 184 ust. 1a ustawy Pzp. Tym samym Odwołujący wyczerpał drogęśrodków ochrony
prawnej w tym zakresie. Z uwagi na powyższe, za ambiwalentne dla niniejszej sprawy Izba
uznała złożone na rozprawie przez Odwołującego tłumaczenie potwierdzenia odbioru ważnej
notyfikacji dotyczącej odmiany IA do warunków udzielenia zezwolenia na dopuszczenie do
obrotu.
Wobec powyższego, nie znalazł równieżpotwierdzenia zarzut naruszenia art. 146
ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.
Mając na uwadze, iżnie potwierdziły sięzarzuty naruszenia art. 7 ust. 1, art. 89 ust. 1
pkt 2, art. 91 ust. 1 oraz art. 146 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, na podstawie art. 191 ust. 1 ustawy
Pzp, orzeczono jak w pkt 1 wyroku.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp. Na podstawie § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania
oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2007 r. Nr 128, poz. 886 z późn. zm.), kosztami postępowania odwoławczego Izba
obciążyła Odwołującego uznając za uzasadnione koszty Zamawiającego z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3 600 zł.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu
ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Kielcach.
Przewodniczący:
.................................
Członkowie:
……………………….
………………………..
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Polską Grupę Farmaceutyczną S.A w Łodzi Oddział
w Katowicach, Katowice, ul. Kolista 5 i nakazuje:
1) zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 574 zł 00 gr
(słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez Polską Grupę Farmaceutyczną S.A w Łodzi Oddział
w Katowicach, Katowice, ul. Kolista 5,
2) dokonaćwpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) przez Polską Grupę Farmaceutyczną S.A w Łodzi Oddział
w
Katowicach,
Katowice,
ul.
Kolista
5
na
rzecz
Wojewódzkiego
Specjalistycznego
Zespołu
Opieki
Neuropsychiatrycznej,
Kielce,
ul. Grunwaldzka 47 stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika,
3) dokonaćzwrotu kwoty 2 926 00 gr (słownie: dwa tysiące dziewięćset dwadzieścia
sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień
Publicznych na rzecz Polskiej Grupy Farmaceutycznej S.A w Łodzi Oddział
w Katowicach, Katowice, ul. Kolista 5.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający tj. Wojewódzki Specjalistyczny Zespół Opieki Neuropsychiatrycznej
w Kielcach prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na zakup i dostawęleków immunomodulujących do kontynuacji
terapii leczenia stwardnienia rozsianego Interferon beta – 1b. Ogłoszenie o zamówieniu
zostało opublikowane w Biuletynie ZamówieńPublicznych w dniu 8 stycznia 2009 r. pod
numerem 2536.
W dniu 26 stycznia 2009 r. Zamawiający poinformował Wykonawców o wynikach
oceny ofert, w tym o wyborze jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy Cefarm Rzeszów
Sp. z o.o. oraz o odrzuceniu oferty złożonej przez PolskąGrupęFarmaceutycznąS.A.
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) zwanej dalej ustawąPzp.
Ofercie złożonej przez PolskąGrupęFarmaceutycznąS.A. Zamawiający zarzucił
niezgodnośćz pkt III Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia stwierdzając, iżopis
przedmiotu zamówienia odpowiadał w przypadku produktu pod nazwąExtavia produktowi
zarejestrowanemu pod numerem EU/1/08/454/004. W ocenie Zamawiającego, zaoferowany
przez PolskąGrupęFarmaceutycznąS.A. przedmiot zamówienia nie jest zgodny
z dokumentami rejestracyjnymi produktu, a tym samym z wymaganiami Specyfikacji.
Wobec powyższej czynności Zamawiającego Polska Grupa Farmaceutyczna S.A.
złożyła w dniu 30 stycznia 2008 r. protest zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 7
ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt. 2, art. 91 ust. 1 i art.146 ust.1 pkt. 6 ustawy Pzp.
Protestujący oświadczył, iżoferowany przez niego produkt leczniczy jest pod każdym
względem równoważny w stosunku do produktu leczniczego zaoferowanego przez
Wykonawcę, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza i całkowicie zgodny
z przedmiotem zamówienia opisanym w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia.
Wskazał ponadto, iżprodukt ten jest zarejestrowany DecyzjąKomisji Wspólnot Europejskich
z dnia 20 maja 2008 r. pod numerem EU/1/08/454/002, nie ma zatem racji Zamawiający
twierdząc,że produkt ten nie jest zgodny z dokumentami rejestracyjnymi produktu. Wobec
powyższego Protestujący stwierdził, iżbrak jest podstaw do odrzucenia jego oferty. Podniósł
dodatkowo, iżw przedmiotowym postępowaniu Zamawiający opisał przedmiot zamówienia
w taki sposób, aby wybraćofertęzłożonąna produkt leczniczy tylko jednego producenta -
produkt Betaferon.
Protestujący wniósł o uwzględnienie protestu, unieważnienie czynności wyboru oferty
firmy Cefarm Rzeszów Sp. z o.o., dokonanie powtórnej oceny ofert i wyboru oferty
Protestującego jako najkorzystniejszej.
Protest został złożony z zachowaniem terminu ustawowego z art. 180 ust. 2 ustawy
Pzp.
Zamawiający wezwał Wykonawców do przystąpienia do postępowania toczącego się
w wyniku wniesienia protestu w dniu 3 lutego 2009 r.
Do postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia protestu przystąpienie zgłosił
w dniu 5 lutego 2009 r. Wykonawca Cefarm Rzeszów Sp. z o.o.
Zamawiający rozstrzygnął protest w dniu 6 lutego 2009 r. przez jego oddalenie.
Stwierdził, iżoferta Protestującego została odrzucona z powodu zaoferowania produktu
leczniczego o nazwie Extavia, który nie jest zgodny ze SpecyfikacjąIstotnych Warunków
Zamówienia. Zamawiający podkreślił,że z wymagańopisanych w Specyfikacji wynika,
iżżądał zaoferowania opakowania zbiorczego zawierającego 15 pojedynczych zestawów
do wstrzykiwań. Tymczasem zaoferowany przez Protestującego produkt o nazwie Extavia
nie spełnia warunków postawionych w Specyfikacji, ponieważopakowanie zbiorcze zawiera:
15 niewyselekcjonowanych w pojedyncze zestawy do wstrzykiwańfiolek z proszkiem do
sporządzania roztworu oraz 15 ampułkostrzykawek z rozpuszczalnikiem. Do każdego
opakowania leku dołączony został w osobnym opakowaniu zbiorczym niewyselekcjonowany
w osobne zestawy do samodzielnego wstrzykiwania zestaw zawierający: 16 nasadek na
fiolkę, 18 igieł do samodzielnego wstrzyknięcia, 18 igieł do użytku z automatycznym
wstrzykiwaczem, 50 wacików nasączonych alkoholem, 1 pojemnik na zużyte odpady.
Powyższy opis, w ocenie Zamawiającego, nie jest zgodny z wymaganiami Specyfikacji.
Z decyzjąZamawiającego nie zgodził sięWykonawca Polska Grupa Farmaceutyczna
S.A., który wniósł w dniu 11 lutego 2009 r. (pismem z dnia 10 lutego 2009 r.) odwołanie
zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1, art. 89 ust. 1, art. 91 ust. 1 i art. 146 ust.
1 pkt. 6 ustawy Pzp.
Odwołujący wniósł o przeprowadzenie dowodu z dokumentacji postępowania, a także
oględzin z oferowanego przez Odwołującego i Cefarm Rzeszów S.A. przedmiotu
zamówienia.
Zdaniem Odwołującego, twierdzenie Zamawiającego, iżoferowany przez Polską
GrupęFarmaceutycznąS.A. produkt jest niezgodny z dokumentami rejestracyjnymi tego
produktu załączonymi do oferty mogło co najwyżej prowadzićdo wezwania Odwołującego
w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia dokumentów potwierdzających rejestrację
oferowanego produktu. Stwierdził, iżw rozstrzygnięciu protestu Zamawiający nie odwołał się
jużdo argumentacji zawartej w informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego, a podniósł
okoliczność,że oferowany przez PolskąGrupęFarmaceutycznąS.A. produkt nie spełnia
wymogów Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia odnośnie opakowania zbiorczego.
Jednocześnie Odwołujący wskazał, iżprzedmiot zamówienia w opakowaniu, w jakim
jego dostarczeniażąda Zamawiający oferuje tylko jedna firma naświecie tj. Shering AG
i w sytuacji, gdy zamiarem Zamawiającego jest nabycie produktu leczniczego spakowanego
w taki sposób, jak dokonuje tego ww. firma, przedmiotowe postępowanie prowadzone było
z zamiarem wyboru tylko produktu jednej firmy, co stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp. Ponadto, zdaniem Odwołującego, skoro oferta Polskiej Grupy Farmaceutycznej S.A.
spełnia wymagania Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w zakresie przedmiotu
zamówienia, za wyjątkiem spakowania tego przedmiotu, a dodatkowo cena zaoferowana
przez Odwołującego jest o prawie 20% niższa od oferty wybranej przez Zamawiającego,
to czynnośćZamawiającego polegająca na jej odrzuceniu jest sprzeczna z art. 91 ust. 1
ustawy Pzp.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności z dnia
26 stycznia 2009 r. polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego i wyborze jako
najkorzystniejszej oferty Cefarm Rzeszów Sp. z o.o., nakazanie Zamawiającemu
powtórzenia czynności oceny ofert, a także o przyznanie Odwołującemu kosztów
postępowania odwoławczego.
Odwołanie zostało złożone z zachowaniem terminu i warunku jednoczesności
przekazania Zamawiającemu kopii odwołania, wynikających z art. 184 ust. 2 ustawy Pzp.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpienie zgłosił
pismem z dnia 20 lutego 2009 r. Wykonawca Cefarm Rzeszów Sp. z o.o.
Na rozprawie strony podtrzymały dotychczas prezentowane stanowiska. Ponadto
Odwołujący złożył tłumaczenie potwierdzenia odbioru ważnej notyfikacji dotyczącej odmiany
IA do warunków udzielenia zezwolenia na dopuszczenie do obrotu na poparcie twierdzenia,
iżlek Extavia w opakowaniu, które odpowiada opisanemu w Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia zostało wyrejestrowane. Izba dopuściła równieżdowód w postaci
oględzin produktów zaoferowanych przez Odwołującego i Przystępującego na okoliczność
zgodności zaoferowanego przez Odwołującego produktu z przedmiotem zamówienia
opisanym w Specyfikacji.
Analizując dokumentacjępostępowania Izba dokonała następujących ustaleń:
Wartośćzamówienia została oszacowana przez Zamawiającego na kwotę
561 504,90 zł, co stanowi równowartość144 822,27 euro (Protokół postępowania
o udzielenie zamówienia, DRUK ZP-2).
W postępowaniu oferty złożyło dwóch Wykonawców:
1. Polska Grupa Farmaceutyczna S.A. na kwotę543 244,35 zł,
2. Cefarm Rzeszów Sp. z o.o. na kwotę551 588,10 zł.
Oferta Polskiej Grupy Farmaceutycznej S.A. została odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy Pzp.
W tym stanie faktycznym Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie jest niezasadne i jako takie nie podlega uwzględnieniu.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła,że Odwołujący posiada interes
prawny w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, uprawniający go do wniesieniaśrodków
ochrony prawnej.
Analizując dokumentacjęniniejszej sprawy, w tym dopuszczone przez Izbędowody
w postaci dokumentacji przetargowej oraz dowodu z oględzin sposobu pakowania leku
Extavia
zaoferowanego
przez
Odwołującego
i
Betaferon
zaoferowanego
przez
Przystępującego, po wysłuchaniu oświadczeństron i uczestnika postępowania złożonych na
rozprawie Izba stwierdziła, iżzarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp nie znalazł
potwierdzenia. Należy zwrócićuwagęna fakt, iżprzedmiotem postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego jest nie tylko dostawa leku do kontynuacji terapii leczenia
stwardnienia rozsianego, ale równieżleku pakowanego w sposób określony przez
Zamawiającego w pkt III ppkt 1 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. Jak wyjaśnił
Zamawiający, co równieżwynika z przeprowadzonych oględzin, sposób pakowania leku ma
wpływ na sposób jego podawania tym bardziej,że jak oświadczył Zamawiający na
rozprawie, celem zakupu leku jest udostępnienie go pacjentom do samodzielnej iniekcji poza
warunkami szpitalnymi. Badając złożone w postępowaniu oferty Zamawiający uznał, iżoferta
Odwołującego nie jest zgodna z treściąSpecyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
wskazując w informacji z dnia 26 stycznia 2009 r. na niezgodnośćsposobu pakowania leku
Extavia ze sposobem opisanym w Specyfikacji. Dokonując oględzin Izba stwierdziła,
iżw istocie, sposób pakowania leku zaoferowanego przez Odwołującego jest niezgodny
z opisanym w Specyfikacji, gdzie Zamawiający wymagał, aby opakowanie zbiorcze
zawierało: „15 pojedynczych zestawów do wstrzykiwań: 1 fiolkęz proszkiem do
sporządzania
roztworu
do
wstrzykiwań
zawierającą
substancję
czynną;
1 ampułkostrzykawkęz rozpuszczalnikiem do przygotowania roztworu; 1 łącznik (adapter)
fiolki z igłąoraz 2 waciki nasączone alkoholem”. Tymczasem lek Extavia pakowany jest
w dwa opakowania, w których znajduje sięodpowiednio: w mniejszym opakowaniu - lek w 15
fiolkach oraz 15 ampułkostrzykawek z rozpuszczalnikiem do przygotowania roztworu,
w większym 16 łączników (adapterów), 50 sztuk wacików nasączonych alkoholem, 18 sztuk
igieł do samodzielnego wstrzykiwania i 18 sztuk igieł przeznaczonych do podawania leku za
pomocąautomatycznego wstrzykiwacza, a także jeden pojemnik. Powyższa niezgodność
została przyznana przez Odwołującego zarówno w treści odwołania przez stwierdzenie
„skoro oferta odwołującego spełnia wymagania specyfikacji istotnych warunków zamówienia
co do przedmiotu zamówienia – za wyjątkiem spakowania tego przedmiotu”, jak również
wprost na rozprawie. Z uwagi na powyższe, zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
Izba uznała za bezzasadny. W konsekwencji powyższego nie potwierdził sięrównieżzarzut
naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba nie poddała badaniu uprawnienia Zamawiającego do dokonania opisu
pakowania zamawianego leku, jak równieżzasadności naruszenia wynikającego z ww. opisu
zasady uczciwej konkurencji (art. 7 ust. 1 ustawy Pzp). Zarzut ten na obecnym etapie
postępowania jest zarzutem spóźnionym. Zgodnie z art. 180 ust. 3 ustawy Pzp protest na
treśćSpecyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia wnosi sięw postępowaniu poniżej tzw.
progów unijnych (do takich postępowańnależy przedmiotowe postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego) w terminie 7 dni od dnia zamieszczenia Specyfikacji na stronie
internetowej. Odwołujący z takiej możliwości skorzystał – złożył w dniu 15 stycznia 2009 r.
protest, który został przez Zamawiającego oddalony pismem z dnia 20 stycznia 2009 r.
Na powyższączynnośćnie przysługiwało Odwołującemu odwołanie z uwagi na dyspozycję
art. 184 ust. 1a ustawy Pzp. Tym samym Odwołujący wyczerpał drogęśrodków ochrony
prawnej w tym zakresie. Z uwagi na powyższe, za ambiwalentne dla niniejszej sprawy Izba
uznała złożone na rozprawie przez Odwołującego tłumaczenie potwierdzenia odbioru ważnej
notyfikacji dotyczącej odmiany IA do warunków udzielenia zezwolenia na dopuszczenie do
obrotu.
Wobec powyższego, nie znalazł równieżpotwierdzenia zarzut naruszenia art. 146
ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.
Mając na uwadze, iżnie potwierdziły sięzarzuty naruszenia art. 7 ust. 1, art. 89 ust. 1
pkt 2, art. 91 ust. 1 oraz art. 146 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, na podstawie art. 191 ust. 1 ustawy
Pzp, orzeczono jak w pkt 1 wyroku.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp. Na podstawie § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania
oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2007 r. Nr 128, poz. 886 z późn. zm.), kosztami postępowania odwoławczego Izba
obciążyła Odwołującego uznając za uzasadnione koszty Zamawiającego z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3 600 zł.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu
ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Kielcach.
Przewodniczący:
.................................
Członkowie:
……………………….
………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
