rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2009-02-20
rok: 2009
data dokumentu: 2009-02-20
rok: 2009
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO/UZP 148/09
KIO/UZP 148/09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Emil Kuriata Członkowie: Anna Majstrowicz, Luiza Łamejko Protokolant: Magdalena Pazura
Przewodniczący: Emil Kuriata Członkowie: Anna Majstrowicz, Luiza Łamejko Protokolant: Magdalena Pazura
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 lutego 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez RAR – R. Olwiński, R. Wachowski Spółka jawna, ul. Aspekt 69/2i3, 01-904
Warszawa od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Miasto Stołeczne Warszawa – Zarząd
Dróg Miejskich, ul. Chmielna 120, 00-801 Warszawa protestu z dnia 21 stycznia 2009 r.
przez RAR – R. Olwiński, R. Wachowski Spółka jawna, ul. Aspekt 69/2i3, 01-904
Warszawa od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Miasto Stołeczne Warszawa – Zarząd
Dróg Miejskich, ul. Chmielna 120, 00-801 Warszawa protestu z dnia 21 stycznia 2009 r.
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża RAR – R. Olwiński, R. Wachowski Spółka jawna,
ul. Aspekt 69/2i3, 01-904 Warszawa i nakazuje:
1)
zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4574 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy) z
kwoty wpisu uiszczonego przez RAR – R. Olwiński, R. Wachowski Spółka
jawna, ul. Aspekt 69/2i3, 01-904 Warszawa,
2)
dokonać wpłaty kwoty 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez RAR – R. Olwiński, R. Wachowski Spółka jawna, ul.
Aspekt 69/2i3, 01-904 Warszawa na rzecz Miasta Stołecznego Warszawa –
Zarząd Dróg Miejskich, ul. Chmielna 120, 00-801 Warszawa stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika,
3)
dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz
Urzędu Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonać zwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy czterysta
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz RAR – R. Olwiński, R. Wachowski
Spółka jawna, ul. Aspekt 69/2i3, 01-904 Warszawa.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – miasto stołeczne Warszawa Zarząd Dróg Miejskich prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego na „Usługę w zakresie konserwacji oświetlenia
ulicznego na terenie miasta stołecznego Warszawa”, w trybie przetargu nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Wspólnot
Europejskich w dniu 9 stycznia 2009 roku pod numerem 2009/S 5-005849.
Dnia 21 stycznia 2009 roku "BAR" R. Olwiński -R. Wachowski Spółka Jawna z siedzibą w
Warszawie wniosła protest na zapisy Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia oraz na
zaniechanie czynności, do której jest zobowiązany na podstawie ustawy.
Przedmiotem protestu były postanowienia SIWZ zawarte w:
1. punkcie 5 „opis warunków udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny
spełnienia tych warunków”,
2. punkcie 6 "wykaz oświadczeń lub dokumentów, jakie mają dostarczyć wykonawcy w celu
potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu",
3. punkcie 12 "opis sposobu obliczenia ceny",
4. punkcie 16 "zabezpieczenie należytego wykonania umowy",
5. Specyfikacji Technicznej pkt 2,3,4,8,9, 10,21,25,27,28,29,41,48,
6. wzorze umowy nr NDZP/183/PN/1l6/08 -§ 2 ust. 2, ust. 9, § 3 ust. 3, § 5 pkt 2, 3, 4, 5, 10,
11c, 11f, 25, 26, 27, § 7 ust. 1 pkt 2 i pkt 3.
7. bezczynność zamawiającego, do której jest zobowiązany, tj. nie udzielenie odpowiedzi w
terminie niezwłocznym.
Zdaniem Protestującego, powyższe zapisy wskazują na niejednoznaczność opisu przedmiotu
zamówienia i opisu sposobu kalkulacji ceny ofertowej, ustanawiając warunki wykonywania
zamówienia, z których w sposób oczywisty wynika oczekiwanie Zamawiającego na
nieodpłatne świadczenie przez wykonawców części robót oraz wymagających od
wykonawców nadmiernych i niemożliwych do wykonania części świadczeń stanowiących
przedmiot zamówienia, naruszają przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych:
• art. 2 ust. 13,
• art. 6 ust. 1,
• art. 7 ust. l,
• art. 15 ust. 1,
• art. 25 ust. 1,
• art. 29 ust. 1 i 2,
• art. 30 ust. l,
• art.31 ust. 1,
• art. 38 ust. 1 i 2.
Naruszenie przez Zamawiającego powyższych przepisów narusza interes prawny
Protestującego uniemożliwiając rzetelne skalkulowanie ceny oferty i ubieganie się o
uzyskanie zamówienia na zasadach określonych przez obowiązujące przepisy ustawy Prawo
zamówień publicznych, jak również nie udzielenie odpowiedzi w terminie niezwłocznym,
powoduje niejasność zapisów w SIWZ, które są podstawą do sporządzenia prawidłowej
oferty, jak również prawidłowe skalkulowanie ceny oferty.
Mając powyższe na względzie wniósł o dokonanie modyfikacji treści i warunków
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, Specyfikacji Technicznej oraz zapisów w
umowie będącej integralną częścią SIWZ lub, jeżeli nie będzie to możliwe wniósł o
unieważnienie postępowania.
Wniósł również o niezwłoczne udzielenie odpowiedzi na zadane pytania.
Zamawiający dnia 30 stycznia 2009 r. protest oddalił.
Uzasadniając zamawiający nie zgodził się z zarzutem dotyczącym naruszenia art. 38 ust. 1 i
2 ustawy Pzp poprzez nie udzielenie odpowiedzi na zadane pytania i wyjaśnienia SIWZ w
trybie niezwłocznym. Określenie "niezwłocznie” jest pojęciem relatywnym; ustawa Pzp nie
wskazuje na konkretny termin, w jakim zamawiający jest zobowiązany do wyjaśnienia treści
siwz. Odpowiedzi na pytania Wykonawcy zostały przekazane dnia 26.01.2008 r., tj. 22 dni
przed upływem terminu składania ofert. Zdaniem zamawiającego, pozostały czas jest
wystarczający na sporządzenie prawidłowej oferty lub wprowadzenie w niej ewentualnych
zmian.
Zamawiający oddalił zarzut dotyczący nieprecyzyjnych zapisów w pkt 12.2 i 12.5 SIWZ
oraz formularza oferty, iż jest niejednoznaczny z SIWZ, co może skutkować błędnym
sporządzeniem oferty. Kwestia ta została poruszona w piśmie z dnia 23.01.2009 r., w którym
zamawiający wyjaśnił, iż zgodnie z pkt 12.1. SIWZ w formularzu oferty należy wpisać
miesięczną cenę konserwacji jednej oprawy oświetleniowej, która powinna zawierać wszelkie
koszty, jakie poniesie Wykonawca podczas realizacji umowy, na co wskazuje pkt 12.5 SIWZ.
W pkt 12.2.1 SIWZ zamawiający dokładnie określił ilości opraw objętych zamówieniem. W
wykazie tym podane są ilości sztuk płatnych 100 % oraz 50 % stawki za konserwację jednej
oprawy. Umowa na konserwację oświetlenia jest ryczałtowa, więc Wykonawca musi
skalkulować stawkę za konserwację jednej oprawy, która będzie zawierała m. in. koszty
robocizny dla prac, jakie Wykonawca będzie wykonywał w ramach umowy, np. wymiana
tabliczek, źródeł światła, bezpieczników, malowanie metalowych części urządzeń
oświetleniowych, wykonywanie pomiarów.
Według zamawiającego ilość tego typu awarii związanych z oświetleniem jest znacznie
większa niż ilość uszkodzonych w wyniku kolizji drogowych słupów oświetleniowych.
Stawka za roboczogodzinę i sprzęt, wkalkulowana w stawkę za konserwację oświetlenia
obejmuje wszystkie czynności niezbędne do utrzymania urządzeń oświetleniowych w ciągłej
eksploatacji (zarówno wymiana źródeł światła, tabliczek, słupów uszkodzonych w wyniku
kolizji drogowych).
Zamawiający podważył zasadność zarzutu dotyczącego nakładania na Wykonawców
obowiązku nieodpłatnego usuwania awarii. Sposób rozliczeń za materiały został
przedstawiony w §3 wzoru umowy, a takie w piśmie z dnia 23.01.2009 r. (pytanie nr 28, 31,
32, 33, 37, 38). Tabele w SEKOCENBUD są publikowane od wielu lat i zawierają ceny
aktualizowane co kwartał, które zdaniem zamawiającego rzetelnie odzwierciedlają ceny
materiałów. Zamawiający nie żąda zatem nieodpłatnego dokonywania napraw, lecz kalkulacji
stawki za konserwację jednej oprawy, uwzględniającej ewentualne naprawy spowodowane
kolizjami drogowymi lub innymi czynnikami wymienionymi we wzorze umowy. Natomiast
kwestia wymiany wyeksploatowanych urządzeń została wyjaśniona w piśmie z dnia
23.01.2009 r. (pytanie nr 29, 36).
Zamawiający stosując potrącenia umowne za nie świecenie opraw (na podstawie procentu
nieczynnych opraw), egzekwuje oraz dyscyplinuje Wykonawców w celu utrzymania wysokiej
jakości usług konserwacji oświetlenia. Brak potrąceń umownych mógłby skutkować
nienależytym wykonywaniem przedmiotu umowy przez Wykonawców. Ponadto zamawiający
podkreśla, iż Wykonawca - zgodnie z zapisami umowy -jest karany wyłącznie za nie
usunięcie awarii w określonym czasie, a nie za sam fakt powstania awarii (m. in. na skutek
kolizji drogowych, dewastacji).
Jednocześnie Zamawiający potwierdza, że podany w pkt 12.2.2 SIWZ wskaźnik
awaryjności utrzymuje się na tym samym poziomie od 2006 roku. Jest on wyliczany na
podstawie zgłoszeń o uszkodzonych słupach zarejestrowanych w Pogotowiu Drogowym
zamawiającego oraz na podstawie informacji uzyskanych od wykonawców - konserwatorów
oświetlenia ulicznego na poszczególnych rejonach.
Zdaniem zamawiającego, czas na naprawę oświetlenia podany w umowie i Specyfikacji
Technicznej jest realny i wiąże się z zapewnieniem bezpieczeństwa uczestnikom ruchu
drogowego. Specyfika pracy przy konserwacji oświetlenia ulicznego jest niezmienna od wielu
lat. Zamawiający zaświadcza, że powstałe awarie są usuwane bez zastrzeżeń w określonych
przez zamawiającego terminach. W szczególnym przypadkach termin usunięcia awarii jest
uzgadniany indywidualnie z zamawiającym. Należy przy tym rozróżnić określenie
uruchomienie ciemnego ciągu opraw od usunięcia awarii. Czas na uruchomienie ciemnych
opraw został określony w pkt 27 Specyfikacji Technicznej, natomiast czas na usunięcie
przyczyny zaciemnienia ciągu opraw - w pkt 28 - 32 ST. Zamawiający informuje, że
wyjaśnienie dotyczące warunku dysponowania kadrą czterech elektromonterów zostało
przedstawione w piśmie z dnia 23.01.2009 r. (pytanie nr 7, 8, 9).śądanie Protestującego dotyczące wskazania ilości imprez okolicznościowych oraz ilości,
jakości i rodzaju urządzeń i materiałów, które Wykonawca będzie zobowiązany zabezpieczyć,
jest bezzasadne. Ilość imprez organizowanych przez m. st. Warszawa ogranicza się właściwie
do rejonu Dzielnicy Śródmieście (w innych dzielnicach jest to sporadyczne). Czynności
Wykonawców ograniczają się jedynie do włączenia lub wyłączenia oświetlenia (najczęściej w
określonych godzinach). Wykonawcy, realizując zapisy umowy dotyczące imprez, nie będą
ponosili dodatkowych kosztów związanych z materiałami.
Stanowisko zamawiającego w zakresie ustalenia wysokości ubezpieczenia od
odpowiedzialności cywilnej zostało przedstawione w piśmie z dnia 23.01.2009 r.
W świetle powyższych wyjaśnień zamawiający nie zaniechał czynności, do których jest
zobowiązany na mocy ustawy Prawo zamówień publicznych, a także nie naruszył jej
przepisów, na które w swoim proteście powołuje się Protestujący.
Ze stanowiskiem Zamawiającego nie zgodził się Odwołujący i dnia 6 lutego 2009 roku
wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych.
Odwołujący wskazał na naruszenie przez Zamawiającego następujących przepisów Prawa
zamówień publicznych:
- art. 7 - Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia
w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie
wykonawców;
- art. 29 ust. 1 i 2 - przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący,
za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie
wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.
- art. 22 ust. 2 - Zamawiający nie może określać warunków udziału w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego w sposób, który mógłby utrudnić uczciwą konkurencję
przez wadliwe ukształtowanie wskazanych w proteście postanowień Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia.
Odwołujący żąda dokonania zmian w oprotestowanych postanowieniach treści Specyfikacji
Istotnych
Warunków
Zamówienia,
zgodnie
z
przysługującymi
Zamawiającemu
uprawnieniami, wskazanymi przepisem art. 38 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. 2007.223.1655 z późn. zm.) poprzez doprowadzenie do zgodności z obowiązującym
prawem i zasadami prowadzenia postępowań o udzielenie zamówienia publicznego. W
przypadku gdyby okazało się, iż Zamawiający nie dokonał lub nie może dokonać modyfikacji
zapisów zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa, w Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia, Specyfikacji Technicznej oraz w umowie będącej załącznikiem do SIWZ, żąda
unieważnienia przedmiotowego postępowania
W dalszej części Odwołujący uzasadniał:
Ad. 1 - sposób obliczania ceny ofertowej, rozumianej jako jednostkowa cena miesięcznej
konserwacji jednej oprawy oświetleniowej.
Nakaz ujęcia kosztów robocizny oraz pracy sprzętu podczas usuwania uszkodzeń
spowodowanych kolizjami drogowymi, aktami wandalizmu i dewastacją oraz w przypadkach
kradzieży w stawce jednostkowej konserwacji odnoszonej do jednej oprawy oświetleniowej
stwarza tylko pozory możliwości rzetelnego skalkulowania ceny ofertowej. De facto bowiem
koszty, jakie poniesie faktycznie wykonawca przy wykonywaniu tych napraw nie będą
przecież wprost zależne od współczynnika ilości kolizji drogowych, ilości zdarzeń,
zniszczenia (wandalizmu) lub kradzieży, ale od ilości opraw w danym rejonie objętymświadczeniem umownym. Np. przy dużej ilości opraw, a niskim w danym rejonie
współczynniku kolizji drogowych wykonawca w konsekwencji otrzyma faktycznie więcej
pieniędzy, którą można określić jako "większą pulę do wykorzystania na jedną oprawę", niż
w rejonie, gdzie ilość opraw jest mniejsza, a ilość kolizji wysoka.
Analogicznie taki sam mechanizm tworzenia tej puli środków finansowych na pozostałe
naprawy odnosić się będzie do konieczności dokonania napraw zaistniałych w efekcie
zniszczeń, kradzieży lub uszkodzeń spowodowanych innymi przyczynami.
W wyniku powyższego mechanizmu część wykonawców składających ofertę na rejon z
dużą ilością opraw będzie miało relatywnie większą rezerwę kwoty przeznaczonej na
robociznę i koszty sprzętu, niż wykonawcy, którzy będą mieli tych opraw w rejonie mniej,
przy tych samych kosztach za materiały i wyższym współczynniku awaryjności.
Podobnie wątpliwe jest żądanie ujęcia w stawce konserwacji jednej oprawy oświetleniowej
kosztów naprawy lub wymiany wyeksploatowanego osprzętu. Prace związane z tym zakresem
zobowiązania wykonawcy nie zależą wprost od ilości, ale od stanu technicznego sieci,
urządzeń, instalacji, słupów, opraw itp.
W tym zakresie Zamawiający w sposób niezgodny z obowiązującym prawem posługuje się
pojęciem "cena jednostkowa usługi", które zgodnie z treścią art. 3 ust. l pkt 2 ustawy o cenach
oznacza cenę ustaloną za jednostkę określonej usługi, której ilość lub liczba jest wyrażona w
jednostkach miar, w rozumieniu przepisów o miarach. O ile jest to poprawna formuła
kształtowania wynagrodzenia za konserwację - cena jednostkowa odnosi się do jednej oprawy
oświetleniowej, a zakres prac konserwacyjnych w skali okresu objętego zamówieniem
doświadczony wykonawca jest w stanie rzetelnie skalkulować, o tyle posługiwanie się
pojęciem „ceny jednostkowej" za konserwację jednej oprawy w odniesieniu do prac o
zdecydowanie innym rodzaju i zakresie oraz losowym charakterze zdarzenia jest wadliwe.
W kwestii wykonywania napraw, których konieczność jest następstwem kolizji drogowych,
aktów wandalizmu i dewastacji oraz w przypadku ich kradzieży lub też konieczności
wymiany wyeksploatowanego osprzętu lub urządzeń Zamawiający wskazuje, co jest przecież
oczywiste i bezsporne, na zdarzenia o charakterze losowym. O ile można przyjąć, wręcz z
pewnością, że takie zdarzenia występują, to niemożliwym jest określenie ich czasu, miejsca,
ilości i zakresu. I w tym kontekście próba narzucenia wykonawcom ujęcia kosztów robocizny
i pracy sprzętu w stawce jednostkowej konserwacji jednej oprawy jest błędna. Z kolei zapisy
nakładające na wykonawcę obowiązek świadczenia dodatkowych usług, których ilość i rodzaj
nie zostały jednoznacznie określone - związane z podłączeniem, włączeniem i wyłączeniem
urządzeń oświetleniowych związanych z imprezami okolicznościowymi organizowanymi
przez Urząd m. st. Warszawy i jednostek mu podległych, wskazuje na oczekiwanie
nieodpłatnego świadczenia takich usług. Z żadnego zapisu SIWZ, a zwłaszcza wzoru umowy
nie wynika konieczność wliczenia takich nieokreślonych, a koniecznych do ponoszenia
(wliczania) kosztów w stawkę za jedną oprawę, zwłaszcza, iż nie są to czynności objęte
zakresem usługi konserwacji. Brak określenia jakichkolwiek danych odnośnie usług
związanych z imprezami okolicznościowymi, jak i z uwagi na ich charakter, czyni objęcie ich
przedmiotem powyższego postępowania nietrafionym, tymczasem zgodnie z zamieszczonymi
zapisami w pkt 3.1 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia ,,przedmiotem
zamówienia jest „KONSERWACJA OŚWIETLENIA ULICZNEGO NA TERENIE M. ST.
WARSZAWY”.
Istotą błędnych działań Zamawiającego, a tym samym istota sporu pomiędzy Odwołującym,
a Zamawiającym w tym zakresie sprowadza się do wadliwego rozumienia przez
Zamawiającego charakteru wynagrodzenia, jakie przysługiwać będzie wykonawcy za
wykonanie zamówienia. Nie jest właściwym stwierdzenie, iż „wynagrodzenie ma charakter
ryczałtowy,, (ryczałt - należna kwota pieniężna w wysokości ustalonej z góry). W
przedmiotowym postępowaniu można by mówić o "wynagrodzeniu ryczałtowym" gdyby
Zamawiający zażądał podania w ofercie kwoty za konserwacje wskazanej ilości oprawświetlnych w poszczególnych rejonach. Zamawiający natomiast wymaga podania
"miesięcznej ceny konserwacji jednej oprawy oświetleniowej" (pkt 12.1 SIWZ), a w
postanowieniach § 2 ust. 3 i 4 wzoru umowy wprowadza zasadę obliczania należytego
wynagrodzenia na podstawie podanej ceny jednostkowej za miesięczną konserwację jednej
oprawy oświetleniowej, w sytuacji zmiany ich ilości z uwagi na wyłączenia na żądanie
Zamawiającego lub remonty. Tym samym należy przyjąć, że wynagrodzenie wykonawcy ma
charakter albo kosztorysowy albo, że wysokość należytego wynagrodzenia kształtowana jest
zgodnie z przepisem art. 628 § l Kodeksu cywilnego, poprzez wskazanie podstaw (cena
jednostkowa miesięczna konserwacji jednej oprawy oświetleniowej) do jej obliczenia. W
odniesieniu do wskazanych powyżej dodatkowych robót, jakimi niewątpliwie są naprawy
uszkodzeń powstałych w wyniku kolizji drogowych, aktów wandalizmu, dewastacji oraz w
przypadku ich kradzieży lub też konieczności wymiany wyeksploatowanego osprzętu albo
urządzenia Zamawiający dysponuje możliwością ustanowienia właściwego dla tego zakresu
wymaganych robót, rzetelnego mechanizmu zapłaty ponoszonych kosztów. Czyni tak w
stosunku do materiałów, wskazując na określoną procedurę rozliczenia ponoszonych przez
wykonawcę kosztów, nie stoi więc na przeszkodzie, aby usunąć istniejącą w SIWZ wadliwość
rozliczenia pozostałych koszów (robocizna i praca sprzętu) przez zobowiązanie wykonawców
do podania w ofercie stosowanych stawek, niezmiennych w trakcie obowiązywania umowy,
umożliwiających rzetelne rozliczenia należności w odniesieniu do tych robót związanych ze
zdarzeniami losowymi, co do ich ilości, czasu, miejsca i zakresu –zdarzeń. Nie ma również
przeszkód do wprowadzenia transparentności w obliczaniu ceny za wykonywane usługi i
roboty dodatkowe. Pojęcie uczciwej konkurencji nie może być utożsamiane tylko i wyłącznie
ze stawianiem jednakowych i równych wymagań wszystkim wykonawcom ubiegającym się o
udzielenie zamówienia. Przede wszystkim stawiane wymagania muszą gwarantować, w
odniesieniu do przedmiotu protestu, możliwość rzetelnego rozliczenia kosztów, jakie będzie
zmuszony ponosić wykonawca i zapewnienia ich zapłaty przez Zamawiającego. Odwołujący
przytoczył fragment uzasadnienia Wyroku Sądu Rejonowego w Warszawie z dnia 17
września 2008 r. w sprawie z powództwa Odwołującego wytoczonego Zamawiającemu, a
dotyczącej rozliczenia robót awaryjnych i zdarzeń losowych. Sąd Rejonowy oddalając
powództwo i wskazując w uzasadnieniu, iż skoro powód (odwołujący przystąpił do
postępowania przetargowego, złożył ofertę i zawarł umowę to brak było podstaw do uznania
powództwa, ale podkreślił, iż "oczywistym jest, iż pozwany (zamawiający) Zarząd Dróg
Miejskich odniósł korzyść majątkową w związku z wykonywaniem przez powoda
(odwołującego) robót awaryjnych, likwidacji skutków zdarzeń losowych lub wandalizmu,
niemniej korzyść ta miała swoją podstawę w łączących strony umowach (...)". W kontekście
powyższych wyjaśnień Odwołujący wniósł o właściwe ukształtowania zasad ustalania
wynagrodzenia należytego wykonawcy za świadczenie usług w zakresie określonym
przedmiotem zamówienia.
Ad. 2 - postanowienia dotyczące czasu usunięcia awarii.
W pełni podtrzymał zarzut podniesiony w proteście odnośnie postanowień dotyczących
czasu usunięcia awarii, a w przypadku niedotrzymania wskazanego terminu -naliczania
wysokich kar umownych.
Biorąc pod uwagę procedury i technologie napraw urządzeń elektrycznych, czynności
niezbędne dla ustalenia sposobu jej usunięcia i przywrócenia prawidłowej pracy urządzenia
elektrycznego jak i dokonujących naprawy, uzasadnione jest, w ocenie Odwołującego
stwierdzenie, że wskazanie ściśle określonego czasu "usunięcia awarii", którego
niedotrzymanie skutkować będzie naliczaniem również bardzo wysokich kar umownych, bez
uwzględnienia powyższych okoliczności - nieznanych w chwili zaistnienia awarii - stanowi
zaprzeczenie racjonalności tak określonego warunku przez Zamawiającego. Odwołujący wżadnym zakresie nie kwestionuje nałożenia obowiązku niezwłocznego czy też
natychmiastowego podjęcia wszelkich działań zmierzających do skutecznego usunięcia
awarii. Powyższa kwestia stanowiła przedmiot procesu i odwołania w uprzednio
prowadzonym i unieważnionym postępowaniu, dlatego też, uzupełniając argumentację
zawartą w proteście Odwołujący zacytował fragment uzasadnienia wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 21 listopada 2008 r.: ,,(....) Zamawiający nie wykazał racjonalności
wyznaczonego czasu naprawy, uwzględniającego procedury naprawy urządzeń elektrycznych,
kwestię identyfikacji powodu zaistnienia takiego zdarzenia (zaciemnienia ciągu opraw), a
także lokalizację miejsca awarii i określenie sposobu jej usunięcia oraz obowiązek świadczenia z należytą starannością. (....) zdaniem Izby charakter przedmiotu zamówienia,
zasady uczciwej konkurencji oraz racjonalność stawianych wymagań nakazują zwiększenie
kwestionowanego czasookresu na zasadzie kompromisu, w przeciwnym wypadku, z uwagi na
kary umowne określone przez Zamawiającego w SIWZ, jakość świadczonych usług zostanie
zastąpiona przez dążenie Wykonawców do dotrzymania wyznaczonego terminu, co wcale nie
spowoduje zmniejszenia realnego zagrożenia dla uczestników ruchu drogowego, ale tak w
krótszej, jak i dłuższej perspektywie może wskazane zagrożenie zwiększyć. (....) Izba zwraca
uwagę także, iż zapisy §5 ust. 15 i 16 mówiące o likwidacji zagrożeń w czasie maksymalnie 2-
óch godzin są zakresowo mniejsze od zapisu oprotestowanego mówiącego nie tylko o czasie
reakcji, ale o usunięciu zaciemnienia przewidującego czas maksymalny 1,5 godziny".
Wskazane proporcje powinny być, co najmniej odwrotne, znaczy, iż Izba preferuje takie
działanie. Zdaniem Izby czasookres 1,5 h powinien być wskazany jedynie jako czas potrzebny
na przystąpienie do usuwania awarii. Izba uznaje za trafne stanowisko Odwołującego, że w
1,5 godziny jest możliwe tylko rzetelne zdiagnozowanie zaistniałego problemu i przystąpienia
do opracowania sposobu jego usunięcia pod nadzorem kontrolującego ze strony
Zamawiającego, w rezultacie Izba uznała zasadność zarzutu Odwołującego w tym zakresie".
Podtrzymując zarzut podniesiony w proteście, Odwołujący żąda właściwego ukształtowania
zapisów w tym zakresie, w sposób gwarantujący realną możliwość wywiązania się
Wykonawcy z warunków dotyczących sposobu świadczenia usługi będącej przedmiotem
postępowania, w sposób nie budzący wątpliwości, co do świadczenia z należytą starannością.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu postępowania w
sprawie, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, w tym w szczególności postanowieniami SIWZ, po wysłuchaniu
oświadczeń, jak i stanowisk stron na rozprawie ustalił i zważył, co następuje.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się interesem
prawnym w korzystaniu ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi art. 179 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego sposobu obliczania ceny ofertowej, rozumianej jako
jednostkowa cena miesięcznej konserwacji jednej oprawy oświetleniowej, Izba stwierdziła, co
następuje.
Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia dział 12 opisał sposób
obliczania ceny. Wykonawcy składający ofertę mają obowiązek podania w ofercie
miesięcznej ceny konserwacji jednej oprawy oświetleniowej dla wybranej części.
Wykonawcy mają obowiązek uwzględnić wszystkie wymogi, o których stanowi specyfikacja
istotnych warunków zamówienia, tj. wszystkie koszty związane z wykonywaniem przedmiotu
zamówienia, niezbędne dla prawidłowego i pełnego wykonania przedmiotu zamówienia.
Cena oferty winna obejmować całkowity koszt wykonania przedmiotu zamówienia, w tym
również wszelkie koszty towarzyszące wykonaniu prac.
Odwołujący, stawiając powyższy zarzut stwierdził, że nie jest w stanie prawidłowo
oszacować oferty, którą miałby złożyć w przedmiotowym postępowaniu z uwagi na fakt, iż
nie jest możliwa do oszacowania liczba zdarzeń losowych, o których mowa w § 3 wzoru
umowy, tj. kolizji drogowych, aktów wandalizmu i dewastacji czy też kradzieży. Odwołujący
się wnioskował o zmianę postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia poprzez
rozdzielenie ceny, jaką należy przestawić w ofercie w dwóch wariantach. Pierwszy, który
nakazywałby Wykonawcom zaoferowanie ceny za usługę konserwacji jednej oprawy
oświetleniowej, a drugi, który nakazywałby Wykonawcom zaoferowanie ceny za wykonanie
usługi naprawy w przypadku wystąpienia tzw. zdarzeń losowych.
Zdaniem Izby takie stanowisko Odwołującego jest niezasadne.
Zamawiający w Specyfikacji Technicznej – zakresie konserwacji urządzeń oświetlenia
ulicznego Warszawy (ST) – szczegółowo opisał, jaki zakres prac wchodzi w zakres
przedmiotu zamówienia. I tak usługa konserwacji obejmuje koszty robocizny, koszty pracy
maszyn oraz koszty materiałów niezbędnych do wykonywania usługi konserwacji. W punkcie
48 ST, jak i w § 3 wzoru umowy Zamawiający przewidział sytuację (zdarzenia losowe), w
której będzie zwracał Wykonawcom koszty materiałów, takich jak: słupy, maszty, oprawy i
szafy oświetleniowe. Są to sytuacje zniszczenia w przypadku kolizji drogowych, aktów
wandalizmu i dewastacji oraz materiały w przypadku ich kradzieży. Ponadto, w celu
ułatwienia Wykonawcom dokonania prawidłowej wyceny ceny oferty, w dziale 12 pkt 12.2.2
specyfikacji istotnych warunków zamówienia podał procentowy wskaźnik awarii (liczony
jako ilość awarii do ilości opraw na danym rejonie).
Zdaniem Izby specyfikacja istotnych warunków zamówienia umożliwia prawidłowe
skalkulowanie ceny oferty, a Odwołujący w tym zakresie ma możliwość oszacowania swoich
kosztów w sposób umożliwiający mu złożenie oferty skalkulowanej na realizację wymagań
Zamawiającego w odniesieniu do przedmiotu zamówienia, a więc także wliczając w to ryzyko
związane z realizacją § 5 pkt 16 wzoru umowy, jak i osiągnięcie zysku przez Wykonawcę.
Zwrócić należy w tym miejscy uwagę na fakt, iż cena, jaką posługuje się w przedmiotowym
postępowaniu Zamawiający ma charakter ryczałtowy. Z charakteru wynagrodzenia
ryczałtowego wynika, iż należy się ono w umówionej wysokości i uprawniony do jego
otrzymania w zasadzie nie może żądać jego podwyższenia, chociażby w czasie zawarcia
umowy nie można było przewidzieć rozmiaru lub kosztu prac.
Zamawiający poprzez tak sformułowaną cenę pragnie osiągnąć skutek, jakim jest realizacja
przedmiotu zamówienia usługi konserwacji, jak też i dokonywanie napraw w przypadku
wystąpienia zdarzeń losowych za cenę ryczałtową określoną przez wykonawców w ofercie,
za konserwację jednej oprawy oświetleniowej. W przypadku wystąpienia zdarzeń losowych
Zamawiający będzie płacił ustaloną w ofercie cenę ryczałtową, a ponadto będzie ponosił
koszty materiałów do tego zadania zużytych czy też wykorzystanych. Nie ma zatem
sprzeczności, ani też wątpliwości jak będzie wyglądało rozliczenie wykonanej usługi, nie ma
też, zdaniem Izby, podstaw do twierdzenia, iż nie ma możliwości oszacowania ceny oferty
przez Wykonawców.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego czasu usunięcia awarii, Izba uznała ten zarzut za
bezzasadny.
Zamawiający zarówno w Specyfikacji Technicznej – zakresie konserwacji urządzeń
oświetlenia ulicznego Warszawy (ST), jak i we wzorze umowy szczegółowo opisał czas
usunięcia awarii, jakiego będzie wymagał od wykonawców, które to czasy stanowią o
prawidłowości realizacji zamówienia.
Zarzuty Odwołującego dotyczą punktu 26 i 27 ST oraz § 5 ust. 26 i 27 wzoru umowy – w
treści tożsame. Punkt 26 brzmi „Usunięcie w czasie maksymalnym 1,5 h od chwili otrzymania
zgłoszenia, przypadku świecenia opraw poza ustalonymi godzinami świecenia, z wyjątkiem
sytuacji, gdy świecenie to uzgodnione jest z Zamawiającym, wraz ze zwrotnym
potwierdzeniem usunięcia do Pogotowia Drogowego Zleceniodawcy”, pkt 27 „Uruchomienie
w czasie maksymalnym 2,5 h od chwili otrzymania zgłoszenia, ciemnego ciągu opraw, wraz ze
zwrotnym potwierdzeniem uruchomienia do Pogotowia Drogowego Zleceniodawcy.
Usunięcie awarii powodującej zaciemnienie ciągu opraw musi zostać wykonane w czasie
określonym w pkt 28-32 – zależnie od przyczyny”. Odwołujący żąda, aby Zamawiający
określił w specyfikacji istotnych warunków zamówienia maksymalny czas reakcji –
rozpoczęcia usuwania awarii, a nie czas usunięcia czy też uruchomienia urządzeń
oświetleniowych.
Z takim stanowiskiem Odwołującego nie sposób się zgodzić.
Po pierwsze Wykonawca, który będzie realizował przedmiotowe zamówienie ma
obowiązek posiadania przez cały okres trwania umowy bazy dyspozytorskiej pracującej w
systemie całodobowym. Po drugie czas określony przez Zamawiającego jest to czas na tzw.
tymczasowe, awaryjne przywrócenie poprawności działania oświetlenia. Po trzecie, czas na
jego właściwą naprawę określony został w punktach od 28 do 32 ST oraz wzoru umowy.
Obawy Odwołującego, że czas na usunięcie awarii, czy też uruchomienie jest zbyt krótki
nie znajdują w przedstawionym stanie faktycznym potwierdzenia. Ponadto Odwołujący nie
udowodnił, że nie będzie w stanie zrealizować zamówienia w powyższym zakresie w czasie
określonym przez Zamawiającego. Nie był też w stanie określić, jaki czas byłby właściwy do
zaproponowania Zamawiającemu, czas, który satysfakcjonowałby go i uchronił przed
konsekwencjami nieterminowego wykonywania zamówienia. Luźne spostrzeżenia, jak i
czysto teoretyczne dywagacje na ten temat nie mogą stanowić dowodu w sprawie, a stroną,
która powinna takie dowody przedstawiać, na poparcie swoich twierdzeń, jest właśnie
Odwołujący, gdyż to on wywodzi skutki prawne z wniesionego odwołania.
Ponadto sam Odwołujący na rozprawie wskazał, iż w przypadku, gdy zaistnieje obiektywna
niemożliwość dotarcia ekipy naprawczej w danym rejonie, to korzysta on z pomocy ekipy
naprawczej z innego bliżej położonego regionu.
Zdaniem Izby, nie sposób dziwić się Zamawiającemu, czy też stawiać mu zarzutów, iż
czasookresy usunięcia awarii są zbyt mocno ograniczone. Zamawiający, jako instytucja
zaspokajająca potrzeby ludności m. st. Warszawy musi mieć zagwarantowaną możliwość
szybkiej reakcji na zagrożenia, a na pewno takimi zagrożeniami są elementy będące
przedmiotem niniejszego zamówienia. Nie sposób bowiem wyobrazić sobie niedziałającej w
porze nocnej instalacji oświetleniowej przez czasookres 5 czy też 6 godzin. Bezpieczeństwo
publiczne jak i przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych przemawiają za uznaniem, iż
zarzut zbyt krótkiego okresu usunięcia awarii, czy też uruchomienia niedziałającej instalacji
oświetleniowej jest bezzasadny.
Zwrócić przy tym należy uwagę, że jeżeli Odwołujący nie czuje się na siłach do realizacji
przedmiotowego zamówienia, to nie jest obowiązany brać w nim udziału na warunkach
określonych przez Zamawiającego, tym bardziej, że z informacji uzyskanej na rozprawie od
Zamawiającego, w przedmiotowym postępowaniu zainteresowanie przetargiem wykazało 6
wykonawców, co w powiązaniu z zarzutem naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych stawia zarzut Odwołującego za niezasadny.
Ponadto, Zamawiający opisując przedmiot zamówienia kierował się zasadami udzielania
zamówień publicznych uwzględniają zasadę wynikającą z art. 7 ustawy Prawo zamówień
publicznych. Nie można bowiem postawić zarzutu Zamawiającemu naruszenia zasady
uczciwej konkurencji w przypadku, gdy treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia
jest dostępna dla wszystkich, jej postanowienia są jasno sprecyzowane, kierowane do
szerokiego kręgu odbiorców, oczywiście specjalizujących się w przedmiocie zamówienia, nie
dyskryminują ani nie faworyzują żadnego z potencjalnych wykonawców, zaś terminy na
usunięcie usterek określone w § 5 pkt 26 – 32 wzoru umowy zobowiązują wszystkich
wykonawców.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej stwierdził również, że nie potwierdził się
zarzut naruszenia przepisów art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 22 ust. 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Tym samym, na podstawie przepisu art. 191 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych,
należało orzec jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania, uwzględniając koszty zastępstwa prawnego
pełnomocnika Zamawiającego w wysokości 3 600,00 zł, na podstawie faktury złożonej do akt
sprawy, zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca
2007r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2007 r. Nr 128,
poz. 886 oraz z 2008 r. Nr 182, poz.1122 ).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża RAR – R. Olwiński, R. Wachowski Spółka jawna,
ul. Aspekt 69/2i3, 01-904 Warszawa i nakazuje:
1)
zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4574 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy) z
kwoty wpisu uiszczonego przez RAR – R. Olwiński, R. Wachowski Spółka
jawna, ul. Aspekt 69/2i3, 01-904 Warszawa,
2)
dokonać wpłaty kwoty 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez RAR – R. Olwiński, R. Wachowski Spółka jawna, ul.
Aspekt 69/2i3, 01-904 Warszawa na rzecz Miasta Stołecznego Warszawa –
Zarząd Dróg Miejskich, ul. Chmielna 120, 00-801 Warszawa stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika,
3)
dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz
Urzędu Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonać zwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy czterysta
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz RAR – R. Olwiński, R. Wachowski
Spółka jawna, ul. Aspekt 69/2i3, 01-904 Warszawa.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – miasto stołeczne Warszawa Zarząd Dróg Miejskich prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego na „Usługę w zakresie konserwacji oświetlenia
ulicznego na terenie miasta stołecznego Warszawa”, w trybie przetargu nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Wspólnot
Europejskich w dniu 9 stycznia 2009 roku pod numerem 2009/S 5-005849.
Dnia 21 stycznia 2009 roku "BAR" R. Olwiński -R. Wachowski Spółka Jawna z siedzibą w
Warszawie wniosła protest na zapisy Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia oraz na
zaniechanie czynności, do której jest zobowiązany na podstawie ustawy.
Przedmiotem protestu były postanowienia SIWZ zawarte w:
1. punkcie 5 „opis warunków udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny
spełnienia tych warunków”,
2. punkcie 6 "wykaz oświadczeń lub dokumentów, jakie mają dostarczyć wykonawcy w celu
potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu",
3. punkcie 12 "opis sposobu obliczenia ceny",
4. punkcie 16 "zabezpieczenie należytego wykonania umowy",
5. Specyfikacji Technicznej pkt 2,3,4,8,9, 10,21,25,27,28,29,41,48,
6. wzorze umowy nr NDZP/183/PN/1l6/08 -§ 2 ust. 2, ust. 9, § 3 ust. 3, § 5 pkt 2, 3, 4, 5, 10,
11c, 11f, 25, 26, 27, § 7 ust. 1 pkt 2 i pkt 3.
7. bezczynność zamawiającego, do której jest zobowiązany, tj. nie udzielenie odpowiedzi w
terminie niezwłocznym.
Zdaniem Protestującego, powyższe zapisy wskazują na niejednoznaczność opisu przedmiotu
zamówienia i opisu sposobu kalkulacji ceny ofertowej, ustanawiając warunki wykonywania
zamówienia, z których w sposób oczywisty wynika oczekiwanie Zamawiającego na
nieodpłatne świadczenie przez wykonawców części robót oraz wymagających od
wykonawców nadmiernych i niemożliwych do wykonania części świadczeń stanowiących
przedmiot zamówienia, naruszają przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych:
• art. 2 ust. 13,
• art. 6 ust. 1,
• art. 7 ust. l,
• art. 15 ust. 1,
• art. 25 ust. 1,
• art. 29 ust. 1 i 2,
• art. 30 ust. l,
• art.31 ust. 1,
• art. 38 ust. 1 i 2.
Naruszenie przez Zamawiającego powyższych przepisów narusza interes prawny
Protestującego uniemożliwiając rzetelne skalkulowanie ceny oferty i ubieganie się o
uzyskanie zamówienia na zasadach określonych przez obowiązujące przepisy ustawy Prawo
zamówień publicznych, jak również nie udzielenie odpowiedzi w terminie niezwłocznym,
powoduje niejasność zapisów w SIWZ, które są podstawą do sporządzenia prawidłowej
oferty, jak również prawidłowe skalkulowanie ceny oferty.
Mając powyższe na względzie wniósł o dokonanie modyfikacji treści i warunków
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, Specyfikacji Technicznej oraz zapisów w
umowie będącej integralną częścią SIWZ lub, jeżeli nie będzie to możliwe wniósł o
unieważnienie postępowania.
Wniósł również o niezwłoczne udzielenie odpowiedzi na zadane pytania.
Zamawiający dnia 30 stycznia 2009 r. protest oddalił.
Uzasadniając zamawiający nie zgodził się z zarzutem dotyczącym naruszenia art. 38 ust. 1 i
2 ustawy Pzp poprzez nie udzielenie odpowiedzi na zadane pytania i wyjaśnienia SIWZ w
trybie niezwłocznym. Określenie "niezwłocznie” jest pojęciem relatywnym; ustawa Pzp nie
wskazuje na konkretny termin, w jakim zamawiający jest zobowiązany do wyjaśnienia treści
siwz. Odpowiedzi na pytania Wykonawcy zostały przekazane dnia 26.01.2008 r., tj. 22 dni
przed upływem terminu składania ofert. Zdaniem zamawiającego, pozostały czas jest
wystarczający na sporządzenie prawidłowej oferty lub wprowadzenie w niej ewentualnych
zmian.
Zamawiający oddalił zarzut dotyczący nieprecyzyjnych zapisów w pkt 12.2 i 12.5 SIWZ
oraz formularza oferty, iż jest niejednoznaczny z SIWZ, co może skutkować błędnym
sporządzeniem oferty. Kwestia ta została poruszona w piśmie z dnia 23.01.2009 r., w którym
zamawiający wyjaśnił, iż zgodnie z pkt 12.1. SIWZ w formularzu oferty należy wpisać
miesięczną cenę konserwacji jednej oprawy oświetleniowej, która powinna zawierać wszelkie
koszty, jakie poniesie Wykonawca podczas realizacji umowy, na co wskazuje pkt 12.5 SIWZ.
W pkt 12.2.1 SIWZ zamawiający dokładnie określił ilości opraw objętych zamówieniem. W
wykazie tym podane są ilości sztuk płatnych 100 % oraz 50 % stawki za konserwację jednej
oprawy. Umowa na konserwację oświetlenia jest ryczałtowa, więc Wykonawca musi
skalkulować stawkę za konserwację jednej oprawy, która będzie zawierała m. in. koszty
robocizny dla prac, jakie Wykonawca będzie wykonywał w ramach umowy, np. wymiana
tabliczek, źródeł światła, bezpieczników, malowanie metalowych części urządzeń
oświetleniowych, wykonywanie pomiarów.
Według zamawiającego ilość tego typu awarii związanych z oświetleniem jest znacznie
większa niż ilość uszkodzonych w wyniku kolizji drogowych słupów oświetleniowych.
Stawka za roboczogodzinę i sprzęt, wkalkulowana w stawkę za konserwację oświetlenia
obejmuje wszystkie czynności niezbędne do utrzymania urządzeń oświetleniowych w ciągłej
eksploatacji (zarówno wymiana źródeł światła, tabliczek, słupów uszkodzonych w wyniku
kolizji drogowych).
Zamawiający podważył zasadność zarzutu dotyczącego nakładania na Wykonawców
obowiązku nieodpłatnego usuwania awarii. Sposób rozliczeń za materiały został
przedstawiony w §3 wzoru umowy, a takie w piśmie z dnia 23.01.2009 r. (pytanie nr 28, 31,
32, 33, 37, 38). Tabele w SEKOCENBUD są publikowane od wielu lat i zawierają ceny
aktualizowane co kwartał, które zdaniem zamawiającego rzetelnie odzwierciedlają ceny
materiałów. Zamawiający nie żąda zatem nieodpłatnego dokonywania napraw, lecz kalkulacji
stawki za konserwację jednej oprawy, uwzględniającej ewentualne naprawy spowodowane
kolizjami drogowymi lub innymi czynnikami wymienionymi we wzorze umowy. Natomiast
kwestia wymiany wyeksploatowanych urządzeń została wyjaśniona w piśmie z dnia
23.01.2009 r. (pytanie nr 29, 36).
Zamawiający stosując potrącenia umowne za nie świecenie opraw (na podstawie procentu
nieczynnych opraw), egzekwuje oraz dyscyplinuje Wykonawców w celu utrzymania wysokiej
jakości usług konserwacji oświetlenia. Brak potrąceń umownych mógłby skutkować
nienależytym wykonywaniem przedmiotu umowy przez Wykonawców. Ponadto zamawiający
podkreśla, iż Wykonawca - zgodnie z zapisami umowy -jest karany wyłącznie za nie
usunięcie awarii w określonym czasie, a nie za sam fakt powstania awarii (m. in. na skutek
kolizji drogowych, dewastacji).
Jednocześnie Zamawiający potwierdza, że podany w pkt 12.2.2 SIWZ wskaźnik
awaryjności utrzymuje się na tym samym poziomie od 2006 roku. Jest on wyliczany na
podstawie zgłoszeń o uszkodzonych słupach zarejestrowanych w Pogotowiu Drogowym
zamawiającego oraz na podstawie informacji uzyskanych od wykonawców - konserwatorów
oświetlenia ulicznego na poszczególnych rejonach.
Zdaniem zamawiającego, czas na naprawę oświetlenia podany w umowie i Specyfikacji
Technicznej jest realny i wiąże się z zapewnieniem bezpieczeństwa uczestnikom ruchu
drogowego. Specyfika pracy przy konserwacji oświetlenia ulicznego jest niezmienna od wielu
lat. Zamawiający zaświadcza, że powstałe awarie są usuwane bez zastrzeżeń w określonych
przez zamawiającego terminach. W szczególnym przypadkach termin usunięcia awarii jest
uzgadniany indywidualnie z zamawiającym. Należy przy tym rozróżnić określenie
uruchomienie ciemnego ciągu opraw od usunięcia awarii. Czas na uruchomienie ciemnych
opraw został określony w pkt 27 Specyfikacji Technicznej, natomiast czas na usunięcie
przyczyny zaciemnienia ciągu opraw - w pkt 28 - 32 ST. Zamawiający informuje, że
wyjaśnienie dotyczące warunku dysponowania kadrą czterech elektromonterów zostało
przedstawione w piśmie z dnia 23.01.2009 r. (pytanie nr 7, 8, 9).śądanie Protestującego dotyczące wskazania ilości imprez okolicznościowych oraz ilości,
jakości i rodzaju urządzeń i materiałów, które Wykonawca będzie zobowiązany zabezpieczyć,
jest bezzasadne. Ilość imprez organizowanych przez m. st. Warszawa ogranicza się właściwie
do rejonu Dzielnicy Śródmieście (w innych dzielnicach jest to sporadyczne). Czynności
Wykonawców ograniczają się jedynie do włączenia lub wyłączenia oświetlenia (najczęściej w
określonych godzinach). Wykonawcy, realizując zapisy umowy dotyczące imprez, nie będą
ponosili dodatkowych kosztów związanych z materiałami.
Stanowisko zamawiającego w zakresie ustalenia wysokości ubezpieczenia od
odpowiedzialności cywilnej zostało przedstawione w piśmie z dnia 23.01.2009 r.
W świetle powyższych wyjaśnień zamawiający nie zaniechał czynności, do których jest
zobowiązany na mocy ustawy Prawo zamówień publicznych, a także nie naruszył jej
przepisów, na które w swoim proteście powołuje się Protestujący.
Ze stanowiskiem Zamawiającego nie zgodził się Odwołujący i dnia 6 lutego 2009 roku
wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych.
Odwołujący wskazał na naruszenie przez Zamawiającego następujących przepisów Prawa
zamówień publicznych:
- art. 7 - Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia
w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie
wykonawców;
- art. 29 ust. 1 i 2 - przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący,
za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie
wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.
- art. 22 ust. 2 - Zamawiający nie może określać warunków udziału w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego w sposób, który mógłby utrudnić uczciwą konkurencję
przez wadliwe ukształtowanie wskazanych w proteście postanowień Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia.
Odwołujący żąda dokonania zmian w oprotestowanych postanowieniach treści Specyfikacji
Istotnych
Warunków
Zamówienia,
zgodnie
z
przysługującymi
Zamawiającemu
uprawnieniami, wskazanymi przepisem art. 38 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. 2007.223.1655 z późn. zm.) poprzez doprowadzenie do zgodności z obowiązującym
prawem i zasadami prowadzenia postępowań o udzielenie zamówienia publicznego. W
przypadku gdyby okazało się, iż Zamawiający nie dokonał lub nie może dokonać modyfikacji
zapisów zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa, w Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia, Specyfikacji Technicznej oraz w umowie będącej załącznikiem do SIWZ, żąda
unieważnienia przedmiotowego postępowania
W dalszej części Odwołujący uzasadniał:
Ad. 1 - sposób obliczania ceny ofertowej, rozumianej jako jednostkowa cena miesięcznej
konserwacji jednej oprawy oświetleniowej.
Nakaz ujęcia kosztów robocizny oraz pracy sprzętu podczas usuwania uszkodzeń
spowodowanych kolizjami drogowymi, aktami wandalizmu i dewastacją oraz w przypadkach
kradzieży w stawce jednostkowej konserwacji odnoszonej do jednej oprawy oświetleniowej
stwarza tylko pozory możliwości rzetelnego skalkulowania ceny ofertowej. De facto bowiem
koszty, jakie poniesie faktycznie wykonawca przy wykonywaniu tych napraw nie będą
przecież wprost zależne od współczynnika ilości kolizji drogowych, ilości zdarzeń,
zniszczenia (wandalizmu) lub kradzieży, ale od ilości opraw w danym rejonie objętymświadczeniem umownym. Np. przy dużej ilości opraw, a niskim w danym rejonie
współczynniku kolizji drogowych wykonawca w konsekwencji otrzyma faktycznie więcej
pieniędzy, którą można określić jako "większą pulę do wykorzystania na jedną oprawę", niż
w rejonie, gdzie ilość opraw jest mniejsza, a ilość kolizji wysoka.
Analogicznie taki sam mechanizm tworzenia tej puli środków finansowych na pozostałe
naprawy odnosić się będzie do konieczności dokonania napraw zaistniałych w efekcie
zniszczeń, kradzieży lub uszkodzeń spowodowanych innymi przyczynami.
W wyniku powyższego mechanizmu część wykonawców składających ofertę na rejon z
dużą ilością opraw będzie miało relatywnie większą rezerwę kwoty przeznaczonej na
robociznę i koszty sprzętu, niż wykonawcy, którzy będą mieli tych opraw w rejonie mniej,
przy tych samych kosztach za materiały i wyższym współczynniku awaryjności.
Podobnie wątpliwe jest żądanie ujęcia w stawce konserwacji jednej oprawy oświetleniowej
kosztów naprawy lub wymiany wyeksploatowanego osprzętu. Prace związane z tym zakresem
zobowiązania wykonawcy nie zależą wprost od ilości, ale od stanu technicznego sieci,
urządzeń, instalacji, słupów, opraw itp.
W tym zakresie Zamawiający w sposób niezgodny z obowiązującym prawem posługuje się
pojęciem "cena jednostkowa usługi", które zgodnie z treścią art. 3 ust. l pkt 2 ustawy o cenach
oznacza cenę ustaloną za jednostkę określonej usługi, której ilość lub liczba jest wyrażona w
jednostkach miar, w rozumieniu przepisów o miarach. O ile jest to poprawna formuła
kształtowania wynagrodzenia za konserwację - cena jednostkowa odnosi się do jednej oprawy
oświetleniowej, a zakres prac konserwacyjnych w skali okresu objętego zamówieniem
doświadczony wykonawca jest w stanie rzetelnie skalkulować, o tyle posługiwanie się
pojęciem „ceny jednostkowej" za konserwację jednej oprawy w odniesieniu do prac o
zdecydowanie innym rodzaju i zakresie oraz losowym charakterze zdarzenia jest wadliwe.
W kwestii wykonywania napraw, których konieczność jest następstwem kolizji drogowych,
aktów wandalizmu i dewastacji oraz w przypadku ich kradzieży lub też konieczności
wymiany wyeksploatowanego osprzętu lub urządzeń Zamawiający wskazuje, co jest przecież
oczywiste i bezsporne, na zdarzenia o charakterze losowym. O ile można przyjąć, wręcz z
pewnością, że takie zdarzenia występują, to niemożliwym jest określenie ich czasu, miejsca,
ilości i zakresu. I w tym kontekście próba narzucenia wykonawcom ujęcia kosztów robocizny
i pracy sprzętu w stawce jednostkowej konserwacji jednej oprawy jest błędna. Z kolei zapisy
nakładające na wykonawcę obowiązek świadczenia dodatkowych usług, których ilość i rodzaj
nie zostały jednoznacznie określone - związane z podłączeniem, włączeniem i wyłączeniem
urządzeń oświetleniowych związanych z imprezami okolicznościowymi organizowanymi
przez Urząd m. st. Warszawy i jednostek mu podległych, wskazuje na oczekiwanie
nieodpłatnego świadczenia takich usług. Z żadnego zapisu SIWZ, a zwłaszcza wzoru umowy
nie wynika konieczność wliczenia takich nieokreślonych, a koniecznych do ponoszenia
(wliczania) kosztów w stawkę za jedną oprawę, zwłaszcza, iż nie są to czynności objęte
zakresem usługi konserwacji. Brak określenia jakichkolwiek danych odnośnie usług
związanych z imprezami okolicznościowymi, jak i z uwagi na ich charakter, czyni objęcie ich
przedmiotem powyższego postępowania nietrafionym, tymczasem zgodnie z zamieszczonymi
zapisami w pkt 3.1 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia ,,przedmiotem
zamówienia jest „KONSERWACJA OŚWIETLENIA ULICZNEGO NA TERENIE M. ST.
WARSZAWY”.
Istotą błędnych działań Zamawiającego, a tym samym istota sporu pomiędzy Odwołującym,
a Zamawiającym w tym zakresie sprowadza się do wadliwego rozumienia przez
Zamawiającego charakteru wynagrodzenia, jakie przysługiwać będzie wykonawcy za
wykonanie zamówienia. Nie jest właściwym stwierdzenie, iż „wynagrodzenie ma charakter
ryczałtowy,, (ryczałt - należna kwota pieniężna w wysokości ustalonej z góry). W
przedmiotowym postępowaniu można by mówić o "wynagrodzeniu ryczałtowym" gdyby
Zamawiający zażądał podania w ofercie kwoty za konserwacje wskazanej ilości oprawświetlnych w poszczególnych rejonach. Zamawiający natomiast wymaga podania
"miesięcznej ceny konserwacji jednej oprawy oświetleniowej" (pkt 12.1 SIWZ), a w
postanowieniach § 2 ust. 3 i 4 wzoru umowy wprowadza zasadę obliczania należytego
wynagrodzenia na podstawie podanej ceny jednostkowej za miesięczną konserwację jednej
oprawy oświetleniowej, w sytuacji zmiany ich ilości z uwagi na wyłączenia na żądanie
Zamawiającego lub remonty. Tym samym należy przyjąć, że wynagrodzenie wykonawcy ma
charakter albo kosztorysowy albo, że wysokość należytego wynagrodzenia kształtowana jest
zgodnie z przepisem art. 628 § l Kodeksu cywilnego, poprzez wskazanie podstaw (cena
jednostkowa miesięczna konserwacji jednej oprawy oświetleniowej) do jej obliczenia. W
odniesieniu do wskazanych powyżej dodatkowych robót, jakimi niewątpliwie są naprawy
uszkodzeń powstałych w wyniku kolizji drogowych, aktów wandalizmu, dewastacji oraz w
przypadku ich kradzieży lub też konieczności wymiany wyeksploatowanego osprzętu albo
urządzenia Zamawiający dysponuje możliwością ustanowienia właściwego dla tego zakresu
wymaganych robót, rzetelnego mechanizmu zapłaty ponoszonych kosztów. Czyni tak w
stosunku do materiałów, wskazując na określoną procedurę rozliczenia ponoszonych przez
wykonawcę kosztów, nie stoi więc na przeszkodzie, aby usunąć istniejącą w SIWZ wadliwość
rozliczenia pozostałych koszów (robocizna i praca sprzętu) przez zobowiązanie wykonawców
do podania w ofercie stosowanych stawek, niezmiennych w trakcie obowiązywania umowy,
umożliwiających rzetelne rozliczenia należności w odniesieniu do tych robót związanych ze
zdarzeniami losowymi, co do ich ilości, czasu, miejsca i zakresu –zdarzeń. Nie ma również
przeszkód do wprowadzenia transparentności w obliczaniu ceny za wykonywane usługi i
roboty dodatkowe. Pojęcie uczciwej konkurencji nie może być utożsamiane tylko i wyłącznie
ze stawianiem jednakowych i równych wymagań wszystkim wykonawcom ubiegającym się o
udzielenie zamówienia. Przede wszystkim stawiane wymagania muszą gwarantować, w
odniesieniu do przedmiotu protestu, możliwość rzetelnego rozliczenia kosztów, jakie będzie
zmuszony ponosić wykonawca i zapewnienia ich zapłaty przez Zamawiającego. Odwołujący
przytoczył fragment uzasadnienia Wyroku Sądu Rejonowego w Warszawie z dnia 17
września 2008 r. w sprawie z powództwa Odwołującego wytoczonego Zamawiającemu, a
dotyczącej rozliczenia robót awaryjnych i zdarzeń losowych. Sąd Rejonowy oddalając
powództwo i wskazując w uzasadnieniu, iż skoro powód (odwołujący przystąpił do
postępowania przetargowego, złożył ofertę i zawarł umowę to brak było podstaw do uznania
powództwa, ale podkreślił, iż "oczywistym jest, iż pozwany (zamawiający) Zarząd Dróg
Miejskich odniósł korzyść majątkową w związku z wykonywaniem przez powoda
(odwołującego) robót awaryjnych, likwidacji skutków zdarzeń losowych lub wandalizmu,
niemniej korzyść ta miała swoją podstawę w łączących strony umowach (...)". W kontekście
powyższych wyjaśnień Odwołujący wniósł o właściwe ukształtowania zasad ustalania
wynagrodzenia należytego wykonawcy za świadczenie usług w zakresie określonym
przedmiotem zamówienia.
Ad. 2 - postanowienia dotyczące czasu usunięcia awarii.
W pełni podtrzymał zarzut podniesiony w proteście odnośnie postanowień dotyczących
czasu usunięcia awarii, a w przypadku niedotrzymania wskazanego terminu -naliczania
wysokich kar umownych.
Biorąc pod uwagę procedury i technologie napraw urządzeń elektrycznych, czynności
niezbędne dla ustalenia sposobu jej usunięcia i przywrócenia prawidłowej pracy urządzenia
elektrycznego jak i dokonujących naprawy, uzasadnione jest, w ocenie Odwołującego
stwierdzenie, że wskazanie ściśle określonego czasu "usunięcia awarii", którego
niedotrzymanie skutkować będzie naliczaniem również bardzo wysokich kar umownych, bez
uwzględnienia powyższych okoliczności - nieznanych w chwili zaistnienia awarii - stanowi
zaprzeczenie racjonalności tak określonego warunku przez Zamawiającego. Odwołujący wżadnym zakresie nie kwestionuje nałożenia obowiązku niezwłocznego czy też
natychmiastowego podjęcia wszelkich działań zmierzających do skutecznego usunięcia
awarii. Powyższa kwestia stanowiła przedmiot procesu i odwołania w uprzednio
prowadzonym i unieważnionym postępowaniu, dlatego też, uzupełniając argumentację
zawartą w proteście Odwołujący zacytował fragment uzasadnienia wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 21 listopada 2008 r.: ,,(....) Zamawiający nie wykazał racjonalności
wyznaczonego czasu naprawy, uwzględniającego procedury naprawy urządzeń elektrycznych,
kwestię identyfikacji powodu zaistnienia takiego zdarzenia (zaciemnienia ciągu opraw), a
także lokalizację miejsca awarii i określenie sposobu jej usunięcia oraz obowiązek świadczenia z należytą starannością. (....) zdaniem Izby charakter przedmiotu zamówienia,
zasady uczciwej konkurencji oraz racjonalność stawianych wymagań nakazują zwiększenie
kwestionowanego czasookresu na zasadzie kompromisu, w przeciwnym wypadku, z uwagi na
kary umowne określone przez Zamawiającego w SIWZ, jakość świadczonych usług zostanie
zastąpiona przez dążenie Wykonawców do dotrzymania wyznaczonego terminu, co wcale nie
spowoduje zmniejszenia realnego zagrożenia dla uczestników ruchu drogowego, ale tak w
krótszej, jak i dłuższej perspektywie może wskazane zagrożenie zwiększyć. (....) Izba zwraca
uwagę także, iż zapisy §5 ust. 15 i 16 mówiące o likwidacji zagrożeń w czasie maksymalnie 2-
óch godzin są zakresowo mniejsze od zapisu oprotestowanego mówiącego nie tylko o czasie
reakcji, ale o usunięciu zaciemnienia przewidującego czas maksymalny 1,5 godziny".
Wskazane proporcje powinny być, co najmniej odwrotne, znaczy, iż Izba preferuje takie
działanie. Zdaniem Izby czasookres 1,5 h powinien być wskazany jedynie jako czas potrzebny
na przystąpienie do usuwania awarii. Izba uznaje za trafne stanowisko Odwołującego, że w
1,5 godziny jest możliwe tylko rzetelne zdiagnozowanie zaistniałego problemu i przystąpienia
do opracowania sposobu jego usunięcia pod nadzorem kontrolującego ze strony
Zamawiającego, w rezultacie Izba uznała zasadność zarzutu Odwołującego w tym zakresie".
Podtrzymując zarzut podniesiony w proteście, Odwołujący żąda właściwego ukształtowania
zapisów w tym zakresie, w sposób gwarantujący realną możliwość wywiązania się
Wykonawcy z warunków dotyczących sposobu świadczenia usługi będącej przedmiotem
postępowania, w sposób nie budzący wątpliwości, co do świadczenia z należytą starannością.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu postępowania w
sprawie, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, w tym w szczególności postanowieniami SIWZ, po wysłuchaniu
oświadczeń, jak i stanowisk stron na rozprawie ustalił i zważył, co następuje.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się interesem
prawnym w korzystaniu ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi art. 179 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego sposobu obliczania ceny ofertowej, rozumianej jako
jednostkowa cena miesięcznej konserwacji jednej oprawy oświetleniowej, Izba stwierdziła, co
następuje.
Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia dział 12 opisał sposób
obliczania ceny. Wykonawcy składający ofertę mają obowiązek podania w ofercie
miesięcznej ceny konserwacji jednej oprawy oświetleniowej dla wybranej części.
Wykonawcy mają obowiązek uwzględnić wszystkie wymogi, o których stanowi specyfikacja
istotnych warunków zamówienia, tj. wszystkie koszty związane z wykonywaniem przedmiotu
zamówienia, niezbędne dla prawidłowego i pełnego wykonania przedmiotu zamówienia.
Cena oferty winna obejmować całkowity koszt wykonania przedmiotu zamówienia, w tym
również wszelkie koszty towarzyszące wykonaniu prac.
Odwołujący, stawiając powyższy zarzut stwierdził, że nie jest w stanie prawidłowo
oszacować oferty, którą miałby złożyć w przedmiotowym postępowaniu z uwagi na fakt, iż
nie jest możliwa do oszacowania liczba zdarzeń losowych, o których mowa w § 3 wzoru
umowy, tj. kolizji drogowych, aktów wandalizmu i dewastacji czy też kradzieży. Odwołujący
się wnioskował o zmianę postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia poprzez
rozdzielenie ceny, jaką należy przestawić w ofercie w dwóch wariantach. Pierwszy, który
nakazywałby Wykonawcom zaoferowanie ceny za usługę konserwacji jednej oprawy
oświetleniowej, a drugi, który nakazywałby Wykonawcom zaoferowanie ceny za wykonanie
usługi naprawy w przypadku wystąpienia tzw. zdarzeń losowych.
Zdaniem Izby takie stanowisko Odwołującego jest niezasadne.
Zamawiający w Specyfikacji Technicznej – zakresie konserwacji urządzeń oświetlenia
ulicznego Warszawy (ST) – szczegółowo opisał, jaki zakres prac wchodzi w zakres
przedmiotu zamówienia. I tak usługa konserwacji obejmuje koszty robocizny, koszty pracy
maszyn oraz koszty materiałów niezbędnych do wykonywania usługi konserwacji. W punkcie
48 ST, jak i w § 3 wzoru umowy Zamawiający przewidział sytuację (zdarzenia losowe), w
której będzie zwracał Wykonawcom koszty materiałów, takich jak: słupy, maszty, oprawy i
szafy oświetleniowe. Są to sytuacje zniszczenia w przypadku kolizji drogowych, aktów
wandalizmu i dewastacji oraz materiały w przypadku ich kradzieży. Ponadto, w celu
ułatwienia Wykonawcom dokonania prawidłowej wyceny ceny oferty, w dziale 12 pkt 12.2.2
specyfikacji istotnych warunków zamówienia podał procentowy wskaźnik awarii (liczony
jako ilość awarii do ilości opraw na danym rejonie).
Zdaniem Izby specyfikacja istotnych warunków zamówienia umożliwia prawidłowe
skalkulowanie ceny oferty, a Odwołujący w tym zakresie ma możliwość oszacowania swoich
kosztów w sposób umożliwiający mu złożenie oferty skalkulowanej na realizację wymagań
Zamawiającego w odniesieniu do przedmiotu zamówienia, a więc także wliczając w to ryzyko
związane z realizacją § 5 pkt 16 wzoru umowy, jak i osiągnięcie zysku przez Wykonawcę.
Zwrócić należy w tym miejscy uwagę na fakt, iż cena, jaką posługuje się w przedmiotowym
postępowaniu Zamawiający ma charakter ryczałtowy. Z charakteru wynagrodzenia
ryczałtowego wynika, iż należy się ono w umówionej wysokości i uprawniony do jego
otrzymania w zasadzie nie może żądać jego podwyższenia, chociażby w czasie zawarcia
umowy nie można było przewidzieć rozmiaru lub kosztu prac.
Zamawiający poprzez tak sformułowaną cenę pragnie osiągnąć skutek, jakim jest realizacja
przedmiotu zamówienia usługi konserwacji, jak też i dokonywanie napraw w przypadku
wystąpienia zdarzeń losowych za cenę ryczałtową określoną przez wykonawców w ofercie,
za konserwację jednej oprawy oświetleniowej. W przypadku wystąpienia zdarzeń losowych
Zamawiający będzie płacił ustaloną w ofercie cenę ryczałtową, a ponadto będzie ponosił
koszty materiałów do tego zadania zużytych czy też wykorzystanych. Nie ma zatem
sprzeczności, ani też wątpliwości jak będzie wyglądało rozliczenie wykonanej usługi, nie ma
też, zdaniem Izby, podstaw do twierdzenia, iż nie ma możliwości oszacowania ceny oferty
przez Wykonawców.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego czasu usunięcia awarii, Izba uznała ten zarzut za
bezzasadny.
Zamawiający zarówno w Specyfikacji Technicznej – zakresie konserwacji urządzeń
oświetlenia ulicznego Warszawy (ST), jak i we wzorze umowy szczegółowo opisał czas
usunięcia awarii, jakiego będzie wymagał od wykonawców, które to czasy stanowią o
prawidłowości realizacji zamówienia.
Zarzuty Odwołującego dotyczą punktu 26 i 27 ST oraz § 5 ust. 26 i 27 wzoru umowy – w
treści tożsame. Punkt 26 brzmi „Usunięcie w czasie maksymalnym 1,5 h od chwili otrzymania
zgłoszenia, przypadku świecenia opraw poza ustalonymi godzinami świecenia, z wyjątkiem
sytuacji, gdy świecenie to uzgodnione jest z Zamawiającym, wraz ze zwrotnym
potwierdzeniem usunięcia do Pogotowia Drogowego Zleceniodawcy”, pkt 27 „Uruchomienie
w czasie maksymalnym 2,5 h od chwili otrzymania zgłoszenia, ciemnego ciągu opraw, wraz ze
zwrotnym potwierdzeniem uruchomienia do Pogotowia Drogowego Zleceniodawcy.
Usunięcie awarii powodującej zaciemnienie ciągu opraw musi zostać wykonane w czasie
określonym w pkt 28-32 – zależnie od przyczyny”. Odwołujący żąda, aby Zamawiający
określił w specyfikacji istotnych warunków zamówienia maksymalny czas reakcji –
rozpoczęcia usuwania awarii, a nie czas usunięcia czy też uruchomienia urządzeń
oświetleniowych.
Z takim stanowiskiem Odwołującego nie sposób się zgodzić.
Po pierwsze Wykonawca, który będzie realizował przedmiotowe zamówienie ma
obowiązek posiadania przez cały okres trwania umowy bazy dyspozytorskiej pracującej w
systemie całodobowym. Po drugie czas określony przez Zamawiającego jest to czas na tzw.
tymczasowe, awaryjne przywrócenie poprawności działania oświetlenia. Po trzecie, czas na
jego właściwą naprawę określony został w punktach od 28 do 32 ST oraz wzoru umowy.
Obawy Odwołującego, że czas na usunięcie awarii, czy też uruchomienie jest zbyt krótki
nie znajdują w przedstawionym stanie faktycznym potwierdzenia. Ponadto Odwołujący nie
udowodnił, że nie będzie w stanie zrealizować zamówienia w powyższym zakresie w czasie
określonym przez Zamawiającego. Nie był też w stanie określić, jaki czas byłby właściwy do
zaproponowania Zamawiającemu, czas, który satysfakcjonowałby go i uchronił przed
konsekwencjami nieterminowego wykonywania zamówienia. Luźne spostrzeżenia, jak i
czysto teoretyczne dywagacje na ten temat nie mogą stanowić dowodu w sprawie, a stroną,
która powinna takie dowody przedstawiać, na poparcie swoich twierdzeń, jest właśnie
Odwołujący, gdyż to on wywodzi skutki prawne z wniesionego odwołania.
Ponadto sam Odwołujący na rozprawie wskazał, iż w przypadku, gdy zaistnieje obiektywna
niemożliwość dotarcia ekipy naprawczej w danym rejonie, to korzysta on z pomocy ekipy
naprawczej z innego bliżej położonego regionu.
Zdaniem Izby, nie sposób dziwić się Zamawiającemu, czy też stawiać mu zarzutów, iż
czasookresy usunięcia awarii są zbyt mocno ograniczone. Zamawiający, jako instytucja
zaspokajająca potrzeby ludności m. st. Warszawy musi mieć zagwarantowaną możliwość
szybkiej reakcji na zagrożenia, a na pewno takimi zagrożeniami są elementy będące
przedmiotem niniejszego zamówienia. Nie sposób bowiem wyobrazić sobie niedziałającej w
porze nocnej instalacji oświetleniowej przez czasookres 5 czy też 6 godzin. Bezpieczeństwo
publiczne jak i przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych przemawiają za uznaniem, iż
zarzut zbyt krótkiego okresu usunięcia awarii, czy też uruchomienia niedziałającej instalacji
oświetleniowej jest bezzasadny.
Zwrócić przy tym należy uwagę, że jeżeli Odwołujący nie czuje się na siłach do realizacji
przedmiotowego zamówienia, to nie jest obowiązany brać w nim udziału na warunkach
określonych przez Zamawiającego, tym bardziej, że z informacji uzyskanej na rozprawie od
Zamawiającego, w przedmiotowym postępowaniu zainteresowanie przetargiem wykazało 6
wykonawców, co w powiązaniu z zarzutem naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych stawia zarzut Odwołującego za niezasadny.
Ponadto, Zamawiający opisując przedmiot zamówienia kierował się zasadami udzielania
zamówień publicznych uwzględniają zasadę wynikającą z art. 7 ustawy Prawo zamówień
publicznych. Nie można bowiem postawić zarzutu Zamawiającemu naruszenia zasady
uczciwej konkurencji w przypadku, gdy treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia
jest dostępna dla wszystkich, jej postanowienia są jasno sprecyzowane, kierowane do
szerokiego kręgu odbiorców, oczywiście specjalizujących się w przedmiocie zamówienia, nie
dyskryminują ani nie faworyzują żadnego z potencjalnych wykonawców, zaś terminy na
usunięcie usterek określone w § 5 pkt 26 – 32 wzoru umowy zobowiązują wszystkich
wykonawców.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej stwierdził również, że nie potwierdził się
zarzut naruszenia przepisów art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 22 ust. 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Tym samym, na podstawie przepisu art. 191 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych,
należało orzec jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania, uwzględniając koszty zastępstwa prawnego
pełnomocnika Zamawiającego w wysokości 3 600,00 zł, na podstawie faktury złożonej do akt
sprawy, zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca
2007r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2007 r. Nr 128,
poz. 886 oraz z 2008 r. Nr 182, poz.1122 ).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
